没收财产

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没收财产范文第1篇

【关键词】没收财产刑；刑罚个别化；教育刑；财产权；责任自负原则

从世界范围来看，没收财产刑逐渐走向衰落，大多数国家已经废除此刑罚。然而没收财产刑作为我国刑法中惩治贪利犯罪和其他严重犯罪如危害国家安全罪的重要刑罚措施却依然大量存在，并有扩大适用的趋势。1997年刑法修订使没收财产刑的条文及罪名大量增加，共增加了39条38个罪名，并大幅增加了硬性的没收。没收财产刑具有许多优点，但其本身又存在诸多不足，本文拟对没收财产刑的价值进行多方面的研究和考量。

一、不符合刑罚个别化原则

刑罚个别化，是根据报应与预防的需要既要考虑犯罪的社会危害程度，也考虑犯罪人的人身危险性，以实现个别公正和个别预防的刑罚原则。

没收财产刑不符合刑法个别化原则，这表现在两个方面：一是与有期自由刑、罚金刑等不同，没收财产刑不具有可区分性。如若行为人犯了应当判处没收财产刑的重罪时，无论他具有较重情节还是较轻情节都应当判处没收财产刑，这无异于鼓励犯罪人在实施犯罪时尽可能的加重自己的罪行，从而易导致重罪的出现，加重犯罪对被害人和社会的侵害。而罚金刑往往是针对犯罪的违法所得或是违法销售金额来判处，罪行越重，惩罚越重，从而有利于实现罪责相适应原则，使犯罪人对自己的罪行付出相应的代价。犯罪人惧于阶梯式的刑罚，在实施犯罪时也会有所畏惧，避免没收财产刑的“鼓励重罪”的弊端。二是没收财产刑并没有考虑受刑人的经济状况。没收财产刑由于受刑人的经济状况不同，执行结果也不同。对富人的财产没收一般会多于穷人，这与法律面前人人平等的法治理念相悖，因为受刑人经济状况较好就要多缴纳财产岂不是鼓励人们要少劳动、少创造财富。而罚金刑不考虑受刑人的经济状况，只要犯罪情节相同就必须缴纳相同的罚金，而且罚金不会剥夺受刑人的生存条件，因而能够很好的避免上述弊端。

二、违背教育刑思想

现代教育刑理论认为，刑罚的目的不在于单纯地报应已然犯罪，更重要的在于改造和教育犯罪人，消除其危险性，使之重返社会，从而实现对犯罪的特殊预防。教育刑理论由李斯特首创，并在战后欧洲得到进一步发展。新社会防卫论的代表人物马克・安赛尔认为，承认犯罪人有复归社会的权利，社会有使犯罪人复归社会的义务，把犯罪人教育改造为新人，使之复归社会，是真正的最高的人道主义。他反对对犯罪人科处报复性的刑罚，主张同时适用最终以预防为目的的报复性制裁和非惩罚性方法，以便使犯罪人能够复归社会；社会在组织犯罪人重新社会化的过程中应给犯罪人以悔过自新的机会。瑞士于1996年修订的刑法就把执行重惩役和监禁刑规定为“应当对犯人起到教育作用，并为其重返社会作好准备”。

没收财产刑是报应刑的产物，此刑罚认为犯罪人利用他的财产实施了犯罪，因此应剥夺犯罪人的财产，使他丧失再犯罪的条件。没收财产刑的功能主要是剥夺、威慑和否定评价三方面，没收财产刑剥夺了犯罪人的全部财产确实能够起到防止其利用财产犯罪的作用，而且出于对财产的珍视，犯罪人会慑于没收财产刑的严厉性而放弃再犯罪。但是，没收财产刑同时剥夺了犯罪人和其家人的生存条件，犯罪人重返社会后由于生活困难，难免“重操旧业”。因此阮齐林教授明确指出：“没收财产刑在预防犯罪和教育犯罪人方面的功能基本上是失败的，它虽然阻止了犯罪人利用原来的财产从事犯罪的可能性，却同时迫使犯罪人走上为谋生而犯新罪的道路。”这自然不是国家制定和实行刑罚的目的。刑罚的实施要重视改造的效果，使犯罪人不敢去犯罪，更不愿去犯罪，因而没收财产刑这种将犯罪人逼上绝路的刑罚是不可取的。相比之下，罚金刑仅仅是剥夺犯罪人一部分现金，并不是没收其赖以生存的物质条件，并且罚金刑的减罚免罚等规定也比没收财产刑更为人道，更多的考虑了犯罪人执行刑罚后的生活问题。此外，罚金刑完全可以起到没收财产刑的剥夺、威慑和否定评价等功能。

三、违背责任自负原则

罪责自负原则也称个人责任原则，它的含义是：只有犯罪人本人才是承担刑事责任的主体，任何人只对自己的不法行为负责，而不因他人的行为承担责任。君主专制主义下盛行的是团体责任，一人犯罪，全家株连甚至祸及九族。贝卡里亚曾抨击道：“没收财产是在软弱者头上定价，它使无辜者也忍受着罪犯的刑罚，并使他们沦于必然也去犯罪的绝境。”

当代中国刑法中的没收财产刑，早已摈弃了古代“籍没”刑中的身份效果，并且明确规定“在判处没收财产的时候，不得没收属于犯罪分子家属所有或者应有的财产。没收全部财产的，应当对犯罪分子个人及其抚养的家属保留必需的生活费用。”此条规定的立法本意在于既要发挥没收财产刑的威慑和惩罚作用，又要贯彻罪责自负的原则。但是我国长期形成的家族同居的传统却往往使犯罪人的个人财产无法区分，犯罪人的财产一般与其父母、配偶、子女等人的财产混在一起。即使是现代标准的三口之家，由于婚前财产公正并不被大多数人所接受，所以夫妻财产区分也比较困难。没收犯罪人的财产极易侵害他人的合法财产权。

罚金刑由于仅仅是针对犯罪人的涉案金额缴纳现金，因而不存在财产区分问题，也就不会侵害他人的财产权；而且犯罪人在缴纳罚金后还可以通过合法劳动获取财产来支持家庭成员的生活。并且犯罪人如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除，从而避免了使犯罪人遭受双重剥夺的困境。

四、与保护私人财产权的宪法精神相违背

人权包括生命权、财产权、尊严权、发展权、自由权、平等权等，我国宪法第三十三条第三款规定：国家尊重和保障人权。而财产权作为人权的重要组成部分，如果得不到保障，那么其他权利如生存权、发展权等都无从谈起。因而宪法第十三条又规定：公民的合法的私有财产不受侵犯。国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。

