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第二条基层法律服务所是依据本办法在乡镇和城市街道设立的法律服务组织,是基层法律服务所工作者的执业机构。
第三条基层法律服务所依照司法部规定的业务范围和执业要求,面向基层的政府机关、群众自治组织、企业事业单位、社会团体和承包经营户、个体工商户、合伙组织以及公民提供法律服务,维护当事人的合法权益,维护法律的正确实施,促进社会稳定、经济发展和法制建设。
基层法律服务所接受县级司法行政机关或者乡镇、街道司法所的委托,协助开展基层司法行政工作。
第四条基层法律服务所按照事业法人体制进行管理和运作,独立承担民事责任。
基层法律服务所依法自主执业,其执业活动不受干涉,其财产权益不得侵犯。
第五条司法行政机关依照本办法对基层法律服务所进行管理和指导。
第二章设立、变更和注销
第六条基层法律服务所的设立、变更、注销,实行司法行政机关核准登记制度。
核准登高由地级司法行政机关负责。对直辖市范围内的基层法律服务所进行核准登记,由直辖市司法行政机关或其授权的司法行政机关负责。
基层法律服务所获准设立执业,须由核准登记机关颁发《基层法律服务所执业证书》。
未经司法行政机关核准登记,任何机构不得以忍气吞声名义开展业务。
第七条设立基层法律服务所,应当以农村的乡镇行政区划为单位设立;根据需要也可以以城市的街道行政区划为单位设立,但在一个街道行政区划内只能设立一个法律服务所。
辖区较大、人口较多、经济发达的乡镇,可以设立二个以上的法律服务所;不具备独立建所条件的乡镇,可以由二个以上的毗邻乡镇联合设立法律服务所。
新疆生产建设兵团以及农、林、牧、渔场的基层法律服务所的设置,按照上述原则办理。
第八条设立基层法律服务所,应当具备下列条例:
(一)有规范的名称和章程;
(二)有三名以上符合司法部规定条件、能够专职从业的基层法律服务工作者;
(三)有固定的执业场所和必要的开办资金。
第九条基层法律服务所只准使用一个名称。名称应当由以下三部分内容依次排列组成:县级行政区划名称,乡镇、街道行政区划名称,法律服务所。
第十条基层法律服务所章程应当载明下列事项:
(一)名称、执业场所和组建单位;
(二)本所法定代表人(主任)的职责;
(三)执业工作制度;
(四)所务管理制度;
(五)从业人员的聘用、管理办法;
(六)财务管理制度、分配制度;
(七)停办清算办法;
(八)章程修改的程序;
(九)其他需载明的事项。
章程自基层法律服务所被核准设立登记之日起生效。
第十一条设立乡镇法律服务所,由住所地的县级司法行政机关组建,或者在县级司法行政机关指导下,由本辖区内的乡镇人民政府组建。
设立城市街道基层法律服务所,由街道办事处在市、区司法行政机关指导下组建。
县级司法行政机关或者乡镇人民政府、街道办事处可以组建由地方政府核拨事业编制和事业经费的基层法律服务所。
行业主管部门、社团组织、企业事业单位不得发起组建基层法律服务所;不允许个人以自愿组合方式发起组建基层法律服务所。
第十二条设立基层法律服务所,组建单位应当提交下列文件:
(一)基层法律服务所设立申请报告;
(二)章程;
(三)从业人员的名单、简历和执业资格证明;
(四)执业场所使用证明和开办资金证明;
(五)核准登记机关要求提交的其他文件。
由乡镇人民政府或者街道办事处组建的,须由县级司法行政机关出具审核意见。
第十三条地级司法行政机关应当自收到设立申请文件之日起三十日内完成审核,以书面形式作出准予设立或者不准予设立的决定。准予设立的,由核准机关办理设立登记。
第十四条经核准登记的基层法律服务所,由核准登记机关颁发《基层法律服务所执业证书》。
《基层法律服务所执业证书》分正本和副本。正本应当悬挂于执业场所,副本用于接受查验。执业证书不伪造、涂改、抵押、出租、出借。
第十五条经核准登记的基层法律服务所,凭据准予设立的批件和《基层法律服务所执业证书》,刻制公章、开立银行帐户、申领收费许可证。
第十六条基层法律服务所根据业务需要,可以在本乡镇行政区域内的大中型集贸市场、经济开发区、旅游区或者经济发达的行政村设立业务接待站(点)。业务接待站(点)应当有固定的场所,接待业务由本所的基层法律服务工作者承办
基层法律服务所设立业务接待站(点),应当报经住所地的县级司法行政审查同意。
第十七条基层法律服务所变更名称、法定代表人、执业场所,基层法律服务所分立、合并,应当由住所地的县级司法行政机关审查同意后报请原核准登记机关办理变更登记。
基层法律服务所修改章程的,应当由县级司法行政机关审查同意后报请原核准登记机关核准。
