不动产登记风险点

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不动产登记风险点范文第1篇

一、公证前置，彼岸与此岸的美好守望

纵观欧洲大陆，采公证前置审查的国家不在少数。其中，自14世纪便开展公证的法国其不动产登记采意思主义模式，其物权登记并不具备公信力，故而决定了登记机构无须进行实质审查。其公证前置审查皆因其发达的公证制度及优良的公证传统所致。因公证制度在物权契约真实性和合法性审查中发挥了作用，使得交易的风险被极大地降低。而这种传统和其登记意思主义模式皆是我国无法复制的。

德国作为大陆法系的典型，其不动产登记审查历经了实质审查至形式化“窗口审查”的发展历程，而其中介入不动产登记，替代不动产登记机构进行“前置审查”的恰是公证机构。公证贯穿于不动产交易至登记的整个过程，可谓深入每一个毛孔，自引致物权变动的债权契约，至达成物权变动合意的物权契约以及利害关系人同意转让的声明，其往往会现于同一公证书之中。此种前置审查模式，极大程度上保障了物权变动的合法性和真实性，又最大限度地减轻了登记机构的审查负担和责任风险，同时因德国公证较强的证据效力，又尽可能地减少了因物权归属及利用而引致的纠纷，降低了申请人的救济成本。德国的模式也一直被诸多学者所推崇，被视为登记审查的最佳模式，为登记机构与公证机构完美契合的典范。然而不可忽视的是，德国的这种公证与不动产登记契合模式亦是经历了一个阶段的发展，并不断通过立法强制赋予公证机构审查职责进而起到前置审查以规避风险之目的。德国模式的发展，包括法律的强制规定，同时亦存在民众对于公证预防成本的正确认知，这些都与公证在不动产登记中所发挥的作用是分不开的，其必然经历了推广、不认同到逐步发挥其作用而得到认可的过程。而基于我国不动产登记的现状，其一，无立法支持。我国采法定与自愿相结合的原则，强制公证鲜有法律规定，加之指导不动产登记的规章及规范亦无强制要求。且《不动产登记操作规范（试行）》中多处明示原本实务中多采公证的可以不经公证，更造成了公证与不动产登记契合的阻碍。其二，现阶段民众对于公证之预防功能尚不具备足够的认识，且有些公证义务的预防成本要大于救济成本，那么便使得公证形同鸡肋，“前置审查”也就成了可望不可及的美好愿望。

二、公证之于不动产登记中的定位――补充辅助，逐步指引

既然无从以德国、法国的公证“前置审查”为模式，那么我国公证在不动产登记中究竟处于何种位置？面对实务中较为迫切的现实、强制公证思路的摒弃、舆论的关注、申请人的频繁咨询，使得登记机构不得不思考公证之外登记机构的出路。笔者认为，公证虽不做强制要求，但公证在不动产登记中仍应作为有效补充适用，盖因其在证据效力及减轻登记机构压力及风险方面的作用仍是十分明显的。登记机构在实务中应坚持不引导、不强制、明利害、晓责任的原则。

不引导即不积极引导群众继续针对特殊事项进行公证。比如较为复杂的继承案件，倘若申请人咨询业务或提出申请便建议并引导申请人进行公证，一则剥夺了申请人之选择权，二则容易误导申请人之判断，加重申请人之负担。引导作用应由“法”来发挥，此处之“法”应为广义的“法”，其不仅涵盖《物权法》《公证法》《不动产登记暂行条例》《不动产登记暂行条例实施细则》及其操作规范，还包括其他与不动产登记相关的法律法规、规章及规范性文件等。通过此广义的“法”明确登记之严肃性及提交真实合法资料的义务来引导申请人作出有利自己的选择，逐步凸显公证之预防作用，发挥“法”的引导作用。不强制便是不得以任何形式明令要求必须公证，否则便不予受理。此做法不仅存在行政违法而涉诉风险，同时有违方便群众及依申请原则。登记机构应向申请人表明登记申请的利害，其物权公示的效力及作用，以期使申请人知晓提交真实材料的义务及提供虚假材料的责任，从而使得申请人在登记时自主做出判断，涉及法律关系复杂、纠纷风险重大的登记类型，相信通过“法”之引导及利害责任的知晓，自愿选择公证预防风险的比例会得以上升，不动产登记机构亦会减轻负担及风险。

三、“后公证时代”登记机构的工作开展

随着公证在不动产登记中地位的日渐淡化，在“后公证时代”登记机构面临的主要问题实为由外部审查转由自主承担一部分实质审查职责的问题。如先前实务中多经公证的继承业务及自然人委托，不经公证后，其审查职责便自然而然地落到了登记机构身上。笔者认为，不动产登记审查自审查主体而言，可分为外部审查和自主审查。采公证前置为外部审查模式，由登记机构审查则为自主审查模式，在外部公证审查模式淡化的前提下，通过开发新的外部审查模式及强化自主审查，尤其是实质审查能力，以降低风险、平衡预防和救济成本是不动产登记机构应予以考虑的出路之一。

首先，公证的淡化、特殊类型业务强制公证的废止并非坏事，通过登记机构的自我挖潜，强化不动产登记机构的软硬件资源，优化各种外部条件，基于自身对不动产登记业务的熟悉，相信对相关业务，尤其是特殊业务进行实质审查是极具可行性的。从软硬件资源来讲，包括但不限于强化登记人员素质，推行不动产登记员制度，强化登记机构的行政职权，优化登记设备设施。优化外部条件，加强与其他部门之间的信息互通共享，扩展对于审查所需资源的掌握范围，以期最大限度地保障审查的准确性和真实性。