从古代的“籍没”、“抄家”到近代的“没收地主阶级土地归农民所有”再到1979刑法典和1997刑法典的没收财产刑，没收财产在中国法制史上可谓经久不衰。究其原因，应是长久以来忽视个人权利的结果。我国实行了两千多年的封建专制制度，封建的土地所有制形成了人身依附的传统。人民的一切权利都是君主“赐予”的，封建君主可以随时剥夺他的“子民”的财产甚至生命。建国以来，很长一段时间我国实行计划经济体制，强调个人服从集体，局部服从整体，为了集体可以牺牲个人。可以说人们并无太多的权利与自由可言，而更多的是个人对国家的依附。在这种背景下可以说个人的一切是属于国家的，包括财产权。然而随着市场经济的建立与发展，人们从计划经济的牢笼中解放出来，人们越来越强调个体的独立与自主，个人权利从法律到现实都越来越受到国家和普通民众的重视。在我国社会保障制度尚不健全的现实条件下，财产权作为一项重要人权的价值更显突出。

刑法第六十四条规定供犯罪所用的财物，应当予以没收。这些财产由于直接参与了犯罪，所以将其没收能够起到惩罚的作用，但公民合法所有的财产并未参与犯罪，将这些财产没收缺乏合理依据。通过正当劳动和合法经营得来的财产理应受到国家法律的保护，但它们却可能因为犯罪行为被没收，这会打击人们创造财富的信心，使人们缺乏安全感，从而抑制经济发展。

综上，没收财产刑的优点如是惩治经济犯罪的有效方法、是惩治严重犯罪的辅助措施、具有经济性、误判易纠等都已经为罚金刑所具备，所以没收财产刑已无存在的必要。立足中国现实国情，逐步与世界刑事立法趋势相衔接，一方面逐步扩大罚金刑的适用，另一方面逐步限制最终废除没收财产刑的适用，以顺应刑罚轻缓化、人道化和国际化的潮流。

参考文献：

[1]李洁：《论一般没收财产刑应予废止》，载于《法制与社会发展》2002年第3期。

[2]方文军：《没收财产刑的主要弊端及其立法完善》，《中国刑事法杂志》2000年第6期。

[3]邱兴隆：《刑罚理性导论――刑罚的正当性反思》，中国政法大学出版社1999年版。

[4]陈晓明、何承斌、童伟华：《理论刑法学专论》，科学出版社2006年版。

没收财产范文第2篇

《刑法》第三十四条规定，附加刑的种类如下：

(一)罚金;

(二)剥夺政治权利;

(三)没收财产。

没收财产范文第3篇

关键词：财产保险公司应收保费管理

近年来，我国财产保险公司的应收保费总量不断增加，其表面上表现为保险责任与交费的时间差，背面则在于保险公司的财务管理中的一系列问题。加强应收保费的管理，对防范风险、提高公司竞争力有重要意义。

一、我国财产保险公司应收保费的现状

应收保费是指保险合同已经生效、符合保费收入确认条件但尚未收到资金的保费，待以后收到保户交纳的保费时，冲减应收保费。投保人将风险转嫁给保险公司，应收保费要对应相应保险单承保的风险责任。一般企业在取得收入的成本是已经发生、可准确计量的，确认收入的同时可确定盈利；而由于保险成本的事后确定性，取得保费收入的成本是对未来的一种估计，不能准确预计和计量。这与会计上的应收账款所对应的已完成事项有本质的差异。在保险期限没有结束前，应收保费不能按照简单的应收款项处理。

从性质上看，应收保费是保险企业对投保人的一种债权，表现为保险责任与交费的时间差。但是部分财产保险公司利用应收保费账户进行相关财务处理，以达到逃避和谋利的目的。另外，由于人身保险合同生效需要合同成立与缴纳保险费两个条件，而财产保险合同的生效不需缴纳保险费。只要保险合同成立，约定了保险责任起讫时间即生效。因此，应收保费比较严重的主要是财产保险公司。目前，关于应收保费在保费收入中的理想比重一般认为在3%-5%。人保系统把应收保费比率定为5%，而保监会下达给财产保险公司应收保费比率的底线定为8%。

实事上，我国财产保险公司应收保费比率过高且各财产保险公司之间不平衡。中国人保、平安保险、太平洋保险等公司低于认可标准8%。但中国人保是从原来的中国人民保险公司分立而来的，而一般公司分立时，会对其历史上的财务包袱进行处理。平安保险和太平洋保险的数据是以集团公司为基准的，因寿险公司的应收保费比率低于财产保险公司，比率可能会被稀释。比率远高于8%的有中华联合、香港民安、东京海上火灾保险等。华泰、天安等公司的指标与8%较为接近。总体上看，几家大的财产保险公司的指标要远低于中小财产保险公司的同项指标，这反映出较为规范的内控管理。

从纵向看，多数财产保险公司各个年份的比率有较大的波动性。以平安保险为例，从1990年到1995年，应收保费比率较高，接近或高于9%，1994年甚至达到15.4%；而从1996年到2000年应收保费比率迅速下降到3%以下，2002年甚至只有0.90%；而在2003年该比率又有反弹趋势，达到6.21%。比率的不稳定性可能与经济环境及控制管理水平等因素有关。

应收保费的险种分布较集中，主要在机车险、企财产保险、货运险等传统险种上。由于国家规定交强险须先交保费再出单，一般不会出现应收保费，而车险中的商业险应收保费的比例就较高。另外，应收保费还呈现出季节性分布特点，往往年中比率高于年末，这与应收保费产生的时段及年终的大力清缴有关。

二、应收保费的产生

我国财产保险业近年均保持两位数以上的增长率，2007年财产保险业保费收入更是达到了1997.73亿元人民币，逼近2000亿元大关。保险收入的增加带动了应收保费的增加。就应收保费的会计意义，可按产生的原因将其分为正常的应收保费和不正常的应收保费。

1、正常的应收保费

（1）信用政策形成的应收保费。由于展业和市场竞争的需要，财产保险公司针对一些大客户签发的机车险、企业财产保险、货运险的大额保单或招投标业务，会在保险费率和保险交纳期限上给予优惠，从而形成部分应收保费。

（2）正常的流转过程中形成的应收保费。保费在正常的流转过程中，由于出单与结算之间的时间差以及保单在流转过程中的正常失误如网点保费结算滞后，也会形成应收保费。有些保险业务如个人住房按揭险、货运险、航运险等业务是通过银行、邮政及交通运输部门等中介网点代办代收的，而财险公司与中介的结算惯例通常是月结或季结。保险中介的介入增加了保费从投保人到保险人的环节，减缓了资金流通速度，导致保费结算期限较长从而产生应收保费。另外，一些不能在业务处理系统直接出单的保险业务，如某些业务、定额保险，要进行手工补录，由于补录时间紧、工作量大等原因补录数据不到位，未能及时进行收付保费的结转确认，也会产生应收保费。

