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Abstract:Thisarticleonthecaseteachingmethodinsoftwareengineeringmadeapreliminarydiscussion,atthesametime,wearebrieflyintroducedinsoftwareengineeringtotrythecaseinsomeoftheteachingexperience.
Keywords:softwareengineering;caseteachingmethod;DesignAnalysis
1引言
随着计算机应用日益普及和深化,正在运行使用着的计算机软件的数量以惊人的速度急剧膨胀,而且现代软件的规模往往十分庞大,所以指导计算机软件开发和维护的工程学科—软件工程,日益显示其重要地位。然而学习者一般不好理解软件工程的实践性,不能将所学的知识真正应用到软件开发过程中去。如何将理论与实际联系起来呢?我们认为在软件工程中采用案例教学发将会弥补这一缺憾。
案例教学法以对案例的分析解决为主线,通过对案例中的问题进行分析,激发学生的求知欲,调动学生的积极性,使学生自觉主动的学习案例,掌握原理和方法,实行科学的教育思想观念的一种教学方式。它是一种互动式的教学方法,可以实现启发式教学,能够极大的促进学生的学习兴趣,实现真正的教学相长。它更是实现理论联系实际的现实可实施的途径。案例教学法在软件工程教学中的应用将在更大程度上激发学生学习的学习兴趣和参与的积极性。同时,利于学生掌握理论知识,并运用知识解决软件开发中的实际问题,最终提高教学质量,达到学校教育培养的目标。
有鉴于此,本文试对案例教学法在软件工程中的应用作了初步探讨,以期对教育同行和广大学习者有所启发和借鉴。
2案例教学法的含义
案例教学法(casemethodsofteaching)可简单地界定为一种运用案例进行教学的一种方法,它是美国当今教育行业中非常盛行而有效的一种方法,在我国正在慢慢推广开来。1910年,美国哈佛商学院最先使用案例教学,开创了案例教学的先河。案例教学法于20世纪80年代初传入我国,它有利于培养学生分析问题、解决问题的能力,提高教学效果。
案例教学是在学生掌握了有关基本知识和分析技术的基础上,在教师的精心策划和指导下,根据教学目的和教学要求,运用典型案例,将学生带入特定的现场进行案例分析,通过学生的独立思考和集体协作,进一步提高识别,分析和解决某一具体问题的能力,同时培养学生的沟通能力和协作精神的教学方式。通过案例分析,学生可以获得蕴涵其中的那些已形成的教育原理、教学方法等知识,同时可以提高和发展学生的创造能力以及解决实际问题能力。更重要的是,通过案例教学获得的知识是内化了的知识,是“做中学”获得自己理解了的能驾驭的知识,不再像传统教学下获得的抽象的、过度概括化的生硬知识,它能立即被用到类似教学实践情境中去解决处理类似的疑难教学问题。所以从美国教育家舒尔1986年在美国教育研究协会(AERA)年会重要演讲中发出要发展关于教学的案例知识的呼吁,时至今日,在众多国家的教育研究领域中都能发现案例教学法的应用。
3软件工程案例的选择
概括而言,案例是含有问题或疑难情境在内的真实发生的典型性事件。没有案例,案例教学无从谈起,没有好的案例,便没有有效的案例教学,所以案例的选择在案例教学中至关重要。一个高质量的案例应该具备以下几个特点。
(1)目的性。案例教学的目的是为了让学生理论联系实际,通过案例让学生掌握基本的原理和概念,提高发现问题,解决实际问题的能力。一个好的案例应该使学生在讨论中加深对教材中某一重点或难点知识的理解和把握,能利用课堂学习的理论知识来分析和解决案例中所涉及的问题。所以案例的选择一定要围绕教学目的和教学要求来。如果脱离这两个中心,即使案例再生动,其教学效果也大打折扣。
(2)真实性。案例一定是现实中发生的真实事件,是常见又复杂的问题,有助于学生实践能力的提高。
(3)启发性。一个好的案例需要蕴涵一定的问题,能启发学生思考,发现多种解决的途径。问题越诱人深入,越能够给学生留下较多的思维空间,教学效果越好。
(4)生动性。案例必须生动活泼,引人入胜,这样才能引起学生的兴趣,以便展开深入的思考。
软件工程是采用工程的概念、原理、技术和方法来开发与维护软件,把经过时间考验而证明正确的管理技术和当前能够得到的最好的技术方法结合起来。它强调使用生存周期方法学和各种结构分析及结构设计技术,所以软件工程案例即是选择一些典型的软件开发系统,介绍其开发和维护的过程。
我们根据讲解软件工程课的具体体会和开发软件的实际经验,撰写了五个案例,开发了《软件工程案例分析》网络课件,详细介绍五个软件系统的开发过程,互动的方式讲述了用软件工程的方法是如何进行分析和设计的,同时在系统开发的每个过程中提出大量的问题供学生思考。案例选择了房产管理系统、财务管理系统、机票预定系统、计算机储蓄系统四个应用软件系统,同时为了提高学习者理解开发软件的难度,特别介绍L-SIMPLE语言编译系统。采用传统的生命周期方法学,从问题定义、可行性研究、需求分析、总体设计到详细设计做了比较详细的研究。系统中五个案例涉及到当前人们日常生活中关注的几个领域:房产管理、财务管理、计算机储蓄、机票预定,还有计算机的语言编译系统。案例既具有典型性,同时又具有真实性。我们选择四个应用软件和一个系统软件,一方面考虑到目前软件市场涉及应用范围的广泛性,另一方面考虑到软件工程学习者中大部分为计算机专业,对于系统软件也有一定爱好,对于将来开发系统软件作一个铺垫。
4软件工程案例教学的主要环节
案例教学的需要具备三个主要环节:
阅读案例,个人分析——分组讨论,集体交流——总结归纳,消化提升
我们尝试的软件工程案例教学中同样采用了这三个阶段:
(1)阅读案例,个人分析
学生首先对具体案例进行必要的基础知识的了解,认真阅读案例,并且要有个人的研究与分析,用软件工程的传统途径—生命周期方法学作为理论指导,熟悉软件开发过程各阶段的基本任务。
其次,学生需要尽快进入案例情境,了解、掌握案例中揭示的有关事实、情况,自居案例中的教师角色,设身处地地分析思考案例中教师的行为及对策的合理性与不合理性。在案例的分析过程中,要注意寻找其中的因果关系,只有弄清问题产生的原因,才可能找到问题的合理解决手段。注意区分基本性问题和现时性问题。基本性问题即抽象或一般的问题,常与事实背后的概念、原理、规则等有关,需要通过对案例中所包括的信息进行解释、分析、演绎、推理和抽象以得到概括化的结论。现时性问题即案例中教师所面对的特殊决定、疑难问题等要求在一定的时间范围内得到解决的那些问题,需将自己已有的知识或过去形成的经验与案例展示的背景材料、内外部因素等整合起来进行综合评判来提出多种经得起别人反驳的见解、对策以及方案。
(2)分组讨论,集体交流