其次，探索外部审查模式，通过有效并规范的外部审查转移一部分审查职责，比如通过机构审核申请人物权变动原因行为之材料，由其对材料及意思表示真实性进行把关。先前土地登记中一直实施的土地登记人制度恰是此种模式。然而，此模式下需具备几个条件：对机构其行业自律性要求较高，且其应具备完备的行业规范及高素质的专业人才，针对人员要对其通过资格核准准入。因此，短时间内探索这种模式的可行性是值得商榷的。此外，针对一些特殊的业务类型，可考虑引入律师见证制度，比如委托业务，鉴于律师的专业素养及行业自律，由其对委托事项的真实性和合法性进行把握并以律师事务所的名义出具见证书具有其可行性。同时与公证机构形成竞争机制，促进公证机构改变思路以加入竞争行列。

不动产登记风险点范文第2篇

关键词：异议登记；处分效力；公信力

作为物权法基本原则之一，物权公示公信原则使善意取得成为可能，也确立了善意第三人的优先性原则。即使登记的权利人非真正权利人，由于第三人之“善意”法律保护其基于公示外观的判断。基于此，真正权利人若想破除此种局面唯一的办法就是寻找到一把可以攻破“善意之盾”的矛，不让“善意”成为可能。不动产异议登记制度的立法目的便在于此。更正登记程序复杂，其要求也很高，需要一段时间来完成该程序，但是申请更正的权利人与异议名义人之间的争议是短时间内无法解决的，因此有必要在法律上确立一种照顾真正权利人利益的临时性保护措施。①

异议登记制度作为我国不动产登记制度中重要的一部分，有关该制度的相关立法却并不完善。继2007年《物权法》颁布，2008年接连出台的《土地登记办法》以及《房屋登记办法》初步确立了我国异议登记制度，但有关异议登记的法律规定的恰当性问题引起了很大的争议。将近10年过去，我国的房地产市场迅速发展，不动产的价值也不可同日而语，由此引发的争议更需恰当解决。本文以我国异议登记制度的立法目的为背景，试从异议登记期间处分的法律效力入手，提出自己的见解以及对完善立法的建议。

一、异议登记期间处分效力的相关立法及学说之争

（一）现有立法的相关规定

“异议登记击破登记簿公信力但不能登记簿的推定力”②目前已成为共识，而异议登记是否可以限制处分却争议不断。笔者考察我国的相关立法，《物权法》未明确规定，而在《土地登记办法》以及《房屋登记办法》立法者有了明确的态度：《房屋登记办法》规定房屋登记机构应当暂缓办理，《土地登记办法》规定不得办理土地权利的变更登记。

笔者又收集了几个城市的法规发现，我国几乎所有的关于不动产异议登记的地方性法规、规章都认为，登记机构应当暂缓办理甚至是不予受理登记权利人进行的房屋过户登记以限制其处分。我们不难看出立法采取的观点是，在异议登记之后登记权利人的行为构成无权处分，登记机构应当拒绝办理过户登记，异议登记期间应当暂缓办理，否则会增加登记机关的工作量同时还会造成交易秩序的混乱。③

（二） 学说之争

对于这个问题，我国学界目前有三种观点。

第一种观点认为异议登记并不会对登记簿记载的权利人的处分权产生限制。异议登记后登记权利人仍可以处分其财产。异议登记只是打破登记簿公信力，避免他人的善意取得而已。④第二种观点认为，异议登记后登记权利人虽未被剥夺或限制其权利，可以处分争议不动产，但是登记机构应当暂缓办理过户登记，由此造成不能及时过户，由登记权利人承担违约责任。⑤第三种观点认为，异议登记的直接法律效力就是对登记权利人的处分权进行了限制，使其在一定时间内不得处分争议不动产，以维护真正权利人的利益。⑥

第一种观点主张异议登记不能限制处分，被学界称为“允许处分制度”或“否定说”，第二和第三种观点的表述不同，但是对交易产生的实际影响是相同的，即限制了登记权利人的处分，学界称之为“限制处分制度”或“肯定说”。

二、 我国异议登记期间处分效力学说评析

笔者支持“否定说”，即异议登记不应限制登记权利人处分权，登记机构也不应拒绝为其进行过户登记，理由如下：

第一，异议登记不表征权利，一旦申请即限制实际上是对登记权利人权利的侵犯。限制处分的做法侵犯了公民的财产所有权。因为申请了异议登记并不代表申请人一定为真正权利人，换言之，申请人为真正权利人的概率为50%。登记具有公信力，登记簿上所示之人有权对名下不动产进行占有、使用、收益、处分，而限制处分、不办理过户登记等于是100%认为该不动产不属于登记权利人，登记之人却不能处分，这从某种程度上否认了登记的公信力，也剥夺了登记权利人的交易自由。限制处分的做法不管从逻辑上还是利益的分配上都是不合适的。

第二，异议登记期间允许处分可以实现异议登记制度设立目的。从立法目的角度来看，异议登记制度之本质在于给予真正权利人临时性救济，防止第三人因善意取得而完成交易取得财产。那么，只有限制处分才可以达到此目的吗？笔者认为并非如此。权利人在申请了异议登记之后，该不动产已然成为争议不动产，第三人在与登记权利人交易时有义务进行房屋权属情况调查，此时的第三人是属于“明知”不构成善意取得。在这一过程中，第三人的做法表明其自愿承担该争议不动产所带来的交易风险。可见，异议登记期间允许处分可以实现异议登记制度设立目的。