（3）系统处理方式和操作失误产生的应收保费。由于财产保险公司的业务系统与财务系统已经实现了无缝对接，业务系统中每录入一张保单，财务系统就会自动确认保费收入。在实际操作过程中，录单操作失误（录入的信息不能随便删除）及复核把关不严，导致同一张保单重复录入，财务系统相应进行多次确认，从而虚增一部分应收保费。

2、非正常的应收保费

财产保险公司的应收保费中相当部分是不正常的，根据其产生的原因可以分为以下几类。

（1）恶意拖欠行为产生的应收保费。部分投保人以各种借口比如经营状况不佳、资金周转困难恶意拖欠保费。有些人出于提高佣金、甚至侵吞保费的目的，进行隐瞒欺骗，不按时向保险公司划转保费。因拖欠而形成的应收保费，坏账率往往较高。而在清收过程中财产保险公司又畏惧诉讼成本，一般不通过法律途径加以解决，进一步纵容了投保人和人的拖欠行为。员变动，就有可能留下一部分保单因客户资料遗失而无法收款。

三、不良应收保费的影响

应收保费的数量太多，甚至发生很多不正常的应收保费时，会对财产保险公司造成不良影响。

1、降低会计信息真实性

一方面，应收保费长期挂账，虚增了保费收入；另一方面，由于业务系统的设置，部分财产保险公司由于应付未付的批减保费会存在一部分负数的应收保费。这实际上是财产保险公司的一项债务，而正数的应收保费是一项债权，两者对应的债权人和债务人通常不是同一人，不能直接抵减。如财产保险公司直接冲减正数的应收保费，会降低应收保费数据的真实性。

2、加大了企业的财务风险

第一，它直接造成了现金流的减少。应收保费占用了保险公司正常的现金流，公司可能因现金周转困难而出现支付危机。另外应收保费缺乏流动性和收益性，直接影响了保险公司的资产质量。第二，加大了企业偿付风险，不利于正常的赔付。对于已生效但尚未收到保费的财产保险保单，一旦出险，保险人就需承担响应的赔付责任，而应收保费造成的大量未收回的资金则给正常赔付增加了压力。第三，保监会的《保险公司偿付能力额度及监管指标管理规定》对保险公司的偿付能力有着严格的规定，大量的应收保费直接影响公司的偿付能力。再次，应收保费作为收入虽未收到款项，但保险公司须据此预缴营业税和所得税，增加了经费负担。第四，无论是否收到款项均要进行分保（再保险），又增加了保险公司的分保成本。第五，应收保费易诱发经济犯罪。应收保费的长期大量存在，有可能给不法分子贪污挪用、弄虚作假提供了可乘之机，如已经收到资金而不入账，或未缴费出险时，用赔款冲抵应收保费。

四、针对不良应收保费所采取的对策

由于过多的应收保费给财产保险公司造成不良影响，为了防范经营风险，提高企业的竞争力，应从以下几个方面入手加强应收保费的管理。

1、加大保险宣传力度和提高诚信的投入

部分客户片面认为投了保就有保障，缴费的时间不是决定因素。对此保险公司要加大宣传，鼓励主动缴费，消除产生应收保费的客户因素。另外，树立全员防范经营风险的意识，实现稳健经营、风险可控的发展。

2、根据投保业务的质量进行有选择的承保

在扩大市场份额和业务规模的同时还要考虑成本效益原则。首先，保险公司要在收入和费用、规模与效益之间找到一个平衡点。其次培养业务员对企业的责任感。按照保户信誉程度、偿债能力、当前财务状况和实际支付保费的能力制定信用政策，降低应收保费产生的可能性，从而确保保费的实收率。

3、充分利用特别约定

利用特别约定可以有效提高应收保费的实收率。比如，在特别约定中增加保单生效或失效的条件，以减少在不能按规定时间收取保费时的保险责任；在特别约定中增加缴费时间，以及未缴费合同失效条款，以减少保险责任，促进保费的及时回收。

4、建立科学的回收管理机制

应收保费发生后，保险公司应采取各种措施，尽量争取按期收回保费。有效的措施包括对回收情况的监督、提取坏账准备和制定适当的收账政策。在制定收账政策时，要以应收保费总成本最小化为原则，在收账费用和所减少坏账损失之间做出权衡。

5、完善公司内部控制体系

通过开展应收保费的审计调查工作，摸清应收保费的底线，了解其管理现状。保险公司各部门之间要积极配合，以公司利益为重，加强风险管控，有力推动应收保费的管理工作。通过上述措施的结合使用，可以有效降低不良保费的比重，将其保持在合理的范围内，这对我国财产保险企业的健康发展以及进一步提高其自身的竞争力有着重要的现实意义。

【参考文献】

[1]姜星明：财产保险公司应收保费有关问题的探讨[J].金融会计，2004（11）.

[2]丁少群、梁新潮：我国保费收入核算存在的问题与改革建议[J].会计研究，2005（10）.

[3]邬润龙：应收保费认可标准初探[J].上海保险，2005（4）.

没收财产范文第4篇

[摘 要]随着社会发展的进步，企业竞争的日益加剧，各项产业逐步升级、结构调整步伐的不断加快，企事业用人单位对高职高专院校毕业的学生要求也越来越高。针对这种变化，教育部提出高等职业教育的最新培养目标是让各个高职院校培养出更多的“高端技能型人才”。培养目标的确定对高职教育教学管理工作具有重要的指导意义，它不仅关系到毕业生能否适应社会发展、企业的需求变化，也关系到高职院校能否更好的生存发展。本文针对高职高职院校房地产专业如何培养高端技能人才，主要从分析、探讨高端技能型人才的内涵开始，探讨高端技能人才的培养模式。

[关键词]高职高专院校，房地产，高端技能型人才，培养模式

随着社会综合方面的发展进步，也推动了高职高专院校培养学生的进步。国家“人才规划纲要”早已把建设高端技能人才队伍作为国家人才发展的一个重要目标了，以提升职业素质和职业技能为核心，培养一支技艺精湛的高端技能型专业人才队伍。国家对培养高端技能型人才尤为重视并相应的出台了一些政策文件，来辅助高职高专院校为社会企事业单位培养高端技能的优秀人才。

一、高端技能型人才的内涵

高端技能型人才是指既具有比较扎实的理论素养与知识水平，又具有比较高超的操作技艺与动手能力，具有综合职业能力和专业基本素质，具备精湛的操作技能，能够在工作实践中运用关键技术来解决复杂问题，能够在促进企业技术改造、提高企业竞争能力、实现自主技术创新等方面发挥重要作用的专门人才。

1、是技能型人才培养的层次高端

目前，我国职业教育从低至高分为3个层次：第一，初级技能人才的培养。主要就业、岗前教育与培训。主要包括职业初中阶段进行的职业教育和短期的职业培训。第二，一般技能型人才的培养。指在高中阶段进行的职业和技术教育，目前主要是指技校、中专和职业高中三大类学校。第三，高端技能型专门人才。既是高等教育的组成部分；又是职业教育的组成部分和高级阶段。

