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一、中央银行履行宏观审慎监管职能的原则
(一)相对独立性原则
中央银行缺乏必要地独立性将会产生许多后果。从宏观审慎监管角度而言,缺乏必要的独立性将会使既定的监管目标可能受到“非独立因素”的影响而偏离有利于金融业长期稳健发展的轨道。这些“非独立因素”的干涉将会导致中央银行无法在一个连续的时间或事件中保持相对独立的、一贯的、连续的决策和执行原则与行为。所以,赋予中央银行相对独立性,对于宏观审慎监管稳定及提升宏观审慎监管效率都具有重要意义。
(二)依法监管原则
依法监管一方面是指金融市场主体的行为有系统的法律规定进行调节,并且必须接受国家金融监管当局的监管,不能有例外的情况;另一方面是指监管主体在实施监管工作过程中必须严格遵循既定的法律规定和程序,确保监管的严肃性、权威性、一致性和有效性。
(三)适度监管原则
金融监管的宗旨就是要通过适度监管实现适度的金融竞争,形成和保护金融业适度竞争的环境和格局。如果监管不到位,金融市场正常的秩序就难以得到维持,金融机构基于利益最大化原则的的恶性竞争将致使金融风险大量积聚,引发系统性金融风险;若监管过度,会对金融机构合理的竞争与创新予以限制,将降低金融业运行的效率,从而限制了金融业发展,最终将削弱国家金融业整体竞争实力。所以,宏观审慎监管就应该坚持适度原则,要避免过松或者过分严格监管的出现。
(四)多层次监管与监管协调原则
金融机构的内部控制和外部监管是彼此联系、相辅相成的两个方面,并且外部监管最终要靠金融机构的内部控制来完成既定目标。如果完全依靠外部金融监管,不仅难以道道监管的预期目标,而且还会增加金融监管的执行成本。如果忽略外部金融监管,而完全寄希望于金融机构自我约束,金融机构内在的逐利动机会致使投机行为的发生,从而加大影响金融稳定事件发生的概率。所以对金融机构的宏观审慎监管既要考虑外部监督,也要注重其自由约束,并且在外部监管过程中,监管者还需有能力识别金融机构的自律性程度,从而在此基础上实施积极有效监管,使得监管维持在适度的状态下,保证金融机构健康持续发展。
二、对我国中央银行履行宏观审慎监管职能的建议
(一)建立和完善我国宏观审慎监管法律制度体系
建立完善的法律制度体系有利于保证宏观审慎监管有法可依。要加快我国宏观审慎监管立法工作,同时通过对《中华人民共和国中国人民银行法》等法律的修订工作明确中国人民银行对宏观审慎监管的职责范围,建立由中国人民银行负责宏观审慎监管、专业监管机构负责微观审慎监管的金融监管构架,对中国人民银行和各金融监管机构及有关部委在整个审慎监管体系中的职责分工从法律层面进行进一步明确和完善。通过完备的制度体系有效识别和度量系统性风险,从而防止金融风险在不同市场、领域和机构之间的传递。
(二)成立由中央银行主协调的宏观审慎监管协调机构
基于多层监管和监管协调原则,宏观审慎监管协调机构架构方面可以成立由国务院负责金融事务的副总理担任主要负责人的金融协调委员会,成员包括中国人民银行、银监会、证监会、保监会及财政部和发改委的某些部门。涉及国家宏观金融政策、处理金融危机的应急事务等重大问题及相关制度由金融协调委员会报国务院审核决定。在日常工作中,确定中国人民银行牵头的“主协调制度”,即中国人民银行在金融协调委员会主要负责人的授权下负责不同金融监管机构和金融监管政策之间的协调,负责处理宏观审慎监管日常事务。
(三)完善宏观审慎监管工具
由中国人民银行进行逆周期资本监管,缓解银行体系顺经济周期效应,提升银行资本的质量,从而达到“以丰补歉”的效果。中央银行要准确评估金融市场或金融产品的变化对市场系统性风险的影响,尤其是要分析金融机构之间或者金融机构与金融市场之间的连锁反应;同时对具有系统性风险的重要金融机构采取严格的监管,实施差别化的监管政策,预防此类金融机构发生风险时危及到整个金融体系的稳定与安全。
(四)加快推出存款保险制度
长期以来,我国一直实行的是隐性的存款保险制度。从近年来我国金融机构市场退出的时间来看,国家实际上承担了对银行存款的保险责任。因此,目前要结合国际存款保险制度的最新实践和改革动态,完善我国存款保险制度设计,建立适合中国国情的存款保险制度,并由存款保险公司履行存款保险和银行清算职能,强化对存款金融机构的市场约束,完善中央银行最后贷款人职能,从而促进金融机构的规范发展和维护金融稳定。
(五)加强中央银行与国际金融机构的合作
加强中央银行与国际监管机构的合作是目前金融全球化、资金全球化和金融机构跨国经营的内在要求,也是金融监管国际化和建立统一的金融监管标准的客观需要。在目前的国际形势下,赋予中国人民银行履行宏观审慎监管职责,要高度重视与国际金融机构的合作,强化与国际金融机构的合作的力度,加强与国际金融组织的信息沟通与交流。学习和借鉴其他国家宏观审慎监管机构、国际金融组织的成功经验,进一步丰富和完善我国的宏观审慎监管体系,提升我国的宏观审慎监管水平。
参考文献:
[1]王宗祥.强化中央银行宏观审慎管理职能[N].金融时报,2011-5-10.
