国有企业承包经营合同

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国有企业承包经营合同范文第1篇

［关键词］ 创业；组织结构；核心要素；转型期

［中图分类号］ F271 ［文献标识码］ A ［文章编号］1003－3890（2007）04－0038-05

一、引言

转型初期，国有企业的组织结构大都沿用计划经济时期的生产职能式结构，虽然后期有的企业采用事业部制或其他形式，但大部分在形式上没有什么创新变化。当然，形式上创新的缺乏，并不意味着转型期国企在组织管理上就没有变化。事实上，自20世纪80年代国企改革以来，国企与外部环境的关系以及内部的组织职能关系发生了很大的变化。

虽然战略理论中早就有结构追随战略、战略适应环境的观点，但组织结构对企业战略的影响从来就没有被人们忽视（王凤彬，2003）[1]。笔者认为，转型期国有企业组织的“形似而神不似”的变化，是由转型期的制度环境决定的，是由国企经营自的大小决定的，是组织适应环境的表现。同时，这种“形似而神不似”的变化意味着国企在组织上发生了质的变化，因为结构形式的变化往往是组织变化的外部表征，而组织内部职能之间、层级之间的关系变化才是组织变化的根本。那么，这种组织上的变化必然会影响到企业的创业战略。本文的目的就是研究国有企业组织上的特征对创业战略的影响。

二、战略与结构的相互关系

钱德勒（1962）认为，企业之所以采用特定的组织结构，是为了适应管理人员实施战略的需要，组织结构的变化受战略变化的驱动，而战略的变化是为了适应环境的需要，因而有战略适应环境，结构追随战略的著名论断。当然，钱德勒所说的战略是指：决定企业长期基本目标和指标，选择达到这些目标的途径，并进行相应的资源配置；而结构则是指：借此对企业进行管理的组织设计。[2]

明茨伯格（1998）认为，战略可以是一种“计划”，也可以是一种“观念”，或者一种行动的“模式”，相应地，企业战略的制定者及战略制定方式也就表现为：（1）依靠参谋人员的精密策划和计划活动规划出来的；（2）依靠管理者的直觉、经验判断和认知而制定出来的；（3）依靠广大员工在行动中繁衍而逐渐显现的。[3]

笔者认为，明茨伯格的定义更为接近现实。现实中，企业的战略可能根本不是什么长期目标和指标，而仅仅是一种行动模式。如初创阶段的企业，可能就没有长期目标，但我们不能否认它具有特定的行为模式，而这种模式就是它生存和发展根本。对转型期的国企来说，依靠企业家的个人远见和员工的创新所进行的创业也是一种行为模式，因此，也是一种战略。

组织是企业为实现特定任务目标而形成的分工协作体系。对战略管理工作来说，组织结构设计是为了构建起有效的制定和实施战略的各层级、各部门和个人协作配合的关系网络，因此笔者认为，组织结构的核心内容不在形式结构上，而在组织各部分之间的相互职能关系上；组织各部分之间的职能关系变化是组织结构变化的根本。

钱德勒有关战略与组织结构间关系的研究成了战略管理研究领域中的一个里程碑。他认为企业每经历一个新的发展阶段，组织结构就要随着发生相应的改变，否则就会影响企业的绩效[2]。在现实中，不仅战略决定着组织结构，而且组织的结构和形态也影响到战略的制定和执行过程。钱农在对英国企业1950～1970年的战略与结构的关系研究中发现，战略的实现状况取决于组织结构，因此在相当程度上可以说“战略实施追随结构”更为确切；鲁梅尔特在有关战略、结构与经济绩效关系的研究也表明，除了战略对结构的决定作用外，可能存在结构对战略的反作用。[1]可见，在战略提出后，结构对战略有着至关重要的支持促进作用。