2、是生产、服务、管理第一线的高端技能型专门人才

教育部起草了《关于推进高等职业教育改革创新引领职业教育科学发展的若干意见》指出：高端技能型人才是生产、管理、服务一线的人才。要使我国在全世界产业链中从低端走向高端，由“中国制造”转向“中国创造”，依靠少数的创新人才是做不到的，需要更多的高端技能人才。

二、目前市场上房地产销售人员的状况以及存在的问题

随着我国社会主义市场经济的发展，房地产市场的竞争日益激烈，从企业规模和数量上均有了明显的扩张。但是，从我国目前的房地产销售方面来看，他们的工作效率并不让客户很满意，他们在工作中总是存在这样那样的问题需要解决。

1、销售人员对客户跟进追踪方面存在问题

由于市场上多半的销售人员都不是房地产专业毕业的，对房地产方面的专业知识了解不足，造成了一系列问题。由于销售人员没有做好后续跟进追踪工作，自以为客户跟进追踪效果不大，销售人员之间协调不够。

2、客户拓展渠道方面有问题

很多销售人员存在一个共同的问题：就是目前仍然处于守株待兔的状态，坐在售楼部等待客户上门买房，这种等待只会白白丧失很多客户的来源，如果每个销售员每天能够主动约一下客户多跑几个客户，就可以大大的增加客户的来源。另外，销售人员应该采取多种方式吸引客户的注意力，如：深入大客户单位、社区、写字楼等目标客户聚集的地方进行销售信息的传递，吸引客户上门，从而实现成交。还可以利用以前的一些老客户资源带动新的客户，例如万科的“万客会”的老客带新客的操作方式。

3、产品介绍不详实

由于销售人员对产品不熟悉，对竞争的楼盘不了解，造成介绍项目信心不足，对卖点讲解不清晰。

目前，大部分从事房地产销售的工作人员都是其他专业毕业的而非本专业毕业的，而房地产本专业毕业的大专和本科学生只占了极少一部分，更缺少当今社会需求的高端技能型人才，根据中国市场的发展情况，培养房地产销售专业的高端技能型人才是亟待解决的一个问题。

三、高端技能型人才的培养模式

高端技能型人才的培养必须构建一套完整的培养体系，真正做到校企结合，双方共同培养。

1、构建完整的培养体系

学科体系有待完善，目前房地产销售从业人员素质参差不齐，和一些成熟行业相比差距很大。往往在房地产发展需要大量人才时，学校却提供不了相应的人才。在行业内，房地产业红红火火，但在学校内，房地产专业的发展却是甜酸苦辣、惨淡经营。由于教育体制问题，房地产专业的设置在各大院校中都面临重重困难，这在一定程度上影响了房地产专业人才的培育。清华大学房地产研究所所长刘洪玉教授也曾指出：房地产专业缺乏一套权威性的教材，学科知识点不明确，以及对研究对象没有一个明确的定义等是房地产专业目前亟需解决的问题。

学校可以为在校生实行分阶段教学，第一年课程以房地产管理、房地产经济等基础课为主，第二年课程围绕房地产估价、房地产营销、房地产经纪、物业管理等专业主干课开展教学，第三年就要通过社会实践来巩固所学知识，例如开展企业的顶岗实训。

2、校内培养。

高端技能型人才的培养是离不开实训的。学院要给学生提供技能训练的基本条件，使理论知识方面达到技师的要求，在技能水平方面也要达到一定的标准。

学校为学生开设“房地产营销”专业主干课。在课外邀请房地产行业内的知名专家开设讲座，并通过一系列综合性职业培训，如顶岗实习、团队拓展等，对大学本科生进行房地产专向职业化教育，快速实现学生向房地产职业人的转变，成为房地产行业所适用的人才。

3、实行校企结合共同培养

高职院校具有良好的师资条件，可以系统地对学生进行专业理论教育，高端技能人才培养的许多关键环节必须在实际生产岗位及接近或等同企业的实际工作环境中完成。学校要特别加强团队拓展活动，在传授房地产专门知识的同时，结合三方面的实践锻炼，即市场调研、销售及办公室行政，让学生得到专业知识和职业素养的系统化培训。

因而校企合作应该作为职业院校培养技能人才的主要选择方式。充分发挥学校的育人优势，并充分利用和挖掘企业的资源。

综上所述，高职高专院校各个专业培养的高端技能人才都是当今社会发展必须用到的人才，也是促进经济发展的必然要求。高端技能人才的培养离不开实践环节的培养，同时也需要国家制度层面的大力支持和社会企事业单位的积极的配合，通过紧密的校企结合才能实现高端技能人才的培养。

参考文献

没收财产范文第5篇

关键词：犯罪所得；衍生类型；认定；没收规则

中图分类号：D29435文献标志码：A文章编号：

10085831（2017）03009707

犯罪所得，是指犯罪人通过犯罪行为而牟取的财产性利益的增加以及自身财产应当减少部分的保持。认定及处置犯罪所得的实体法依据主要是中国刑法第64条所规定的内容，然而该条仅仅笼统地规定“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以……”。现实中源于犯罪类型的复杂性、现代财物形态的多样性以及市场经济的流通性，犯罪所得的认定并非一概清晰明了、简单易行。这主要是由于犯罪所得的存在状态并非一成不变的简单形态，而是纷繁复杂、形态多变。依据犯罪所得是否经过掩饰、流转，可以从大的方面将其划分为基本类型的犯罪所得和衍生类型的犯罪所得。前者是指尚未经过掩饰或者流转，仍然保持着取得时“原貌”的犯罪所得；后者是指已经通过掩饰、流转，不再保持取得时的“原貌”，或者在“原貌”基础上衍生出新的财产性收益的犯罪所得。基本类型的犯罪所得实践中认定和处置相对较为容易，然而衍生类型犯罪所得在理论和实践中都存在不少争议，争议的焦点大体可以归纳为两个方面：一是是否认定为犯罪所得；二是如何加以处置。本文即针对衍生类型犯罪所得的认定和处置规则展开研讨，以期为合理合法地甄别和处置犯罪所得提供有益参考。

一、衍生类型犯罪所得的认定

依据犯罪所得来源的不同，大致可以将实践中常见的犯罪所得分为这样三种类型：（1）犯罪取得物，指的是行为人实施犯罪行为以前已经存在，行为人通过实施犯罪行为将其占为己有的财产性利益。例如，盗窃犯罪中的行窃人盗得的他人财物，赌博犯罪中的赌徒赢得的财物以及贿赂犯罪中的受托人索取或者收受的财物等。（2）犯罪报酬物，是指犯罪人由于实施了某种犯罪行为，而获取的作为相应报酬的财产性利益。例如，被他人雇佣实施特定犯罪行为者所取得的“佣金”，运输犯罪者所获得的运输费用等。（3）犯罪创设物，即行为人实施犯罪行为以前并不存在，由于犯罪行为的实施而产生的特定财产性利益。例如，伪造货币犯罪中所伪造的货币，伪造文书犯罪中所产生的伪文书，生产伪劣产品犯罪中所制造的假冒伪劣产品等。