第十八条基层法律服务所停办,应当在完成善后清算工作后,由住所地的县级司法行政机关收缴该所的执业证书、印章、票据、案卷及有关文件,报请原核准登记机关办理注销登记。
基层法律服务所经核准登记后六个月内未能开业的,或者开业后停止业务活动满一年的,视为自行停办,由住所地的县级司法行政机关报请原核准登记机关办理注销登记。
第十九条地级司法行政机关应当按年度将本地区基层法律服务所设立、变更、注销登记的情况报省级司法行政机关备案。
第三章工作制度
第二十条基层法律服务所应当依照本办法建立健全各项管理制度,完善工作运行机制。
第二十一条基层法律服务所主任一名,根据需要可以设副主任。基层法律服务所主任,除应具备基层法律服务工作者执业资格外,还应当有二年以上从事基层法律服务工作或者基层司法行政工作的经历。
第二十二条基层法律服务所主任,应当经基层法律服务所民主推荐或者乡镇人民政府、街道办事处提名,由县级司法行政机关根据实际情况实行委任或者聘任。
第二十三条基层法律服务所主任为该所的法定代表人,负责管理本所行政事务和组织开展业务工作,负责向住所地的司法行政机关和乡镇人民政府、街道办事年报告工作。
所务会议由本所全体基层法律服务工作者组成,行使下列职权:
(一)制定本所的发展规划和年度工作计划;
(二)制定本所的管理规章制度;
(三)审议本所的年度工作总结报告;
(四)审议本所的年度预决算报告和重大财务开支项目;
(五)审议对本所基层法律服务工作者和辅助工作人员的奖励和处分;
(六)其他需要提交审议的重要事项。
第二十五条基层法律服务所对在本所从业的基层法律服务工作者应当实行聘用制。
基层法律服务所聘用基层法律服务工作者,应当符合司法部规定的执业条件和聘用程序,办理执业登记,领取《法律服务工作者执业证》。
基层法律服务工作者调离、辞职或被辞退、开除的,由县级司法行政机关收回其《法律服务工作者执业证》,报请原执业登记机关予以注销。
第二十六条基层法律服务所应当对基层法律工作者加强职业道德和执业纪律教育,加强业务知识和技能的培训,加强对其执业活动的检查、监督,建立健全岗位责任、定期考核、奖励处分、辞职辞退等管理制度。
第二十七条基层法律服务所对有违反职业道德和执业纪律、司法行政机关管理规定和本所章程、制度的行为或者其他违法行为的基层法律服务工作者,应当根据其情节轻重,依照有关规定,给予处分。
第二十八条基层法律服务所根据工作需要可以聘用文秘、财会、行政等辅助工作人员,参照基层法律服务工作者聘用办法进行管理。
辅助工作人员的聘用、变更情况,应当报县级司法行政机关备案。
第二十九条基层法律服务所组织基层法律服务工作者开展业务活动,应当遵守下列要求:
(一)严格执行司法部关于基层法律服务业务范围、工作原则和服务程序的规定,建立统一收案、统一委派、疑难法律事务集体讨论、重要案件报告等项制度;
(二)建立对基层法律服务工作者遵守职业道德、执业纪律和服务质量、效率的检查、监督、考评和处分制度;
(三)自觉接受委托人和社会的监督;
(四)统一收费,公开收费项目和收费标准,严格遵守基层法律服务收费管理制度;
(五)对符合规定条件的当事人应当履行法律援助义务;
(六)建立健全基层法律服务业务档案管理制度。
第三十条基层法律服务所的财务管理,原则上实行自收自支、独立核算。
实行自收自支的基层法律服务所,应当单独设立帐户,由专人负责财务工作,建立健全会计帐目,严格开支范围和审批程序,完善财务管理制度,接受财政、审计和司法行政机关的检查监督。
尚不具备自收自支条件的基层法律服务所,可以根据当地情况分别实行全额管理或者定额、定项补助的财务管理形式。
第三十一条基层法律服务所工作人员的报酬,应当在综合考评的基础上,与其业务水平、工作实绩和遵守职业道德、执业纪律情况挂钩,实行按劳分配原则。
第三十二条基层法律服务所应当根据本所收支情况和实际需要,设立事业发展、社会保障和奖励等项基金。
第三十三条基层法律服务所应当依照国家和地方有关社会保障的政策和规定,为聘用的基层法律服务工作者办理医疗保险和养老保险。
第三十四条基层法律服务所应当积极创造条件,加强办公用房、办公设施、办以装备的建设,不断改善执业条件,提高工作效率。
第四章检查监督
第三十五条地级司法行政机关应当每年对基层法律服务所进行年度检查。
对基层法律服务所的年度检查,于每年3月31日前组织进行。具体时间安排由省级司法行政机关确定。
新设立不满六个月的基层法律服务所,可以自下一年度起接受年度检查。
第三十六条基层法律服务所接受年度检查,应当提交下列文件:
(一)上年度本所工作总结报告和本年度工作计划;
(二)上年度本所财务报表;
(三)《基层法律服务所执业证书》副本;
(四)年度检查机关要求提交的其他文件。
第三十七条基层法律服务所的年度检查,由住所地的县级司法行政机关对其提交的文件进行初审,并在出具审查意见后报送地级司法行政机关。
地级司法行政机关审核后,对具备继续执业条件的基层法律服务所,确定为通过年度检查,在春〈基层法律服务所执业证书〉副本上加盖本年度检查合格印章。
第三十八条地级司法行政机关在年度检查中,对有本办法第四十二条所列行为、尚未处理的基层法律服务所,确定为暂缓通过年度检查,并按照本办法第四十二条至第四十五条的规定进行处理。处理完结,补办年度检查。
在年度检查中,对不符合本办法第八条规定条件的基层法律服务所,应当在县级司法行政机关监督下,限期整改。期满仍不能改正的,组建单位应当予以停办,并办理注销手续。
第三十九条基层法律服务所的年度检查结果,由地级司法行政机关自年度检查工作结束后一个月内报省级司法行政机关备案。
第四十条基层法律服务所的日常执业活动和内部管理工作,由住所地的县级司法行政机关和所在乡镇、街道司法所负责指导和监督。
县级司法行政机关和乡镇、街道司法所可以对基层法律服务所定期进行检查或者发现问题随时进行检查,可以要求基层法律服务所报告工作、说明情况、提交有关材料。基层法律服务所及其从业人员不得拒绝。
第四十一条各级司法行政机关对工作成绩显著、队伍建设良好、管理制度完善的基层法律服务所,应当定期或者适时给予表彰奖励。对事迹特别突出的,应当依照规定程序,报请省级司法行政机关或者司法部给予记功嘉奖。
第四十二条基层法律服务所有下列行为之一的,由住怕地县级司法行政机关予以警告;有违法所得的,按照法律、法规的规定没收违法所得,并由地级司法行政机关处以违法所得三倍以下的罚款,但罚款数额最高不得超过三万元:
(一)超越业务范围的;
(二)违反业务收费管理规定,擅自提高收费标准,自立名目乱收费的;
(三)以贬损他人、抬高自己、虚假承诺或者支付介绍费等不正当手段争揽业务的;
(四)伪造、涂改、抵押、出租、出借本所执业证书的;
(五)未经核准登记变更本所名称、法定代表人、执业场所和章程,擅自分立、合并或者设立业务接待站(点)的;
(六)不按规定接受年度检查,采用弄虚作假手段骗取通过年度检查的;
(七)违反财务管理规定,私分、挪用或者以其他方式非法处置本所资产的;
(八)聘用不具备执业资格的人员以基层法律服务工作者名义承办业务的;
(九)放纵、包庇本所基层法律服务工作者的违法违纪行为的;
(十)内部管理混乱,导致无法正常开展业务的;
(十一)法律、法规、规章规定应予处罚的其他行为;
第四十三条司法行政机关对基层法律服务所实施行政处罚,应当依照司法部〈司法行政机关行政处罚程序规定〉进行。
第四十四条基层法律服务所对行政处罚不服的,可以按照〈行政复议法〉和司法部有关规定申请行政复议。
第四十五条司法行政机关对基层法律服务所实施行政处罚的,应当同追究负有管理失误责任的该所主任的责任,严重者予以撤职或者解聘。
第四十六条司法行政机关对基层法律服务所实施行政处罚的同时,应当责令限期整改。期满仍不能改正,不宜继续执业的,由组建单位予以停办,报请地级司法行政机关予以注销。
第四十七条司法行政机关应当建立对基层法律服务所的投诉监督制度,设立投诉电话、投诉信箱,受理当事人和其他公民对基层法律服务所及其从业人员的投诉。
第一条为了规范合伙律师事务所的行为,保障合伙律师事务所健康发展,根据《中华人民共和国律师法》(以下简称《律师法》),制定本办法。
第二条合伙律师事务所是依法设立的由合伙人依照合伙协议约定,共同出资、共同管理、共享收益、共担风险的律师执业机构。
合伙律师事务所的财产归合伙人所有,合伙人对律师事务所的债务承担无限连带责任。
第三条合伙律师事务所依法独立开展业务活动。
第四条合伙律师事务所及其律师应当遵守律师职业道德和执业纪律。
合伙律师事务所及其律师不得从事商业性经营活动。
第五条合伙律师事务所及其律师应当接受司法行政机关和律师协会的指导和监督。
合伙律师事务所的律师应当接受合伙律师事务所的管理和监督。
第二章设立
第六条设立合伙律师事务所应当具备下列条件:
(一)有自己的名称、住所和章程;
(二)有书面合伙协议;
(三)有3名以上合伙人;
(四)有10万元人民币以上资产。
第七条合伙协议应当载明下列内容:
(一)合伙人,包括姓名、居住地、身份证号码等;
(二)律师事务所开办资金总额,合伙人出资方式及比例;
(三)合伙人的权利、义务;