分组讨论是案例教学中非常重要的环节,本质上是一种概念或想法的交流。围绕案例的重点,难点,疑点,进行讨论,辩论和争论。每个学生可以自由的抒发己见,相互启迪,互相借鉴,重点是想法的交流。要求每个学生简要介绍自己对软件开发所做的分析设计,并提出自己对该软件开发流程的看法,供大家讨论与切磋,可以按照案例中所提出的问题一个一个讨论。在教师的引导下,让学生进行课堂发言,进行全体学生的交流。本阶段要讨论主要解决两个问题:1、小组讨论没有达成共识的问题;2、按照教学目标,有意引导学生掌握软件工程的生命周期法各阶段所做的具体工作以及进行相关工作的必要性。
为了使分组讨论有效地开展,教师要作好充分的课前准备。除了熟知案例陈述的事实、观点外,还要谙知案例反映或蕴涵的原理、规则等知识,以便引导学生概括出来。要认真学习研究案例后给出的教学指南,具体拟定出课堂教学计划,这要求教师认真思考回答以下问题:希望课堂上发生些什么?如何引导这些情况的发生?讨论如何开展?时间如何安排?自己扮演什么角色?是先得结论再分析,还是相反?并对课堂讨论中可能出现的情况作出预测。教师还要依据课程目标、案例目标及教学计划的具体安排重点分析以下方面的内容:案例中反映的那些重要论题、案例中易得出两可结论的那些材料、案例中反映的情况发生的根源、案例中人物的行为、案例中所反映的而学生可能设想不到的情况等。在讨论掌握上,教师要力保讨论沿预期的轨道进行,把讨论引导到问题的解决上去,并引导出与论题相关的理论知识,力争班上每个学生都至少有一次发言的机会,切实做到有效参与。
(3)总结归纳,消化提升
总结归纳是软件工程案例教学的最后阶段,要求学生要对每个案例写出学习报告。该报告中包含学生在阅读案例中所得到的具体收获;通过分析与设计软件,提出自己所解决的实际问题;对理论上软件工程概念和案例中的实际是否一一相对应;以及对软件工程仍然存在的困惑。通过反思进一步加深对案例的认识,真正作到理论和实践的相结合。
案例教学中,师生都要注意角色转换,如果学生仍然热衷于将自己置身于教学过程之外,只做一名旁观者,案例教学也就失去了它的价值。学生只有真正地深入案例、体验角色,才会有案例情境的“再现”,案例教学的价值才能被体现。而教师在教学过程中也要不断变换自己的角色,可充当监督员,激励启发学生,监督案例分析、讨论情况;可充当示范员,向学生演示、讲解、分析案例中的事实、图表、材料等;可充当主人翁,制定下一步的工作计划并在实施中起主导作用;可作仲裁,解决各种争端;可充当交警,使讨论回到预定的轨道上来;等等。
5结束语
传统的“黑板教育学”越来越受到冷落,案例教学已经提到教育改革的重要日程上来。华东师范法学教育系郑金洲曾指出,案例教学并不是单纯的一种教学方法,它实际上是以教学内容的变革为前提条件的,正是有了形形的案例,才使案例教学成为可能;案例教学也并不是一种单纯的教授法,它实际上也是以学生行为的转变为前提条件的;如果学生仍然热衷于自己先前的角色,把自己置身于教学过程之外,只是一个旁观者,案例教学也就失去意义。
笔者从事软件工程的教学工作,在软件工程中进行案例教学法的尝试,并且在实践中得到了一定的效果。然而,在软件工程案例教学中仍有很多问题需要进一步研究探讨,比如在案例中如何体现软件的测试阶段,它需要具体的环境来实现;如何在案例中能够让学生更深入理解软件的维护过程等等问题,都是有待于我们进一步完善,使案例教学在软件工程中得到进一步的推广。
参考文献
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[2]李为民,.如何开展案例教学-哈佛大学商学院琳达教授对新教师利用案例教学的几点忠告》.北京:经济干部管理学院学报,2004.1
[3]Stein,M.K.,Smith,M.S.,Henningsen,M.A.,Silver,E.A.(2000),ImplementingStandards\|BasedMathematicsInstruction,NewYork:TeacherCollegePress
关键词:法官;司法;伦理;公正
中图分类号:D920.0 文献标识码:A 文章编号:1008-4428(2012)09-110 -03
一、法官伦理是司法伦理的重要组成
司法伦理,是职业伦理的一种,是关于司法人员职业道德的规定,是一般伦理范畴及其道德原则和道德规范在司法工作者职业生活中的具体化。司法活动的职业性,必然要求有相应的职业伦理与之配适,以满足该行业对于特定伦理道德规范的要求。
法官伦理,是司法伦理的一种,是专门针对司法人员中的法官的职业道德的规定。一位名人曾说过“对正义的实现而言,操作法律的人的质量比其操作的法律的内容更为重要”。由于法律判决的做出不得不依赖于法官,依赖于法官的自由裁量,而“任何一件由法官自由裁决的案件,实质上都是在该法官的道德标准影响下处理的”,[1] 因此在从事司法活动中,尤其是进行法律判决的时候,要做到法律判决的合理合法,就有必要提高法官及其他司法人员的道德素质,使他们的司法活动能遵循基本的道德原则。
法官作为法律的守护神,就司法权的最高屏障地位和法治社会中法律至上的角度而言,法官伦理应是各类型职业道德中层位最高、要求最严、义务性最强的。法官代表着社会公正权力,法官的职业道德将直接关系着人们的利益公正。而且法官的职业活动是代表国家行使国家审判权,审判的结果将直接关系着人们的相关利益关系,加之审判结果的广泛社会性,审判的结果还将影响社会中潜在的其他相关利益关系,进而由具体某一个体波及到整个社会整体,在这一过程中,法官的职业道德产生着极其重要的影响作用。
二、法官伦理是司法公正的重要保障
一直以来,公正都是人们最基本的价值追求之一,一个社会的公正程度,标志着这个社会的文明发展水平。司法公正作为社会公正的一个重要组成部分,既是司法活动的应然价值目标,也是法治社会的实践支撑。司法公正的实现状况,不仅直接影响法律的权威和人们对于法律的信仰以及对于建设社会主义法治国家的信心,而且还直接影响到社会的道德风尚和整个社会的秩序、稳定和发展[2] 。司法公正涵盖整个司法行为和司法过程,其含义有三:适用法律的平等,诉讼程序上的规范,判决结果上的公平。从理论上讲,司法公正的内在要求是:在法律活动中,处于法律关系中的主体无须通过任何非正当的手段便能依法受到司法机关及其人员的公正对待。[3] 保持公正是司法的第一属性,没有了公正,司法便失去了存在的价值,因此保持公正也就必然成为法官在其司法活动中必须具备的伦理素质。公正是法官的基本伦理素质,理想的法官就是公正的化身,缺乏公正意识的法官根本不是真正的法官。
自由裁量权以及法治自身难以克服的瑕疵,要求法官有较高的伦理道德水平。自由裁量的存在,法律条文中的一些模糊的表达,有赖于法官个人的把握。[4] 法治活动的运作离不开人的因素,好的法律也不会自动产生效能,需要作为“行走着的法律理性”的法官来操作。法官的行为要确保司法公正,英国的丹宁勋爵在“通向正义之路”这一著名演讲中曾经告诫读者:“起步伊始,君当牢记,有两大目标需要实现:一是领悟法律乃是正义的,一是务使其得被公正施行”。从实践上看,司法公正的难以实现在于整个执法过程中,法官始终存在着被当事人贿赂的可能性,法外因素始终有可能出现,法官的法律认知能力、法治信念、职业道德和执法勇气常常经受着严峻的考验。法官的伦理对于司法活动保持公正性具有极其重要的作用。法官不仅要具备法律素质,更需要具备职业素质和人文素质。