以上三种常见的犯罪所得类型有一个共同的特征，即自犯罪分子取得后尚未经过掩饰或者流转，仍然保持着取得时的“原貌”，我们将其称为犯罪所得的基本型。此种基本类型的犯罪所得实践中较易认定，处置起来亦比较简单易行。

问题是，犯罪所得并非一概能够保持取得时的“原貌”，相反，出于种种原因被掩饰、流转从而不再保有取得时的“原貌”，而是衍生出新的财产性收益的情形在实践中时常发生。我们不妨将这种经掩饰、流转而衍生出的新的财产性收益称为犯罪所得的衍生类型。根据掩饰、流转的方式和掩饰、流转后所得状态的不同，此种衍生类型的犯罪所得又可以分为以下三种子类型，即替代所得、混合所得以及增值所得。

其一，替代所得。所谓替代所得，是指犯罪所得的原始形态由于流转、毁损等原因已经不复存在，但犯罪人仍然保有其替代价值的犯罪所得。比如，贿赂犯罪中受贿人事后变卖了其受贿得来的实物，取得相应的变卖价款，且由于法定或者事实的缘由，原始实物已经不可能追回，或者原始实物虽未经流转，但由于自然或者人为的因素已经灭失，而犯罪人又从中获得了相应抵偿款物。此等情况下，虽没收原物不能，但仍然可以将犯罪人实际取得的相应变卖价款以及抵偿款物视为原始所得的替代所得，属于犯罪所得的范畴，得以没收。

其二，混合所得。所谓混合所得，是指犯罪人为掩饰、隐瞒或者利用犯罪所得，将犯罪所得财产与自己或者他人的合法财产相混合后生成的新的混合财产。例如，犯罪人使用犯罪所得的现金与自己原来的合法存款购置的住房。值得强调的是，混合所得的认定应当是犯罪所得因与其他财产混合后失去与原态的同一性为标准，如果虽经混合但仍然保持着原态同一性，则依旧视为基本形态的犯罪所得。

其三，增值所得。所谓增值所得，是指前述各种类型的犯罪所得所产生的增值收益。例如，犯罪所得产生的自然孳息，犯罪人将犯罪所得钱财存入银行所得的利息等法定孳息以及犯罪人将犯罪所得用于合法经营活动所获得的红利等收益。此等增值收益，由于产生途径的合法性，将其没收恐生一定程度的质疑，但是由于其是在犯罪所得的基础上产生的收益，因此从根源上讲，仍然是犯罪这棵“毒树”所结的“恶果”，始终难逃非法的“宿命”。就现实而言，由于中国正处于经济社会的全面转型时期，各项法律制度尚不健全，许多不法经营者正是通过违法甚至犯罪活动来捞取“第一桶金”或者通过此种手段将“黑钱”洗“白”。倘若对此增值收益置若罔闻，显然留下抗治犯罪的漏洞，不利于经济社会的健康运行

此外，中国刑法分则第191条明文规定了应当没收洗钱罪的上游犯罪所得产生的收益；分则第312条掩饰、隐瞒犯罪所得罪中亦明文将“犯罪所得及其产生的收益”规定为刑罚当罚的掩饰、隐瞒行为的对象。此两项规定意味着，中国刑法以分则个罪的形式肯定了犯罪所得产生收益的非法性。倘若认为由犯罪所得产生的收益是合法的，不应当没收，显然与刑法分则的这两条规定相冲突。 ，[1]。因此，犯罪所得所产生的增值收益仍然应当是没收的对象具体分析参见胡成胜、王莉《对犯罪所得增值部分要不要一律没收》（《检察日报》，2016年2月15日，观点版）；王莉《刑法中的特别没收制度研究》（《西南政法大学博士学位论文》2013年第51页）。。

二、增值所得的没收规则

关于增值所得的处置规则主要涉及两个问题：一是增值所得要不要没收；二是增值所得没收的范围有没有限制。前一个问题在上文实际上已经有所阐述，此处不再重复。这里需要重点研究的是增值所得的没收范围问题。对此我们认为应当分两种情况处理：若犯罪人利用犯罪所得从事的投资经营活动本身具有违法性乃至犯罪性，则一律予以没收；反之，只能没收犯罪所得的直接收益具体分析参见胡成胜、王莉《对犯罪所得增值部分要不要一律没收》（《检察日报》，2016年2月15日，观点版）。。这主要是基于文明社会的理性治理之道的考虑，正如刑罚的正义理论早已摆脱“以眼还眼、以牙还牙、以命偿命”式的朴素观念而转向一种价值相当的理性报应一样，倘若对循环增值的所有收益一律剥夺，难免又回到了“以眼还眼”的野蛮时代。虽然把没收的对象限定在直接收益，客观上仍然留有犯罪人获利的余地，但这只能是理性抗治犯罪选择所不可避免的结果，正好比故意杀人者并非一定要被判处死刑的道理一样。

最后需要说明的是，即便本文主张对犯罪人利用犯罪所得从事合法投资、经营活动所获得的直接收益应当予以没收，也应当扣除经营活动中所支出的经营费用，至于犯罪人除犯罪所得外混合投入的合法财产以及此等合法财产所对应的收益比例，则更应当予以扣除。换言之，应当没收的直接收益，仅限于犯罪所得所对应比例的纯利润。理由是，没收直接收益的客观根据是合法投资经营活动成本的犯罪性，而不是合法经营行为本身。也就是说，此种情况下的没收反对的是拿犯罪所得作为成本进行投资经营，并不是反对从事合法经营行为。而合法财产的投入以及经费支出正是合法经营行为本身必不可少的构成元素，倘若对此也要没收，无疑是对合法经营行为的变相否定。当然，如果犯罪人是出于掩饰、隐瞒犯罪所得的目的从事“合法经营”活动，实质上是以合法形式掩盖非法目的的洗钱行为，仍然不具有实质合法性，对此行为理应加以否定，自然不存在扣除合法成本及费用支出的正当性。

三、混合所得的没收规则

混合所得因与本人或者他人合法财产相混合，已经失去与原态的同一性，因而，没收犯罪所得的原始内容已经不可能，但仍然可以就此混合财产进行没收。但是，由于混合财产中存在本人或者第三人的合法财产部分，若全部没收又会侵犯到犯罪人或者第三人的合法财产权，因此本文认为，混合所得的没收范围亦应当分为两种情况分别处理。