第三，从异议登记对现实交易的实际影响看，允许处分更有益于维持市场的稳定。从对现实交易的实际影响看这个问题，我们要考察两种学说哪一种更有益于市场的稳定。异议登记的存在已经对第三人有“震慑”的作用，明确的告诉第三人即将交易的不动产是存在风险的。那么，第三人知晓异议登记的存在后依然选择交易无非两种情况：一是对争议房屋的权属已有清楚的认识，有确实的证据可以证明该不动产属登记权利人所有；二是第三人自愿冒这个风险，属市场投机或其他原因。第一种情形下，若我们允许变更登记，第三人对房屋的产权归属是有把握的，现实生活中撤销该登记情况会很少。即使有，需要进行的也只是恢复交易前的状态，增加的是行政制度方面的成本。⑦限制处分反而会阻碍交易的进行，双方丧失了交易机会。现实生活中更容易出现的情况是因市价波动而使双方遭受损失。当房价上涨时，登记权利人会以更高价卖给其他人而损害第三人的利益，第三人只能请求承担违约责任的赔偿。当房价下跌时第三人可能会购买更低价房子而损害登记权利人的利益。综上，允许处分制度下增加了制度成本，但三方利益均未受损害；而限制处分却阻碍了交易，会给交易双方带来更大的损失，不利于市场的稳定。

第四，异议登记期间限制处分可能架空诉讼保全制度。在限制处分制度之下，异议登记和诉讼保全都具有限制处分的效力。根据《民事诉讼法》第100条和第101条的规定，无论是诉前保全还是诉讼保全，申请的条件非常严格，反观异议登记的申请条件非常宽松，申请人无需征得登记权利人的同意，单方即可申请异议登记。当事人当然愿意选择成本较低的异议登记来达到限制处分目的，但作为行政程序的异议登记申请不应与作为司法程序的财产保全制度有相同效力，限制处分极易架空财产保全制度。

三、我国异议登记处分相关立法的完善

基于上述分析，笔者认为无论是从异议登记制度之设立目的角度还是从促进交易维护交易安全角度以及与诉讼程序的对接上，都应当允许权利人处分该不动产。异议登记使得第三人知悉该不动产权属存在的瑕疵，提前向第三人发出了“风险预警”，第三人获得了“提前性保护”。此时，第三人在与登记权利人进行交易时有机会也有能力进行风险评估，其行为属于意思自治，在明知交易风险存在的情况下选择继续进行交易，责任自负的冒险行为也无需再寻求法律保护。在此基础之上，在没有损害第三人信赖利益的前提下，更正登记簿错误，真正权利人的利益得到回复，第三人的利益和真正权利人的利益均得到兼顾。⑧

综上，应尽快在《物权法》中确立不动产异议登记期间允许处分的制度，而地方性法规、规章采取的是限制处分，实有检讨之必要。

四、结语

“风能进，雨能进，国王不能进”这句有名的法谚道出了私有财产的重要性，作为私有财产中价值较高的不动产的归属自然是《物权法》中一个重要的问题。2015年3月，《不动产登记条例》已开始施行，中国的不动产统一登记制度即将建立，完善立法工作犹为迫切。相信未来立法必将对异议登记期间处分效力予以明确，以定纷止争。笔者相信我国异议登记制度会不断的完善和发展，理论界和实务界需要共同努力。（作者单位：西北政法大学民商法学院）

参考文献：

[1] 崔建远.物权法.北京：中国人民大学出版社，2009年版

[2] 王利明.物权法研究（修订版，上卷）.北京：中国人民大学出版社，2007年版

[3] 江平主编.物权法教程.北京：知识产权出版社，2007年版

[4] 范利平.我国不动产等级的理论与实践.北京：知识产权出版社，2012年版

[5] 程啸.不动产登记法研究.北京：法律出版社，2011年版

[6] 彭国元.独立的博弈：论异议登记在物权法中的重新定位――兼评物权法与房屋登记办法的相关规定.学术论坛，2011，（1）

[7] 刘璐.异议登记制度相关问题研究――从民事实体法与程序法交错的视角.政治与法律，2009，（4）

[8] 彭姣.异议登记效力和注销问题的再思考――以异议登记效力期间为视角.社会科学家，2015，（2）

[9] 尹飞、李倩.异议登记的本质与效力――房屋登记办法研讨之七.房屋登记办法论坛.2008，（10）

[10] 谢乃煌.物权法理论视野中的异议登记――兼评物权法第19条.求索，2007，（5）

[11] 刘保玉.异议登记与财产保全关系的处理模式及其选择.法商研究，2007，（5）

注解：

① 程啸：《论异议登记的法律效力与构成要件》，载于《法学家》2011年第5期

② 彭姣：《异议登记效力和注销问题的再思考――以异议登记效力期间为视角》，载于《社会科学家》2015年2月第2期

③ 尹飞、李倩：《异议登记的本质与效力――房屋登记办法研讨之七》，载于《房屋登记办法》论坛2008.10期

④ 崔建远：《物权法》，中国人民大学出版社2009年版，第64页

⑤ 王利明：《物权法研究》（修订版，上卷），中国人民大学出版社2007年版，第352页

⑥ 江平主编：《物权法教程》，知识产权出版社2007年版，第145页

不动产登记风险点范文第3篇

关键词:物权法；金融法规；担保物权；风险防范

中图分类号:F832.39文献标识码:A文章编号:1007-4392(2008)01-0032-04

一、《物权法》中与担保物权相关的重要规定及对金融业的影响

(一)实施不动产统一登记和预告登记制度

《物权法》第10条规定“国家对不动产实行统一登记制度”。从制度上避免了因多头登记人为造成的登记效力冲突。第20条规定“当事人签订不动产物权协议时，可以申请预告登记，登记后未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力”。

