犯罪预防的基本原则
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犯罪预防的基本原则范文第1篇
关键词 军事刑法 基本原则 不足 完善
中图分类号：D924 文献标识码：A
一、军事刑法的概念
在国内军事法学界，对军事刑法这一概念的界定主要有以下三类：首先，“军人犯主义”说，该说认为军事刑法是指规定军人犯罪及其处罚的法律规范；其次，“军事犯主义”说，该说认为军事刑法是规定军人危害国防利益和违反军事职责的犯罪及其处罚的法律规范；第三，“并重主义”说，该说是对上述两种学说的综合，认为军事刑法是由国家制定或认可，并由国家强制力保证实施的，关于军人犯罪和其他公民破坏国家军事利益犯罪及其刑罚处罚的法律规范的总称。笔者认为，单纯采用“军人犯主义”说或“军事犯主义”说均不足取。在使用“军事犯主义”军事刑法概念的国家，对于应当承担军事罪责的是军人还是普通公民在所不论，其缺陷则在于加重了普通公民的军事刑事责任；在使用“军人犯主义”军事刑法概念的国家，普通公民被排除在军事刑法的处罚范围之外，但其将导致普通公民严重侵犯军事利益的行为难以得到有效制裁和防范。由此看来，上述两大主义军事刑法概念在军事利益的保护与普通公民权利保障之间非此即彼的做法均不合理。采用“并重丰义”军事刑法概念对军人与普通公民的军事刑事责任虽然有所界分，但关于普通公民军事刑事责任的规定过于严密。因此，对比之下，笔者认为，军事刑法是指由国家制定、认可并由国家强制力保障实施的，规定军职人员违反其特定义务和危害国防军事利益犯罪以及其他普通公民实施的严重危害国防军事利益的犯罪及其刑罚的法律规范的总和。
二、军事刑法的基本原则
（一）宽严相济原则。
该原则指，在对军事领域的犯罪进行认定和处罚时，都是以保持战斗力为指导，有宽有严、宽严相济，充分发挥军事刑法保护军事利益的作用。军事刑法在与普通刑法罪名相竞合的罪名中，有一些罪名的刑罚要较普通刑法严厉，但也有许多竞合的罪名的刑罚要轻于普通刑法。如武器装备肇事致人死亡罪较之过失致人死亡罪的法定刑要轻很多。此外，在刑法运用的实践中，军事刑法的具体运用是从刑法效果发挥的角度选择宽严和程度。该原则的具体表现为：（1）战时缓刑制度的规定。就是用宽严有度的原则最大地将不利因素转化为有利因素，使军事刑法能有效地促进军事行动的展开。（2）刑罚较普通犯罪严厉。军事刑法中死刑的适用率远比一般刑法高，危害国防利益罪和军人违反职责罪中规定可以判处死刑的有13条。军人违反职责罪的死刑比例数仅次于危害国家安全罪。另外，部分军事犯罪的法定刑的主刑种的起点也较之普通犯罪高。
（二）战时从严原则。
同样的犯罪在战时实施，比平时危害严重得多，必须从严惩处。只有这样，才能有力地惩戒军人战时军事犯罪行为，教育军人认真履行职责，保障夺取作战的胜利。该原则体现在以下三个方面：一是战时军事犯罪构成条件低于平时，有些行为虽然平时也具有社会危害性，但不构成犯罪，只有在战时才构成犯罪。如战时违抗命令、拒不救援友邻部队等行为。二是有些行为在平时和战时都可能构成犯罪，但在战时法定刑更重。如逃离部队罪，平时的法定最高刑是3年有期徒刑，而战时的法定最高刑是7年有期徒刑。此外，战时军事犯罪规定的死刑也多于平时，刑法规定军人战时犯罪条文共13条，其中6条可以适用死刑。三是有些行为平时和战时都构成犯罪，但要求战时从重处罚或加重处罚。如阻碍执行军事职务罪要求战时从重处罚。
（三）侧重预防原则。
该原则是指在军事刑法的制定和运用过程中，相对于对已然犯罪的惩罚来说，军事刑法更侧重于对未然之罪的预防，更强调用刑罚的方法预防犯罪。军事领域的关系较为简单，并且相对封闭，教育、经济、文化等社会因素对军事领域犯罪的预防作用并不明显，尤其在战时更是如此。军事领域的犯罪预防更多地依赖刑罚手段，因为刑罚手段的严厉性、快速性更符合军事活动的残酷性、紧急性要求。该原则具体表现为，有很多行为在一般领域并不构成犯罪，但一旦进入军事领域，就以犯罪论。例如为逃避军事义务而自伤身体的行为就以犯罪论处，就是希望用刑罚的方法来杜绝此类行为的发生。如上所述，军事犯罪的刑事处罚普遍较重，为更加突出刑罚在预防军事犯罪中的威慑作用，这也是侧重预防原则的表现。
三、我国军事刑法的不足
一是现在刑法中军职罪这一章和国家的一些法律已不相适应。97年刑法公布以后，国家陆续出台了一些法律，其中一些规定与军职罪的内容不相符。例如，在军职罪这一章中有相当的条款要求在“战时”情况下才能构成，《刑法》第451条对“战时”有一个界定，说“本章所称战时，是指国家宣布进入战争状态、部队受领作战任务或者遭敌突然袭击时。部队执行任务或者处置突发性暴力事件时，以战时论。”在这以后，2004年3月，宪法修改案，将“”改成了“紧急状态”。《中华人民共和国突发事件应对法》，对“突发事件”作了一个比较全面的界定，外延显然比刑法451条“突发性暴力事件”的范围要宽泛。另外，《中华人民共和国引渡法》规定，军事犯罪拒绝引渡，那么什么叫“军事犯罪”？我国刑法里面没有规定，在国家的其他法律里也没有规定。可见，刑法的规定已经和上述法律不适应了。
二是在刑法体例结构和内容上不太协调。（1）军职罪一章的设置不够合理。我国刑法把它排在刑法分则的最后一章，并且将危害国防利益罪放在第七章，和第十章分开，淡化了危害国家军事利益的危害性，而且有悖于我国刑法分则按照犯罪同类客体以及危害程度排列的原则。（2）有些法律术语不够明确。在军职罪条款中有很多专用的术语，如“临阵”、“在战场上”、“预备人员和其他人员”等概念，都存在法律上不易解释、司法实践难以认定的问题。（3）刑事处罚的手段比较少。军队司法机关在办理军职罪的案件时，基本上不适用管制和罚金等非监禁的刑罚，对于曾经使用并具有军事刑法特色的一些刑罚措施在军事刑法实践中存在执行不一的问题。
三是和依法打击刑事犯罪的客观需求不相适应。军职罪是以惩治军人违反职责为主旨的，军法从严，战时从重，历来是军事刑事立法的基本特征，它的立法目的是保证军队的战斗力，它和刑法在整个理念上是不一致的。军职罪这一章不仅条文的数量少，而且很多条文过于原则，弹性比较大，在司法实践中难以执行。另外，军职罪所设罪名中，近半数条款到现在没有案例，成了一些“休眠条款”。
四、完善我国军事刑法的思考
（一）完善立法。
要完善军事刑法，首先要论证我国军事刑法最佳的立法模式。国际上主要有三类模式，一是单行刑法或者是自称体例的模式，如《德国军事刑法典》。二是和其他军事法合为一体的模式，如《美国统一军事司法典》。三是和普通法律合为一体的模式，我国就是这样。从多年的情况来看，我国军职罪的立法模式到1997年以前采取的是第一模式，1997年以后属于第三模式。那么究竟采取什么样的立法模式？笔者认为应当在采取第三种模式的基础之上，加强研究如何完善目前的刑法总则部分和分则的第十章，包括对军人违反职责罪的定义、适用对象、刑罚遵循的原则、犯罪主体的界定、战时缓刑和戴罪立功的适用条件、剥夺军衔、剥夺奖章勋章和荣誉称号等等。此外，适应我国批准或者加入的国际军事条约和协定，增设有关战争和武装冲突法方面的罪名，以提高我国遵守国际条约的良好形象。