国内外企业都不乏相关的经验证明，在企业需要提出新的战略时，组织结构对新战略的制定或形成起着重大的促进或抑制作用。一旦新的战略基本成型，原来旨在激发创新性的组织结构会对战略执行过程表现出某种不适宜，所以，组织结构又要随战略执行和实施的需要而变。事实上，战略规范着组织结构，组织结构也制约着战略，组织可以通过行动创造自己的环境[1]。正因为组织结构内部的职能关系对战略的制定和执行具有影响作用，所以，我们在探讨转型期国企创业问题时，就应该考虑到国企内部的组织结构特征。

三、转型期国有企业的组织结构特征

在改革过程中，国企自始至终在组织结构上都没有大的变化，许多大型国企也是到了后期才逐步建立起现代企业制度，但从改革的阶段性文件来看，国企与外部环境的关系以及组织内部的职能结构都发生了根本的变化，笔者进行了归纳（表1所示）。

（一）组织结构上引进内部市场机制

从国企改革开始，许多中小型企业就在内部开始实行承包经营责任制。1987年，大中型企业也开始普遍推行多种形式的承包经营责任制，到年底时，全国预算内企业的承包面已达78%[4]。截至1991年3月底，90%以上的企业签订了承包合同。企业承包经营责任制主要采取厂长经理负责制，在厂长经理负责制下实行各车间部门负责制。企业承包经营责任制可以看作是内部市场化的最初形式，其特点是除了从利益方面激励承包人，选拔真正有能力的人来经营企业，同时增强对承包人的约束；更重要的是把企业内部层级之间、各部门之间的行政隶属或互助关系转变成以承包契约为纽带的、带有一定交易性质的准市场交易关系。因此，转型期的国企虽然还保留旧的结构形态，但通过内部市场化运作模式，内部所有职能、生产单位和个人都成了以总经理为缔约中心的承包人，企业内部形成了以各单位为节点的网状结构（如图1所示）。这样，一方面增加了内部各单位和员工的市场竞争压力，提高了对企业和员工的利益激励，另一方面改变了企业对政府的依赖和员工吃大锅饭的局面，缩短了企业、员工与市场的距离，培育了员工的创业意识，有益于创业文化的形成。

据转型期的相关新闻报道可知，采取承包经营责任后，企业内部许多以前默默无闻的员工也纷纷自告奋勇地参与企业内部承包，并因此成为全国闻名的企业家，如现在杭州青春宝集团董事长冯根生；同时，从国企辞职创业的技术管理人员也大有人在，有的成为优秀民营企业家，如希望集团刘永好兄弟；等等。因此，笔者可以认为，在转型期，国企的承包经营责任制和内部市场化运作模式，有利于在整个社会营造一种创业的文化氛围，孕育出一种培养和发现企业家的机制。

（二）经营自

在计划体制下，企业是政府的附属物，是“国家大企业”中的一个生产车间。经过放权让利、经济责任制、扩大自等的一系列改革，国企获得了一定的经营自；而经过两权分离和承包经营责任制以及现代企业制度改造后，国企成了真正独立的经营实体，能够自主地制定有关生产、销售、研发计划，自主地制定有关价格决策进行市场竞争[4]。如果说经过一系列的改革后，国企基本上获得了经营自的话，那么，内部经济责任制以及承包经营责任制等措施则在一定意义上是为了增加内部各职能单元的自，给予员工发挥聪明才智以及在企业内部挖潜增效的机会。特别是在内部承包经营责任制下，政府强调不但要在企业层面上实行管理承包，而且要在企业内部划小核算单位，实行分级分权管理，并建立与分权管理相适应的内部经济责任制，以调动基层单位的积极性。因此，许多企业在内部引进市场机制，实行内部市场化运作，各工序、部门、层级之间的关系由以前的行政关系转变为准市场交易关系。准市场交易关系在层级、员工之间的建立，增强了员工个人的经营自，员工可以根据内、外两种市场的需要来自主决策。企业获得经营自后，摆脱了政府的行政干预；而员工获得自后，也摆脱了上级的干预，最大限度地获得自主决策权。这两个层面自的获得，都为企业利用市场机会创造了有利条件。