由此所见,法官自由裁量行为影响司法公正的实现,而法官自由裁量行为合理性的主要依据是其价值观以及伦理道德水平,因而法官的伦理道德是实现司法公正的必然内容。
三、我国法官的伦理历史、现状及其原因
(一)中国法官伦理的历史及现状
秦汉以来,古代中国的司法人员倍受儒家思想的熏陶。而儒教伦理在他们定纷止争的实践中得以充分的体现。如董仲舒的“春秋决狱”,他直接把孔子的著作《春秋》一书中的微言大义应于案件的审理过程中。再比如明代的海瑞断案时有一句名言“宁屈其富,不屈其贫”,这些都反映了法律审理过程中的道德化思维。而在道德化思维背后所反映出的是中国古代知识分子的信念伦理。即他们都把捍卫儒家的经典教义作为司法过程中应遵循的首要原则。法律审理中的信念伦理对中华法系的影响是巨大的。这一方面导致了法律的道德化;另一方面又使中国司法具有注重实质理性的特征。但是,缺陷也是很明显的。信念伦理依靠的是人的纯粹的道德理想,而没有任何制度性的保障。
从清末到现在,中国构造现代法律制度的努力已近百年,尚没有圆满的结果,这其中有复杂的原因。其中,对于西方法律及其运作模式的照搬没有充分考虑我们的传统文化及现实基础,是诸多原因中最根本的一个。正如德国伟大的法学家萨维尼所说:法律并不是孤立存在的产物,它根植于一个民族的历史中,渊源于传统民族的普遍的信念习惯和民族的共同意识。法律由民族特性和民族精神所决定,法律文化作为人类历史的积累和沉淀,亦有其自身的延续性与继承性。在社会转型中,中国固有的法意和法制悉遭批判与抛弃,而引植的西法却又与固有的人生和人心颇多格格不入,以至于百年来的中国法律,多数时候,既缺内在的伦理品质,亦乏外在的逻辑力量。正是在这样一种价值多元化阶段,以往的价值体系不复存在,而从西方传播过来的似乎还没有在这个社会上真正地扎根。目前是很多人价值虚空的时代。当代情况似乎更糟,法官的信念伦理缺失了,市场经济的发展,把效率作为司法的目标,使成本效益的考量进入司法裁判的实践,对法官的职业伦理等许多方面的确都会带来冲击。
在缺乏法治保障的市场经济下,追逐私利的最大化成为所有社会成员的自然选择,贿赂成为权力设置、资源配置的重要调节器之一,各种权力的寻租现象十分普遍,而司法腐败也仅仅是各种领域腐败现象中的一种。自90年代中期以来,司法腐败似乎在滋生蔓延,且法官违法犯罪的绝对数呈上升趋势。法官伦理建设往往因此失去依托而变得十分脆弱,正面的典型教育和政治教育、作风整顿往往难以取得预期效果,在道德实践中往往会出现双重人格。现实中也往往会出现勇于在道德上自我完善的个体先进和典范人物,但整个司法队伍在道德上的整体完善、伦理建设上的整体推进却显得不十分理想。
(二)法官伦理问题原因分析
1、法律素质欠缺
法律素质是衡量法官道德水平的首要尺度,法律素质的欠缺将严重影响法官的伦理状况。中国法官职业化建设起步较迟,由于历史原因,我国法官队伍中的有些法官根本不具备专业的法律素质,也没有接受过系统的法律教育,但他们却在法官队伍中从事着专业要求极高的工作。还有些法官对法律的学习缺乏积极性、主动性,对条文的理解止于表面,对案件的分析缺乏逻辑分析能力,这些都使得他们在案件审理中难以判断案件的真实情况、难以把握案件的法律适用,最终在定罪量刑上造成错误、偏差。
2、社会生活中逐利思想的影响
在权力与市场的关系错综复杂、腐败极易产生的时代,一名法官从进入司法领域、个人提拔晋升到家属就业、子女入学、招工招干或就医等各个环节,都有可能亲历不同行业的腐败,由此感知贿赂的存在和重要。这种状况对法官伦理的负面冲击可想而知。我们可以设想一名受到不公平待遇、靠贿赂才能维护切身利益的法官会以怎样的心态去看待自己的职业,去开展司法活动。这在一定程度上影响了法官的伦理构成,阻碍了法官良好伦理素质的形成,使得法官的伦理系统不可避免地存在缺陷。
3、伦理教育的缺位
法官伦理教育是一个系统的工程,需要长期的教育熏陶。但在当今的法学专业教育中,法官伦理教育未列入法科学生的必修课。法官在职工作阶段也如此。法官在职期间接受的多是对法律法规的更新学习,对于专门的伦理学习不仅少,而且容易走形式。法官伦理教育的缺位,使得法官难以形成良好的道德品质,难以抵制不道德因素的影响,进而阻碍司法公正的实现。
4、法外不正当因素的干扰
尽管法官在案件审判过程中享有独立审判权,但仍然存在一定程度上的不良干扰,无论何种形式的干扰都对法官独立审判造成了严重的干扰。一些法官在决定刑事案件最终命运时,难以抵抗金钱与人情的诱惑,从而贪赃枉法、拘私舞弊,滋生了“金钱案”、“人情案”的产生。这些现象的产生,都在一定程度上影响了法官良好伦理素质的形成。
5、制度设计的不合理
尽管法官的选任是按照《法官法》规定的条件和程序进行的,但法官的职称、待遇、晋升、奖惩及相关法律保障等,却都是按照国家行政公务员的标准进行管理,并没有针对法官职业特点设计的职业化制度。在法官选拔制度上,基层法院从近些年才开始从社会招录,上诉法院的法官却没有完全像域外那样从下级法院或优秀律师中遴选,法官成长过程短平快,对选拔法官的道德考核也流于形式。此外,较低薪酬制度、粗放的监督制度、宽松的职业道德规则也是影响法官法官伦理建设的重要因素之一。
四、构建理想的中国法官伦理
建立中国法官的职业伦理应该包括两个层面: 一个层面是从信念伦理角度出发对法官修养、法官理念的导向;一个层面是制度角度出发对法官行为的约束。
(一)信念导向
对法官信念伦理理念的导向,应在法官中立、超然、自勉的职业伦理、职业道德原则的指导下引导法官。确立一整套良好的司法伦理准则,和执行这套伦理准则的机制。司法伦理一定是建立在对于司法官的职业特色清楚意识的基础上的一套行为准则,比如说他跟当事人之间的关系应该怎样处理,他跟律师之间的关系应该怎样处理,他是不是应该远离商业、远离政治,还有他跟法学学术之间应该有什么关系,他应该怎样避免自己的偏见影响司法决策,如何解决司法拖延的问题,都是司法伦理所涉及到的主要内容。
(二)制度规范
法官伦理素质的培养与提高,除了要有自身对于更高伦理道德的追求外,还辅以有关制度性规范,以保障其良好伦理素质的形成、巩固和提高。
1、法官的选拔机制
建立法官的选拔机制,可以从源头把握法官的伦理道德状况,最大限度地减少法官先天伦理素质不足现象的发生。建立法官的选拔机制包括两部分内容,一方面要强化法官的任职条件,另一方面要建立刑事法官的伦理素质档案。
对此,英美法系的经验很值得我们借鉴。“在英美法系国家,法官都是从有一定资历的、有着良好职业道德的律师中加以选任的。因此,美国建立了严密的任命法官的公开听证制度,把法官的司法伦理纳入其中,力图通过遴选机制及听证、任命等各种制度确保法官的专业知识和优秀品德,并且对高位级的法官比对低位级的法官要求更苛刻,所以英美国家从法学院学生到律师再到法官是一个漫长而充满障碍的过程,这种严厉性和漫长性决定了法官具有高尚的品德,也决定了他们地位的辉煌。”[5] 美国在法官任命时实行的公开听证制度,并把法官的伦理素质状况纳入其中,就十分值得我们借鉴。
2、法官的教育机制