（二）立法规范军队司法机关。
我国到目前为止还没有制定《中华人民共和国军事法院组织法》和《中华人民共和国军事检察院组织法》。和地方司法机关相比，缺少规范军队司法机关的法律规定。另外，我国到现在也没有制定规范军队律师和军事监狱、看守所方面的法律规定，我国的两院组织法、《律师法》、《监狱法》、《刑事诉讼法》都没有反映武装部队的实际情况，都是采取的例外或者是授权立法。所以说必须要抓紧制定和完善这方面的法律规定，确保军队司法机关的活动能够在法律规范的范围内行使。
（三）完善涉外军事刑法。
改革开放以来，随着国际地位的提高，中国经济实力的增强，中国军事外交积极的拓展，对外交往的领域逐步扩大，对外合作的范围也日趋丰富，形式更加灵活多样。当前，我国驻外的军事人员越来越多，涉外的军事利益越来越复杂，如何既遵守中国的法律，又遵守所在国的法律，一旦触犯了，如何处理？这些都是全新的课题。我国对这个问题经历了自觉到不自觉的一个过程。现在涉外的事情越来越多，这些方面必须要考虑，我们现在在外国的军人，特别是非执行公务期间的犯罪，怎么处理，这都需要我们通过完善涉外军事刑法来加以明确。
（四）加强军事刑事理论的研究。
首先要在军事刑法立法理念上，引入国家刑法发展的新理念。随着国家司法制度改革的不断深入，强化刑法的权利本位观念、惩罚犯罪和保障人权相结合、实体公正和程序公正并重等理念在我国刑事法律中已凸显出来。这些先进的国家刑法理念也应在我国军事刑法中得到充分体现和反映。第二，要加强军事刑法国际化方面的研究。要适应《日内瓦公约》、国际刑事法院的建立以及《国际刑事法院规约》生效的情况，加强对上述国际刑事法律国内立法和司法制度的研究。第三，要加强对有关“战时”刑事立法的研究和完善。加强战争罪、反人类罪、参加维和行动、参加海外护航、打击海盗以及相关的刑事诉讼等方面的研究。还要加强对战时犯罪的特点、战争和突发事件等特殊环境下犯罪的心理、犯罪预防的手段、方法、如何适用戴罪立功和战时缓刑等的研究，使之逐步的完善起来。
（作者：翟广恒，广西大学2012级刑法专业硕士研究生；赵亚男，广西大学2010级刑法专业硕士研究生）
参考文献：
[1]安永勇、张保平.论刑法一般原则在军事刑法中的体现.武警学院学报。2004年第6期.
[2]蔺春来.浅谈军事刑法的基本原则.法学杂志.2005年第4期.
[3]孙玉琢.论军事刑法的价值构造.青春岁月.2012年04月下.
[4]田友方.军事刑法若干问题的理论探讨.当代法学.2004年第18卷第5期.
犯罪预防的基本原则范文第2篇
关键词：禁止令；保安处分；人身危险性
中图分类号：K528 文献标识码：A 文章编号：1000－2529(2011)06－0064－05
禁止令是我国刑法发展的一项重要制度创新。《刑法修正案(八)》对刑法典第三十八条、第七十二条进行了修改，法院对于判处管制和宣告缓刑的罪犯，可以同时禁止犯罪分子在执行期间从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。由于修改内容过于简单，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部出台了《关于对判处管制、宣告缓刑的犯罪分子适用禁止令有关问题的规定(试行)》(以下简称《规定》)。2011年5月1日《刑法修正案(八)》施行后不久，禁止令就出现在上海、江苏、浙江、河南等地法院的刑事判决中，适用案件涉及盗窃、挪用资金、贩卖、交通肇事等，禁止令内容不一而足，然而，这些裁决是否真正体现了禁止令的实质精神和立法初衷，须加以深究。如何界定我国禁止令的法律性质，理解和把握禁止令的制度内容，合法又合理地实际适用和执行，是司法机关面临的一项新的重要课题。
一、禁止令的保安处分性质
世界各国刑法呈现出刑罚轻缓化和非监禁化的趋势，保安处分的刑法化成为其风向标。与国外成熟完善的保安处分体系相比，我国还没有建立保安处分制度，但也有着不少具有保安性质的处罚措施。近些年来，劳动教养的立法呼声很高，却“千呼万唤始未出”。而禁止令从《刑法修正案(八)》中“脱颖而出”，成为我国保安处分刑法化的一块“试金石”。禁止令的出现，是否意味着我国一直处于法律缺失状态的保安性处罚措施在刑法中得以“正名”?禁止令对于我国保安处分刑法化的意义何在?我国传统的一元化刑罚结构是否由此转向刑罚与保安处分并存的二元化结构?对此需要进一步探讨。
1.保安处分与保安性处罚措施
在国外刑法理论中，保安处分是指由法院依据刑事法律的规定，以实施危害行为、具有人身危险性的犯罪分子为对象，以预防犯罪和保护社会为目的，以矫正、感化、医疗、禁戒等为手段，用以补充或者代替刑罚的矫治改善或者监禁隔离的安全措施。作为一种刑事政策和刑法制度，保安处分不仅为西方国家刑法普遍接纳，并在相当程度上被视为刑法规范化、现代化的标志。关于刑罚与保安处分的关系，是新派和旧派争论最多的问题。旧派主张刑罚与保安处分二元论，而新派则主张刑罚与保安处分一元论，保安处分的理论发展也经历了从二元化到一元化的发展过程。然而，随着刑法学新旧学派的融合，基于人权保障和社会防卫双重价值的保安处分更多地满足了多元化的社会实践需求。20世纪后半期，新的一元论者也认为，保安处分可以作为刑罚的补充或代替，与刑罚并科或选择适用；根据改善的效果，若刑罚有效则用刑罚，保安处分有效则用保安处分，二者并用有效则用二者。“在今天的欧陆国家以及东方的一些国家和地区，已经很难分清楚一元论还是二元论，而是两者相互渗透，相互影响，取长补短，合二为一。”
在国内学界，对于保安处分的性质，刑法学界认识殊异，有的主张保安处分是行政措施性质的刑事处分；有的主张保安处分为刑法上的行政处分；也有的认为保安处分系行政性质的处分；但更多地主张保安处分是刑事制裁的一部分。之所以出现理论分歧，原因就在于我国刑法尚未确立保安处分制度。各种具有保安性质和部分功能的处罚措施如劳动教养、少年管教、工读教育、强制医疗、强制戒除、强制治疗、强制留场作业、收容遣送、没收处分、吊销营业执照、禁止职业、撤销驾驶许可、注销城市户口等，散见于刑事、行政法律法规及政策文件中。与国外保安处分相比，我国保安性处罚措施的目的虽然也是预防犯罪与保护社会，也具有矫治改善与监禁隔离的功效，但欠缺刑法上保安处分所应具备的条件和特征：一是没有被系统、明确地规定于刑法或单行法律中，而且散乱无章。没有形成完整的体系；二是与刑罚一样关注行为的客观社会危害，不同程度地忽视对行为人的人身危险性予以评价；三是不构成与刑罚的直接关联，不能与刑罚并科、选科或代科适用；四是宣告者不是法院，而是行政执法人员等。因此，我国的保安性处罚措施充其量可认为其有若干保安性的特征，但不属于刑法意义上的保安处分。