（三）激励机制

在激励机制方面，对转型期的国企来说，一个最大的问题是薪资改革滞后。企业虽然有了工资发放的权力，但是工资结构中企业可以自由调整的部分在转型初期是非常小的，基本上只限于奖金，而奖金在整个工资中占的比重很小，几乎对员工的积极性没有什么激励作用。另外，经理人员的工资、技术人员的工资与普通工人的工资长期以来差别不大。因此，虽然转型期企业和内部承包人都获得了独立的经济利益，有了经营的积极性，但是，这种积极性只限于承包人，而大部分管理人员和技术人员的积极性没有被调动起来。因此，笔者认为，在转型期，国企在激励机制方面的问题，阻碍员工创业能力的发挥，这在一定意义上削弱了企业创业的能力和动力。

（四）企业资源条件

中国金融体制改革相对落后，资本市场不发达，因此，国企融资几乎全靠银行贷款，而国家由于建设资金有限而对贷款项目进行严格的控制，对贷款对象进行政策性倾斜，广大中小型企业由于贷款无门资本金不足，结果技术改造乏力、经济效益低下。在转型中，资本市场虽然从无到有，但截至目前还不完善，导致企业融资渠道狭窄，产权交易困难，不利于改善资本资产结构。因此，在转型中，企业缺乏改造和发展资金。而在计划经济时代，由于企业只是“中国企业”的生产车间，按计划完成任务是企业的首选目标，因此，许多企业为完成任务不计成本。是造成生产物质的大量积累，设备利用不足，而企业同时不得不为这些闲置的设备花费大量的折旧维护费用。计划经济时代国企不但在物质资源方面有大量的剩余，而且在劳动力方面更是如此。全员上岗的政策，造成企业长期严重超员，人员包袱成了企业经营的一大负担。另外，企业在人才引进和使用中存在严重的地方色彩，对人才的流出实行封闭政策，阻碍人才流动。因此，转型期的国有企业资金不足，而物质设备和劳动力资源却过剩，严重阻碍了企业的发展。

（五）经营能力和技术能力

转型期，国企经理人员的经营管理能力一直是制约国企发展的障碍因素，这主要是因为长期以来不合理的经理人员任命机制造成的。中国国企经理人员长期以来就相当于政府官员，由政府有关部门任命。而政府人在任命经理人员时的标准不是经营才能，而是“政治忠诚度”，因此，大部分国企经理人员并不具备经营企业的才能，只会经营自己的政治资本。这种“特殊主义”的用人方法，使得真正具有经营管理才能的人报国无门[5]。另外，对经理人员的激励不足也是造成国企经营效益低下的一个重要原因。在很长时期内，企业绩效的好坏与经理人员的收入几乎没有关系，因此，经理人员对企业绩效不大关心，缺乏推动企业发展的干劲，只求在职期间平安度过，好以后再谋求其他的发展。从统计资料看，国企知识分子和技术人员相对来说密集些、素质高些，但长期以来，企业只把知识分子看作一个普通的技术劳动者，没有注重发挥知识分子的作用，有关劳动政策也没有显示出知识分子的价值，科技人员的待遇没有得到应有的改善，甚至经常出现脑体倒挂现象，企业对科研工作不重视，投入不足，这导致国企的技术改造乏力，生产工艺上很难出现重大革新。同时，真正掌握核心技术的员工也由于激励不足而跳槽，或单干创业，或受雇于其他形式的企业，成为国企自身的竞争对手。因此，笔者认为，转型期的国企由于领导者的选拔机制问题，经营者缺乏应有的经营管理能力；同时，由于激励不足，经营者和员工都缺少创业动力，整个企业缺乏技术创新能力。