[2]朱小川.宏观审慎监管的国际趋势及对我国的启示[J].南方金融,2010,3.
巴塞尔委员会自成立之后,就银行监管问题陆续了一系列文件,具体体现出以下银行监管的原则:
1、资本充足原则
巴塞尔委员会于1988年制定的《关于统一国际银行资本衡量和资本标准的报告》,其基本精神就是要求银行监管者根据银行承受损失的能力确定资本构成,并依其承担风险的程度规定最低资本充足比率,建立风险加权制。
根据资本构成和风险权数的确定,该报告要求资本充足率,即银行总资本与总加权风险资产的比率应达到8%。此后,1988年《巴塞尔协议》又历经多次修改,并在1996年《资本协议市场风险修正案》中将市场风险也纳入资本充足监管体制。1999年6月,巴塞尔委员会又提出了《银行资本充足的新结构》,建立了新的资本充足框架的三根支柱。
2、银行风险管理原则
随着国际银行业的迅速发展,信用风险之外的风险对银行的危险越来越大。为此,巴塞尔委员会了大量文件。将金融风险、市场风险、利率和汇率风险、经营风险、法律风险等均纳入了其监管体系中,强调了银行加强对风险的监管控制,并对相应的资本要求作出了规定。
3、跨国银行监管国际合作原则
加强跨国银行监管国际合作,协调东道国与母国对跨国银行进行监管的责任是巴塞尔委员会的重要工作。1975年,巴塞尔委员会了《对国外银行监督的原则》(即《巴塞尔协定》),该协定规定,任何跨国银行,都不得逃避监管,东道国监督外国分行的流动性和外国子行的清偿力;母国监督外国分行的清偿力和外国子行的流动性。东道国与母国间应密切合作,互通信息。1983年,巴塞尔委员会对1975年协议进行了修订,颁布了现行的《巴塞尔协定》,该协定在1975年协定的基础上进一步吸收了银行“并表监管法”,并对母国与东道国在监管权力和责任上进行了可行的划分。
1992年,巴塞尔委员会推出了《国际银行集团及其跨境机构监督的监管的最低标准》,规定了所有的国际性银行集团都要接受母国的统一监管;跨国银行的海外设立须经过东道国与母国的双重审批;母国监管机构有权获取信息;东道国有权拒绝不符合最低标准的外国银行的设立等四项最低标准。为实施上述标准,1996年巴塞尔委员会又了《跨国银行业监管》,就如何克服有效并表监管的障碍提出了29项合作建议,为母国并表监管的实施提供了一套切实可行的参考答案。
上述一系列文件确立了跨国金融监管国际合作的两大基石。
4、有效银行监管核心原则
巴塞尔委员会1997年9月的《有效银行监管核心原则》(简称《核心原则》)弥补了母国统一监管原则和并表监管法的缺陷,对跨国银行有效监管问题作了明确而有针对性的规定。可以说,《核心原则》使得国际性金融机构与各国银行监管机构在对银行业全方位监管方而已经趋同化。必将对国际银行业的经营与监管产生巨大而深远影响。
二、中国现行银行监管法制的缺陷
1、对境内国有商业银行监管方向
目前我国对境内国有商业银行进行监管的法律体系是以《中国人民银行法》和《商业银行法》为主体,配之以一系列法律、法规及部门规章。根据《中国人民银行法》的规定,为了维护金融业的合法、稳健运行,中国人民银行依法对金融机构及其业务实施监督管理。人民银行拥有广泛的监管权力。但在实际中,我国在对境内国有商业银行监管方面仍存在许多问题,主要体现在:
首先从监管主体方面看,人民银行的独立性地位尚未完全确立。在实践中,由于受到来自地方政府的压力,监管作用被弱化。人民银行内部,各部门各自为政,导致银行监管的条块分割和中心支行监管部门与监管办“争相监管”和“监管真空”的现象。其次在监管对象方面,我国原有专业银行正处在向现代商业银行转轨的过程中,由于历史的包袱和不规范的操作,至今尚未达到《商业银行法》所要求的自主经营、自担风险、自负盈亏、自我约束。再次在监督依据方面,根据巴塞尔《核心原则》的规定,完善的公共金融基础设施是有效银行监管的基本要素。近几年来,我国陆续颁布了《中国人民银行法》、《商业银行法》、《票据法》、《证券法》等一批重要法律,而且还颁布了大量规范商业银行运作和管理的条例和规章,但在立法建设上仍有不足。至今我国仍有一些重要的法律法规如《信托法》、《期货法》、《商业银行监管条例》等尚未出台,巳出台的几部金融大法中有关银行监管方面的条文过于原则、没有相应的实施条例,可操作性不强。在立法取向上,尚未建立起金融风险监测、预警和控制机制的法律框架。第四在监管实施方面,有关监管人员对有关法律、法规的不了解和对业务的不熟悉使监管效率不高;执法不严也导致风险得不到有效控制,致使其不断累积。由于缺乏监管依据,导致监管制度的建设滞后于银行实践。
2、对跨国银行的监管方面
为了适应金融业对外开放的形势,1994年4月我国颁布了《境外金融机构管理办法》,1994年12月颁布了《中国人民银行外资金融机构管理条件》(以下简称《管理条件》,1995年颁布的《商业银行法》同样也适用于外资金融机构,1996年4月颁布了《外国金融机构驻华代表机构管理办法》等等。应该说,我国对外银行监管法制有了很大进步,但是仍存在不足。总的说来,还是“重事前审批监管”,“轻事中业务监管和事后财务监管”。此外,在与外资银行母国进行监管国际合作方面的力度还不够,信息交流不畅。
三、借鉴巴塞尔协议,完善我国银行监管法制
1、建立健全我国银行监管法制,全面推行风险管理
《核心原则》要求银行实行稳健经营,全面推行风险管理。为此,我国应继续建立健全银行监管法制。对于已经不适应有关形势的法规要予以废除或加以修改,对已制定出的过于原则、不易操作的法律法规要加以细化。在立法时要注意减少与其他部门法律规范的相互冲突。
实行风险管理是《核心原则》所强调的。对于各种风险的控制要建立科学的量化模型,并要求一定的资本金。同时,在履行监管职能时,现场监管与非现场监管、合规性监管与风险性监管要兼顾,并形成制度,要确保执法必严、违法必究。
2、提高银行资本充足率、改善银行资本结构
银行资本充足率是巴塞尔协议所确定的金融审慎监管的核心,我国在提高银行资本充足率,改善银行资本结构上可采取以下途径:第?,通过国家财政增资、降低金融机构所得税,加速金融机构资金流转;商业银行应降低贷款资产风险度,减少信用放款,增加担保、抵押放款,提高贷款质量和安全性。降低风险权数的资产比例。风险权数资产比例的降低,?方面可提升资本充足率,另?方面还可增加银行盈利、再从盈利分成中增加银行资本;第二,通过发行长期债券、固定资产重估、适当提高准备金比率等方式,增加附属资本;第三、借鉴巴塞尔协议,完善核心资本和附属资本的定义,运用信用换算系数对不同类型的资产负债表外的业务项目和交易信用风险进行分析,把表外业务纳入监管。第四,建立科学的资本充足率监测、预警系统,在计算方法上可参考巴塞尔委员会1999年6月3日最新颁布的《银行资本充足新结构》,银行建立内部资本充足目标,并由监管者审查,由市场约束。
3、深化国有商业银行改革,完善内控机制,实现行业自律
我国国有商业银行应该继续进一步深化改革,明晰产权,政府不应对商业银行作出直接行政干预,实现“政企分开”,国有商业银行不再兼顾政策性业务,这也是我国金融改革的前提。
在《核心原则》中,内部控制被纳入持续银行监管安排的一个重要方面而得到强调。银行稳健经营的根本还是取决于银行自身的内部监管机制。
4、加强国际合作,完善对跨国银行的监督