(四)合伙人会议的职责、议事规则和程序,律师事务所的内部管理制度;
(五)合伙人收益分配及债务承担方式;
(六)合伙人入伙、退伙及除名的条件和程序;
(七)合伙协议及章程的解释、修改;
(八)合伙人之间争议的解决方法和程序,违反合伙协议承担的责任;
(九)律师事务所的解散与清算;
(十)合伙人认为应当载明的其他内容。
第八条合伙协议应当由全体合伙人协商一致并签名。
合伙协议自合伙律师事务所经核准登记之日起生效。
第九条设立合伙律师事务所,本办法未作规定的,按照《律师事务所登记管理办法》的有关规定办理。
第三章合伙人
第十条合伙人是指加入合伙律师事务所,参与合伙律师事务所内部管理,并对合伙律师事务所债务承担无限连带责任的律师。
第十一条合伙人应当具备下列条件:
(一)依法取得专职律师执业证书;
(二)具有五年以上执业经历;
(三)担任合伙人之前三年内未受过停止执业以上的行政处罚。
第十二条合伙人享有下列权利:
(一)参加合伙人会议,行使表决权;
(二)推选或者被推选为律师事务所主任或者管理机构的负责人;
(三)提请修改合伙协议、律师事务所章程和内部管理制度;
(四)监督合伙人会议决议的执行,监督律师事务所的执业活动和内部管理活动;
(五)依照合伙协议的约定退出合伙;
(六)依照合伙协议对律师事务所的财产拥有所有权和收益分配权;
(七)合伙协议约定的其他权利。
第十三条合伙人承担以下义务:
(一)依照合伙协议履行相关监督和管理职责;
(二)遵守合伙协议、律师事务所章程和内部管理制度;
(三)执行合伙人会议的决议;
(四)对本所聘用律师进行职业道德和执业纪律教育,对其执业活动实施检查和监督;
(五)对律师事务所的债务承担无限连带责任;
(六)合伙协议约定的其他义务。
第十四条合伙人应当在本所专职从事律师职业。
非本所的专职律师不得成为本所合伙人。
第十五条合伙律师事务所吸收新合伙人,应当依照合伙协议约定的条件和程序办理,并签订书面协议。
第十六条合伙人退出合伙,应当依照合伙协议约定的条件和程序办理。合伙协议没有约定提出退伙时间要求的,退伙人应当提前三个月通知其他合伙人。其他合伙人应当自收到通知之日起三个月内,与退伙人办结退伙事宜。
第十七条合伙人违反律师职业道德、执业纪律情节严重,或者因其过错给律师事务所造成重大损失的,合伙人会议可以依照合伙协议将其除名。合伙人被吊销律师执业证书的,合伙人会议应当将其除名。
合伙人退出合伙或者被除名的,有权取得合伙协议约定的财产份额及其他财产收益,并承担相应的义务。
第十八条合伙人死亡或者被宣告死亡的,其合法继承人有权依照合伙协议的约定取得被继承人死亡时在合伙律师事务所中应当分得的财产份额及其他财产收益。
第十九条合伙律师事务所变更合伙人后,应当在30日内到原登记机关办理变更登记。
第四章内部管理
第二十条合伙律师事务所应当设立合伙人会议。
合伙人会议由全体合伙人组成,合伙人会议的形式、召集方式和表决办法等由合伙协议约定。
第二十一条合伙人会议行使下列职权:
(一)制定本所的发展规划和年度工作计划;
(二)推选本所主任和管理机构的负责人;
(三)制定本所的内部管理制度;
(四)审议本所的年度工作总结报告;
(五)审议本所的年度财务预算方案、结算报告、收益分配方案及重大开支事项;
(六)决定合伙人的入伙、退伙及除名;
(七)审议对本所律师的奖励和处分;
(八)修改合伙协议、本所章程;
(九)决定本所的变更、终止;
(十)其他需要提交审议的重要事项。
第二十二条合伙人会议应当依照合伙协议约定的召集方式、议事规则和程序、表决办法,决定和处理本所重大事务。
合伙人会议的决议及审议、表决情况,应当以书面形式记载,并由出席会议的合伙人签字。
第二十三条合伙律师事务所根据需要可以设立日常管理机构,负责执行合伙人会议决议,管理律师事务所日常事务。
第二十四条合伙律师事务所主任对外代表律师事务所,其职责由合伙协议约定。
合伙律师事务所主任,依照合伙协议和本所章程规定的程序产生,报司法行政机关和律师协会备案。
第二十五条合伙律师事务所应当依照《律师法》以及司法行政机关、律师协会的规定,建立健全内部管理制度,并报司法行政机关和律师协会备案。
第二十六条合伙律师事务所应当统一管理内部事务,不得以任何方式放弃对其内设部(室)、分支机构、律师及其他工作人员的管理。
第二十七条合伙律师事务所承办法律事务,应当统一与委托人签订委托合同,统一收取服务费用和办案费用。
合伙人及聘用律师不得私自收取服务费用和办案费用。
第二十八条合伙律师事务所受理法律事务时,应当进行利益冲突审查,避免利益冲突。