法官的教育机制主要应当包括两部分,即法学专业知识教育和法官伦理教育。法官的法学专业知识教育和法官伦理教育是一个可以相互促进、共同进步的统一体,法学专业知识教育可以使法官增强法律专业技能、提高职业伦理素养,法官伦理教育又可以促进法官更好地学习法学专业知识,从而提高他们解决实际问题的综合能力。目前,我国对于法官的教育主要集中在法学专业知识教育方面,绝大多数法官都能够及时地参加司法领域各种新型法律法规的学习与培训。然而,本应共同进步的法官伦理教育则显得相对比较薄弱,无论在形式抑或规模上,都不及法学专业知识教育。我们应在在校期间及在职工作中大力开展法官伦理教育,使法官伦理素养跟上法学专业知识发展的要求。
3、法官的激励机制
在任何一个社会,法官都是正义的最后一道守护者。在司法文明相对发达的西方国家,法官被赋予了极高的声望,而在我国,法官并无什么特殊地位,其地位在普通百姓看来,同一般的政府官员不无他样,甚至弱于政府官员。与此同时,我国法官的工资水平普遍不高,近年,优秀法官大量流失,纷纷走上从政之路或者从事律师职业。故此,我们要建立司法系统自主的财政供应制度,真正实现高薪制,使法官享有与其知识、能力、道德相对应的财富、地位、荣誉和幸福,使法官伦理建设具有完整的精神保障和物质保障。
4、法官的申辩机制
法官伦理建设方面的一个重要事项是要有一个有效的执行机制,我们现在一方面是一些违反职业伦理的行为得不到及时的矫正,另一方面,法官又动辄得咎,经常受到不正当的威胁甚至惩罚。例如,对于新闻界“曝光”的某些行为,我们惯常的做法往往是不由分说,不顾正当的程序,免去一名法官的职务简直易如反掌。法官的地位如此没有保障,是一件极其可怕的事情。一些法治发达国家的经验表明,严格的身份、职务以及收入保障是司法公正的制度前提。我们需要建立起一种机制,让涉嫌违反职业伦理的法官也能得到公平的对待。可以在人大中设立一个机构以公开的程序审理被追诉的法官,让他们也能够有一个公开申辩的机会。
参考文献:
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作者简介:
【关键词】会计伦理 道德 财务关系
会计伦理即为会计道德,是一种非正式的约束,是会计从业人员在会计这一职业领域依靠舆论、内心信念和传统习惯等,以评价的方式来调节社会与人之间的一种道德意识和活动。
学术界对会计伦理的关注,主要集中于会计伦理的研究起点、研究对象、具体构建和实施机制几个方面。理论界对会计伦理的研究虽然进行了初步的尝试,但主要集中在会计信息失真现象的伦理分析,及会计伦理的基本原则、基本规范体系建设、研究对象等方面,但并未形成一个清晰的结构研究框架,如何基于现有会计伦理中现实问题,基于实践角度对会计伦理进行制度与实践的研究,还相对缺乏。
一、会计伦理问题
近年来,企业市场上会计造假事情频发,越来越严重的会计信息失真现象,扰乱了市场经济的有序运行,给社会带来不稳定因素,在构建和谐社会的主旋律中出现不和谐音符。同时,随着中国企业日益卷入到全球化进程之中,会计准则国际趋同化的呼声日益高涨,为了顺应这一趋势,我国已颁布新的会计准则,新的会计准则中专业判断因素增多,更加注重会计人员的职业判断水平,因此,会计伦理的研究顺应了时代的潮流,成为了会计学术研究的一个热点。
会计伦理追求的目标是“会计善”或“会计应该是什么”,会计伦理对会计行为的约束主要是一种非正式约束,强调会计伦理建设将给会计职业判断过程中注入更多的伦理精神和价值色彩,在某种程度上为会计的职业判断增加新的约束,使会计人的职业判断能力得到伦理提升,为新准则的顺利实施和执行提供思想武器。
会计准则的制定是以一定的伦理道德预先设定为前提条件,然后根据预设的伦理道德制定出合乎道德、合乎义理的会计准则,而且会计准则是否合乎道德、合乎义理必须用伦理道德标准来评价。当前我国会计准则中伦理意义的模糊乃至缺失,使得会计准则的调整问题更为凸现。
(1)道德失范。企业在发展过程中过分关注资金利益,从而使会计人员在领导的示意指示下,做出有悖于会计职责道德行为的事情。这种不坚守职业道德,违背会计真实性原t,伪造会计凭证、账簿、报表等的虚假会计信息,是一种为追求私利的行为。功利主义会计准则价值观成为会计准则不公正性的价值观根源。从目前的会计准则体系的价值取向来看,其显然是偏向于财务资本所有者,资产负债表中没有人力资本的项目就是很好的例证,显然这是有违利益相关者理论的
(2)缺乏公正。由于法律责任体系的不完善,致使违法所得远远大于被发现后惩罚所失,难以对违反会计准则行为做到有效的惩戒,在很大程度上激励了会计信息提供者提供虚假会计信息的行为。会计准则的公正性不仅取决于会计准则本身的公正性,而且取决于会计准则实施过程中的矫正正义。矫正正义的缺失是我国证券市场中虚假会计信息泛滥的重要原因之一。
二、会计伦理问题产生的原因
(1)理论的欠缺。由于历史上国家会计业对会计伦理问题的不够重视,使得理论研究一直十分薄弱。由于我国现阶段旧的伦理道德观念和行为规范被普遍否定,逐渐失去了对社会成员的约束力和积极的价值引导作用,而新的道德观念和行为规范尚未形成,或者说新道德的传播及其为人们普遍接受并发挥作用是一个缓慢的过程,因此在伦理道德层面出现了激烈的碰撞和冲突,也使得社会成员的行为处于一种规范真空或规范冲突的社会状态中。
在我国社会中应世道德还没有占据主导地位,过时道德还相当活跃地发挥着影响,趋前道德作为道德理想的引导和激励作用还未发挥出来。不良的社会道德背景都极大地促使会计伦理危机恶化,助长了会计失信,侵蚀了会计领地。
(2)自身道德规范。会计人是否拥有正确的价值观和在道德决策中坚持贯彻这种价值观的个人性格特征、道德发展水平的高低以及道德责任意识的强弱无不影响着影响会计人的伦理行为。因此这需要企业在追求利润最大化的同时,不能无视道德约束,重利轻义,否则将导致企业违法违规和违背社会伦理的经济案件的发生,这不仅使企业自身陷入困境,而且直接引发了社会动荡。令人忧患的企业伦理环境在某种程度上导致会计人员伦理标准的模糊化和道德行为的败坏。因此,现阶段会计伦理建设有待于企业伦理精神的培育和发展。
三、会计伦理建设
(1)建立监督管理体系。从企业自身出发,在争取企业利益最大化的同时,建立监督管理部门,对会计工作进行监管,对发现的违反会计职业道德规范的行为进行严惩,并作出引导和规范。
(2)加强会计人员的道德建设。会计伦理机制的实施是一项复杂的系统工程,我们主张强化会计伦理、职业道德的重要性并非否定制度建设的必要性。会计伦理的实施应采取会计道德教育、法律监管与行业自律相结合,会计道德评价,会计伦理信息披露,伦理道德鉴证服务等多种形式,藉以培养会计人强烈的伦理意识,引导和规范伦理行为,使伦理规范成为广大会计人的行为指南,从而促使多种会计伦理关系达成和谐稳定的局面,最终使得会计伦理道德水准逐步迈向理想状态。
四、结束语
强化会计职业道德评价体系建设,我们还可以建立企业、企业管理者、会计人员、注册会计师、会计师事务所的职业道德信用档案,并采用计算机联网使各地区信息互通,利用市场机制将企业及相关人员违法违纪等会计伦理失范事件在网络和新闻媒体上予以公布, 从而发挥媒体和社会公众的共同监督。最重要的是会计人员应当将自律与他律相结合,这是是克服、规避会计信息失真的必要条件。