第一种情况：若是出于掩饰、隐瞒犯罪所得的目的把犯罪所得与合法财产相混合，则应当将混合财产连同其中的合法财产部分一并加以没收。理由是，掩饰、隐瞒犯罪所得本身就具有犯罪性，犯罪人或者第三人将自己的合法财产用于掩饰、隐瞒犯罪所得后，其合法财产也就因此而染上了犯罪的印迹，进而失去了原本的合法性，退变为供犯罪所用的本人财物，根据中国刑法第64条的规定，理应加以没收。或许有人会发出这样的质疑：中国刑法第312条规定的掩饰、隐瞒犯罪所得及其犯罪所得收益要求行为人主观上必须“明知是犯罪所得及其产生的收益”。如此看来，本罪的构成主体不应当包括犯罪人本人，因为如若是本人，当然明知犯罪所得及其产生收益的性质，立法没有必要多此一举要求明知。也有人因此认为掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生收益的行为属于不可罚的事后行为。既然这样，在对混合财产没收时就应当扣除其中的属于犯罪人的合法财产部分，否则就是对犯罪人掩饰、隐瞒犯罪所得行为的变相惩罚。然而，笔者认为，刑法并不是不惩罚犯罪人掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的行为，只是鉴于犯罪人前后取得利益行为与掩饰利益行为所展现的主观恶性具有同一性和连续性，因而不再对后者另立罪名处罚罢了。对于事后的掩饰、隐瞒行为，实际上仍然需要作为指向从严的情节评价在前行为的定罪量刑中，因为，事后的积极掩饰、隐瞒行为较之于没有掩饰、隐瞒的情况而言表现出行为人与刑法所保护价值的意志对立程度更深。否则，他人掩饰、隐瞒犯罪所得的行为需要遭受刑罚惩罚，而对与其危害程度相当且主观恶性更深的犯罪人本人掩饰、隐瞒行为却置若罔闻，显然不合乎常理。因此，对于此种情况的混合所得连同合法财产部分一并没收不存在任何问题[2]70。

第二种情况：如果并不是出于掩饰、隐瞒犯罪所得的目的，而是为了利用犯罪所得或者其他合法原因造成犯罪所得与合法财产相混合，那么在对混合财产进行没收时就应当扣除其中的合法财产部分。原因是，特e没收作为犯罪的抗治手段，其适用应当以相关对象具有犯罪性为前提，对不关乎犯罪行为的合法财产妄加没收显然是对合法权益的不当侵犯。此种思想已经得到了包括中国在内的国际社会较为普遍性的认可。例如《联合国反腐败公约》第31条第5项的规定

该规定的内容是：如果这类犯罪所得已经与从合法来源获得的财产相混合，则应当在不影响冻结权或者扣押权的情况下没收这类财产，没收价值最高可以达到混合于其中的犯罪所得的估计价值。。就具体操作而言，出于保护合法财产权益的考虑，也应当视具体情况适当处理：如果混合财产易于分割，则可以分割后，就犯罪所得的对应部分加以没收；如果强行分割会明显破坏其整体价值，则可以拍卖、变卖后，就价款中犯罪所得对应比例部分加以没收，其余部分仍应当退还犯罪人或者第三人；如果分割或者拍卖、变卖混合财产都会明显对犯罪人或者第三人的合法财产权益造成严重损害，则可以经犯罪人同意后，替代没收犯罪人与犯罪所得等额的其他合法财产[2]71。需要特别说明的是，倘若混合所得是犯罪所得与善意第三人的合法财产相混合而生成的，没收时应当尽量保护第三人的合法权益。为此，在对混合财产拍卖、变卖时，应当赋予善意第三人优先购买权，假如拍卖、变卖混合财产将对第三人合法财产权益造成严重损害，第三人又无力行使优先购买权，且犯罪人亦没有其他合法财产可供替代没收，则可以就拍卖、变卖价款中应当没收部分对第三人所受损失给予适当补偿。原因是，特别没收所追求的目的重在对犯罪人犯罪得利的取缔，而不是国家对相关财产权益的获得，在取缔目的业已达成的前提下，无论是出于人道关怀还是国家的保护职责，国家权力都应当让位于公民的合法权益，而不应当将国库财富的增加建立在公民合法权益遭受损失的基础上。

四、特定物没收不能的没收规则

上文所述各项没收规则有一个共同的特征，就是犯罪所得都以有形的状态而现实存在。具体言之，犯罪所得的衍生类型虽然已经失去与原始状态的同一性，但要么仍然保有原始状态的替代财产（即替代所得），要么存在“变态”形式的犯罪所得（即混合所得），要么在原始状态的基础上增设新的不法收益（即增值所得）。总之，这些犯罪所得都以有形的状态而存在。本文出于表述的方便，将这些有形存在的犯罪所得统称为“特定物”。基于“任何人不得从犯罪中取得或享有利益”的正义思想，对此等“特定物”都需要加以没收。但是，源于财产性利益的多样性以及流转、变化性，犯罪所得并非始终都具有并保持着有形的状态，对于某些欠缺有形性的犯罪所得，如果不能尽数剥夺显然会留下犯罪仍旧有利可图的假象，但其存在状态的无形性又决定了不可能就“特定物”本身径行剥夺。同样出于表述的方便，本文将此等无形的犯罪所得统称为“特定物没收不能的犯罪所得”。本部分即针对此类情形的没收规则进行专门探讨。

（一）特定物没收不能的具体情形

特定物没收不能都是由相关的具体事由引起的，根据这些事由出现的时间先后，可以将其分为两种类型，即原始的没收不能和事后的没收不能。

所谓原始的没收不能，是指犯罪人通过犯罪行为所获得的财产性利益本身不适合没收。原始的没收不能主要是针对犯罪人通过犯罪行为所节约的正常情况下应当支付的费用而言，即前文所述的消极所得。例如，犯罪人节省的开支、使用的利益、享受的饮食、观赏的表演等。

所谓事后的没收不能，是指犯罪人通过犯罪行为获取的犯罪所得原本是具有有形性的“特定物”

此处“特定物”与上文所言“特定物”含义相同。，但在案件裁判时已经不存在或者无法追查，因而不可能就此特定物没收。常见的造成事后没收不能的具体事由有：犯罪所得取得后被毁灭、流转且没有相应的替代财产；犯罪所得被犯罪人消费、丢弃；犯罪所得被掩饰、隐瞒无法追查；犯罪所得被相关人员非基于掩饰、隐瞒等非法目的与合法财产相混合，强制分割或者拍卖、变卖会明显对其中的合法财产的所有人造成严重损失。