四、转型期国有企业创业的核心要素

从前面的论述可知，组织的结构特征对企业创业有很大的影响，并且这种影响应该是多方面的，但管理实践应依据“二八原则”抓住关键方面。因此，笔者认为组织结构特征对企业创业的影响主要体现在对创业核心要素的影响上。有关企业创业的核心要素，不同学者有不同的观点。Timmons认为有机会、资源、团队[6]；Wickham认为有机会、资源、创业者、组织[7]；Sahlman认为有机会、人和资源、外部环境、交易行为[8]；Gnyawali & Fogel认为有机会、创业能力、创业倾向[9]；任荣伟、毛蕴诗认为有创业家、创业精神、创新[10]；Vesper认为有机会、技术和经营能力、创业精神[11]。参考这些观点，笔者认为转型期国企创业的核心要素为：机会、创业能力和创业文化，三个要素之间的关系如图2所示。

（一）机会

笔者认为，机会可理解为企业通过攻击性创新和战略更新不断增强竞争优势的可能性。没有机会不可能进行创业，因此，机会是企业创业的首要核心要素。有些机会是环境中客观存在的，有些是因“创造性破坏”而产生的，前者需要通过企业的感知能力去发现；后者表面上是人们创造的，实际上更重要的也是对机会的感知，许多重大技术的发明者自己并没有发现技术的商业价值就是证明。因此，环境不同，创业机会出现的频率不同；在相同环境中，不同企业发现的机会也不一样。在不规则、进入门槛比较低的自由市场环境中，环境中的创业机会比较多，因此，政府的政策和条例对创业机会有很大的影响。

（二）创业能力

创业能力是指整个组织的创业能力，而不是指单个创业者的能力。当然，组织的创业能力取决于经营者创业能力的强弱，并靠经营者推动，是经营者创业能力的倍数。并且创业能力包括技术能力和经营能力，是两者的合成，缺乏其中一个都将不能创业。

（三）创业文化

创业文化主要指组织中的创业氛围，也指组织鼓励、支持创业的有关制度规定。显然，经营者的创业倾向对组织创业文化的形成起决定性的作用。但是，在转型期，由于国企经营者任命的标准是“政治忠诚度”而不是“能力和业绩”，另外，政府对国企经营者缺乏应有的利益激励，而经营者尽心经营一个企业面临着许多困难，故大部分国企经营者的创业倾向不高。因此，要营造良好的创业文化，首先必须提高经营者的创业倾向。

转型期的国企进行创业，必须有机会、创业能力和创业文化三者之间的匹配，缺乏任意一个因素都不可能进行创业，并且它们之间是相互影响的。（1）机会对创业能力有能动的影响作用，创业能力是识别机会的前提。因为在一个充满创业机会的环境中，特别是周围有许多创业成功的事例，都会对人的心理产生震动作用，促使人们去学习以提高创业能力。同时，较高的创业能力有利于识别环境中存在的创业机会。（2）创业文化其实是组织中员工创业倾向的集体反映，而创业倾向虽是员工心理的主观意志，但环境中的创业机会对员工的创业倾向或创业文化有客观的影响，并且组织中的创业文化也会影响机会的识别。（3）较高的创业能力有利于创业文化的培养，员工更倾向于创业；而有良好创业文化的组织，员工不但会时刻关注创业机会，同时会时刻注意积累自己的社会资本，对新生事物有强烈的好奇心，通过学习提高自己的创业能力。

当然，企业具备了创业的核心要素，只是有创业的可能性，并不意味着就能进行创业，创业要从可能性变为现实，还要各种相关条件的支持。同时，从模型可知，要提高企业的创业水平，必须加强核心要素和相关条件的管理。

五、转型期国企组织结构特征对企业创业的影响

前面笔者论述了转型期国企的五个组织结构特征以及三个创业核心要素。这五个组织结构特征就是通过作用于企业创业核心要素而影响国企创业的频率和强度（如图3所示）。

（一）机会是企业创业的首要核心要素，对创业能力和创业文化都有巨大的影响，直接影响创业的可能性

在组织结构特征中，企业和员工的自是影响创业机会的因素。企业在经营方面的自越大，政府的干预越少，企业就越能有效地抓住市场机会，企业创业的机会越多；员工在生产过程中的自越大，所受得约束越少，员工的创造性就越强，企业创业的机会越多；企业的创业机会越多，就更可能进行创业。