《核心原则》中强调东道国和母国在对跨国银行进行监管时都应承担各自的义务。对于东道国而言,健全涉外金融法制对跨国银行实行有效监管是十分必要的,所以,我国在涉外金融立法时,应在既有的法律、法规及有关规定的基础上,继续完善各项监管制度。其次,人民银行也应对跨国银行实行全面风险管理。建立系列风险指标,确保母行与分支行之间的信息交换,这也有利于建立风险预警机制。在监管实施方面,借鉴巴塞尔协议中有关批准制度,不但要继续审慎地实行市场准入许可,而且要改善监管人员素质,加强监管力度,注重持续性监管。
市场准入监管的基本要求
《有效银行监管核心原则》(以下简称《核心原则》)中涉及市场准入监管的一共有四条原则,即原则2、原则3、原则4和原则5。《核心原则》原则2首先强调,监管机构应明确界定被监管对象,界定对银行机构的发照安排和执照允许的业务范围,即银行允许从事哪些业务活动、禁止从事哪些业务活动。只有持有营业执照并接受银行监管的机构才能办理吸收公众存款的业务,未经批准吸收公众存款的行为均属于非法行为。
《核心原则》原则3具体规定了五个方面的银行发照标准,包括银行所有权结构,经营计划、控制制度和内部组织结构,董事和高级管理人员的资格审查,财务预测以及对外资银行的审批。《核心原则》要求,监管机构应当能控制银行准入,制定准入标准,确保新的银行机构所有权结构和经营计划合理、董事和高级管理人员合格、内部控制和风险管理完善、包括资本金在内的预计财务状况良好。如果认定申请人达不到标准,监管机构有权拒绝审批。当某家已成立的银行机构不能达到上述标准时,可以据此吊销其执照。
除审批新银行外,《核心原则》原则4明确了对银行股权变动的准入管理。它要求监管机构全面掌握银行股权的变化情况,对于超过一定持股比例的银行股权的变动,应当经过监管机构批准或备案同意;对于低于该持股比例的银行股权的变动,监管机构也要关注其对银行控制权和管理结构的任何不利影响。如果投资者不能满足相关的监管规定,或者其资格条件与新设银行股东的各项标准不相一致,监管机构应当有权制止这种投资,以此防止不符合条件的投资者或者恶意经营者规避市场准入监管,以投资方式间接进入银行业。
由于银行的收购与投资活动会影响银行的财务状况、内部控制和风险管理能力,因此,《核心原则》原则5中要求,为保持与发照标准的一致性,监管机构应当有权制定关于银行重大收购、投资活动的审查标准,明确哪类收购或者投资需要事先批准、哪些需要事先报告。
我国市场准入监管的进展
按照我国现行规定,对银行机构的市场准入监管主要包括机构审批、业务审查、高级管理人员任职资格审查三个方面的内容。我国法律和法规明确规定了银行机构的市场准入监管标准,如银行机构的设立需要符合国民经济发展的客观需要,符合金融业发展的政策和方向,符合最低资本金及股权结构和股东资格、公司治理和内部控制等要求;银行开办新业务需要根据业务风险特征建立完善的风险控制系统,并建立严格科学的业务操作规程和安全保障。总体上看,我国银行市场准入监管的法律法规基本健全,监管机构对银行市场准入和资格的监管比较严格。
中国银监会成立以后,明确了“管法人、管风险、管内控、增强透明度”的监管理念和促进金融的稳定和金融创新共同发展等六项良好监管标准,通过宣传和实施《银行业监管管理法》,增强了依法监管的自觉性和主动性。在市场准入监管方面,中国银监会具体开展的工作包括:明确新设商业银行的六条标准,将风险评级结果作为商业银行市场准入监管的重要依据,鼓励城市商业银行根据自愿和市场原则实施兼并重组;《境外金融机构投资入股中资金融机构管理办法》,鼓励民间资本和外国资本入股现有商业银行;制定了《商业银行与内部人和股东关联交易管理办法》,加强对投资人及其关联方入股金融机构的管理。此外,中国银监会还了《关于调整银行市场准入监管方式和程序的公告》、《商业银行服务价格管理暂行办法》、《金融机构衍生产品交易业务管理暂行办法》和《关于非银行金融机构开办新业务有关审批事项的通知》等部门规章,通过对银行业务行政审批事项的规范和清理,减少和简化行政审批手续,促进银行业的发展和对外开放。