（二）特定物没收不能的没收标的

既然是特定物没收不能，自然是无法针对特定物进行没收，但是，倘若“就此罢休”，不再加以剥夺，客观上又确实让犯罪人享受到了犯罪所带来的财产性利益。例如，对于特定物原始没收不能的情形，由于犯罪所得利益不具有有形性，自始无法没收，但在正常情况下，人们享用此等利益都需要支付相应的对价，然而犯罪人却通过实施犯罪行为无偿享用，因而节约了本应支付的费用。从这个角度讲，犯罪人实际上是获得了收益。又如，对于特定物事后没收不能的情形，犯罪所得虽经与合法财产相混合不宜没收，但犯罪人毕竟享有混合财产中的犯罪利益，即便犯罪所得被毁灭、丢弃实际上已经不为犯罪人所享有，但并不能因此否定犯罪人曾经通过犯罪行为取得犯罪所得的事实。诸如此等情形，倘若不加剥夺，显然留下抗治犯罪的漏洞，客观上难免会带来仿效效应。

为达到对犯罪人从犯罪中取得的财产性利益毫无遗留加以剥夺的正义目的，出现特定物没收不能的情形时，应当没收犯罪人与犯罪所得价值相当的合法财产。或许有人会发出这样的质疑：特别没收作为抗治犯罪的刑法手段，其所针对的是犯罪行为客观“害”的方面，就对象而言，特别没收只能适用于与犯罪具有密切关联性的财产性利益。然而，这里所主张的没收对象却是与犯罪无关的合法财产，如此，是否僭越了财产刑的功能，进而与特别没收的本质属性相冲突？对此，笔者认为，虽然将特定物没收不能的没收标的转向与犯罪没有直接关联性的合法财产，但是，没收的数额仍然是以应当被没收的涉案财产所具有的经济上可估算的价值作为标准。换言之，此种没收的标的虽未必是应当没收之原物，但其价额仍然要受到应被没收之标的价额的约束。在此意义上讲，此种没收的标的与犯罪行为仍然具有关联性

参见李锡栋《（中国）台湾地区没收不能时决定追征价额之标准》（2012年重庆大学法学院“两岸刑事法学论坛”）。。而财产刑的适用数额并不具有此种限定性，而是根据犯罪人主观“恶”的大小确定具体的数额。故，此种没收与财产刑虽标的相似，但仍存在本质性的差异。

事实上，特定物没收不能时，将没收标的转向与应当没收的犯罪所得价值相当的犯罪人合法财产的做法，在国际上已经得到了较大范围的认可。例如，德国《刑法典》第73条a所规定的“折价款的追缴”

《德国刑法典》第73条a：“由于取得物的性质或其他原因致使不能追缴某一特定物，或者不能追缴第73条第2款第2句的规定的替代物的，法院可命令将取得物折抵为适当价款予以追缴。如被追缴的物品的价值低于最初的取得物的价值，法院除命令追缴该物外，还可命令追缴差价。”（《德国刑法典》（2002年修订），许久生、庄敬华译，北京中国方正出版社2004版第39页）、日本《刑法典》第19条之二所规定的“追征”

《日本刑法典》第19条之二：“前条第1项第3款和第4项所列之物的全部或者一部分不能没收时，可以追征其价款。”（《日本刑法典》（第2版），张明楷译，北京法律出版社2006版第13）以及俄罗斯《联邦刑法典》第104-2条规定的“没收金钱代替没收财产”

《俄_斯联邦刑法典》第104-2条：“如果本法典第104-1条所列财产中的特定物品，由于使用、变卖或其他原因而在法院作出没收该物品的判决时已经不可能没收，则法院应当作出判决，没收与该物品价值相当的金钱。”（《俄罗斯联邦刑法典》，黄道秀译，北京大学出版社2008版第47页），其标的都是犯罪人的合法财产，而没收的根据都在于应当没收的特定犯罪所得因种种事由没收不能，且没收的数额都必须以应当被没收的特定犯罪所得之相当价值为限。除此之外，1988年联合国《禁止非法贩运品和精神药物公约》第5条同样规定了“犯罪价值没收”，即针对犯罪所得赃物灭失或者无法追查的情况下，没收价值相当于犯罪所得的合法财产[3]。

（三）特定物没收不能的价值计算时点

特定物没收不能时没收犯罪人的合法财产，其实质是以犯罪人的合法财产替代没收不能的犯罪所得加以没收，因此犯罪人合法财产的没收数额应该与应当没收而又没收不能的犯罪所得的价值相等。然而，在市场经济条件下，物品的市场价值会随着时间而变化而存在差异。那么，在确定没收的数额时，究竟应以何时点为准计算，成为特定物没收不能时没收规则的核心问题。

关于此问题，目前理论界颇具争议，主要存在犯罪行为时说、裁判时说、执行时说、没收不能事由发生时说以及个别化说五种具有代表性的观点

犯罪行为时说认为，行为人是因犯罪行为而获得利益，自然应当是犯罪行为当时的价额确定应当没收的数额。裁判时说认为，物价时有涨落，为防止犯罪者保有不法利益，应以没收裁判时的价额为准。执行时说认为，对犯罪人合法财产的没收原为原物无法没收的代替处分，自应以执行没收时计算。没收不能事由发生时说认为，没收的价额应为现实的卖出价格，并非取得时的市场价格。因为特定物没收不能时的没收并非损害赔偿，而是基于不使犯罪行为人保有不正当利益的精神，应以其现实取得者为剥夺目标。个别化说认为，其他各说均无法达成不允许犯罪行为人保有犯罪利得的没收目的。例如，依犯罪行为时说无法剥夺犯罪后增加的价值；以裁判时说，诸如贿赂因无偿赠与或消费等原因已不存在时，完全欠缺剥夺的对象而不得没收。故为了符合剥夺犯罪者利益之意旨，没收价额的计算基准时无须一律固定，应依案例选择相应之标准。例如：（1）收受汽车经使用产生折旧，除没收车外，折旧部分依取得时说没收。（2）收受股票后见价格适当变卖时，依没收不能时说。（3）以特别低廉价格取得股票、土地，迄裁判时仍保有时，因为受让时与裁判时的差额利益已经享受，此部分应予没收而宜采裁判时说。参见李锡栋《（中国）台湾地区没收不能时决定追征价额之标准》（2012年重庆大学法学院“两岸刑事法学论坛”）。。仔细考究起来，上述任何一种观点都不可避免地存在或多或少的缺陷或漏洞。例如，依据犯罪行为时说，对于犯罪所得获得后价值增长的，其增加的价值无法剥夺，如此就给犯罪人留下了享受犯罪利益的空间；依据裁判时说，裁判时犯罪所得的价值还可能发生变化，但此时应当没收的犯罪所得“原物”已经不存在或者脱离犯罪人的控制，若“原物”价值增加，其增加的部分犯罪人并没有享有，若“原物”价值减少，其减少的部分已经被犯罪人享有。因此，按照裁判时说，没收价值增加的部分显然是对犯罪人不合理的负担，不没收价值减少的部分亦存在对犯罪所得的剥夺遗漏；执行时说的缺陷更大，因为没收作为刑法抗治犯罪的手段，它的严厉性决定了其执行必须以依法作出的生效裁判为依据，若裁判时不能确定没收的数额，而留待执行时确定，显然欠缺执行的正当根据且存在程序上的非正义性；依据没收不能事由发生时说，如果犯罪所得获得后价值减少，对于减少的部分将无法没收，又给犯罪人留下享有犯罪利益的空间；依据个别化说，虽然能够有效避免其余各说的弊端，但将使犯罪的法律后果陷入不安定的不可预测状态，有违罪刑法定原则的宗旨。