我国企业融资难、融资成本高除了动产担保制度薄弱的原因外，现行抵押登记制度存在的不足也是一个重要原因。比如，登记机构分散、有些权利找不到登记机构、登记信息查阅困难、登记收费过高等。《物权法》在第二章第一节专门规定了“不动产登记”，确立了不动产统一登记制度，第13条和第22条还专门规定:禁止实践中出现的登记机构给登记设置门槛、乱收费等行为。统一、高效、低成本的不动产登记制度有利于当事人办理物权登记，降低双方的交易成本，提高担保的可靠性，保护交易安全和交易秩序。当然，物权法还只是对不动产统一登记制度做了原则性的规定，具体的内容有待出台《不动产统一登记法》明确。

物权公示是确认所有权属的一项重要原则。《物权法》规定，动产物权的公示形式为交付，不动产物权则以登记为公示方式。但现行的法律规定，不动产必须在不动产实际存在后才能到有关部门办理登记手续，这就导致在现实生活中经常出现的“一房多卖”、“多重抵押”等现象，给银行贷款管理带来了诸多麻烦。

针对这些问题，《物权法》设立了预告登记制度，规定当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权的效力。预告登记具有排他的效力，以确保将来只发生该请求权所期待的法律效果，从而解决了“一房多卖”和“多重抵押”问题，也切实保护了银行的合法权益。

(二)允许约定实现抵押、质押权

根据《担保法》，只有在主债务人到期不履行债务时才能实现担保物权。《物权法》对此作了补充，第179条规定“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿”，第208条规定“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，债权人有权就该动产优先受偿”，这些条款对债权人相当有利。规定发生当事人约定的实现担保物权的情形时，也可以实现担保物权。《物权法》的这一规定将实现担保权的条件留给当事人自己约定，将会使金融机构具有更大的自主性。

(三)扩充了抵押、质押物范围

《物权法》实施前，由于受法律制度和金融机构经营理念的约束，我国的融资担保一直过分依赖于不动产担保，这在一定程度上影响了经济协调发展。据人民银行2006年初步估算，由于担保法和登记制度的限制，我国约有价值16万亿元的企业和农户动产(主要是存货、应收账款、农业资产等)无法用于信贷担保。如果按照50%的贷款折扣率计算，这些动产原本可以担保生成约8万亿元的贷款，相当于我国金融机构三年的新增贷款额。与《担保法》相比，在《物权法》中，可用于担保的范围扩大了。主要体现在两方面:

一是由一般禁止修改为一般许可。1995年的担保法规定:依法可以抵押的其他财产才可抵押。这就意味着那些法律、行政法规既没有规定不得抵押，又没规定可以抵押的财产都不能抵押。而《物权法》第179条第(七)项规定:法律、行政法规未禁止抵押的其他财产可以抵押。也就是说只要是法律、行政法规未禁止抵押的财产都可以抵押。极大地拓宽了抵押物的范围。

二是应收账款可以质押。在世界大多数国家，应收账款是最重要的动产担保品，尤其是对中小企业。从我国经济生活的实际情况看，中小企业的实物财产，如房地产、机器设备等相对来说比较少，或者价值比较低，符合担保法规定的融资担保工具比较少。据报道，目前中小企业60%以上的资产为应收账款，法律不支持应收账款融资造成的沉淀资本高达5.5万多亿元。虽然，我国部分银行也尝试开展应收账款质押，比如出口退税质押。但由于担保法没有明确规定出口退税的权利是否可以质押，也没有明确相应的质押登记机关，使得银行的权利是否构成质押权缺乏法律根据，银行贷款安全存在一定的法律风险。虽然2004年最高人民法院以司法解释的形式肯定了出口退税质押的效力，但物权法的颁布使得这一质押形式具有了更高的、法定的效力。因此，物权法明确将应收账款纳入了担保物的范围，也就明确了在包括出口退税在内的应收账款上设定的质押权的合法有效性，这对缓解中小企业融资难将会起到很好的作用。

(四)创设动产浮动抵押

《物权法》第181条规定了动产浮动抵押制度。浮动抵押制度是英国首创的一种担保制度，是指企业以全部财产或部分财产为企业债务提供担保，该财产的总价值随着企业自由经营流转而增减，只有在合同约定或者法律规定的事由发生时，抵押财产的价值才能确定的一种抵押。它的核心就在于抵押财产价值的浮动性，而我国传统抵押制度的特性恰恰在于强调抵押财产的特定化。值得注意的是，物权法规定的动产浮动抵押制度，只是部分借鉴和引进了浮动抵押制度，与国外相比，有两个特点:第一，抵押物范围窄。抵押物只是动产，而且仅限于抵押人的生产设备、原材料、半成品和成品等动产，不包括其他动产、不动产、知识产权和应收账款等；第二，抵押人范围更广。国外法一般强调抵押人只能是公司，甚至是只能是股份公司。而我国物权法将抵押人的范围扩大为所有类型的企业(包括公司、合伙企业、个人独资企业、“三资企业”等)、个体户、农业生产经营者。扩大抵押人范围的主要目的在于解决中小企业、个人经营者融资难的问题。同时第188条规定，动产浮动抵押应办理登记，抵押权自合同生效时设立，未登记的不得对抗善意第三人。动产浮动抵押丰富了商业银行的担保类型，扩大了商业银行追索财产的范围，有利于金融机构开拓新的市场，优化信贷结构，降低信贷集中度。