第二十九条合伙律师事务所聘用律师和其他工作人员,应当按照国家有关规定签订聘用合同,并为聘用人员办理养老、医疗等社会保险。
第三十条合伙律师事务所应当建立业务学习培训、职业道德教育、服务质量监督、重大案件研究、年度总结考核、执业过错责任追究等制度。
第三十一条合伙律师事务所应当依照国家的有关规定,建立健全财务管理制度,加强财务管理。
第三十二条合伙律师事务所应当依照国家的有关规定,按照按劳分配、兼顾公平的原则制定分配制度。
第三十三条合伙律师事务所应当建立投诉查处制度。对于违反本所章程和管理制度的律师或者其他工作人员,根据其行为性质、情节轻重,给予警告、解除聘用关系或者开除等处分。
第三十四条合伙关系存续期间,合伙人的共同财产由律师事务所统一管理,未经合伙人会议决定,不得分割、挪用、处置。
第三十五条合伙律师事务所应当按照有关规定参加律师执业责任保险。
第三十六条合伙律师事务所应当按照规定向司法行政机关报送业务统计报表、经审计机构审计的年度财务报表。
第五章解散清算
第三十七条合伙律师事务所有下列情形之一的,应当解散:
(一)律师事务所合伙人已不足三人,且在三个月内未能补齐的;
(二)律师事务所的资产已不足10万元,且在三个月内未能补足的;
(三)合伙协议中约定的终止事由出现的;
(四)合伙人会议决定解散的;
(五)被依法吊销执业证书的;
(六)法律、法规及规章规定应当解散的其他情形。
第三十八条合伙律师事务所解散的,应当在15日内成立清算机构。
清算机构由全体合伙人组成,也可由合伙人会议指定若干名合伙人担任清算人。清算机构应当自成立之日起10日内通知未办结委托事项的委托人和债权人,并在司法行政机关指定的报刊上公告。
第三十九条清算机构应当依照法律的规定,清理合伙律师事务所的财产,编制财务清算报表和财产清单,处理未了结的事务,清理债权债务,处置清偿债务后的剩余财产等事宜。
第四十条合伙律师事务所清偿所有债务后,对剩余的财产,由合伙人依照合伙协议进行分配。
合伙律师事务所的财产不足以偿还债务时,由合伙人依照合伙协议对剩余债务承担无限连带责任。
第四十一条合伙律师事务所在清算期间,合伙人不得执业。合伙律师事务所的执业证书及合伙人、聘用律师的执业证书,应当上交原登记机关。
尚未办结的法律事务,由律师事务所与委托人协商解决。
第四十二条合伙律师事务所清算结束后,清算机构应当编制清算报告,经合伙人会议审议通过后,由律师事务所主任签名,报原登记机关备案。
合伙律师事务所应当在清算结束后15日内到原登记机关办理注销登记,同时将财务帐簿、业务档案、印章按照规定移交司法行政机关。
第四十三条合伙律师事务所解散清算的期限一般不得超过五个月。
司法行政机关和律师协会应当对清算活动进行监督。
第六章附则
第四十四条合伙律师事务所及其合伙人违反本办法规定的,由司法行政机关或者律师协会依照规定给予行政处罚或者行业处分。
第四十五条合伙人在律师事务所成立两年内,退出合伙或者被除名的,一年内不得作为合伙人申请设立新的律师事务所。因违反执业纪律、职业道德被吊销执业证书的合伙律师事务所,其合伙人在三年内不得作为合伙人申请设立新的律师事务所,但能够证明对导致律师事务所被吊销执业证书的事由不负管理责任的合伙人除外。
法国思想家孟德斯鸠在《论法的精神》中指出,一切有权力的人都容易滥用权力,这是万古不易的经验,有权力的人要把权力一直使用到遇有界限的地方才停止。如何控制行政裁量权的滥用,是世界性难题。在我国现行体制下,对行政裁量权的规制有行政、立法、司法三方面,但是每一个规制渠道都有其自身的不足。
(一)我国行政裁量权规制现状
1.行政内部规制现状行政机关内部监督是行政裁量权的内部制约机制,有2种监督方式:一种通过上级行政机关对下级行政机关及其工作人员行使裁量权的直接监督,及时纠正下级行政机关及其工作人员不当裁量的行为,是内部层级监督;另一种监督方式是由《中华人民共和国行政复议法》和《中华人民共和国行政监察法》规定的专门监督机关对行政裁量权的行使机关进行的监督,是一种行政专门监督。从总体上讲,内部监督立法仍不够完善,行政机关内部监督的程序缺乏制度性、规范性,不能完全有效地发挥其效能,而且监督主体的人员素质急待提高。
2.立法规制现状立法机构是权威的法律制定者,能够在立法机关提供的法律框架内运作,行政裁量权的运行空间将大为缩小。现阶段,对行政裁量权规制的立法没有单行统一的法律文本,只是散见于各行政法律法规中,常常以违法后的责任承担为其表现形式。另外,单纯依靠立法机构的法治建设和监督是不够的,必须有其他部门的相互配合。