（二）在转型期，国企引进内部市场机制在一定程度上促进企业创业文化的形成

企业的内部市场机制越完善、市场化程度越深，意味着员工感受到的市场竞争压力越大，创业的激情也就越高，对企业创业的认识也就越深刻，就越有利于培育一种创业的企业文化。因此，笔者认为，内部市场机制有利于培育创业文化；内部市场化程度越深，创业文化越浓。

（三）影响企业创业能力的有组织的激励机制、经营人员的管理能力和技术人员的创新能力

在转型期，国企的激励机制不健全，国家对工资的管制过多，工资结构不合理，技术员和普通员工的收入没有拉开档次，并且员工收入与企业绩效关系不大，这造成对技术人员和普通员工的激励不足。在这种激励机制下，员工没有工作积极性，那些高素质的技术员也没有发挥出应有的技术水平，埋没了员工的创新才能。转型期企业经理人员的选拔机制和激励机制更不合理。长期以来，国企的经理人员相当于一定级别的政府官员，由政府人进行选拔；政府人在选拔经理人员时的标准并不是经营才能，而是政治忠诚度和个人社会关系，这造成许多经营能力低下、个人政治关系好的人成为经理人。另外，对经理人的激励机制不健全。转型期，国企经理人的账面收入比较低，但实际收入往往是账面收入的许多倍，企业几乎是经理人的私家银行。在这种激励机制以及选拔机制下，他们怀着“不花白不花的心理”消耗着企业的利润，即使有能力也无心经营企业。因此，国企的激励机制和经理人员的选拔机制影响着企业的创业能力，激励不足和激励机制不健全是转型期国企创业能力低下的一个重要的原因；另外，人才选拔机制是导致经理人员管理能力低下，从而导致企业创业能力低下的重要原因。

（四）拥有浓厚创业文化的企业，在有了创业机会和创业能力以后，就有创业的可能性

从创业可能性转变为成功的创业，还需要资源条件的支援，否则也可能失败。国企在创业的资源条件方面既有一定的优势，即过剩的劳动力和物质设备，也有一定的不足，即创业资金短缺。在转型初期，过剩的劳动力和物质设备在一定程度上成了国企进入劳动力密集型产业的有力保证，这也可能是转型期中国劳动力密集型产业得到迅速发展的原因。但是，另一方面，由于创业资金短缺，国企根本无力进入需要资金的资本密集型产业，难以进入高科技行业。因此，这种分析也就解释了为什么转型期中国产业结构发展不平衡的问题。

六、结论和政策建议

1. 战略与组织结构之间的关系不是单向的战略决定结构，而是相互影响；企业战略约束着组织结构的设计，而与此同时，企业现有的组织结构也制约着新战略的形成和实施；没有组织结构的重大变革，很难在战略上实现实质性的更新。因此，国企要想通过创业来摆脱危机，必须注意组织结构的及时调整，争取采用有利于创业的自治型组织，如引入内部市场机制、采用学习型组织或无边界组织等形式。

2. 创业能力低下是国企创业的最大障碍，而导致创业能力低下的原因主要是激励机制和经理人员选拔机制的不健全。这要求国企进一步完善对员工的激励机制，合理拉大员工之间的收入差距；同时对经理人员的薪酬机制进行改革，增加经理人员的显性收入，在最大程度上杜绝经理人员的隐性收入，使其“利出一孔”。另外，政府应该改革国企经理人的选拔机制，建立完善的经理人才市场，通过市场来选拔经理人。

3. 国企创业资源不平衡是中国产业结构发展不均衡的一个重要原因。为此，政府应及早建立完善的资本市场和劳动市场，让企业到资本市场上去融资，由劳动市场来解决企业剩余劳动力的问题。

［参考文献］

［1］王凤彬.战略决定结构，还是结构决定战略［J］.经济理论与经济管理，2003，（9）.