但我们也清醒地看到,我国银行市场准入监管与《核心原则》的要求相比还存在相当差距。例如,市场准入审批还不够规范、高效和透明;对银行股东资格和股权结构的监管还有待完善,如对关联股东没有明确的界定,致使有些投资者通过关联企业投资入股商业银行,使银行的实际控制权发生变化;对商业银行新业务的准入设限不科学,一定程度上影响了商业银行的业务创新和有效监管;现行法律、法规和规章对银行大额收购和投资行为以禁止性规定为主,与市场发展需求也不相适应;对高级管理人员的审核不够全面,不能对拟任人的品行、专业能力和工作业绩进行有效考核,未能建立起商业银行高级管理人员的管理信息系统,包括“黑名单”制度。另外,市场准入与持续监管存在脱节现象,如对银行高级管理人员的监管偏重于任职资格核准,未能对履行职责的情况定期作出评价。
当前比较突出的一个问题是如何较好地把握支持金融创新与审慎监管的关系。我国的商业银行普遍存在公司治理不够完善、风险管理和内部控制机制不够健全的问题,有些银行在开展新业务之前,缺乏深入的市场调研论证,甚至对该项业务及其风险缺乏了解,没有制定成型的规章制度,也缺乏对业务风险进行监控的能力,因此,监管部门从我国银行业实际出发,对商业银行开办的一些风险较高的新业务实行审批制是必要的。但是,由于多种原因,对商业银行开办新业务的准入设限怎样算是科学和合理,在政策和法规上并不十分明确。例如,在我国金融业实行分业经营的大框架之下,对银行业务范围的内涵和外延缺乏详尽的解释和说明,对“新业务”的认定标准并不明确,在这种情况下,监管部门在审批商业银行推出的部分具有混业经营倾向的创新产品时,往往需要较长时间,这就对商业银行的业务创新带来不利影响。又如,按照现有文件的规定,对商业银行开办新业务既有审慎性监管要求,也涉及许多具体规定,由于业务准入管理适用的部分规章是在过去若干年中由人民银行、外汇局等部门分别、陆续的,客观上存在本外币业务之间、国有银行和股份制银行之间、中外资银行之间业务准入标准和程序不统一的问题,对不同类别银行开展同类业务形成了不同待遇。
进一步改进市场准入监管
面对我国银行业改革和发展的新形势,中国银监会已经制定了提高我国银行监管有效性的中长期规划,并正在采取一系列改进措施,因此,今后一段时期我国银行市场准入监管将会有进一步的发展,具体包括:
一是通过树立良好的监管理念,明确监管事权和责任,完善市场准入监管审核机制,保证独立、客观和公正地履行审批职责,提高准入管理的权威性和有效性;按照《银行业监督管理法》的相关要求,制定公开、透明的机构审批标准和程序,公示市场准入监管程序,提高审批效率。
二是结合对银行业发展战略、整体布局的研究,加强机构审批中对经营策略和业务计划、公司治理、内部控制、财务状况、资本金来源和补充能力等方面的审查。
三是进一步规范对关联股东、银行股权变更的管理,加强对股东资格的管理,对股东的资金来源、财务状况、资本补充能力和诚信状况进行审查。
[关键词]跨国银行监管 法律冲突 解决途径
法律冲突,又称法律抵触,从广义上讲,法律冲突系指调整同一社会关系或解决同一问题的不同法律,由于各自内容的差异和位阶的高低而导致相互在效力上的抵触。一般来说,只要各法律对同一问题作了不同的规定,而当某种法律事实又将不同的法律规定联系在一起时,法律冲突便会发生。
本文论述的法律冲突系指有关跨国银行监管问题的不同国家(地区)的法律,由于各自因内容上的差异而导致相互在效力上的抵触。其实质是内国法体系和有关外国法体系在法律效力上冲突的反映。那么,产生法律冲突的根源是什么呢?又如何解决呢?