3.司法规制现状司法是维护公民权益的最后一道防线。司法授予公民行政诉权,通过诉讼的渠道实现行政行为的个案公正。我国行政诉讼法的颁布为行政裁量权的司法控制提供了法律依据,但目前对裁量权的司法审查还存在一定的困难。在实践层面上,由于体制的原因,司法尚不能真正地完全独立,司法权或多或少地受到行政权的影响。鉴于此,我国司法审查行政裁量权制度的完善,还需经历一个长期的过程。
(二)行政裁量权行使中存在的问题
通过对行政裁量权规制现状的分析,可以看出,行政、立法、司法在规制行政裁量权方面都有其不完善的地方,正是这些不足给行政裁量权的违法和不当行使留下了空间。笔者在此对违法行使的问题进行探讨和分析。
1.行政裁量权违法行使的原因法律授予行政主体裁量权的根本目的是要求行政主体根据具体情况作出符合法律规定的、合理迅速的选择与判断。因此,它的动因必须符合立法的目的和精神,它应建立在正当考虑的基础之上,应合乎情理、客观、适度,不挟带任何恶意和偏见。而实践中,行政裁量权的行使之所以有时会背离当初立法的目的和初衷,其原因是多方面的,具体来说,主要有以下几方面原因。第一,从权力性质来看,行政裁量权容易被滥用。权力向来被认为是一种容易被滥用的东西。权力在某种意义上意味着利益,如果在授予权力的同时,不进行相应的限制和约束,权力必然被滥用。第二,从权力制约方面看,缺乏行政裁量权的有效监督机制。“不受制约的政治权力乃是世界上最具破坏力的、最肆无忌惮的力量之一,而且滥用这种权力的危险也是始终存在的。”第三,从行政程序法制方面看,我国行政程序法制建设缓慢。第四,从立法方面看,我国对行政裁量权进行约束的法律法规较少。第五,从行政主体方面看,行政执法人员素质偏低。“徒法不能自行”,制定再完备的法律亦须执法者的执行。行政裁量权能否合理运行除了完善的法律依据外,还取决于执法人员的个人素质,因为法律适用过程中存在主观判断的因素。
2.行政裁量权违法行使的形态行政裁量权违法行使的形态即违法行使的具体表现形式,主要表现为行政裁量权的滥用。笔者根据我国行政执法的理论和实践,将其划分为以下几种表现形式。第一,行政处罚显失公正。在执法实践中,难免受到一些不良因素的影响,发生裁量超过一定的标准或范围,出现显失公正的现象,造成行政裁量权的滥用。第二,不适当的考虑。不适当的考虑即指行政主体在作出具体行政行为的过程中出现了明显而重大的疏忽,明显遗漏应当考虑的事项或者考虑了不应当考虑的事项,从而使该具体行政行为丧失了基本的合理性。第三,行使裁量权目的不当。由于裁量权行使过程中需要行政主体进行主观判断,意味着裁量权的行使有着一定的主观弹性的空间。如果行政主体在执法过程中没有依据法律、法规的目的、原则和精神来执行法律,而是根据个人的好恶、徇私、牟利的意图,任意扩大裁量范围,滥用裁量权,则是明显违背了法律授权的目的和意愿,干扰和破坏了法制秩序。第四,拖延履行职责。由于诸多法律、法规对行政机关履行法定职责的时限未作明确规定或者只给出时段性限制,行政机关有选择何时履行法定职责的权力,但是根据行政管理的效率原则,行政主体应及时行使行政权、履行法定职责。如果行政主体出于某种不廉洁动机,严重拖延履行法定职责或者并非严重拖延情形,但是给相对人造成严重后果的行为,则构成行政裁量权的滥用。第五,裁量行为在具体行政行为中前后严重不一致。行政裁量权的特定性决定了针对某一具体事件的裁量结果不能被推而广之,该特征并不意味着相同或类似情形下,行政裁量结果不能够普遍适用。当行政主体针对事实、情节、后果相似的情形时,应采取相似或相同的措施,不能够随意作出前后不一致的行政决定。但一些行政主体往往会从自身利益出发,或者是考虑行政相对人的社会地位、政治背景等因素,滥用裁量权对同样的事实、情节、行为后果作出严重不一致的行政行为。
3.行政裁量权违法行使的危害行政裁量权得不到有效的监督,将会造成不可估量的危害,不但侵害相对人的人身、财产权益,而且会极大地损害行政的权威,降低政府的信誉,不利于社会的稳定和经济的发展。具体表现在以下几个方面。第一,侵犯行政相对人的合法利益。如果行政主体在作出具体行政行为时滥用裁量权,则必然侵犯行政相对人的人身和财产权益,甚至造成不可弥补的损失。第二,影响社会的稳定和经济的发展。如果行政主体滥用裁量权,处理问题存在随意性,势必引起群众怀疑和不信任,进而产生与行政主体的对立情绪,不配合行政主体的管理,可能导致更多行政违法行为的发生,影响社会秩序的稳定。第三,助长特权思想,滋生腐败现象。
二、规制行政裁量权的具体措施
在我国经济和社会发展的转型期,社会出现许多新生事物,行政机关因此被赋予了广泛的裁量权,如何规范行政裁量权的合理运行,日益成为人们关注的焦点。因此,完善我国行政裁量权的规制措施刻不容缓。笔者认为应从以下几个方面改进和完善。