(五)创设最高额质权制度

所谓最高额质押指出质人与质权人协议，在最高额限度内，以质物对一定期间内连续发生的债权提供担保。最高额质押的优点在于不必每次交易都设定质押权，不但手续简化，而且可以满足快速、安全办理业务的需要。所以在实践中，很多银行都希望办理质押贷款时能够采取最高额质押的方式。《物权法》规定，出质人可以协议设立最高额质权。这就赋予了最高额质押方式的合法地位，使一直困扰银行界“最高额质押”无法可依的问题得到了最终解决。最高额质押担保方式的确立，有利于简化质押担保手续，方便当事人，节约当事人成本，更好地发挥质押担保的功能，促进金融市场交易的发展。

(六)缩短抵押权存续期间

为督促抵押权人积极行使权利，《物权法》第202条规定:“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护”，改变了《最高人民法院关于适用若干问题的解释》关于主债权诉讼时效结束后2年内仍可通过诉讼行使担保物权的规定。

(七)取消保证人先履行抗辩权

《物权法》第176条关于“第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任”的规定，突破了《担保法》第28条“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任”的规定，使得债权人可根据实际状况，灵活选择清偿对象，最大限度维护债权。

(八)不通过诉讼也可处置抵押物

根据《物权法》第195条的规定，如果债务人对债权逾期未清偿的事实没有异议，只是就如何处理抵押财产与债权人未达成一致，债权人可直接申请法院强制执行，拍卖变卖抵押财产来偿债，无需对借贷行为提讼。

二、金融业面临的法律风险

尽管《物权法》中作了许多新的规定，对于金融机构的经营管理有着明显的促进作用，但是应当看到《物权法》在带来积极作用的同时也带来了较大的法律风险，主要表现为:

(一)动产浮动抵押的风险

《物权法》规定动产浮动抵押，对加快金融业务发展是一个良好机遇，但同时也潜含了不少的风险。浮动抵押的主要优点在于:第一，抵押物的浮动性扩大了抵押物范围，增加了抵押人的担保能力；第二，对于抵押人而言，浮动抵押使抵押人既能融通资金，又对其经营活动不产生任何影响和妨碍，抵押人实际上获得了双重利益；第三，浮动抵押的设定手续简便，只需要登记浮动抵押合同即可，无须也无法对抵押人用于抵押的财产分别做登记。比如，以全部财产抵押的，可以登记为“以现有或将有的全部动产抵押”；以部分财产抵押的，可以登记为“以现有或将有的机器设备、产成品抵押”等。但对这一制度的固有缺陷可能导致金融机构贷款利益受损的后果也应当高度重视:第一，只有在合同约定或法律规定事由出现时，抵押物的具体范围才能最终确定，这就给金融机构在签订抵押合同时预测抵押物的价值，确定相应贷款额度带来困难；第二，浮动抵押设定后，抵押人有自由处分抵押财产的权利，流出抵押人的财产就自动退出抵押物的范围，正如物权法第189条规定的那样:浮动抵押权登记设定后，仍不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押物的买受人。也就是说，在合同约定或法律规定事由出现前，抵押人卖出的财产都不属于浮动抵押物。这样的话，浮动抵押权的登记可以说是形同虚设，也很难避免抵押人故意通过处分财产逃避金融机构贷款债权。可以说，物权法规定的动产浮动抵押制度是一柄双刃剑，使用不当的话，很可能影响金融机构贷款安全。

(二)应收账款质押的风险

《物权法》中关于“质押”的规定相对于《担保法》，最大的亮点就是增加了“应收账款”可以作为质押的标的。但应收账款主要是一个会计学上的概念，在法律上包括哪些具体内容，物权法没有或者只有原则性的规定。且应收账款容易被当事人虚构贸易背景捏造出来，对金融机构甄别真实的贸易背景提出了较大的挑战。另根据《物权法》规定，并不是所有的普通债权都可以作为可质押的“应收账款”，质押的“应收账款”，要经过信贷征信机构办理出质登记后才成立质押权。

(三)诉讼时效缩短的风险

诉讼时效是指民事权利受到侵害的权利人在法定的时效期间内不行使权利，当时效期间届满时，即丧失了请求人民法院依诉讼程序强制义务人履行义务权利的制度。在法律规定的诉讼时效期间内，权利人提出请求的，人民法院就强制义务人履行所承担的义务。而在法定的诉讼时效期间届满之后，权利人行使请求权的，人民法院就不再予以保护。可见，诉讼时效是权利人行使请求权，获取人民法院保护其民事权利的法定时间界限。它包含两层意思，一是权利人在此时间内享有依诉讼程序请求人民法院予以保护的权利；二是这一权利在此时间内连续不行使即归于消灭。

《物权法》颁布实施之前的主要法律依据是最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法若干问题的解释》第12条规定:“担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持”。而《物权法》第202条则规定:“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护”。上述规定确认了担保物权的诉讼时效为主债权的诉讼时效，不再有2年的额外时效，大大缩短了担保物权的诉讼时效。这就要求金融机构一定要在主债权的诉讼时效期间内行使担保物权，否则法院将不予保护该担保物权。

《物权法》还规定:抵押权人若不在主债权诉讼时效期间内行使抵押权，法院便不予保护；出质人请求质权人及时行使质权，因质权人怠于行使权利造成损害的，质权人应予以赔偿；若接受已预告登记的不动产为抵押物，而抵押人未在3个月内办理正式登记，抵押人就未得到不动产所有权，金融机构的抵押权也将面临落空的风险。

(四)异议登记的风险

《物权法》规定，权利人、利害关系人认为不动产登记簿记载的事项错误的，可以申请更正登记。不动产登记簿记载的权利人不同意更正的，利害关系人可以申请异议登记。异议登记的目的在于限制不动产登记簿上的权利人的权利，以保障提出异议登记的利害关系人的权利。