一、法律冲突产生的根源
受到双重监管的外资银行分支机构毕竟不同于本土银行。它们既是母国集团公司的组成部分,也是东道国法律下的独立实体,这有时会在监管中产生法律适用方面的冲突。虽然跨国银行监管中的法律冲突产生的原因比较复杂,但归纳起来,不外乎以下二种:
(一)各国银行监管法律制度的差异
各国银行监管法律制度的差异主要源于各国有立法的自主权,且立足于本国经济现实及法制传统。世界各国都是根据本国的社会、政治、经济等方面的状况,从有利于本国及其国民利益的角度出发,来规范跨国银行监管并进行相关立法的。跨国银行监管中的利益冲突既表现为私人利益的冲突,也表现为公共利益的冲突。
首先,源于立法精神上的冲突。各国对跨国银行监管的认识及各自国情的考虑不同,立法精神上有追求严格监管的,有追求自由放任的,也有适度监管的。这些立法精神及政府调控政策上的差异,使各国跨国银行监管法律呈现各自的特色。
其次,源于各主权者对本国经济环境、经济发展取向及具体决策的把握,很少有像在传统民事领域(如婚姻、家庭、住所、国籍等)的法律冲突上所呈现的浓厚的文化冲突属性。这一特征也将制约跨国银行监管法律冲突发展及其解决体制的选择。
(二)国际合作与协调不足
金融全球化使银行间的相互联系和依赖大大增强,各种风险开始在国家之间、市场之间相互转移、扩散,而国际间的合作与协调仍然相当缺乏。这不仅增加了不必要的程序和成本,损害有关各方的利益,而且会引起各国间相互不信任,在跨国银行监管中产生大量法律冲突。
二、解决跨国银行监管中法律冲突的原则
跨国银行监管,涉及到跨国银行注册地国(即母国)与跨国银行分支机构所在地国(即东道国)两方面的监管。东道国监管强调东道国的银行监管当局对外资银行的监管责任。外资银行在东道国活动,对东道国的经济秩序会造成一定影响,依据国际公法之领域原则,东道国当然有权对其进行监管。此外,东道国为外资银行提供市场,可以直接了解当地金融市场和跨国银行分支机构的经营情况,由其对外资银行的日常经营情况进行监管比较方便和直接。母国监管要求跨国银行接受母国银行监管机构的监督和管理。母国监管基于以下理由:首先,母国监管源于跨国公司的股权原则,即股东有权对其资产进行监管并承担责任。跨国银行作为跨国公司的一种特殊形式,其总行对其所设立的分行和子行当然有权进行监管并承担责任。其次,按照国际公法上的国籍原则,一国对其国民的行为、利益或其他关系,不论发生在境内境外,均可以行使管辖权,即跨国银行的国籍国可对跨国银行行使管辖权。由于东道国和母国都有权对跨国银行进行监管,这样一来,东道国和母国在对跨国银行进行监管时难免会产生一些法律冲突,对此,可考虑遵循以下一些原则来解决:
(一)协调原则
协调原则的核心是通过监管法律、政策及措施的趋同实现对跨国银行监管的协调。东道国和母国在监管跨国银行的现实实践中,往往因跨国银行资产的流动性和银行的特殊性而产生严重冲突。为调和这一矛盾,巴塞尔委员会应运而生,也诞生了旨在确立跨国银行国际监管合作制度的一揽子“巴塞尔协议”。根据巴塞尔协议,任何银行的国外机构都不能逃避监管,母国和东道国都负有监管责任,双方分工合作,遵循“以母国综合监管为主,东道国个别监管为辅”的原则。在此原则指导下,各国应努力将自己的银行监管建立在具体、完备的法律基础上,与国际接轨,并积极推进国际间的双边、多边谈判的进行,以便在市场准入、资本金、风险监测和预警、信息互换与保密、市场退出、处罚方式等诸多方面达成一致。东道国和母国之间的有效合作是监管跨国银行的根本前提,它对东道国和母国监管机构之间的监管责任分配,避免监管冲突或重合起着至关重要的作用。
从总体上看,我国并不承认巴塞尔协议确立的以母国监管为主的国际监管合作原则。由于我国过于强调东道国的监管,完全与强调母国监管的国际惯例相冲突,容易受到他国的同等对待,不利于我国在跨国银行监管上的国际合作,不利于引进外资,也不利于我国银行在国际上的竞争。我们认为,在金融业日益开放的今天,我国可贯彻巴塞尔协议确立的原则,将国内监管法律与国际监管惯例接轨,对外资银行的监管,逐步从以东道国监管为主向以母国监管为主转化。我国在制定有关外资银行监管的法律法规时,应考虑与其母国监管机构合作等因素,消除与国际监管合作要求相冲突的法律障碍。我国在外资银行监管立法中应增加监管当局之间合作监管条款,这既是国际规则的要求,也是由外资银行业务经营与机构设置的跨国性所决定的。同时,应借鉴别国的先进经验,既能使我国立法具有前瞻性,又能符合国际组织所提出的监管要求,体现国际性。