［2］钱德勒，孟昕.战略与结构［M］.昆明：云南人民出版社，2002.

［3］明茨伯格.战略历程：纵览战略管理学派［M］.北京：机械工业出版社，2002.

［4］王梦奎.中国经济转轨二十年［M］.北京：外文出版社，1999.

［5］陈高生，熊小彤.转型期中国企业内部市场化运作模式的制度分析［J］.改革，2005，（9）.

［6］Timmons. New venture creation［M］.5ed，Singapore: McGraw-Hill，1999.

［7］转引自：石勇进. 企业创生与演进的管理研究［R］.上海财经大学博士论文，2003.

［8］Sahlman. Some thoughts on business plan［A］.The Entrepreneurial Venture［C］.HBS publication.

［9］Gnyawali and Fogel. Environments for entrepreneurship development: key dimensions and research implications［J］. Entrepreneurship Theory and Practice，1994.

国有企业承包经营合同范文第2篇

[关键词] BOT 政府行为 特许权协议 行政合同 政府单方行政行为 司法救济

一、引言

BOT是对Build-Own-Transfer（建设―拥有―转让）和Build-Operate-Transfer（建设―经营―转让）形式的简称。现通常是指后一种含义，即政府通过特许权协议将公共基础设施的建设、经营和管理权出让给项目的投资经营者，特许期限届满，投资经营者无偿将该设施移交给政府的一种投融资方式。1984年土耳其总理奥扎尔首先提出BOT融资模式的构想，而我国深圳沙角B火力发电站、 马来西亚纳闽岛淡水供应工程和马来西亚南北高速公路项目则被公认为世界上最早的BOT模式的实践 。

BOT模式被国际上视为私有化的重要形式，与其他私有化不同的是，政府并不出让现存的资产，而是出让获取收益的权利，以鼓励建造新的资产 。对政府而言，以BOT方式建造基础设施的优点是显而易见的：政府不必动用财政经费，就可以增加国家的基础设施资产。而良好的基础设施环境又可吸引其他形式的投资，从而推动当地经济的发展；当BOT项目特许期限届满政府可以收回高价值的基础设施；通过这一方式引进国外资产及先进的科学与管理技术，培养当地技术与管理人员；在传统政府垄断领域引进市场机制，通过竞争提高经营者服务水平等等。但是，在BOT项目中，政府向私人（非政府实体，不论国内还是国外）“出让”了原来由政府履行职能的权利，私人经营者将在特许期间控制基础设施并取得一定的垄断权，而私人经营者的经营目的首先是其利润的最大化，并非公共利益，因此，政府当局不得不谨慎行事，强调其对私人经营者的监督与控制权。而另一方面，私人经营者的利益又必须得到应有的保护，否则必然会打击私人投资者的投资积极性，给政府招商引资工作带来极大的负面影响。政府正是在这样的矛盾中寻求各方权益的平衡，并影响到其整个BOT项目实施中的行为。

二、特许行为与特许权协议的法律性质

1.政府特许行为

政府将公共基础设施的建设、经营和管理权出让给项目的投资经营者的行为常常被称为“特许”。《北京市城市基础设施特许经营办法》更明确提出特许经营（含BOT模式）系行政特别许可行为。这主要系受与其同年颁布的《行政许可法》的影响。但是，《北京市城市基础设施特许经营办法》又沿用了BOT法律规范的一贯主张，进一步提出，政府授予特许经营权，应当与经营者签订特许权协议。