但目前我国异议登记制度还不完善。一方面实行异议登记后，登记的公示作用将会减弱，甚至权利设定和移转的登记因为异议登记的存在而降低了其应有的价值。另一方面，异议登记制度在实践中也不易操作。

在我国金融机构已经发放的贷款中，担保贷款的比重占到了82%，其中人保和物保平分秋色。在各登记机构记载的担保物权人，90%以上的债权人为银行。在目前我国异议登记还不够成熟的条件下，如果当事行在办理担保登记时，法律把关不严，稍有疏忽就有可能导致登记手续存在漏洞，利害关系人即可通过办理异议登记来削弱银行的担保物权。如异议成立，对于债权金融机构来讲，无疑就失去担保保障。

三、完善物权担保的相应措施与建议

(一)积极修订和完善现行的规章制度

各金融机构应以各类贷款合同和担保合同为清理重点，修改其中的无效条款，确保合同内容与《物权法》保持一致；要增加相应的债权保护条款，加快金融债权处置效率，最大限度减少风险。

(二)准确适用法律冲突规则

《物权法》是关于物权的一般法，但不是规范物权的唯一法律，其他法律有关物权的规定难免与《物权法》发生冲突，只有正确适用冲突规则，才不至于产生法律上的混乱，具体运用如下:

《土地管理法》、《农村土地承包法》等特别法与《物权法》冲突时，依据特别法优于一般法之规则适用特别法。

《担保法》与《物权法》冲突时，依据上位法优于下位法之规则适用《物权法》。

同阶位的《民法通则》与《物权法》冲突时，依据后法优于前法之规则适用《物权法》。

(三)及时行使抵押权

《物权法》规定“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护”，这与《担保法》的司法解释规定“担保权人在诉讼时效结束后2年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持”有很大的不同。

(四)密切关注其他相关制度的调整和出台

由于《物权法》的很多规定都属于原则性规定，具体实施细则和操作规程有待于其他法律法规和司法解释进一步细化和完善。因此，各金融机构应当密切关注《物权法》配套的法律机制建设，及时将这些互相联系和作用的法律法规作为一个法律整体来理解和把握。根据变化及时提出应对方案，调整和完善各项业务的经营管理。如《物权法》明确规定，不动产统一登记的范围、登记机构和登记办法由其它法律、行政法规规定。且具体登记工作事关担保物权效力，而将要制定的登记规定与现行规定有较大差异，因此各金融机构应密切关注相关制度的起草工作，认真提出修订意见，出台后应及时学习，确保登记行为的有效性。

参考文献

［1］陈国支，2007:《浅析物权法地银行授信担保的影响及对策》，《浙江农主合作金融》第7期。

［2］张炜，2007:《物权法有关规定对商业银行的影响评析》，《中国城市金融》第6期。

［3］许睿，2007:《物权法实施后对银行信贷业务的影响》，《金融时报》。

［4］山东省银行业监督委员会，2007:《物权法对商业银行的影响》，《理论与实践》第9期。

［5］谢问兰，2007:《关注物权法对银行的影响》，中国银行业监督委员会，《参阅信息》第118期。

［6］陈正理，2007:《物权法实施后银行担保物权所面临的法律风险》，中国银行业监督员会，《热点问题调研报告》第22期。

不动产登记风险点范文第4篇

【关键词】预告登记；法律效力；完善

文章编号：ISSN1006―656X（2013）09 -0055-01

预告登记指的是请求权人为了保全将来发生的不动产物权变动，向登记机关申请而进行的预先登记。《物权法》第20条规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”这是我国对不动产预告登记制度第一次在立法上加以确认，是我国物权立法上的重大创新，填补了我国法律体系中该方面的空白。

一、预告登记制度在商品房买卖中的价值

（一）秩序价值

秩序是法的价值基础。从物权法角度看，法律的秩序价值主要是通过物权变动的公示和公信原则来体现的，物权关系通过公示的方式透明化并为广大群众知悉，进而成为人们进行不动产交易的参照。预告登记制度对维护不动产交易的有序进行有着及其重要的作用，预告登记通过公示债权人的债权请求权，赋予该债权物权性效力，引起他人对已经预告登记的债权的警示和尊重，维持不动产交易活动的有序进行。

（二）效率价值

法的基本价值是效率。一种法律制度的创设，效率都是其追求的目标之一，预告登记制度也不例外的体现出这一点，该制度通过对债权请求权的登记保全赋予该债权请求权物权保护的效力，保障不动产交易活动的顺利进行。在商品房买卖中，只要商品房买受人依照法律规定进行了不动产预告登记，其即以较低的成本付出保证了自己的权益最大化的实现，这正是预告登记制度效率价值的充分体现。

（三）公平价值

在不动产交易活动中，买卖双方的地位是不平等的，不动产出卖方因对不动产享有所有权而处于优势地位，而不动产买受方则处于弱势地位，不动产出卖方经常会因自己处于优势而单方面不履行合同，并与他人再次订立不动产买卖合同，侵害原房屋买卖合同中买受人基于合同而享有的期待利益。预告登记制度以为不动产交易提供公平的保护为目的，使买受人的债权请求权通过登记获得物权性质的保护效力。预告登记制度通过这种保护作用有力地保护了不动产交易中的弱者，使交易双方的地位处于平等状态。