2.禁止令是刑法意义上的保安处分
国内外民事法律中也存在禁止令的法律形式。在英美法中，禁止令也称禁令、强制令，其肇始含义是停止侵权，是指在诉讼过程中，侵权明显成立的，法院要求侵权当事人实施某种行为或一系列行为，或禁止一定行为的命令。我国的临时禁止令属于程序法中的一项制度，规定于《专利法》、《商标法》、《著作权法》及配套性规范文件中。可见，民法上的禁止令实质上是在民事诉讼中的临时救济手段，与《刑法修正案(八)》规定的禁止令含义完全不同。
关于刑法中禁止令的性质，最高人民法院相关负责人在答记者问时指出：“禁止令不是一种新的刑罚，而是对管制犯、缓刑犯具体执行监管措施的革新。”有人将禁止令界定为人民法院为了实现预防犯罪的目的，根据罪犯的犯罪事实，依法要求罪犯在管制、缓刑考验期内必须遵循的“义务”。实际上，根据《规定》第一条，禁止令既不是一个新的刑种，也不是一种新的非刑罚处罚方法，也不是一种非监禁刑的执行方式，也不仅仅是管制监督、缓刑考验的补充性义务，而是一种刑法意义上的保安处分。与国外保安处分的性质相同，都是一种刑事司法处分，即由刑法予以规定，由法院予以裁量宣告，适用刑事诉讼程序。在国外，保安处分大致有剥夺自由的保安处分、限制自由的保安处分、财产保安处分三类：(1)剥夺自由的保安处分，包括治疗监护、强制禁戒、强制治疗、强制工作、保安监禁、感化教育；(2)限制自由的保安处分，包括保护观察、更生保护、限制居住、驱逐出境、禁止出入特定场所、剥夺驾驶许可、禁止执业；(3)财产保安处分，包括善行保证处分、没收处分。比较来看，我国的禁止令属于限制自由性质的保安处分。其中，《规定》第三条第一、二、三款规定的禁止进入某类区域、场所与禁止出入特定场所处分相类似；第四条规定的禁止接触某类人员、第三条第四款规定的禁止从事高消费活动与保护观察处分相类似；第五条规定禁止从事某项活动与禁止执业处分相类似。
作为刑法意义上的保安处分，禁止令与刑罚之间的关系不能以“一元主义”或“二元主义”的角度进行严格界分。禁止令与判处的管制、宣告的缓刑之间属于并存、主辅、互补的关系。第一，禁止令在法院判处管制、宣告缓刑同时作出，并不附
属于管制、缓刑制，而是与之同时并存且相互独立的。实践中，不能因过于强调禁止令的作用而将其与刑罚混淆，将刑罚所担负的预防犯罪任务由禁止令来替代。第二，禁止令与管制、缓刑在刑法地位上属于主辅关系，前者依存于后者、不能脱离后者而单独实施。也就是说，法院只有对被判处管制和宣告缓刑的罪犯才能适用禁止令，不能单独适用禁止令，也不能在判处其他刑罚时适用禁止令。第三，禁止令与管制、缓刑的功能是互补的。刑法第三十九条、第七十五条对罪犯在管制和缓刑考验期内应当遵循的一般性义务作出了明确规定，而禁止令是法官根据法律授权，结合案件具体情况，要求特定的罪犯在履行一般义务的基础上再履行一定的“补充性”义务。禁止令管制、缓刑的监督和考验内容进行了补充，强化了后者的执行力度，管制、缓刑的实施效果要靠禁止令的执行才能得以实现；反过来，禁止令的实施也要以刑罚强制威慑力进行保障，否则也难以执行和达到预防目的。
二、禁止令的人身危险性根据
禁止令的根据就是法院对行为人处以禁止令的条件或依据。作为一种保安处分，禁止令针对犯罪人的人身危险性而采取的防卫政策，“在决定适用保安处分时，其目的仅仅且只能是为了预防具有特定危险的人实施犯罪，也即适用保安处分只是为了使人们所担心的犯罪不致发生”，而并不追求威慑或一般预防目的。不可否认，保安处分也可以产生某种威慑作用，但如果为了追求这种威慑的效果，无限制地使用国家的强制力，就会有扩大适用甚至滥用保安处分的危险，导致与适用保安处分的初衷相违背。当然，不同保安处分的具体适用条件是不同的，各自都有其特定的人身危险性根据及其评判标准。从禁止令的相关规定来看，其所适用的对象人身危险性较小，一般不会再次实施危害社会的行为，不需要剥夺其人身自由，但仍然必要对其人身自由进行适当的约束，以防止其危害社会。因此，在斟酌是否宣告禁止令时，要根据对犯罪分子的犯罪情况和个人情况的综合分析，准确判断其有无再次危害社会的人身危险性，进而作出决定，而不能片面依据其所犯罪行客观危害的大小决定是否适用禁止令。从立法精神看，禁止令的主要目的在于强化对犯罪分子的有效监管，促进其教育矫正，防止其再次危害社会。其禁止性规范的特性也决定了其主要功能在于防卫社会而非教育矫正。因此，应重点考虑行为人可能给社会安全和秩序带来的危险，而教育矫治的可能性因素则属于次要考虑的因素，但也不能完全忽视。
当然，适用保安处分有其自身的困难――人身危险性的判断过于主观，导致了各国的立法规定过于原则，人身危险性的可控性差，人权保障不足。我国目前未规定保安处分的重要原因在于人们对保安处分适用存在滥用权力的担忧，而将人格评估引入保安处分中，滥用保安处分的可能被大大降低。因此，解决好人身危险性评估问题是禁止令适用的关键所在。如德国刑法典就将人格作为评估人身危险性的根据，该法典第六十七条规定：处分要先于刑罚执行，法院可以根据处分目的实现的需要命令刑罚先于处分。但是法院可以根据行为人的人格作出变更。从人格角度把握人身危险性，一方面坚持从人格视角分析行为人的人身危险性大小，另一方面根据行为人人格的特殊表现即行为人人格特殊性直接认定人身危险性有无。国外的人格评估主要针对需要进行治疗处分、禁绝处分、少年保护、保安监置的人。在我国，也有不少学者主张将人格引入保安处分，用人格去评估人身危险性。应当说，人格评估将会为我国保安处分的刑法化提供可行性根据和发展空间。
对于禁止令来说，其所适用的对象是对判处管制、宣告缓刑的犯罪分子，大多是具有典型犯罪人格的犯罪人，将人格引入禁止令适用当中，对需要适用禁止令的人进行人格调查和评估，应当是可行的。根据《规定》第二条的要求，法院宣告禁止令，应当根据犯罪分子的犯罪原因、犯罪性质、犯罪手段、犯罪后的悔罪表现、个人一贯表现等情况，充分考虑与犯罪分子所犯罪行的关联程度，有针对性地决定禁止令的适用。2009年“两院两部”《关于在全国试行社区矫正工作的意见》也指出，法院要依法充分适用非监禁刑罚和非监禁刑罚执行措施，对依法可能适用非监禁刑罚的被告人，在审理中可以委托司法行政机关进行审前社会调查，对拟判监外执行的被告人开展调查评估，在调查基础上提出是否适宜纳入社区矫正的建议，为法院适用非监禁刑罚提供参考依据。关于人格的评估方法，我国台湾学者的研究比较成熟，如苏俊雄将危险性、犯罪倾向性的预测方法归纳为：直觉预测法；统计预测法；临床学预测法。概括来说，应采取定性与定量相结合的评估方法。所谓定性评估实际上是一种经验评估，除了考虑前科因素，还应当考虑行为人的其他主要经历、生活环境、一贯表现等；所谓定量评估，是指有关司法人员借助于专门的科学测量方法测量行为人的人格，作为定性评估的客观验证依据。通过定性与定量方法有机结合，科学评估禁止令的适用对象是否是具有典型犯罪人格的人、是否是具有人格的人、是否是具有病态人格的人、是否是存在人格障碍的人，以提高人身危险性的评估精度，才能使禁止令得以正确适用和执行。