(一)加强行政机关的内部监督
三权分立制度下,行政权必然受到来自权力机关、司法机关的制约和监督,但是,源自同一个系统内部的监督手段,如层级监督、行政监察、行政审计更具直接性、及时性、有效性的特征,应该受到高度重视,发挥更大的作用。
1.行政裁量权的层级监督对行政裁量权的层级监督是具有隶属关系的上一级行政机关对行使裁量权的行政机关的监督;监督的客体是裁量行为的合法性和合理性。此种监督具有全面性,弥补了司法审查只审查具体行政行为合法性的弊端。层级监督的重点在于:行政主体的行政裁量权是否合法有效,是否在法律设定的框架内进行;裁量权的行使是否遵循行政法的基本原则、目的和精神;裁量权行使过程中的价值选择是否符合公平、效率的要求;行政执法过程中有无越权失职和现象。
2.行政裁量权的专门监督专门监督是指由政府设立的专门机关对行政主体的执法情况和执法绩效予以监督。这种专门监督主要由行政监察和行政审计构成,分别从职能和财务2个方面进行。可以尝试将各行政机关内部的行政监察部门从所属机关的编制序列中划分出来,形成统一的从中央到地方的单列的行政监察系统中,但监察部门仍保留在原行政机关内部,这样,既能摆脱权属的控制对监察工作造成的不利因素,又能保证监察人员对所监督部门信息的掌握。如此一来,才能真正发挥出专门监督的职能。
(二)行政程序制度的健全与完善
程序公正是实质公正的保障,注重行政程序对行政机关裁量权的控制,无论在行政法学研究领域、政府,还是普通公民都受到越来越多的重视。行政机关在行使行政裁量权时应严格遵循法定程序,并形成一种程序机制,以保证行政决定的公开透明,保障行政相对人的充分参与权。为了保证裁量权的行使有一系列程序制度可以遵守,应从以下几个方面健全与完善。第一,回避制度。回避制度要求与行政行为有利害关系的行政执法人员不得参与该行政行为。第二,听证制度。该制度来源于英美普通法“自然正义原则”中的一条,即未经公开听证,任何人不应受到不利处理。该制度要求行政机关的具体行政行为给相对人造成不利影响时,应及时通知相对人,给予相对人提出异议的权利并听取相对人异议,在作出行政决定时予以充分考虑,从而有利于保护行政相对人的合法权利,并且为行政主体作出公正的决定提供程序性的保障。第三,时效制度。时效制度规定了行政主体在法定期限内不依法履行职责,就可能引起行政责任或导致行政行为无效,从而产生对相对人有利的法律后果。第四,信息公开制度。维护公民的知情权,增强公民参与国家管理的积极性,更加利于公众对行使行政裁量权的监督,从而扼制裁量权的滥用和腐败的产生综上所述的程序制度是行政行为过程中最基本的制度措施,行政机关应通过加强内部行政程序制度建设规范行政裁量权的合理运行。
(三)制定裁量基准所谓裁量基准
是指行政机关在法律规定的裁量空间内,依据立法者意图以及比例原则等要求,结合执法经验的总结,按照裁量涉及的各种不同的事实情节,将法律规范预先规定的裁量范围加以细化,并设以相对固定的具体判断标准。可见,裁量基准是行政机关能动性的体现,是为了弥补法律规定的抽象性与概括性,由行政机关进一步细化行政裁量权的行使范围,强化法律的合理适用。
1.制定裁量基准的可行性立法不可能穷尽一切法律细节来详细地确定所授出裁量权的范围,因此,需要对行政法律规范进行具体化的解释。裁量基准就是通过对有关裁量权行使范围等方面的法律规范加以具体化的解释,以确保裁量权行使的统一性、平等性、公开性和可行性。
2.裁量基准的功能裁量基准的功能在于限制裁量的范围,使得行政机关的裁量权大小适中,既防止过于宽泛的裁量权,也要避免裁量权过于狭窄而束缚了行政机关的主动性。
三、结论
一、违反行政程序法的表现形态
现代行政程序法的产生是行政法治理论成熟的重要标志,它使人们认识到了程序的独立价值,程序不再仅仅是作为实体权利、义务或是法律关系实质性内容的形式和手段而存在,“公正的行政程序规则不仅是实体权利义务充实发展的手段,同时反映着法治体制、法律正义观基本价值的核心。 ”(注:季卫东:《程序比较论》, 载《比较法研究》1993年第1期。)因而程序规则与实体规则一样必须得到严格的遵守。由于行政法的特殊性,行政实体法大多都是赋予行政主体一定的自由裁量权的法律规范,因此,要保障行政权合法运作,并充分保障行政相对人的合法权益,单靠实体规则很难实现,必须建立起一套法定的、科学的程序规则。正是从这一意义上讲,依法行政的实现在很大程度上决定于依程序法行政,也正是从这一意义上有人说,“行政法更多的是关于程序和补救的法,而不是实体法。”(注:(美)施瓦茨著:《行政法》,群众出版社1988年10月版,第3页。 )这是现代行政程序日益走向法典化、法治化的根本原因所在。