(二)平等互利原则
各国之间应当在平等的条件下相互承认对方的法律在本地区内的法律效力,确定和承认对方的法律所产生的合法权利和义务。在实践中,对法律适用问题、管辖权问题和司法协助问题都要遵循这一原则。同时,也要本着灵活宽松、方法多样的精神妥善解决跨国银行监管中的法律冲突。
(三)对东道国经济与金融利益实行保护原则
东道国监管的基本目标在于通过对外资银行的运作实行管理和控制,确保外资银行遵守东道国法律规章和本国金融市场的完整有序不因外资银行的进入而受到损害。
为了防止监管漏洞,保护自身利益,东道国监管当局应当适时评判有关外资银行的母国并表监管的能力和效果,当断定某一外资银行并未受到其母国当局的并表监管或母国监管不充分时,东道国应限制或禁止该银行在本国境内设立或继续经营。巴塞尔委员会1992年《关于监管国际性银行集团及其跨国分支机构最低标准的建议》规定东道国可依据审慎经营的原则,对母国监管能力未达到令人满意程度的银行实行禁止进入。1991年美国《加强外国银行监管法》也规定除非外国银行在其所在国(母国)受到全面的监管,且承诺依美国金融管理机构要求提供有关资料和信息,否则该银行不得在美国境内营业。实施这一原则,要求东道国在对外资银行的监管中,要注重保护本国金融业甚至整个经济免受外来干扰和控制,以保护本国的金融秩序的稳定。在1994年《服务贸易总协定》生效后,作为wto的成员国将承担允许其他成员国的金融机构进入本国市场的国际义务。因此,甚至那些原来对外国金融机构持排斥态度的国家,也改为实施有限度的保护主义政策。目前采取这一原则的大多为发展中国家,也包括一些发达国家。
三、跨国银行监管中法律冲突的解决途径
在我国对外资银行的监管立法中,没有涉及国内法律与外国法律之间的冲突及解决方法。一般情况下,当我国法律与外资银行的母国法律有冲突时,可适用国际条约或国际惯例,但若国际条约或国际惯例对某些问题也无规范时,应适用何国法律或应采取何种手段处理问题,在我国外资银行的监管立法中没有提及。实践证明,可以有冲突法解决方法和实体法解决方法两种途径:
(一)冲突法解决方法
冲突法解决方法,是通过国内法或国际条约中的冲突规范去找出涉外法律关系所应当适用的准据法。即通过制定国内或国际的冲突规范来确定跨国银行监管中,各种不同类型的涉外法律冲突应适用何国法律,从而解决跨国银行监管中的法律冲突。通过制定国内或国际的冲突规范,只指出适用哪个国家的法律来调整某种涉外法律关系当事方的权利义务,而不直接规定当事方的实体权利和义务,所以它只是一种间接的调整方法。
适用冲突规范解决法律冲突的过程,也就是选择适用内国实体法或外国实体法调整涉外法律关系的过程。适用冲突规范的结果将出现两种情况:一种是当冲突规范指向内国法时,适用内国实体法;另一种是当冲突规范指向适用外国法而这种外国法的适用对内国有利或无损内国主权时,适用外国实体法,即在一定条件下适用外国实体法。法律冲突实际上就是法律适用的冲突,而冲突规范恰恰就是指定适用的法律的,因而,它是一种有效的方法。但用冲突规范来解决法律冲突问题也并不是没有缺点,因为冲突规范只是指定了所要适用的法律,该种方法只作法律适用的选择,并不问该管辖权地区有无调整该法律关系的法律和具体内容如何,因而缺乏针对性,它只能是解决法律冲突的一种方法而非唯一方法。
外资银行是根据我国法律、法规在我国境内设立的金融机构,从维护我国利益出发,当我国法律与国外法律发生冲突时,应优先适用我国法律。但鉴于其业务经营的国际性,还应根据国际法原理进行规范。
(二)实体法解决方法