三、禁止令的基本原则
禁止令的基本原则就是贯穿和指导禁止令制定、适用和执行全过程的基本准则。各国刑事立法对禁止令的原则性规定并不相同，如意大利刑法典规定了保安处分的法定性原则，德国刑法典则规定了均衡性原则，国内学界对保安处分的适用原则也有不同的认识。综合分析，禁止令的基本原则应包括：法定性原则、必要性原则、相当性原则。
1.法定性原则
李斯特曾说：“罪刑法定是刑事政策不可逾越的鸿沟”。法国刑法学家安塞尔也指出：“社会防卫运动首先坚决维护罪刑法定原则，反对专断的行政处分，……只有法官才有权宣布出发，司法干预的同时要建立一种法定的诉讼程序。”国内也有学者认为，所谓保安处分的法定性原则，是指谁在何等条件下依照何种程序适用何种保安处分，均必须在法律中明确加以规定。我国台湾地区2006年修正《刑法》第一条规定：“行为之处罚，以行为时之法律有明文规定者为限。拘束人身自由之保安处分，亦同。”保安处分法定原则是罪刑法定原则在保安处分领域的延伸和运用，其价值就在于“限制国家运用保安处分的公权力，防止保安处分的擅断和滥用，保障公民的权利”。对于禁止令来说，法定性原则也是其保持确定性和稳定性、保障公民基本人权的要求，避免牺牲公民权利去追求高度的预防效果。法定性原则要求禁止令的适用对象、适用条件、执行期限、法律后果、程序内容等都必须以成文法的形式明确规定。尽管禁止令的根据在于适用对象的人身危险性，必须以其犯罪行为为前提条件，即通过行为人的客观行为表现判断其人身危险性大小，而不能以预防犯罪为借口而突破法律的限制，完全不顾行为人有无客观的危害行为而任意适用处分措施，这是坚守罪刑法定基本原则的底线要求。
须指出，保安处分的法定性原则也不能完全等同于罪刑法定原则，由于保安处分的根据在于人身危险性，具有可变性
和难预测性，其目的也在于教育和预防，因此，保安处分的法定性是相对的，而不是绝对的。如我国台湾地区2006年的修正《刑法》虽然确立了法定主义原则，但并非将所有的保安处分措施都严格置于法定原则下，而是采用了较为灵活的方式：拘束人身自由的保安处分遵循法定主义，而非拘束人身自由的保安处分则可以灵活适用。对于刑法中的禁止令来说，也是如此，其虽不像刑罚那样具有强烈的惩罚性，但它同样涉及对人的自由或其他权利的剥夺。为了防止禁止令被滥用而危及人的权利和自由，立法应对禁止令的适用设置比较严格的法定条件。另一方面，禁止令作为一种保安处分，其最终目的仍然在于对犯罪人改善教育和复归社会，该处分应当有利于受处分人对社会适应，不至于与社会脱节而再度犯罪。因此，在坚持法定主义的前提下，禁止令还应具有相当的灵活性，可适用于纷繁复杂的各种情形以对症下药，否则很难达到特别预防和社会防卫的目的。
从禁止令的法定性原则出发，可进一步衍生出适用处分明确性原则和相对不定期原则。(1)处分明确性原则。即刑事法律对禁止令的基本制度诸如适用对象、适用条件、种类及使用和执行的程序等做出具体的、明确的规定，杜绝禁止令的滥用和法外实行禁止令。由于《刑法修正案(八)》对禁止令的规定过于原则，《规定》对禁止令的理解和适用作了较为全面、明确的规定。考虑到禁止令系新设制度，为了更好适应具体案件的复杂情况，《规定》还设置了“兜底条款”。对此模糊性规定，在配套性制度缺乏、实践经验不足的情况下，必须慎重地进行适用，不能任意进行扩大解释。对于有关法律法规已经明确禁止的内容，不能再通过禁止令的形式予以禁止，如不能作出“禁止吸食”或作出“禁止驾驶机动车”的禁止令等。此外，《规定》在如何具体执行禁止令、如何监督禁止令实施方面仍规定得不够详细，可操作性不强，社区矫正组织、相关行政部门、生产经营单位及其他相关人员在执行禁止令上有哪些权利、承担何种法律义务、违反监督义务应如何追责也没有明文规定。显然，禁止令的实现仅靠强化被告人的自我报告义务是远远不够的，禁止令判决后的执行措施和程序也是必须加以明确规定的内容。(2)相对不定期原则。前面指出，保安处分的法定性是相对的，其具体表现之一，罪刑法定主义严格排斥不定期刑，而国外立法中的保安处分并不排斥不定期刑(不定期处分)。在保安处分理论中，不定期原则是指刑法对保安处分期间不作明确规定，根据矫正、消除人身危险性的难易程度来确定受处分人应当适用的处分期间长短。不少国家刑法中的保安处分采取绝对不定期原则，对保安处分的上下限完全不作规定，法官依照其自由裁量权决定处分的期间。然而，罪刑法定原则的派生原则之一是排斥不定期刑，绝对不定期则有悖于处分相对法定主义。因此，《规定》第六条采取了相对不定期原则，规定了禁止令相对确定的期限。所谓相对不定期原则，是指刑法对保安处分的上限或者下限作出规定，法官在法定期限内裁量决定处分的期间。比较而言，相对不定期保安处分兼顾其灵活性和人权保障的需要，有效防止国家公权力极度膨胀，也不违背法定性原则。
2.必要性原则
必要性原则又称为最后手段性原则，其基本含义是在一切非刑罚手段可以控制违法行为时，就不应当以刑法作为其反应方式。在保安处分的适用中，法官可以根据行为人的人身危险性的大小，决定是否对行为人适用保安处分。法官判断行为人的人身危险性也不是任意的，有其判断的尺度。国家不能为了法律效果的有效性和目的性，而没有限制地利用国家的强制力，最终达到防卫社会免受潜在的犯罪行为人的不法侵害的目的。如《德国刑法典》第六十三条、第六十四条就规定，只有当行为人在行为时无责任能力或限制责任能力，法官在对行为人及其行为进行综合考量之后，如果认为行为人还有继续实施违法行为因而对公众仍然具有危险性的，才可以科处行为人适当的保安处分。因此，对于禁止令来说，首先，只有在基于社会防卫和消除被处分人的人身危险性所必需，且为社会伦理所允许的前提下才能适用。在决定适用禁止令之前，应当优先适用教育治疗方法，在后者不能达到效果时，再考虑适用禁止处分。其次，由于禁止令依附于管制和缓刑，而管制和缓刑是非监禁刑，适用于罪行较轻的罪犯。根据罪责刑相一致原则，禁止令对罪犯自由、权利的限制应有限度，要与其刑事责任相适应、相匹配，不能对罪犯基本的权益过度限制，不能对其生产、生活造成重大影响，防止造成刑罚过度、过剩的局面。其三，法院作出禁止令时必须在法定的范围内充分考虑执行的实际需要和刑事司法的实际承受力，如果禁止令因没有可操作性而无法执行，或者因执行成本过高而难以执行，无法做到令行禁止，即使有利于预防犯罪，也不能作出此种禁止令。
3.相当性原则