然而，行政许可与特许权协议显系政府两种不同性质的行政行为。《行政许可法》规定，所谓“行政许可，是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为”；“申请人的申请符合法定条件、标准的，行政机关应当依法作出准予行政许可的书面决定。行政机关依法作出不予行政许可的书面决定的，应当说明理由，并告知申请人享有依法申请行政复议或者提起行政诉讼的权利”。由此可见：行政许可是政府单方行为，而特许权协议属双方的契约行为；行政许可面临的可能是向多个符合条件的申请人作出行政许可，而对特许权协议来说，符合条件的申请人可能很多，但签约对象只能是特定的一个。行政许可与契约行为是相互矛盾的。

在BOT项目中，并非先取得政府行政许可，然后再签约。正如各BOT法律规范所规定的，政府的这一特许是通过政府与经营者签订特许权协议来实施，签约就是政府特许――出让基础设施经营权的过程，因此，这是双方缔结合同的行为，而不是政府单方行政命令，不是行政许可。

2.特许权协议

特许权协议是BOT项目赖以实施的基础，它是由政府当局与项目投资者、经营者之间签订的关于基础设施建设、经营、管理权的协议。主要包括5个方面的内容:

（1)授予项目公司建设、经营项目的特许权;

（2)特许期限的确定及特许期内投资经营者的利润回报;

（3)项目公司对基础设施的建设、经营权利与义务;

（4)政府当局对项目公司建设经营基础设施的监管权利及不干涉不竞争保证;

（5)特许期限届满时基础设施的无偿移交。

通过特许权协议，政府将基础设施的建设经营权出让给了私人投资经营者，这是政府行使其行政权的过程。同时，特许权协议充分体现了政府与私人投资者之间权益的平衡。这正是政府不采取单方行政行为而以行政色彩较弱的合约形式实施BOT的原因。一直以来，对特许权协议的法律性质却多有争论。

特许权协议性质争议有两个层面：一是该协议属国际协议还是国内法契约，二是该协议是公法性质协议还是私法性质协议。对于第一个问题较一致认识是：“特许权协议不是国际协议，而是国内法契约。特许权协议都是东道国根据东道国的立法（如石油法、矿业法等）确定其权利义务关系及其他具体内容，并经东道国政府依法定程序审查批准而成立的。协议的一方虽为东道国政府，他方为外国私人投资者，但凡不是国际法主体间订立的协议均不属国际协议或条约，不受国际法支配，而受国内法支配。” 至于特许权协议是公法性质还是私法性质合同问题，各国在实践中存有分歧。法国法有行政契约，当事人一方为公共权力机关，有基于公共利益单方控制或改变契约执行的权力，争议适用法国行政法。英美等普通法系国家对于政府与私人之间所订立的政府合约（ government contract），原则上适用普通契约法的规定，除非政府基于社会公共利益或契约妨碍政府正常执行职务，行使国会、警察、征收等权，否则，不能废除普通法原则。由此，得出的结论是：特许协议类似于这两种合同，因而依法国法，其属于国内法上的公法契约，依英美法，其属于国内法上的私法契约 。

在我国，行政法学界普遍承认行政合同的独立存在，认为行政合同是政府行为的一种，并对行政合同作出定义：“是指以行政主体为一方当事人而发生、变更或消灭行政法律关系的合意” 。由此将“国有土地使用权出让合同”、“农村土地承包经营合同”、“国有企业承包、租赁经营合同”等列入典型的行政合同中。行政合同主要特征：一是行政合同的双方当事人中，必须有一方是行政主体；二是签订行政合同的目的在于实施国家行政管理目标，行政合同的内容涉及到国家和社会的公共事务；三是行政合同以双方当事人意思表示一致为成立要件；四是在行政合同的履行、变更或解除中，行政主体享有行政优益权，主要体现为：在合同的履行中，政府有监督的权利，有依法追究合同对方的行政责任权利，基于公共利益，有单方解约的权利。行政合同既有国家行政的特点，又有合同的一般特点，它是双方当事人协商自由与行政优益权的有机结合，与一般民事合同最大区别在于，行政合同目的的公益性和行政主体享有行政优益权。特许权协议在这些方面无疑与国有土地使用权出让合同有很大的相似性，是行政合同的一种，属国内法的公法契约。