既然每一种主张都存在不可避免的弊端，我们只有选择一种最不坏或者最接近合理性的观点作为特定物没收不能时没收价额的计算标准。经过对比，本文坚持犯罪行为时说。理由是：第一，从特别没收的处分根据角度考察，特别没收作为刑法抗治犯罪的手段，类比行为与责任同时存在的原则，特别没收的适用必须紧扣犯罪行为客观“害”的方面，犯罪行为的客观“害”虽然可能会初露于犯罪行为前，延续到犯罪行为后，但必须以集中展现在行为中的部分为标准。因此，量定特别没收的范围必须着眼于犯罪行为时才具有正当根据，将没收的价额限定在犯罪行为外的任何时点，都是对于这一正当根据的偏离[4]。第二，从犯罪所得利益剥夺效果的角度考察，将没收的价额量定在犯罪行为时的犯罪所得状况，可以有效避免对犯罪所得取得后价值减少部分的剥夺遗漏，因为减少的部分毕竟曾经被犯罪人不法享有，理应加以剥夺。至于在犯罪所得取得后价值增加时，是否会存在剥夺遗留的题，不可一概而论。倘若此种增加部分是由犯罪所得衍生的自然孳息、法定孳息或者是犯罪人利用犯罪所得进行投资经营所获得的增值收益，由于是犯罪行为客观“害”的延续，因此可以作为增值收益，适用前述增值收益的没收规则加以剥夺。倘若此种增加部分是在市场经济价格规律影响下自然产生的，即便犯罪人曾经享有过该增加价值，但它毕竟没有转化为独立形式的新利益，而且就现实而言，这种增加的价值也已经随着犯罪所得的灭失而不存在或者无从考量。所以，对于此种情况，即便没收时有所残存，也是刑法在迫不得已情况下的谦抑选择。更何况，对于原始没收不能的情况而言，由于犯罪所得具有即时性，即在被犯罪人享用完毕后即已不存在，之后的价值增减对犯罪人来说都不再有任何实际意义，没收时当然也没有考虑的必要。第三，从司法可操作性的角度考察，由于犯罪所得已经不存在，其具体状况无从考究，因此无论以裁判时、执行时，还是以没收不能事由发生时为标准时点，犯罪所得的具体价值恐怕都难以估量，坚持这些标准无疑徒增司法鉴定的困难。所以，只有选择犯罪行为时说，以犯罪所得在犯罪行为时的原始状况为标准，才具有现实的可操作性

需要说明的是：特定物没收不能时的没收标的毕竟是针对犯罪人的合法财产，基于刑法的人道主义，在就犯罪人的财产替代没收时，应当为犯罪人个人及其扶养的家属保留必需的生活费用。犯罪分子不能一次全部缴纳的，应当允许其分期缴纳；如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。同样，基于民事赔偿优先的原则，特定物没收不能时被判处替代没收其合法财产的犯罪人，如果同时承担有对被害人的民事赔偿责任，其财产不足以全部支付的，应当先承担对被害人的民事赔偿责任。，[5]。

五、结语

现实中的犯罪所得常常与犯罪人的合法财产混杂在一起，犯罪人为了洗白犯罪所得而将其流转或者通过合法经营活动加以掩饰、隐瞒的情形亦是甚为常见，要想在复杂多变的财产形态中严格区分且恰当处置犯罪所得，还需要把握以下两个方面的特征。

第一，所得来源的犯罪性。犯罪所得是犯罪行为的“副产品”，它必然依附在犯罪之上，与犯罪有着密不可分的内在联系，这种内在联系表现在：犯罪所得要么是犯罪行为本体的构成元素，要么是通过犯罪行为所取得，要么是经由犯罪行为而创设。总之，犯罪所得必须来源于犯罪，或者因犯罪而得，或者由犯罪而生。犯罪所得此项特征的意义主要表现在两个方面：其一，是将犯罪所得与犯罪人的合法财产区分开来。严格坚持所得来源的犯罪性，意在避免特别没收的对象超越非法的范围，殃及犯罪人的合法财产，进而破坏特别没收的本质属性。其二，是将犯罪所得与一般的违法所得区分开来。鉴于部门法之间的不同分工以及刑事司法资源的宝贵性，对于来源于一般违法行为的违法所得，切不可纳入特别没收的剥夺范围。

第二，所得形式的经济性。犯罪所得限于财产性利益，在形式上当具有经济性。强调犯罪所得经济性的意义，一方面在于将犯罪人通过犯罪行为牟取的非经济性利益排除在特别没收的对象之外，比如犯罪人通过行贿手段得到的子女违规入学机会，显然不能成为特别没收的剥夺对象；另一方面在于准确辨析应当没收的所得利益的不同存在形态，这是因为：其一，经济性意味着犯罪所得具有可流通性。假如犯罪人为掩饰、隐瞒犯罪所得将其转移、流转给第三人，仍然保有追及没收的可能性。其二，经济性意味着犯罪所得具有可增值性。假如犯罪人将犯罪所得用于合法经营活动进一步谋得衍生利益，或者犯罪所得由于法定或者事实原因产生增值收益，同样可以纳入特别没收的对象范围。其三，经济性意味着犯罪所得具有可替代性。假如犯罪所得由于犯罪人挥霍、毁损等原因已经灭失，仍然可以没收犯罪人相当价值的财产作为替代。其四，经济性意味着犯罪所得具有可计量性。源于现代财产利益形态的多样性，犯罪所得的内容中除了具有实物形态的财物外，尚有金融凭证、有价证券等权利形态以及具有事实上使用可能性的利益，比如通过受贿得到的房屋的居住或者子女违规免费上学等，这些犯罪所得都可以转化计量为相当价值的财产予以没收[6]。参考文献：

[1]张明楷.论刑法中的没收[J].法学家，2012（3）：50-70，177.

[2]王莉.刑法中的特别没收制度研究[D].重庆：西南政法大学，2013.

[3]李长坤.刑事涉案财物处理制度研究[D].上海：华东政法大学，2010.

[4]金光旭.日本刑法中的不法收益之剥夺 以没收、追缴制度为中心[J].钱叶六，译.中外法学，2009（5）：780-792.