相当性原则又可称比例原则、适当处分原则、处分均衡原则，是指“为抗制犯罪所运用的法律手段须与其所保护的法益处于相当、对等的关系。”对于保安处分来说，相当性原则是指适用的保安处分的种类和轻重，必须与被科处保安处分之人的违法行为的性质、人身危险性程度、犯罪预防目的相适应、相均衡，或者说，作为针对行为人的特别危险性而提出的防卫措施，不得与其所欲防卫的危险程度及所预期的预防目的不成比例，以防止保安处分被人为地滥用于犯罪预防，任意侵犯人权。《德国刑法典》第六十二条明确规定了保安处分的适当性原则，“如判处矫正及保安处分与行为人的行为的严重性、将要实施的行为以及由行为人所引起的危险程度不相适应，不得科处。”依据相当性原则，禁止令的具体措施应与特定的犯罪危险人相适应，每一处分方式都有其特定的对象，每一犯罪分子都有与其相对应的处分方式。法院要全面权衡被处分人过去的和将来的人身危险的各种具体情节、事实及危害性，使受处分的严厉性不超出与之相适应的程度。同时，法院在作出保安处分时必须权衡犯人的前科种类、数目及其严重程度以及其未来可能的社会危险性，以使保安处分所加予受处分人的负担不会超出其行为的危险性，防止保安处分被人为地滥用于犯罪预防，任意侵犯人权。
四、禁止令的执行程序
国外刑法中的保安处分制度都有一套法定的诉讼程序。一般来说，保安处分的科处是通过普通刑事诉讼程序进行的。但对于限制或剥夺人身自由的措施，有些国家还规定了较为严格的程序：如在德国，保安监禁有自己的独立程序。在庭审过程中，被告人可以自己发表对案件的看法、提供有关证据。由州法院审理的，必须为被告人指定辩护人；对是否科处收容于戒除瘾癖机构尚存疑虑的，在陪审法庭审理时也应当为被告人指定辩护人。同样，被告人对保安处分判决不服的，也可以提出上诉。相对来说，我国保安性处罚措施的规定大都侧重于实体性内容，程序性规定相当薄弱。有的尽管做了程序性规定，但过于简单，且与司法程序的正当性要求相差甚远，从而使当事人的合法权益无法得到保障。
较之以前的保安性处罚措施，禁止令的执行程序制度有
了较大改善。主要包括：(1)禁止令的执行主体。《规定》第九条明确规定，禁止令由司法行政机关指导管理的社区矫正机构负责执行。根据修正案的规定，禁止令是以管制的判决、缓刑.的宣告为存在前提，并与之并存的，所适用的对象与社区矫正的对象是同一的，禁止令的实施内容可以看作是社会矫正工作的一部分，而司法行政机关作为社会矫正机关，在公安机关等各方面的协同配合下负责禁止令的执行，是最适合、也是可行的。同时，《规定》还规定了人民法院、人民检察院、公安机关、司法行政机关分工负责，互相配合，互相制约，以确保禁止令的相关内容落到实处，确保禁止令的正确适局；确保管制、缓刑等非监禁刑的执行效果。(2)禁止令的执行期限。《规定》第六条规定，禁止令的期限既可以与管制执行、缓刑考验的期限相同，也可以短于管制执行、缓刑考验的期限，但判处管制的，禁止令的期限不得少于三个月；宣告缓刑的不得少于=个月。判处管制的犯罪分子在判决执行以前先行羁押以致管制；执行的期限少于三个月的，禁止令的期限不受前款规定的最.短期限的限制，禁止令的执行期限从管制、缓刑执行之日起计算。《规定》第十三条规定：被宣告禁止令的犯罪分子被依法减，刑时，禁止令的期限可以相应缩短，由人民法院在减刑裁定中.确定新的禁止令期限。(3)违反禁止令的处理。《规定》第十一条规定：判处管制的犯罪分子违反禁止令，或者被宣告缓刑的犯罪分子违反禁止令尚不属情节严重的，由负责执行禁止令的社区矫正机构所在地的公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚法》第六十条的规定处罚。《规定》第十二条规定：被宣告缓刑的犯罪分子违反禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。同时规定，违反禁止令具有下列情形之一的，应当认定为“情节严重”：三次以上违反禁止令的；因违反禁止令被治安管理处罚后，再次违反禁止令的；违反禁止令，发生较为严重危害后果的；其他情节严重的情形。此外，《规定》没有对禁止令的消灭制度作出规定。引起禁止令消灭的事由涉及处分执行完毕、缓刑期满、法院取消执行、诉讼时效、执行时效、赦免、犯罪消灭、被处分者死亡等。可以考虑今后对此加以完善，以使禁止令收到更好的实施效果。
犯罪预防的基本原则范文第3篇
关键词：未成年 刑事 处罚
未成年人是国家的希望,他们的素质很大程度上决定着社会未来的走势,他们的成长关系着社会的和谐与进步,关系着民族的繁荣与昌盛。未成年人犯罪一直以来是全社会共同关注的焦点,也是一直困扰法学理论界和司法实践部门的一个难题,同时也是构建社会主义和谐社会的重要课题之一。通过分析新形势下未成年人犯罪的变化,并从刑事处罚制度这一角度去研究未成年人犯罪的问题,从而去找到解决未成年人犯罪对策越来越显得紧迫和重要,这对于我们法律专业的学者也是一次有意义的挑战。
一、新形势下未成年人犯罪的变化
随着社会传播媒体的空前发展,未成年人以敏感的心灵不断地感受着时代的变化,他们在接受着社会新鲜事物不断增长见识的同时,因其生理、心理的不成熟,未成年人犯罪也出现了一些新的特点,无论从犯罪动机、犯罪手段、犯罪形式等方面都发生了一些新的变化:
1.未成年人犯罪动机从享乐性向贪利性变化
这一方面是人类弱点的一种表现,另一方面受市场经济的负面影响,未成年人看到了成年人对利益的追求的无节制性,一些人为了获得利益,甚至不惜违法犯罪。未成年人受这种拜金主义、享乐主义等价值观影响,其犯罪动机也多出于满足物质欲望,这种“贪利性”的犯罪动机,与教育不到位也有很大关系。
2.未成年人犯罪手段从简单化向成人化变化
犯罪手段日趋成人化,方式多样,作案手段残忍。从生理学、心理学角度来看,未成年人身心发育尚未完全成熟,但是,从近些年来破获的未成年人犯罪案件来看,其犯罪手段的危险性、复杂性等特征已经接近甚至超过成人,让人很难从再从作案手段上区分是成年人犯罪还是未成年人犯罪。伴随着犯罪手段的成人化,未成年人犯罪的恶性程度也日趋提高,一些骇人听闻的恶性案件,如杀父弑母案件、杀人碎尸案件、公然、案件等时有发生。
3.未成年人犯罪组织形式从单个性向团伙性变化。
20世纪80、90年代,我国青少年犯罪的形态开始改变单独作案的传统形式,转而向团伙、聚众的形式实施犯罪。《青少年与法》杂志编辑部于2007年12月组织了一次调查统计显示,在未成年人犯罪案件中,约有60%-70%属于团伙犯罪。团伙犯罪是有组织犯罪的初级形态,黑社会犯罪则是有组织犯罪的高级形态。黑社会性质犯罪无论是在危害社会的广度和深度上,都是团伙犯罪所无可比拟的。从团伙犯罪向黑社会性质犯罪过渡的态势,反映出未成年人犯罪的日趋严重性。
二、我国的立法现状及存在的问题
1.我国立法的现状
20世纪80年代后期,随着未成年人犯罪发生形势的变化和整个法制建设的发展,我国高度重视并加快了有关未成年人问题的立法工作。1991年9月4日和1996年6月28日,《中华人民共和国未成年人保护法》和《中华人民共和国预防未成年人犯罪法》先后颁布,标志着我国的未成年人立法有了突破性的进展。有关未成年人犯罪、刑罚以及诉讼程序、刑罚执行等刑事法律问题,散见于各刑事法律规范及含有刑事内容的其他法律规范中,主要包括《刑法》、《刑事诉讼法》、《监狱法》和有关未成年人刑事案件处理的刑事司法解释等。具体而言,关于未成年人犯罪刑事处罚的内容主要有以下几方面:
(1)在刑事处罚原则上,主要体现了两项原则,即从宽原则和不适用死刑原则。这两项原则是我国刑法所确立的对未成年人适用刑罚的最为基本的原则。具体体现为:我国《刑法》第17条第3款规定:“已满14周岁不满18周岁的人犯罪,应当从轻或则减轻处罚。”《刑法》第49条的规定:“犯罪的时候不满18周岁的人和审判的时候怀孕的妇女,不适用死刑。”前者要求在对未成年人进行量刑时,必须在法定刑的范围内处以相对较短的刑期,或者在法定刑以下处以刑罚。后者则明确规定了对未成年人不适用死刑,这一原则也是与我国一贯坚持的“教育、感化、挽救”的未成年人刑事政策相适应的。
(2)在刑罚的种类上,我国的刑罚体系有主刑和附加刑之分,主刑主要是自由刑和生命刑,具体而言有管制,拘役,有期徒刑,无期徒刑,死刑;附加刑有罚金,剥夺政治权利,没收财产。这些刑罚种类在对于未成年人的适用上除了不适用死刑外,其他刑种基本适用。
(3)在刑罚的执行上,我国《监狱法》第74条规定:“对未成年犯应当在未成年犯管教所执行刑罚。”第75条规定:“对未成年犯执行刑罚应当以教育改造为主。未成年犯的劳动,应当符合未成年人的特点,以学习文化和生产技能为主。”如此,可以有效地避免未成年人与成年人一同关押可能存在的交叉感染,进而有针对性的对未成年犯罪人进行教育。对于未成年人减刑和假释问题,我国最高人民法院《关于办理减刑、假释案件具体应用法律若干问题的规定》第13条规定:对犯罪时未成年的罪犯的减刑、假释,在掌握标准上可以比照成年罪犯依法适度放宽。未成年罪犯能认罪服法,遵守监规,积极参加学习、劳动的,即可视为确有悔改表现予以减刑,其减刑的幅度可以适当放宽,间隔的时间可以相应缩短。符合刑法第八十一条第一款规定的。可以假释。
(4)在非刑罚处罚方法上,我国《刑法》第17条第4款规定:“因不满十六周岁不处罚的,责令他的家长或监护人加以管教;在必要的时候,也可以由政府收容教养。”此外,从我国法律规定来看,可以适用于未成年人犯罪的非刑罚矫正措施还有赔偿经济损失,训诫,具结悔过,赔礼道歉,赔偿损失,建议行政处分。
2.我国现行立法存在的问题
(1)刑事实体法独立性不够,小刑法模式不适
从我国未成年人刑事处罚制度的立法现状来看,1991年9月4日和1996年6月28日,《中华人民共和国未成年人保护法》和《中华人民共和国预防未成年人犯罪法》先后颁布,虽然标志着我国的未成年人立法有了突破性的进展。但是上述两部法律并不是纯粹的刑事法律规范,而是从政府、社会、教育等角度进行未成年人保护和未成年人犯罪预防的行政法律或社会管理法规,更像是“社会治安综合治理政策”的法典化表述。截止今天,我国依然没有专门的未成年人刑事法律,有关未成年人犯罪、刑罚以及诉讼程序、刑罚执行等刑事法律问题,散见于各刑事法律规范及含有刑事内容的其他法律规范中。
(2)刑事处罚基本原则不够完备
未成年人刑事处罚基本原则对于未成年人刑事处罚制度的建立和完善的重要性是不言而喻的。其必须反映这一领域的基本价值理念和取向。而我国刑法仅规定了从轻或减轻处罚原则及不适用死刑原则,显然是不够全面和完备的。
犯罪预防的基本原则范文第4篇
关键词 宿罪；奸
一、问题的提出
宿罪是在1997年刑法修订过程中，从奸罪中独立出来，确立的一个新（的）罪名。关于此罪的设定有很多疑问，历年来争议不断。最近网络上近十万网民参与微博调查，就是否“废除宿罪”展开了热烈讨论。笔者经过梳理，归纳起来关于宿罪废存之争主要有三种观点：一是废除宿罪。有学者认为，宿罪与奸罪本质上是一回事，属于法条竞合；还有学者认为宿罪在行为方式方面，宿罪与猥亵儿童罪的界限模糊不清，因为“宿”不仅有奸的方式，还有猥亵的方式。二是修改和完善宿罪。持这种观点的学者有两种建议。一是主张将宿罪的最高量刑幅度提高到无期徒刑、死刑。二是根据不同情况将宿罪归为罪和猥亵儿童罪中规制。主张在不改变刑法条文总数的前提下，通过刑法修正案将刑法第三百六十条修改为：以方式宿不满十四周岁的，依照本法第二百三十六条第二款规定处罚；以以外的性方式宿的，依照本法第二百三十七条第三款的规定定罪处罚。三是保留宿罪。持这种观点的有两种建议。一是主张将宿罪置放到刑法典的第四章“侵犯公民人身权利、民利罪”中，认为宿罪和罪是法条竞合关系，将女与普通女区别开来并非是立法上对女的歧视，而是立法上对女的重视。因为立法时已经将宿罪基本法定刑定得比奸罪的法定刑高。客与毕竟有某种金钱、物质的交易，宿往往采取的是非暴力手段，比较少出现致重伤、死亡的恶劣后果，所以立法就没有规定宿罪的加重罪状。如果出现了轮流宿、或致其重伤、死亡的特殊情况等，可按照法条竞合原理，适用重法优于轻法的原则，以罪定罪处罚。二是继续保留宿罪，不作修改。认为刑事立法中虽然一般都以保护法益为标准进行章节排列，但有时候出于司法实践情形的特殊性，也会侧重具体罪名行为结构的某些特征决定其实体法中的章节位置。的行为所侵害的不仅是未来发展的人身权，同时也是对其行为当时现实人身权的侵害。宿的行为对其人格形成而言，具有更为严重的威胁以及更为深远的毒害……所侵害的法益是的社会健康人格之养成。宿行为侵犯的法益要比奸型罪的法益重大，其基本法定刑的设置高于罪基本法定刑是合理的。又由于宿行为排除暴力、威胁等手段、所以对于罪的加重刑，认为不能适用宿行为。
综上，笔者认为，宿罪废存之争的上述观点均有一定的道理，笔者将结合宿罪这些年在司法实践中的适用效果及立法结构、刑法原则等方面，拟对宿罪进行剖析并提出废除宿罪的立法建议，供参考。
二、宿罪弱化了对合法权益的保护，没有有效实现其立法初衷的法律震慑、教育、犯罪预防的刑法目的
宿罪是1997年刑法从罪中剥离出来的一个新罪名。经过14年的司法实践，该罪在司法适用中，没有起到有效遏制犯罪行为的作用，遭受害的案件一直呈上升趋势，特别是近几年来，各地发生遭受害的案件情节越来越恶劣，后果越来越严重。根据全国妇联来信来访的数据显示，全国各地投诉“儿童犯”的个案，1997年下半年为135件，1998年为2948件，1999年为3619件，2000年为3081件，3年间猛增了20多倍。