但是，值得注意的是，目前我国对行政合同争议的司法救济十分含混。行政合同行为不是具体的行政行为。具体的行政行为必须是单方行为（参见《关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见（试行）》中的解释，“具体行政行为是指国家行政机关和行政机关工作人员、法律法规授权的组织、行政机关委托的组织或者个人在行政管理活动中行使行政职权，针对特定的公民、法人或者其他组织，就特定的具体事项，作出的有关该公民、法人或者其他组织权利义务的单方行为”），而行政合同行为显然是双方行为，因此行政合同争议不属行政案件，不适用行政诉讼法。在司法实践中将此类合同争议作为民事案件提交法院民事审判庭审理（2001年10月《最高人民法院关于印发民事案件案由规定(试行)的通知》中规定：土地使用权出让合同纠纷属于民事案件案由）。行政合同另一常用的争议解决方式是，由合同双方约定提交民间仲裁机构进行仲裁。但这似乎与我国《仲裁法》的规定相悖，仲裁仅受理“平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷”。 从此点来看，特许权协议作为行政合同的法律地位是十分尴尬的，但是，仅以此抹煞其与民事合同的区别显然是一叶障目。在此，实际蕴涵的问题是，行政合同争议能否适用平等主体间的民事纠纷处理机制，还是应创设其自己的争议解决机制。

特许权协议行政合同法律性质的进一步明确，有待于将行政合同作为一项行政法制度从民法中独立出来，构建中国特色的行政合同法。

三、BOT项目实施中政府监督、管理行为

正如前述，在BOT项目中，政府向私人 “出让”了原来由政府履行职能的权利，私人经营者将在特许期间控制基础设施并取得一定的垄断权。我们不能奢望任何一个私人经营者不顾其自身的经济利益而去追求社会公益。因此，政府必须强调其对BOT项目的监管。我国BOT法律规范均不同程度的规定了政府监管权。政府监管主要体现在以下几个方面：

一是市场准入，为BOT项目的投资经营者设立门槛，只有信誉良好的投资者才有可能获得项目经营权，并由政府审查投资者的准入资格；

二是BOT项目建设的监管，确保基础设施质量；

三是特许服务质量的监管，经营者必须提供正常、良好服务，而不能滥用垄断权，擅自中断服务或服务质量下降；

四是特许服务定价的监管，一般由政府审核服务价格，如经营者擅自提高价格将受到处罚；

五是特许期满经营权的收回权，从而有效终止经营者的垄断。

BOT中政府监管权来源于两方面：特许权协议的约定与法律的规定。政府监管行为的依据不同，其行为的法律性质亦有不同。如政府对BOT项目建设的监管，其可以依据特许权协议要求项目公司向其报告项目的设计和施工进度，可以聘请专业人员对其工程质量进行考察，这一监管行为应属合同行为；同时，政府有关行业主管部门亦可根据法律规定，要求项目公司报送工程竣工验收文件，对其进行完工及质量验收，如不符合规定，则责令其纠正。这种监管行为属政府单方行政管理行为。再如，如项目公司未按特许权协议约定的价格收取服务费，则政府有权依协议约定要求其改正并承担违约责任，此系合同行为；如涉及政府定价项目，则政府价格主管部门根据法律，有权责令项目公司改正并对其予以行政处罚，此系政府单方行政管理行为。

对政府不同性质的监管行为，项目公司享有不同的司法救济途径，对政府单方行政管理行为，项目公司可提请行政复议或行政诉讼；而对政府履行特许权协议的合同行为，则应按照特许权协议的约定，提请仲裁或民事诉讼解决。

参考文献:

[1]张极井:项目融资.中信出版社，1997年版第192页

[2]理查德.谢弗等 邹建华:国际商法.人民邮电出版社，2003年版251页

[3]余劲松:国际投资法.法律出版社，1994年版第101页