二、商品房买卖预告登记的法律效力

预告登记制度在商品房买卖活动中的最主要的功能是对商品房物权变动的债权请求权的保全，其效力主要表现为权利保全的效力、顺位保全的效力、预警效力以及完全效力。

（一）商品房预告登记的权利保全效力

不动产进行预告登记后，不动产所有权人未经预告登记权利人的同意处分不动产的，不发生任何物权变动的效力。权利保全主要体现在两方面，一方面在于防止预告登记义务人在权利人不知情的情况下对不动产进行再处分，以充分保护预告登记权利人的权利；另一方面是排斥第三人善意取得物权，买受人的请求权通过预告登记得到保全以后，便拥有了对抗善意第三人的效力，其他不动产物权的变动一旦与预告登记请求权内容相冲突，则没有法律效力。

（二）商品房预告登记的顺位保全效力

预告登记的效力不仅能保全债权请求权，还能保全债权请求权的顺位。顺位保全的效力是指通过不动产预告登记所保全的债权转化为物权时，该物权的顺位以预告登记的时间为准，而不以该物权在不动产登记簿中登记记载的时间为准。预告登记按登记先后顺序将各个债权请求权予以排列，根据预告登记的时间确定物权的顺位。预告登记制度就是通过顺位制度来体现其所保全的债权请求权的优先地位。

（三）商品房预告登记的预警效力

通过预告登记将已经进行的不动产处分向社会公众公开，使公众充分知晓标的物上的权利情况，以此来消除交易中的风险。正是因为预告登记具有权利保全和顺位保全的效力，因此预告登记对第三人在对同一标的进行不动产登记前有预警的作用。第三人不得无视预告登记的存在，不知预告登记也不是第三人进行抗辩的理由，第三人从预告登记应认识到预告登记权利人日后为不动产登记的可能性。

（四）商品房预告登记的完全效力

完全效力又称为破产保护效力，是指预告登记后合同履行期限未至或者合同履行条件尚未成就时，预告登记义务人由于各种原因陷入破产、依法强制拍卖等履行不能的状态所发生的排斥他人，使自身请求权得以继续保全的效力。预告登记的完全效力在商品房销售中表现为债权人享有取回权，在房地产开发企业陷于破产时，预告登记权利人可以通过取回权的行使以实现房屋所有权的转移。完全效力是预告登记制度保全债权请求权使其具有物权性的集中体现。

三、我国预告登记效力存在的缺陷与完善

（一）对顺位保全效力、破产保护效力以及抗辩效力的界定模糊

根据《物权法》第20条可知，我国预告登记制度的效力仅仅体现在权利保全的效力，而没有明确规定顺位保全和破产保护效力。《土地登记办法》规定：“预告登记期间，未经预告登记权利人同意，不得办理土地权利的变更登记或者土地抵押权、地役权登记。”《房屋登记办法》规定：“预告登记后，未经预告登记的权利人书面同意，处分该房屋申请登记的，房屋登记机构应当不予办理。”以上法律规定并没有体现预告登记是否具有排除法律文书效力和对抗优先受偿权的作用，另外也没有对国家征收的问题以及预告登记义务人是否享有抗辩权等重要问题做出具体规定。

（二）预告登记效力的完善

首先，规定顺位保全的效力。顺位保全权是当事人的一种利益，逾越顺位必将损害顺位在先的人的利益，顺位保全效力对预告登记权利人利益保障是必不可少的。

其次，增加规定预告登记义务人享有抗辩权。《物权法》对预告登记义务人抗辩权没有规定，导致预告登记制度都无法解决实际生活中的许多问题。通过预告登记行为债权请求权虽具有了物权的某些特征，但当事人之间的基础债权债务关系没有变化，所以预告登记义务人对预告登记权利人所享有的抗辩权并没有消灭。

最后，增加破产保护效力。对债务人破产时，破产财产是否包括已经办理过预告登记的不动产，我国破产法以及其他法律并无明文规定。根据破产法和有关法律的规定，他人享有取回权和别除权的财产不属于破产财产，从这些规定亦可推知，破产财产不应包括经预告登记的不动产，经过预告登记的不动产债权请求权应具有对抗破产的效力。

商品房预告登记制度是商品房交易安全以及房地产法律制度基础，它能够有效维护买房者的交易的权利和利益，维持房地产市场的经济秩序，完善商品房预告登记制度对完善我国现行法律体系，促进房地产业持续、健康发展，维护交易双方的利益和安全意义重大。

参考文献：

[1]孙宪忠.中国物权法总论[M].北京，法律出版社，2009.

[2]陈耀东.商品房买卖法律问题专论[M].北京，法律出版社，2003.

不动产登记风险点范文第5篇

[关键词]房地产；动产登记；风险

[DOI]1013939/jcnkizgsc201552161

2014年12月22日，国务院总理签发第656号国务院令，公布《不动产登记暂行条例》自2015年3月1日起施行，这标志着我国正式启动不动产登记工作。不动产登记是《中华人民共和国物权法》确立的一项物权制度，是指经权利人或利害关系人申请，由国家专职部门将有关不动产物权及其变动事项记载于不动产登记簿的事实[1]。简而言之，就是要将房屋等建筑物、构筑物和森林、林木等不动产定着物以土地为基础进行一体化登记，实施统一登记后，将改变原来国土、住建、林业、农业等部门分别对土地使用权、房屋所有权、林权、土地承包经营权等进行分别登记、分别颁发证书的状况，形成以统一的不动产登记机构为责任部门，以统一的不动产单元为登记对象，在统一的不动产登记证书上记载各类物权信息、颁发一本不动产登记证书的不动产物权登记管理机制。2015年8月上旬，国土资源部透露，自江苏徐州颁发第一本不动产权证书以来，全国各地已累计颁发新版《不动产权证书》10多万本、涉及不动产抵押等的《不动产登记证明》10多万份。