笔者认为，宿罪从的人身权利、人格权利、以及对犯罪分子的惩罚等三个方面都弱化了对合法权益的保护。一是宿罪在刑法分则体系、结构中的变化导致法益重心的转移，弱化了对、儿童身体、心里健康的保护。1997年刑法修订时，立法机关把这个从罪中剥离出来的新罪名从刑法分则第四章“侵犯公民人身权利、民利罪”置放到刑法分则第六章“妨害社会管理秩序罪”中，就突出了该罪所保护的法益是社会管理秩序，强调的是社会管理秩序和道德的规范，使犯罪分子自认为宿好像就是违管理秩序的一点点小事，甚至把宿罪的行为等同于行为来看，为犯罪分子犯的负罪感释放了心理压力。二是宿罪作为一项单独的罪名出台，把提供打上了金钱、物质交易的烙印，把推向了由受害者向被教育挽救者的反面，无形中给贴上了‘’的标签，使的心灵蒙上阴影，背上了沉重的心理负担。三是宿罪在司法适用中往往成了奸罪的“替身羊”，使奸罪几乎形同虚设。在司法实践中，不少司法机关基于对事实、证据和认识不一的原因，把本该应认定为奸罪定罪处罚的案件，作为宿罪来定罪处罚，使宿罪似乎成了遭受犯的兜底性罪名，成了犯罪分子逃避法律严惩的“避风港”。2007年10月至2008年6月，贵州省习水县辍学学生刘某、袁某先后在县城的三所中学和一所小学附近守候，多次将11名中小学生挟持，哄骗到偏僻处，以打毒针、拍、殴打等威胁手段胁迫到习水县无业人员袁荣会经营的小旅馆中，袁某先后容留介绍11名中小学女生到其租住房内进行，在此期间，袁荣会邀约、介绍被告人冯支洋、李守民、陈村、黄永亮、冯勇先后在袁荣会所租房内宿。经他人介绍，被告人陈孟然将一带至习水县一酒店宿。受害人中未满14周岁的有3名，其余均未满18周岁。此为贵州“习水案”基本案情。因本案中有5名被告人是国家工作人员，故“习水案”从审理之初，就因涉嫌宿罪而非罪受到公众的强烈质疑，质疑的焦点集中在本案的定罪和量刑问题上。又如2011年年底，陕西省略阳县多名村干部与一位年仅12岁的初中女生多次发生性关系。当时媒体报道用“”描述该事件，但今年3月份，法院判决认定的罪名却是宿罪，涉案人员分别被判处5-7年有期徒刑。这个判决结果引发了公众的强烈不满，认为刑罚太轻，不足以威慑罪犯，理应适用最高刑为死刑的罪，加重处罚。就在抗议的声浪越来越大之时，6月14日又有消息传出，甘肃陇西一乡村教师涉嫌8名小学女生。这些案件的发生和处罚结果社会负面影响极为恶劣，人民群众极为不满，公众要求废除宿罪的呼声越来越大。由此也可以证明宿罪其立法初衷的法律震慑、教育、犯罪预防的刑法目的没有得到有效实现，这个罪在立法上的缺陷已经凸显出来。
三、宿罪和罪中的奸行为性质具有同一性，在立法上不能把同属于一个犯罪行为作为两个不同的法律行为来评价，否则就有悖“罪刑相适应”和“法律面前人人平等”的刑法原则
“宿罪，是指宿不满十四周岁的的行为。这是在主动、自愿或者基于某种原因正在从事活动的情况下，明知者为而进行宿的行为。” “行为人知道被害人是或者可能是不满十四周岁而宿的，适用刑法第360条第二款的规定，以宿罪追究刑事责任。”
所谓宿，是指行为人以金钱或者财物为代价，与的进行或其他。
宿罪的客体是社会道德风尚和的身心健康权利。立法者之初将其列入“妨害社会管理秩序罪”中，笔者认为，宿罪的客体虽然是社会道德风尚和的身心健康权利，但社会道德风尚占更大的比重。
本罪的对象是不满14周岁的。本罪的主体是一般主体，即已满16周岁且具有辨认控制能力的自然人。
2001年6月11日最高人民检察院《关于构成宿罪主观上是否需要具备明知要件的解释》规定，行为人知道被害人是或者可能是不满14周岁而宿的，适用刑法第三百六十条第二款的规定，以宿罪追究刑事责任。根据该解释，本罪的主观方面是故意，即行为人明知被宿的对象是不满14周岁的，仍然进行宿。
奸型罪指行为人明知是不满十四周岁的而与其发生性关系，不论是否自愿，均应以论，从重处罚。
本罪的客体是的身心健康。我国刑法把不满14周岁女子规定为，是根据我国的少年儿童身心和智力发育等具体情况而确定的。之所以被列为法律特殊保护的对象，是由于发育尚不成熟，对社会生活中许多事情缺乏辨认和控制能力，不可能真正表达自己的意志，容易上当受骗。正是由于的生理、心理和智力发育状况的特点，刑法规定本罪的客观方面表现在同不满14周岁的发生性关系的行为。根据2003年1月17日最高人民法院《关于行为人不明知是不满14周岁的，双方自愿发生性关系是否构成罪问题的批复》，行为人明知是不满14周岁的，而与其发生性关系，不论是否自愿，均应依照刑法第二百三十六条第二款的规定，以罪定罪处罚。无论是否同意，行为人是否采用了暴力、胁迫或者其他手段，只要是和发生易的，就构成奸罪，而且只要双方性器官接触就构成犯罪既遂。本罪的主体是一般主体，实行犯仅限于男子。本罪的主观方面是直接故意，并且具有奸的目的。奸罪的故意表现为行为人明知被害人是而予以奸。“明知”的内容包括认识到被害人必然是，也包括认识到被害人可能是。
从刑法以上规定看出，从犯罪的主体、客体、主观方面、客观方面宿罪与奸型罪的法律规定具有同一性。 “宿的行为同时完全符合奸的构成要件，二者形成了法条竞合关系…但是已经处于状态时，宿者会更加胆大妄为、肆无忌惮，对实施的犯行为会更加恶劣、害时间会更长，因而导致行为造成的结果更严重；由于已经处于状态，导致对宿行为进行一般预防的必要性加大。” 宿罪与奸型罪唯一的区别就是是否“”。是不具备完全民事行为能力的人，需要监护人来承担她们在社会生活中的相关行为和责任，如果肯定，就等同于肯定具有性同意能力。而的性同意能力一直都未得到我国法律界的认可，与被奸应该同属于缺乏性保护能力的受害者。“被害人身份的不同，不应该成为罪与非罪或此罪与彼罪的界限，依据身份来区分定罪量刑是不平等的；宿和奸并无实质差别，如果说奸可以视为罪，那么宿也可以。” 因此，是否“”不能来作为界定是构成宿罪还是奸罪的客观要件。把宿行为从罪中独立出来，设立宿罪实际上是对一个犯罪行为在立法上进行了两个不同法律行为的评价，这违背了“罪刑相适应”刑法原则。
另外，宿罪与奸型罪二者的处罚均无法体现“法律面前人人平等”的刑法原则。宿罪量刑幅度是五年以上，十五年以下有期徒刑；而罪的量刑幅度是三年以上有期徒刑，无期徒刑直到死刑。显然，罪总体量刑重于宿罪。
四、宿罪难以适应我国社会形势和民意
从以上几个方面看来，宿罪在犯罪构成理论、刑法原则等方面都存在立法上的瑕疵，已不能适应当前形势，没有达到立法初衷的法律震慑、教育、犯罪预防的良好效果。最近十万网民参与微博调查，根据调查结果，98.7%的网民在选项中选择了“立即废除宿罪，保护未成年人，重惩犯罪”，只有1.3%的网民认为“宿罪有存在依据，继续保留”。这份调查结论已经印证了“宿罪”这个罪名不能经受司法实践和历史的检验，不能为人民群众接受和认可。笔者建议将宿的行为，按照刑法236条的规定，以罪定罪处罚，以更好地打击犯罪、保护未满14周岁的身心健康和合法权益。
作者简介：田 淼（1968.11-），男，湖北省沙洋县人，法学博士、中国社会科学院博士后，硕士生导师，曾任中央政法委政法研究所正处级研究员，湖北省高级人民法院审判员，现挂职担任贵州省铜仁市人民检察院副检察长。曾在《人民日报》、《检察日报》、《人民法院报》、英国剑桥大学学报《剑桥学习》等国内外权威、核心期刊20余篇，著有个人专著《共犯的共犯》。
参考文献：
[1]薛晓飞：《宿罪的废存之争》，载《研究生法学》第25卷第6期.
[2]刘娥："从习水案探析宿罪"，载《云南大学学报（法学版）》2010年第1期.
[3]魏东："驳宿取消论"，载《国家检察官学院学报》2009年第4期.
[4]张明楷：《刑法学》。法律出版社2007年版.D第843页.
[5]最高人民检察院："关于构成宿罪主观上是否需要具备明知要件的解释".