参考文献:
论文摘要:社会工作的开展,除了进行一般的照顾、治疗工作外,更应该具有社会建构的目标属性。一般情况下,社会工作者会在具体的工作中遇到许许多多关于案主的法律问题。在这其中,个案记录或具体的见闻在司法过程中将会对案件的走向产生极其重要的影响;同时,社会工作介入司法领域将会对案主及其自身权益产生积极影响。社会工作者作为专家证人在英美法系国家一直发挥着极其重要的作用。在我们国家,随着社会工作的不断发展和司法体系的不断完善,此种制度也可以成为一种有益的尝试。
莫勒斯(Morales)与西佛(sheafor)认为,对人提供照顾(Caring)、治疗(curing)与改变社会(ChangingTheSociety)是社会工作者存在的三个主要使命或宗旨(3C''''s)。而实际上,我们发现:我们国家社会工作的开展,更多的是强调照顾和治疗的“使命”,很多情况下缺乏改变社会的实际机制。在总结最近几年各个领域社会工作开展情况时,我们发现:随着社会问题的不断凸显,社会工作在进行社区发展、社区服务以及进行弱势群体关怀的过程中不断地遇到各种各样的与法律有关的问题。这些问题,有的凸现出立法的漏洞,有的凸现出法律运行的具体缺陷……这些问题,于一个单纯的社会工作者来说,可能是难以解答和进行更深层次讨论的;于一个单纯的法律人来说,又是在书本中很难发现的。当两者有效结合在一起,共同进行活动的时候,为问题的解决提供了更为广阔的空间。
一、社会工作的建构性检视
(一)定义中的建构性取向
国际社会工作者联会和国际社会工作教育协会在2001年对社会工作所下的定义指出:社会工作提倡社会转变,解决人际关系问题以及个人的权利和自由,藉以改善人类的福祉。社会工作运用人类行为和社会系统等理论,在人与环境互动中作出介入。而人权及社会公义等原则乃社会工作的基础。在这个定义之下,其更多的是强调社会工作所应该具有的社会作用,而这种作用更多的体现为“转变社会”和“改善人类福祉”的作用。按照A·T·莫雷尔和B·w·谢福的观点,“社会工作实践由社会工作价值、原则和技术的专业应用所组成,以便实现下述一个或多个目的:帮助人获得有形的服务,对个人、家庭和群体进行辅导和心理治疗,帮助社区或群体提供或改善社会和健康服务,并参与立法过程。”
在这里,莫雷尔和谢福特别提到了社会工作在“参与立法过程”中的目的性取向。此种目的,实际上也即一种建构性的目的,旨在具体的服务和照顾中获得更多的社会建构启示和具体实践。在我们国家,学者对社会工作所做的定义也同样没有忽视社会问题及社会工作的建构性问题。
(二)行动研究理论的视角
行动研究的先驱人物,社会心理学家KurtLewin指出,社会科学的研究不只是要获得理论知识,同时还应该透过行动研究形成社会情境中有效的管理或行动策略,以达成预先设定的变革目标。从理论上来说,研究不应该仅仅局限于追求逻辑上的真,而更应该关怀道德实践的善与生活取向的美,理性必须返回生活世界才能获得源头活水,研究是为了指导人们立身处世的生活实践。就社会工作来说,(在上文我们已经提到)目标不仅仅是照顾和治疗,更多的应该体现在社会变革上。照顾和治疗只是一种短期的、应急的目标,而社会变革则是长远的、可持续的目标。在行动研究理论之下,实践性的行动研究(PracticalActionResearch)和解放性的行动研究(EmancipatoryActionResearch)对社会工作是十分受用的,特别是其在社会建构目标指引下的具体实践。
实践性的行动研究旨在发展案主的实践推理能力,经由厘清有意义沟通与对话的条件,生成诠释性理解的知识,这个知识能形成或指导实践的判断。
解放性的行动研究旨在创造一个有批判性的分析环境,让案主能在完全授权的情况下,超越主观的认知,使获得客观的解放型知识来进行沟通或社会行为,实践进行批判与反思,进一步创造一种可能的改变与进步。而Hart和Bond则将之成为“赋加权力型研究”,指出这种研究与社区发展紧密相关,以反压迫的姿态为社会中的弱势群体摇旗呐喊。研究的目的是结合理论与实践来解决社区的具体问题,研究者协助参与者确认研究的问题,提高彼此相互合作的共识。
在面对具体的案例和案主的时候,社会工作者基于行动研究,已经不仅仅是一名单纯的“服务者”、“倾听者”、或救助者。他(她)的“判断”、“反思”将会成为社会建构过程中一种极为重要的资源,而且将会对案主产生直接的影响。
二、法律问题与社工介入的可能
目前,国外以及香港、台湾地区的社会工作实务和教学都将社会工作中的法律问题作为一个重点来开展。实际上,社会工作与法律有着千丝万缕的联系。首先,社会工作过程中的弱势群体需求评估对立法和政策的推进有着重要的影响;其次,社会工作者的个案记录往往成为司法过程中的重要证据;再次,法律的介入可使社会工作的领域更为广阔。
相比于其他问题,社会工作者的个案记录和证据表达问题又是此领域最引人关注的问题。台湾学者陈慧女指出:法律与社会工作之实务可以在以下领域展开:社会工作的临床评估;儿童虐待、疏忽、目睹家庭暴力之评估;儿童、少年、成人害被害人之评估;婚姻暴力被害人之评估;害、婚姻暴力、儿童虐待加害人之危险评估;儿童及少年监护权、探视权、收出养之评估;少年犯罪行为之评估;老人虐待与疏忽之评估等。台湾大学《实习过程中与法律相关之注意事项》一文中指出:“社会工作者必须对于法院的运作体系有所熟悉,同时也必须知道在法庭上作证时应有何种适当之举动。社会工作实务者与学生必须假定其所撰写之专业服务纪录、个案纪录、个案报告或联络信函等,皆有可能成为法院传票要求检视之特定文件;也有可能是检察官或律师搜集和检视之文件;且可能在法院里当庭阅读之文件。当我们在撰写上述这些文件时,必须相当留意撰写纪录之内容,以及我们如何责成文字上的表达。”其实,这也就是对社会工作者提出了一个更高的要求:除了帮助人们解决实际困难,还必须要在政策,特别是司法领域承当更高的社会责任。而这一点,可以说,会对那些受到侵害的人产生更为积极的影响。
香港社会福利署的《多专业个案会议及照顾儿童法律程序》一文指出,在调查过程中或进行个案会议期间,如受虐儿童被评估为需要法律保护,应由社会福利署的负责个案社工或警方引用保护儿童及少年条例所列相关条文处理。相关机构会提供跟进服务。对于不被评估为虐待儿童,但须引用保护儿童及少年条例的个案,而该个案并非其它服务机构的已知个案,家庭服务中心会负责进行照顾儿童法律程序。实际上,在社会工作过程中,特别是在此类儿童保护的案例中,对社工在法律方面的要求显然要更高,而且也更为细化。在美国,1989年的“约西亚儿童虐待案”中的相关事实则可以使我们对社会工作在司法过程中的作用有一个更为清楚的了解。
1982年1月,DSS在知道约西亚遭到父亲的虐待后,工作人员与孩子的父亲进行了面谈。一年之后,DSS又一次接到医生的电话指“怀疑孩子受到了虐待”。而这一次,他们从威斯康星青少年法庭得到指令把孩子暂时交给医院监护。三天之后,DSS特意召集“儿童保护组”开会讨论约西亚的问题,该组由儿科医生、心理学家、侦探、律师、专案工作人员以及一些医院员工组成。小组讨论并提出了解决方案。