不动产登记制度的实施，是完善社会主义市场经济体制、建设现代市场体系的必然要求，也是贯彻落实十八届三中全会提出的“完善产权保护制度”“健全自然资源资产产权制度”的一项基础性工作，对进一步健全归属清晰、责权明确、保护严格、流转顺畅的现代产权制度，促进房地产市场平稳、健康发展具有重要意义。经研究认为，不动产登记后，将对房地产市场产生以下五方面的影响。

1防范房地产市场交易风险

目前，不动产权利根据其性质不同，由国土、住建、林业、农业等部门分别进行登记，由于各部门执行的登记方法、技术规程均不一致，分散登记的管理机制及工作方式有可能导致农林用地、农牧用地及林牧用地之间权属界线不清、权利归属不明，甚至引发房地产权市场的矛盾和纠纷。实施统一登记后，由不动产统一登记机构进行归口登记，技术标准和工作规范高度统一，这就可以更好地厘清不动产权人的权利界限，提高登记的准确性和权威性，减少权属纠纷的产生。

同时，国家要求，在统一登记实施后，将建立不动产登记信息依法公开查询系统，社会公众可依法对相关不动产登记信息进行查询，不动产登记交易市场和交易对象更为公开透明，这将从根本上防范因信息不公开、不对等导致的交易风险的产生。

因此，实施不动产统一登记后，将能在较大程度上助推我国归属清晰、权责明确、流转顺畅的房地产市场建设，更好地保护不动产权利人的合法财产权，保障不动产交易安全，维护正常的市场交易秩序。

2合理调控房产价格

在市场经济条件下，单个的企业和个人不可能及时准确地收集房地产市场信息，这就要求政府跟踪房地产市场的动态变化，及时信息，以便企业和个人能够准确、及时地获取信息，作出市场生产、交易相关的决策。

实施不动产统一登记后，由统一的不动产登记机构负责登记工作，不动产登记机构在登记过程中，将能够全面、准确地获取房地产交易现状及价格数据，了解整个市场的供求关系，同时，依托大数据、“互联网+”等先进技术，可以进一步挖掘、丰富不动产登记数据的价值，更好地预判房地产市场形势和发展方向，并通过一定的公众平台予以，在房地产市场宏观调控中发挥更强有力的作用。同时，不动产登记后，多部门的信息联网打破了以往的房产信息查询的瓶颈，统一权属人名下在不同城市的房产可以一并查询，异地炒房不再会是漏网之鱼，将会导致出现新一轮的投资客集中抛售房产，高端二手房供应量有望增加，对于合理调控二手房市场价格起到积极作用。

3加快房产税制改革步伐

房地产税是一个综合性概念，即一切与房地产经济运动过程有直接关系的税都属于房地产税。在中国包括房地产业营业税、企业所得税、个人所得税、房产税、城镇土地使用税、城市房地产税、印花税、土地增值税、投资方向调节税、契税、耕地占用税等。不动产统一登记实施后，各类不动产进行统一确权，实行全国范围的联网，在此基础上，建立统一的不动产登记基础信息及共享平台，将会从根本上完善以往缺失的不动产基础数据，有利于重新梳理土地制度和房地产税费体系。此前，曾在重庆、上海等多个城市试点的房产税已基本淡出，加征的税费并未对楼市格局产生影响。而《不动产登记暂行条例》的实施，正是为加快房地产税的立法进程打通了技术条件。不动产登记后，政府客观掌握每人的房产信息，明确存量房房地产税、空置税、二手房增值税，关于房地产税制改革方面的顶层设计将会逐步推出。房地产税费体系的重构，可以从根本上改变当前重交易环节、轻保有环节，税费混乱、以费代税等现象，弱化房地产的金融、投资属性，使其回归居住、使用属性，最终对于保证房地产市场平稳、健康、可持续发展发挥有利的作用。

4促进农村房地产市场健康发展

即将实施的《不动产登记暂行条例》中提出，集体土地所有权和宅基地使用权等10类不动产权将列入统一登记范围。将农房等集体建设用地上的建筑物、构筑物纳入工作范围，实现统一调查、统一确权登记、统一发证，尽快完成房地一体的全国农村宅基地和集体建设用地使用权确权登记发证工作，是本次不动产登记工作的重要内容。实施集体土地所有权和宅基地使用权统一登记发证后，将对赋予农民更多财产权利、保障农户宅基地用益物权、建立城乡统一的建设用地市场、集体经营性建设用地“农地入市”等重大改革具有基础性作用和非常重要的意义。根据国家统计局公布数据推算，2012年中国农村人均住宅面积3709平方米，按照中国农村人口67亿推算农村住房总面积近250亿平方米，宅基地市场价值（含农房及其附属设施）超过20万亿，一旦农民土地、房产能够依法流转，将为中国农村人口带来大量财富，形成新型城镇化的重要驱动力量。

5倒逼小产权房问题的解决

“小产权房”不是法律概念，是人们在社会实践中形成的一种约定俗成的称谓。该类房没有国家发放的土地使用证和预售许可证，购房合同在国土房管局不会给予备案[2]。不可否认，小产权房是不动产登记制度发展进程中的一个无法回避的问题。不动产统一登记制度的实施，以及农房宅基地的统一登记都将对小产权房问题形成倒逼作用，其解决方案也将随之列入议事日程。现在，28个省市自治区已经拿出了针对小产权房的工作方案，国土资源部很明确地表示，对小产权房要拆除一批，教育一批，要处理一批违法的，来震慑一片，要问责一批失职渎职的，来警示一片。未来，农村集体建设用地与国有土地同等入市、同权同价，小产权房的土地成本优势不复存在，可从根本上遏止小产权房，也有利于制定分类治理办法，统计和清理各地存量小产权房。

参考文献：