实体法解决方法是指各国通过协商,制定统一的实体法来进行调整的方法,即有关国家通过双边或多边的国际条约和国际惯例来直接确定当事方权利义务,从而避免或消除法律冲突。这是一种直接的调整方法,运用这种方法,可以更快更直接地调整涉外法律关系。不过,这一方法也有一定的局限性。用制定国际间统一适用的实体法的方法,虽然可从根本上消除产生法律冲突的可能性,但是建立这种国际间统一适用的实体规范并不是很容易,并且由于各种原因,目前在世界范围内制定出一个统一适用的实体规范几乎是不可能的。这样,双边合作与协调就成为跨国银行监管实践中最常见的方法,从某种意义上讲,也是各国所做的“无奈”但却有效的选择。主要原因是缺乏一个具有广泛适用效力的统一国际规则,而双边行动比较灵活,牵涉面小,各方容易达成一致。然而,在存在多个适用明显不同的法律制度的情况下,解决跨国银行监管中的法律冲突还需要区域性或多边国际合作与协调。
总之,由于各国法律制度的差异,适用不同国家的法律将产生不同的后果,直接影响当事方利益的实现,因而法律适用是一个重要且敏感的问题。实体法和冲突法两种方法都各有优势和不足,因而两者要结合起来应用。解决跨国银行监管中的法律冲突时,一方面应大胆使监管跨国银行的法律与国际接轨,另一方面在承认各国国情尤其是经济发展水平差异的现实前提下,努力使跨国银行监管法律冲突的间接解决机制——冲突规范开明化、完善化。
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关键词:新巴塞尔资本协议 三大支柱 风险监管
巴塞尔银行监管委员会于1988年公布的资本协议,曾被认为是国际银行业风险管理的“神圣条约。”然而在过去十几年中,银行防范风险的能力,监管部门的监管和市场的运作方式发生了巨大的变化。该协议对发达国家已越来越不适用。1996年巴塞尔委员会提出了粗线条的新资本协议草案,2001年1月公布了详细的新协议草案,各国商业银行和监管当局对新协议草案提出许多的意见和建议,经过一年半时间,终于在2002年7月10日就许多重要达成一致意见,委员划于2003年第四季度确定新资本协议以便各国于2006年底实施新协议。在2003年至2006年间,银行和监管当局将根据新协议的各项标准,建立和调整各项体系和程序。新协议一旦问世,国际金融市场的参与者及有关国际金融组织会把新协议视为新的银行监管国际标准。从这个意义上说,家必须认真研究新协议的影响。另一方面,借鉴国际上先进的金融经验加强金融监管是我国金融业面临的一个重大问题,在形势下,我国需要切实更新监管理念强化资本监管。本文拟通过对新资本协议的介绍从法律角度来初步探讨其对我国银行风险监管的影响。
一、新巴塞尔资本协议的主要内容
银行业是一个高风险的行业。20世纪80年代由于债务危机的影响,信用风险给国际银行业带来了相当大的损失,银行普遍开始注重对信用风险的防范管理。巴塞尔委员会建立了一套国际通用的以加权方式衡量表内与表外风险的资本充足率标准,极大地影响了国际银行监管与风险管理工作的进程。在近十几年中,随着巴塞尔委员会根据形势变化推出相关标准,资本与风险紧密联系的原则已成为具有广泛影响力的国际监管原则之一。正是在这一原则指导下,巴塞尔委员会建立了更加具有风险敏感性的新资本协议。新协议将风险扩大到信用风险、市场风险、操作风险和利率风险,并提出“三个支柱”(最低资本规定、监管当局的监督检查和市场纪律)要求资本监管更为准确的反映银行经营的风险状况,进一步提高金融体系的安全性和稳健性。
1、第一支柱——最低资本规定
新协议在第一支柱中考虑了信用风险、市场风险和操作风险,1并为计量风险提供了几种备选方案。关于信用风险的计量。新协议提出了两种基本方法。第一种是标准法,第二种是内部评级法。内部评级法又分为初级法和高级法。对于风险管理水平较低一些的银行,新协议建议其采用标准法来计量风险,银行资本充足率。根据标准法的要求,银行将采用外部信用评级机构的评级结果来确定各项资产的信用风险权利。当银行的内部风险管理系统和信息披露达到一系列严格的标准后,银行可采用内部评级法。内部评级法允许银行使用自己测算的风险要素计算法定资本要求。其中,初级法仅允许银行测算与每个借款人相关的违约概率,其他数值由监管部门提供,高级法则允许银行测算其他必须的数值。类似的,在计量市场风险和操作风险方面,委员会也提供了不同层次的方案以备选择。