本案虽然最后是由于在DSS是否应该做出救助的问题上产生争议。但在案件诉诸法庭之前和之后的有关争议情况可以使我们对社会工作在司法领域的介入有了更为深刻的理解。而且,此种“介入”的意义正如对本案提出异议的布雷兰等三位大法官所言:如果DSS的人不能尽责的话,类似约西亚这样的受虐待的孩子的境况会变得更加糟糕。由此可见,社工的及时介入,以及在司法领域中的作用发挥将会极大地弥补司法程序中的某些空白。
三、专家证人制度概述
专家证人(ExpertWitness)制度产生于14世纪的英国,一直以来都是英美法系国家证据法有的一种法律制度。专家证人是指:对该问题或与该问题相关联的事宜所具知识或经验,能令其对该问题或该等事宜的意见可被接纳为证据的人。②专家证人与一般证人,与鉴定人,与专家辅助人都是不同的,而将几者加以区分将会使我们对专家证人制度有更为深刻的理解。
(一)专家证人不同于一般证人
一般证人主要是陈述事实,而专家证人可以发表意见。一般情况下,对事实的把握是为后边的推论或进一步证明作准备的,而由专家证人所作的意见可以直接作为证据被法官所采纳,对案件产生的影响比一般证人要大。
(二)专家证人不同于鉴定人
首先,主体来源的范围。鉴定主体必须是取得官方资格,或拥有官方承认的某种资格的人。而要取得这种资格,则不仅必须拥有一般人(包括法官)所不具备的专门知识,而且还往往必须通过某种考试或考查才能够实现。而专家证人的选任范围要广泛得多,只要满足“具有相关知识和经验”、“意见有助案件解决”等要件即可。
其次,主体选任的权限。一般情况下,选不选专家证人,选择具有何种资历的专家证人,均由当事人自己决定,法庭不加干涉(除少数情形下由法庭选定外)。而鉴定在很多情况下,由于案件的需要则需要法庭介入选定。
再次,主体的倾向性。专家证人由当事人聘请或选定,因此专家证人会作出相对倾向于本方的意见。实质上也就是一种浓厚的对抗性意见。而鉴定人往往是中立的,采取的是科学的结论和评判。
(三)专家证人不同于专家辅助人
最高人民法院《关于民事诉讼证据若干问题的规定》第61条规定:“当事人可以向人民法院申请一至二名具有专门知识的人员出庭就案件的专门性问题进行说明。人民法院准许其申请的,有关费用由提出申请的当事人负担。审判人员和当事人可以对出庭的具体人员进行询问。经人民法院准许,可以由各方当事人自行申请的具有专门知识的人员就有关案件中的问题进行对质。具有专业知识的人员可以对鉴定人员进行询问。”此条规定类似于专家证人的规定,但又不是实质意义上的专家证人之规定。之所以类似,是因为此类人员是由当事人申请,有一定的自由选任性。但两者又是有着很大不同的。很多学者将此条规定中的主体称为专家辅助人。
首先,专家证人提供的是意见,并且是结论性的。但专家辅助人进行的是说明,并且还要有“对质”、“询问”等过程。
其次,专家辅助人必须是在“经人民法院准许”的情况下进入到案件审理过程,而专家证人的选任就要更为自由。
因此,专家证人制度是一种极富特点,并且在效率方面极具优势的制度设计方式。对于完善司法程序、维护司法权威和公正是颇具意义的。就目前我国的情况来看,这一制度已经在理论和学术上引起了一定的关注,但如何具体的对其加以操作又是一个值得深思的问题。我们认为,社会工作在我国的不断发展为这一问题提供了更为广阔的视野。
四、社会工作者何以成为专家证人
(一)社会工作者能称为专家吗?
以艾滋病检测为例,当某案主来到机构,机构会指派其中一名咨询员全程陪同。整个过程是这样的:第一步:提供免费的检测前心理咨询。第二步:提供免费快速检测。第三步:结果呈阳性的话,7个工作日内陪同到疾控中心进行确认检查。第四步:陪同到疾控中心做免费CD4细胞检查。第五步:CIM细胞低于400的人,陪同到相关医院进行免费体检。第六步:转介并帮助其获得免费抗病毒药物。第七步:提供服药依从性支持。
从整个过程来看,从心理咨询开始到最后的药物依从性支持,整个过程都是在相关的社会工作者辅助和指引下进行的。在这一过程中,此名社会工作者是最了解案主情况的。而且,不管是到哪一个机构进行检测、体检等,社会工作者都陪同在身边。因此,社会工作者不仅仅是一个具备此方面知识的人,同时也是清楚记录整过程的人。而在其他领域,比如儿童保护、家庭暴力等工作中,社会工作者更能清晰地记录下发生的许多事情,这些事情是一般人所不能发现和记录下的。况且,社会工作者在介入之前已经对相关问题进行了深入的了解和考察,这使他们在面对具体问题的时候能够更为清楚、合理地分析具体问题的基本情况。这些记录以及社工的具体分析对于具体司法程序的开展是极具意义的。
(二)社会工作者职业伦理的要求
职业伦理是一个专业在实务工作中的基本要求。对于社会工作这样一个时时刻刻在与人打交道的工作来说,各个国家都十分重视专业职业伦理的建设和倡导,而社会工作在社会建构方面的工作倡导又是近年来引起人们广泛关注的焦点。
《美国社会工作者协会(NASW)伦理守则》指出:社会工作者在社会变迁方面首要的努力应着重于:贫穷、失业、歧视及其他形态的社会不公正。当社会工作者必须无决定能力的案主时,社会工作者应采取合理的步骤以保障此案主的利益和权利。社会工作者应采取行动以防止和消除那些源自于民族、种族、国籍、肤色、性别、性倾向、年龄、婚姻状况、政治信仰、宗教或身心障碍所造成的支配、剥削和歧视。《加拿大社会工作人员协会伦理守则》指出:法庭许可有裁判权的法官可以命令社工员提供其评估给法庭。当法庭需要该资料时,社工员可以向其解释案主拒绝提供的理由。社工员应该促进社会工作的正义。《台湾社会工作伦理守则》指出:(社工员)应以负责态度,维护社会正义,改善社会环境,增进整体社会福利。阐明社会工作者对社会的责任:社会工作应增进社会的一般福利,致力于歧视的防止与消除,确保人人可公平的获得所需资源、服务和机会,倡导社会状况的改进。
应该说,以上各个国家和地区的社会工作伦理要求都将社会工作者在法律领域的社会责任上升到了一个极高的高度。这是符合现时社会工作发展要求的。而且,我们发现,像加拿大的社会工作伦理守则,对社工作为专家证人作出了直接性的要求。此种趋势将会对各个国家产生极大的影响。
(三)社会工作者作为专家证人与危机处理
危机处理的理论产生于20世纪四十年代,早期的临床研究为此理论的发展奠定了良好的基础。如Lindemann在1944年CoconutGrove大火后,从事的关于火灾后悲伤反应的研究以及ReubinHill于1949年进行的因战争所造成的家人离散与重聚以及家庭压力的研究。危机处理理论关注人在压力事件之下的危机状态,并试图通过适当的危机处遇方式来预防、重建、改善和维持人的生存和发展。
从社会工作的角度来看,对于很大一部分的社会工作,如农村社区发展、青少年教育、流动人口知识普及等都是采取一种较为缓和的发式展开。这些工作在很大程度上并非具有强烈的紧迫性和危机性。而对于像虐待儿童、家庭暴力、就医歧视等情形,社会工作就不仅仅只需提供照顾或心理辅导,它需要的是紧急的处理方式,包括向法官呈递个案记录和进行出庭作证,目的即在于最大限度地保障案主的合法权益。那么,这种活动对于受到侵害的案主来说究竟蕴含了多大的力量?