犯罪预防的基本原则范文第5篇
执法理念是执法主体在执法过程中形成的一种价值观，是对法的精神的认识和理解，是对司法活动的指导原则的进一步具体化。随着我国法制现代化进程的不断推进，统一执法思想，转变执法观念，树立现代检察执法理念，既是检察机关正确履行职能的内在要求，也是检察工作实践“三个代表”重要思，全国公务员共同天地想、与时俱进的重要体现。检察机关要认真领会“三个代表”重要思想的深刻内涵，按照发展先进生产力、弘扬先进文化和实现最广大人民的根本利益的基本目标，结合检察机关的工作实际，树立现代检察执法理念，以新的理念来统领检察工作。笔者认为，现代检察执法理念应包含以下几个方面的内容：
一、严格执法——检察执法的基本前提
检察机关是国家的法律监督机关，是推进依法治国进程的重要力量。这就要求检察机关在执法过程中，一是必须树立法治观。要坚持“以事实为根据，以法律为准绳”的法律基本原则，切实转变“以言代法、以权压法”的以人治国、以行政命令代替法律的错误观点和做法。要坚持有法可依、有法必依、执法必严、违法必究的社会主义法制原则，建立与现代法制文明相适应、符合现代法治基本要求的正确法治观。二是必须树立司法公正观。司法公正是社会正义的一个重要组成部分，是司法活动的价值追求。检察机关必须以保障实现公平和正义为目标，突出“强化监督，公正执法”的主题，确保法律的严格统一实施，维护司法公正。三是必须树立平等观。法律面前人人平等，任何人都不存在任何僭越法律的特权，这是现代法治的基石，也是执法者应恪守的准则。检察机关要在执法中强化平等保护的意识，平等地保护每一个利益主体，使法律面前人人平等的宪法原则在检察执法中得到体现。
由于受陈旧执法思想的影响，当前检察机关在执法工作中仍存在一些突出的问题，如重惩治犯罪，轻人权保护问题；重实体，轻程序问题；重打击，轻预防问题；重公正，轻效率问题；重数量，轻质量问题等等，这些都严重影响了检察执法工作的严肃性和公正性。因此，树立“严格执法”的现代执法理念，既是检察执法的基本前提，也是在全社会实现公平和正义的重要保证。
必须树立打击与保护并重的执法理念，切实转变“重惩治犯罪，轻人权保护”的思想。检察机关在履行惩治犯罪职责时，一方面要对犯罪分子坚决予以打击，另一方面也要保障无罪的人不受刑事追究。在追究犯罪分子的刑事责任时，也要保证依法定程序进行，对犯罪分子的合法权益予以保护。要彻底纠正过去那种忽视保障犯罪嫌疑人、被告人、证人等诉讼参与人合法权益的陈旧观念，坚决摒弃漠视当事人诉讼权利等与现代民主法制要求相悖的错误做法，自觉地把人权保护贯穿于检察执法活动的全过程，通过文明执法保护公民的人权。
必须树立实体与程序并重的执法理念，切实转变“重实体，轻程序”的思想。在检察实务中，有的案件存在质量问题，有的证据不被采用，这些都是不严格执行程序法造成的结果。程序法是保障实体法实施的规程和规范，是制约司法人员的执法行为，防止司法腐败，保证案件质量的有效手段。因此，检察机关要严格遵守程序法，严格依法办案，保证实体法得到正确实施，使案件经得起时间的检验。
必须树立惩治与预防并重的执法理念，切实转变“重办案，轻预防”的思想。要坚持“打防并举，标本兼治”的方针，积极开展职务犯罪预防工作。通过查办具体案件，深入分析研究犯罪的原因、特点和规律，针对发案单位在制度和管理等方面存在的问题，及时提出有情况、有分析、有措施的检察建议，帮助发案单位整章建制，堵塞漏洞，消除隐患。要结合典型案例，积极开展个案预防，达到“查办一个案，教育一条线，治理一大片”的效果。要不断探索预防工作的新途径、新方法，实现预防职务犯罪工作从分散状态到集中状态的转变，从初级形式的预防到系统全面预防的转变，从专门机关预防到全社会预防的转变。
必须树立公正与效率并重的执法理念，切实转变“重公正，轻效率”的思想。公正与效率是刑事诉讼追求的两大目标。但在检察执法中，有时会因片面追求公正而忽视效率，如不切实际地过分强调事实清楚而使案件久拖不决，案件层层把关拉长了办案周期等；有时也会为了提高效率而牺牲公正，如“严打”中过分强调快捕快诉而影响了案件质量等等。无论是偏重哪一方，都会产生弊端，都难以取得最佳的执法效果。因此，检察机关要确立“效率也是一种正义”的观点，迅速、及时、高效地履行检察职能，降低执法成本，提高司法效益。必须树立质量第一的执法理念，切实转变“重数量，轻质量”的思想。数量是质量的载体，质量是数量的灵魂。没有质量，数量只能为零。只追求办案数量，不讲案件质量，必将损害群众的利益，损害法律的尊严。检察机关必须处理好数量与质量的关系，坚持以质量为本，把案件质量作为检察工作的生命线，在办案中严把质量关，把每一宗案件都办成铁案。
二、文明执法——检察执法的必然要求
在执法过程中，由于受传统意识和官本位思想的影响，少数执法人员存在特权思想，不尊重当事人，作风粗暴、、刑讯逼供、违法办案等等，这些都严重侵犯了当事人的合法权利，影响了检察机关的形象。因此，树立“文明执法”的现代执法理念，既是检察执法的必然要求，也是弘扬先进文化的具体表现。
检察机关要树立以人为本的执法理念，切实转变“只讲执法，不讲感情”的思想。要避免简单理解严格执法，把执法活动变成冷冰冰的机械式的例行公事。在办案中要充分体现人文关怀精神，如推行“告知犯罪嫌疑人制度”，搜查时避免未成年人、老人及患有严重疾病的人在场，搜查时对工资存折和维持家庭正常开销的费用一般不予扣押，采取强制措施时不侵犯犯罪嫌疑人的尊严和人格等。要通过关心犯罪嫌疑人及其家属的生活，保障他们的合法权利，达到以情感化。
检察机关要在执法过程中深层次地把握现代法制的精髓，坚持以人为本，作到法情相融，体现出对人的价值和存在的充分尊重，充分运用法律和政策，将法的严明公正与符合情理的人文关怀紧密结合起来，推动检察工作朝更加文明、公正的方向健康发展。打铁还须自身硬。要将严格执法、文明执法落到实处，首先得建设一支高素质的检察队伍。
检察机关要以“三个代表”重要思想为指导，坚持从严治检，抓好队伍建设，优化队伍结构，并结合“强化法律监督，维护公平正义”、“强化执法教育，实现执法为民”和纪律教育月等教育活动，不断加强党风廉政建设和机关作风建设，培养“会办案、会电脑、会外语、会驾驶、会调研”的高素质检察人才，努力打造一支政治坚定、业务精通、作风优良、执法公正的司法队伍。
三、为民执法——检察执法的本质特征
检察机关贯彻落实“三个代表”重要思想，本质就是要解决好为民执法的问题，这是党的全心全意为人民服务的宗旨在执法行为中的具体体现。为民执法，决定了维护人民群众的利益是检察工作的出发点和落脚点。这就要求检察机关在履行法律监督职责过程中，必须切实从人民群众的根本利益出发，心里装着群众，凡事想着群众，工作依靠群众，一切为了群众，真正做到权为民所用，情为民所系，利为民所谋。
一是要树立正确的权力观，牢记我们的一切权力都是人民赋予的，检察干警是人民的公仆，是为民掌权，为民执法，为民服务的。二是要认真履行法律监督职能，在检察执法中维护人民群众的根本利益。牢固树立为大局服务的思想，始终坚定不移地将维护社会稳定作为检察工作的首要任务。通过“严打”整治、“两打一扫”、“打黑除恶”等专项斗争，突出打击黑恶势力犯罪、严重暴力犯罪和严重影响群众安全的多发性犯罪，依法快捕快诉，严惩各类刑事犯罪，增强群众的安全感，为人民群众创造一个安全有序的工作生活环境。通过查办贪污贿赂等职务犯罪案件，特别是社会影响恶劣、人民群众反映强烈的大要案，严惩腐败分子，保护国家人民财产，鼓舞人民群众，增强人民群众对反腐败斗争和建设社会主义法治国家的信心。通过强化民事行政诉讼监督，切实纠正民事和行政审判中的违法犯罪现象，增强人民群众对社会主义法制的信任。三是要认真处理好群体性上访和公民的控告申诉工作。要继续实行首办责任制的工作制度和程序，强调谁主管，谁负责，对群众反映的情况绝不推诿和敷衍，将问题解决在首办环节和基层。大力开展文明接待活动，继续保持全国检察机关文明接待示范窗口的形象，热情受理群众的来信来访。四是要广泛听取群众的批评、建议和意见，自觉接受人民群众的监督。要将“检察长接待日”制度、检务公开制度、执法监督员制度、定点挂钩联系等制度进一步完善并发挥其作用。此外，要加强与人大代表的联系，制定检察院与人大代表的联系工作制度，更好地接受人大和社会各界的监督。五是要加大服务力度，切实为人民群众排忧解难。开通“法律咨询服务站”，为人民群众提供法律服务。检察机关要在执法过程中落实总书记在“三个代表”重要思想理论研讨会上提出的“为群众诚心诚意办实事，尽心竭力解难事，坚持不懈做好事”的指示，始终把群众的利益放在第一位，把人民满不满意、拥不拥护、赞不赞成作为检验检察工作成效的根本标准。
严格执法、文明执法、为民执法是有机统一的整体，相互联系，相互促进。为民执法，是检察执法的本质特征，解决的是“为谁掌权，为谁执法，为谁服务”这个根本性的问题。而严格执法、文明执法解决的是“如何执法，怎样执法”的问题。只有解决好“为民执法”这个根本问题，全国公务员共同天地，才能解决好如何执法的问题。只有树立起现代检察执法理念，我们才能在检察工作中减少执法的随意性，避免执法违法现象的发生。