根据危机处理理论:对个人而言,面对突然压力情境及危机事件,人会经历情感失衡、认知失调及表现出相应的生理症状;对于团体来说,当团体共同遭遇危机时,危机会受环境影响而扩散和蔓延。但这些都不能算作病态。通过良好和有效的危机处理,可以增强对事件掌控及因应的能力,减低心理沮丧的强度,在悲伤过后重新建构好心情,有助于对未来事件处理能力之增强。反之,在严重压力失序和创伤后压力失序的状况下会产生对创伤事件之再经验(如梦魇、幻觉)、逃避和麻痹(避免创伤之勾起、远离人群)、过于敏感警觉(过度失眠、易怒)甚至是忧郁、人格失序、人际问题、犯罪行为及自杀。在失衡状态的期间,人会主动寻求生活的平衡与和谐,评估事件之意义,及检视个人生活中可资运用以因应危机之个人与社会资源。当个人受伤的状况升高时,特别会寻求心理上的协助。
对于社会工作者来说,在面对虐待儿童、家庭暴力、各种歧视的情形时,关键问题就在于如何更好的处遇此类的危机。因为,类似于艾滋病感染者这样的群体,他们在受到歧视以后,恐惧和无助将会在群体内蔓延。那么,这个群体将会变得更加脆弱,甚至会产生意想不到的社会危机。因此,社会工作者的主要任务就在于,降低个人对压力及无助的感觉,活化社会资源和建构有效因应策略。而在司法过程中,社工作为专家证人的介入已经不仅仅是一个单纯的司法活动,它在本质上意味对人之危机的关注和巨大的支持。而从另一种角度来看,这种支持将会对法律在大众中的普及以及树立法律的权威产生极为重要的影响。
五、社会工作者作为专家证人的理论意义
在这里,我们通过相关的理论建构,试图阐明社会工作者可以作为一名专家证人,加入到诉讼活动或其他更为广泛的司法活动中。而实质上,这样的一种尝试正是建基于司法本身变迁的需要。回顾历史,我们可以发现:在20世纪以前的美国,每一个案例都有一个唯一正确的结果,这个结果可以从一系列自然的、不言自明的规则通过逻辑推理得到。而其后果正如审理Greenv.HudsonRiverRailroadCo.,28Barb.9,22(N.Y.1858)案的法庭所说的,“我没有别的选择,因为我只能按照我所发现的法律裁判——我没有特权去偏离源远流长的先例的要求。”这样一种对逻辑机械的运用,势必是片面的;甚至在某种程度上会扼杀真理和正义的存在。而正基于此,这种传统在19世纪末遭到了强有力的挑战。霍姆斯(Holmes)在其1881年出版的《普通法》(TheCommonLaw)中指出:法律的核心不是逻辑,而是经验。布兰代斯(Brandeis)则将社会科学的材料运用在他的辩论摘要(bfief)中,并且得到了法官对这种做法的认可,继而基于该种材料获得胜诉。实际上,不管是霍姆斯理论的阐述还是布兰代斯实践上的尝试,他们都不约而同的将关注点集中在了社会科学知识对司法的作用上。而在我们国家,充分运用社会科学知识进行法律的解释和推理也在理论界得到了重视。①那么,此处我们所提社会工作者究竟能在这场变革中发挥多大的作用呢?
(一)助益性
美国《联邦证据规则》702.“专家证人”中指出:如果科学、技术或者其他专门知识有助于事实裁判者理解证据或者判断争议事实,而某证人由于其知识、技术、经验、训练或者教育是一个合格的专家,则其可以发表符合以下条件的意见或其他证言:(1)证言基于充分的事实和数据;(2)证言是可靠的原则和方法的产物;(3)该证人可靠地将这些原则和方法适用在了本案事实上。莫纳什(JohnMonahan)和沃克(LaurensWalker)则将此条规定定义为专家证人的助益性(helpfulness)要求。此种要求对于社会工作者来说,正是其参与到司法活动中的前提性要求。因为在这里,我们已经将社会工作者的工作界定为一种“建构性”的活动。他们的主要任务在于:利用自己与案主的接触,通过自己的观察和反思,一方面,寻得案件的公正解决之途径;另一方面,则是树立一种司法公正之权威。这种活动可以有效地避免纯粹运用法条所带来的诸种弊端,因为法律永远也无法涵盖社会生活的方方面面。
(一)典型案例分析
南京一位老人,他在去世时立下遗嘱:属于他个人的存款部分由他的两个女儿均分,其中一处住房的所有权归长女继承,但该房子的居住权由他的妻子享有。而后,其长女基于对房屋的所有权而处分房屋,使其设定的居住权由他的妻子享有的遗嘱无法实现,两者之间因矛盾无法调和而诉诸南京市鼓楼区法院。针对这一案例,南京市鼓楼区法院作出如下判决:老人的遗嘱是其真实意思表示且不违背法律、行政法规的禁止性规定,因此其长女可取得其父亲房产的所有权,同时他的妻子也可以在该房屋内居住。上述案例在我国还大量存在,可是法院判决的法律依据何在?法院之所以作出这样的判决,很大程度上是扮演着善良人的角色来保护弱势群体以维护社会的稳定。通过此类案例不得不让我们反思:虽然我国《物权法》最终没有把居住权纳入用益物权类型之列,但是在实践中已经出现了通过合同、遗嘱等方式来设立居住权的事例,但此时居住权仅具有债权效力,当其与物权效力发生冲突时,它就显得不堪一击,因此,迫切需要给予其物权保护。
(二)司法实践和立法理论上的情况分析
在实践中有很多的离婚案件,本文就不一一列举了。如果婚姻住宅的所有权由夫妻一方享有,法院一般会判决非产权方享有房屋的居住权,其判决的法律依据一般是我国《婚姻法》和最高人民法院的司法解释。比如我国《婚姻法》第42条规定:离婚时,一方生活困难,另一方应从其住房等个人财产中给予适当帮助。具体办法由双方协商。协商不成,由人民法院判决。同时在《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(一)》第27条中规定:《婚姻法》第42条所称一方生活困难,是指依靠个人财产和离婚时分得的财产无法维持当地基本生活水平。一方离婚后没有住处的,属于生活困难。离婚时,一方以个人财产中的住房对生活困难者进行帮助的形式,可以是房屋的居住权或者房屋的所有权。还有最高人民法院颁布的《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》第14条规定:婚姻存续期间居住的房屋属于一方所有,另一方以离婚后无房居住为由,要求暂住的,经查实可据情予以支持,但一般不超过两年。从司法解释由过去的暂住权和居住使用权到居住权的规定可以看出,司法实践中人民法院在具体离婚案件的判决中已采用了居住权概念,展示了居住权在我国法律中的实证化历程和逻辑。特别是在审判实践中依据实质合理性的法理,运用居住权制度,赋予非产权方当事人对婚姻住宅的居住权,为我国今后的居住权立法积累了丰富的审判经验。
二、居住权制度概述
(一)设立居住权制度的目的
居住权滥觞于古罗马时期的特殊家庭制度和遗产继承制度,是罗马人在不违反家长制和长子概括继承制的情况下所创设的一种保障性的法律制度,其目的在于保障那些没有继承权又缺乏劳动能力的人的基本生存需要,特别是为了使生活困难、没有独立财产的老年配偶或被解放的奴隶得以生存。因此,罗马法设立居住权的初衷就是为解决没有继承权又缺乏劳动能力的特殊群体的生活问题,以维护婚姻家庭关系的伦理性质。现今,居住权制度在英美法系和大陆法系两大法系的绝大多数国家都得以建立,虽然在适用范围上有所扩展、设立的方式有所不同等,但其核心功能仍然承继罗马法,即解决老人、未成年人、离婚妇女等弱势群体的居住问题,以保障他们的基本生存需要。
可见,居住权制度在现代社会虽被赋予了其他功能(比如投资性功能),但保障妇女、老人、未成年人等弱势群体的利益仍是其核心功能。回望我国现有的社会状况:房价居高不下、离婚率上升、子女不履行赡养义务的情况普遍存在,离婚妇女的居住权问题、生存配偶的居住权问题层出不穷。居住权制度保护的对象老人、妇女、未成年人均为社会弱势群体,他们在经济上往往处于弱势地位,特别是在面对房屋这一经济价值重大而又是生存必需财产时,弱势地位尤为明显。
(二)居住权的特征
两大法系主要国家都规定了居住权制度,虽有不同之处,但也有共同特点。关于居住权的特征,笔者根据行文需要进行归纳与分析:
第一,居住权的主体以特定的自然人为限。居住权设立的目的在于保障老人、妇女、未成年人等弱势家庭成员的利益,因此其享有者只能是法律规定的特定的自然人,法人或其他组织不能成为居住权的主体。笔者认为,立法之所以限定居住权的主体范围,与其设立目的密切相关。
第二,居住权具有人身伦理性。居住权制度最初的设计是为了解放的奴隶和离婚后无继承权妇女的生活之需,体现法律对弱者的人文关怀,因此,人身伦理性是传统居住权最主要的特征。具体表现为:居住权只能由特定的家庭成员享有,居住权不可转让和继承,其只因居住权人死亡、抛弃或其他法定事由而消灭。虽然有些国家居住权的适用范围不限于具有人身伦理性的社会性居住权,还有满足社会投资性需求的投资性居住权,但这并不能削弱居住权本身所具有的人身伦理性特点。
第三,居住权的无偿性、期限性。该特征是由其人身伦理性特征决定的。居住权一般是无期限限制的,不过居住权的期限也可由所有权人通过合同、遗嘱等约定,但最长期限为权利人的终生。另外,居住权是为了家庭成员等特定人的基本生活而设定的一种权利,该制度本身就包含了极强的伦理色彩,具有扶危济困的道义性质、救质,因而取得居住权一般是无偿的、具有恩惠性质的。
(三)居住权制度的价值
1.居住权的救助功能
罗马法创设居住权制度,首先就是作为一项生活保障制度,解决无财产继承权而又需照顾的特定家庭成员或奴隶的居住保障问题。后来,许多大陆法系国家沿用了居住权制度,并有限度地扩大居住权的适用主体,不限于不享有继承权的寡妇或被解放的奴隶,而适用于与房屋所有权人有特定法律关系的弱势群体。比如说,房屋所有权人把房屋出卖或者以其他方式转让,但在房屋上为自己设定居住权,从而保障自己在年老时有房可居,又能获得老年期间生活的必要资金[5]。就如现在一直热议的以房养老制度,其实就是由居住权制度救助功能演化而来的一种新形式。
2.居住权的社会保障功能
居住权的社会保障功能主要体现在,它给予社会弱势群体居住的权利,并赋予其物权性质,并不受经济能力、市场行情等因素影响。两大法系很多国家虽未沿用罗马时期的家庭制度,但居住权制度却被沿袭至今,并继续发挥其社会保障的重要功能。可见,通过发挥居住权救助和社会保障的功能,使社会弱势群体居有定所,维护了社会的稳定、促进了社会和谐。
三、配偶的居住权问题
由于居住权制度的设立目的颇具特殊性,决定了其适用主体范围的有限性。基于行文需要,笔者仅就居住权适用主体中的配偶(非产权方配偶、生存配偶)居住权问题进行论述。
(一)非产权方配偶的居住权
在我国将要制定民法典且婚姻法作为民法的重要组成部分的大背景下,夫妻之间的财产关系逐渐明晰化已经成为了不可逆转的趋势,但是我国和谐的家庭关系却遭受了前所未有的危机,因此,维护家庭的稳定性不容忽视。我们应当借鉴其他国家的规定,对婚姻住宅及其非产权方配偶的利益予以保护,赋予非产权方配偶在婚姻关系存续期间及离婚后对婚姻住宅享有居住的权利。
1.婚姻存续期间非产权方配偶的居住权问题
在婚姻关系存续期间,若婚姻住宅的所有权归一方所有时,出于维系夫妻感情和家庭的考虑,产权方配偶一般会允许另一方居住,但如果非产权方配偶对婚姻住宅的权利仅建立在产权方许可的基础上,一方面,不仅使非产权方的利益处于不稳定状态,而且也不利于维护家庭的稳定和婚姻当事人的平等地位;另一方面,有可能导致非产权方为维护其在婚姻家庭中的生存需要,而忍受来自产权方的不当行为甚至是家庭暴力。由于婚姻存续期间非产权方配偶的居住权问题并不复杂,因此笔者仅作此分析。
2.离婚后非产权方配偶的居住权问题
(1)离婚妇女居住状况分析
由于我国传统文化观念根深蒂固,传统的男权思想在社会中占据重要地位。在婚姻家庭领域表现为:结婚时,婚姻住宅一般由男方提供,女方则提供婚后共同使用的生活用品,如家用电器、家具等。特别是在广大农村地区,这样的风俗还十分盛行。在城市这样的传统也还存在,只是随着商品房的出现,男方父母出资购买婚姻住宅或由男方支付婚姻住宅首付的情形比较普遍。但按照现行法律规定,在夫妻双方离婚的情况下,这样的婚姻住宅所有权大部分都归男方所有。随着我国离婚率逐年升高,离婚妇女的住房问题表现的尤为突出。根据北京大学法学院妇女法律研究与服务中心1998年全年离婚咨询的不完全统计,离婚时涉及住房分割问题的约占51.9%。现今,虽然国家通过集资建房、公房出售、安居工程、经济适用房等政策来解决住房困难问题,但由于大多数女性相对于男性在经济上处于弱势地位,更何况离婚妇女。在这样的背景下,离婚妇女的居住权益问题就成为困扰我们的一大难题。
(2)离婚妇女居住权的法律属性
如前所述,为了能够更好地保护弱者的权益,应赋予居住权物权属性,因此,离婚妇女的居住权首先属于物权的一种,具有物权的所有法律属性。另外,基于居住权的来源,离婚妇女的居住权还具有救的扶养属性,即在离婚后,夫妻一方在另一方将陷入经济困难而又没有能力购房或租房时,为其提供住房居住的一种救助义务。这也正是居住权救助功能在婚姻家庭中的体现。婚姻法中设立居住权来源于家庭成员相互扶持与照顾的伦理观。离婚妇女居住权即是从住房的角度保障离婚妇女及其所扶养子女这类弱势群体在住房上的基本生存利益,以实现婚姻法中的实质平等。
(3)设立离婚后非产权方配偶居住权的必要性
第一,为离婚判决中的居住权提供法律依据。在我国的离婚判决中,法院经常使用居住权的字眼,并赋予一方当事人居住房屋的权利,其已具有国外民法物权和婚姻家庭法中规定的居住权的特征。这样的判决虽保护了婚姻中弱势群体的基本生存权利,体现了民法公平正义的原则,但这样的判决在形式上却是非正义的,缺乏相应的法律依据。只有设立离婚后非产权方配偶的居住权,才实现了实质正义与形式正义的统一。
第二,婚姻住宅对于婚姻家庭的特殊意义。在现实生活中,婚姻住宅主要是供夫妻双方及其子女生活的基本场所,它不仅是一个家庭基本生活所必需,而且是使养老育幼这一社会职能得以实现的重要载体,同时也承载着家庭成员对美好婚姻和家庭的一份情感寄托。对于一个家庭而言,婚姻住宅并非仅具有财产意义上的价值,更重要的是它与家庭成员的生存、安全紧密相关,具有其他财产所不可替代的特殊价值[9]。就此而言,不管是基于家庭稳定的功能还是社会稳定的功能,我国的法律有必要对非产权方配偶的婚姻住宅权予以规定。
第三,从我国当前的社会现实情况来看,大部分家庭只拥有一套房子的所有权,在该房屋为夫妻双方共同共有时,任何一方都会基于所有权而享有其相应的利益,包括对房屋的居住使用权、对房屋处置的决定权以及在离婚时的分割请求权等。但在婚姻住宅只由夫妻一方拥有所有权的情形下,如果仅注重保护房屋所有权人一方的权利而忽略非产权方配偶对婚姻住宅的居住权利的话,若享有房屋所有权的配偶一方擅自将婚姻住宅出售、抵押、租赁等,或者在因夫妻感情不和谐时,以非产权方配偶无所有权为由将其逐出家门的情况下,非产权方的配偶往往会立即陷入无家可归的窘境。况且,由于受传统婚姻观念的影响,特别是在我国的农村地区,大多数家庭在结婚时都是由男方提供婚姻住宅,根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(三)》对房屋问题的处理规定,就会使得陷入上述困境的多数是女性[10]。如果依据现有的法律制度设计,而又缺乏对非产权方配偶的婚姻居住权保护,其结果不仅是削弱婚姻家庭本身所具备的对家庭弱者特别是女性的保障功能,也会导致我国《婚姻法》一贯坚持和倡导的保护妇女儿童权益的原则无法得以真正落实。