行政程序法是规范行政程序法律关系主体行为规则的法,它一方面要求行政主体在行使行政权时必须严格遵守法定程序规则,另一方面,要求行政相对方无论是在享有法定权利,还是在履行法定义务时都必须遵守法定程序,否则都会产生否定性的法律后果。近年来人们存有一种误解,认为行政程序法的规则只是针对行政主体的,因而对相对人的程序规则未给予应有的重视。实际上,程序要素不仅在行政主体的行为中体现出价值,而且同样在行政相对方的有关行为中表现出其法律价值。当然,在行政主体与行政相对方这对矛盾中,行政主体无论如何是矛盾的主要方面,因而程序要素的法律价值在行政主体方的行为中更为突出地表现出来。
无论是行政主体,还是相对方,其程序违法的表现形态主要有以下几种。(1)步骤违法,步骤是程序的重要要素, 任何行为都必须按照法定的步骤来进行,否则就可能造成程序违法,例如《中华人民共和国治安管理处罚条例》第34条规定“对违反治安管理的人处警告或者50元以下罚款的,或者罚款数额超过50元,被处罚方没有异议的,可以由公安人员当场处罚。对违反治安管理的人的其他处罚适用下列程序:(一)传唤……(二)讯问……(三)取证……(四)裁决。”相对人的行为同样要遵守法定步骤,例如申请许可证,必须先递交申请,经有关机关审检合格后方可获取。如1999年3月26 日国务院的《娱乐场所管理条例》规定:“设立娱乐场所经营单位,应当经其所在地县级以上地方人民政府文化行政部门、公安机关和卫生行政部门在各自的职责范围内依照本条例的规定进行审核,经审核合格的,方可向工商行政管理局申请注册登记,领取营业执照。”(2)方式违法, 作为程序要素的方式是指行为的表现形式,一定的行为必须以相应的形式表现出来,如书面形式、口头形式等,若某一行为不按法律规定的形式来进行则属程序违法。如《行政处罚法》第49条规定:“行政机关及其执行人员当场收缴罚款的,必须向当事人出具省、自治区、直辖市财政部门统一制发的罚款收据,未出具财政部门统一制发的罚款收据的,当事人有权拒绝缴纳罚款。”第39条规定:“行政机关依照本法第38条的规定给予行政处罚,应当制作行政处罚决定书。行政处罚决定书应当载明下列事项……”。相对人的行为同样要符合法定的方式,例如《行政复议条例》第32条规定:“申请人向行政机关申请复议应当递交复议申请书。”国外行政法中早有这样的规定,如美国《行政程序法》第556 条规定:“对诚实地及时地用宣誓书提出,并充分说明主持人或参加人存有个人偏见或其它不合格的情况,机关应将其作为本案的记录和决定的一部分而予以裁定。”可见,相对人申请相关人回避必须采用宣誓书的方式陈述理由并及时提出,否则视为放弃回避申请权。总之,凡属要式行为的,其行为均需按一定形式作出。(3)顺序违法。无论是行政主体, 还是行政相对方,其行为的作出必须按一定顺序来进行,这是行政程序法的又一规则。就行政主体来说,在进行有关执法时必须按顺序表明身份、说明理由、采取相关措施、作出行政决定,并将有关决定交付当事人,还要告知当事人有关权利。如果违反了这一顺序,将会导致程序违法。就相对人来说,在进行有关行为时,也必须注意按法定顺序进行,否则会导致对己不利的否定性法律后果。例如我国《集会游行示威法》第7 条规定“举行集会、游行、示威,必须依照本法规定向主管机关提出申请并获得许可。”可见,举行集会、游行、示威的顺序是申请获得许可举行。如果违反了这一顺序擅自举行集会、游行、示威的,按照该法规定。“公安机关可以对其直接负责人和直接责任人员处以警告或十五日以下的拘留。”(4)超过时效违法。遵守法定时效, 是行政程序法对行政程序法律关系主体的基本要求,也是程序规则普遍的表现形式。从法治的高度讲,有行为就有相应时效,而且这种时效是具体的、法定的。违反了法定时效,同样会导致程序违法。例如:《集会游行示威法》第10条规定,“主管机关接到集会、游行、示威申请书后,应当在申请举行日期的2日前,将许可或者不许可的决定书面通知其负责人,不许可的,应当说明理由,逾期不通知的视为许可。”《行政复议条例》第34条规定:“复议机关应当自收到复议申请书之日起10日内,对复议申请分别作出以下处理……”。这是对行政机关的时限规定。《行政复议条例》第29条规定:“公民、法人或者其他组织向有管辖权的行政机关申请复议,应当在知道具体行政行为之日起15日内提出,法律、法规另有规定的除外。”这是对相对人的时限规定。又如《行政处罚法》第42条规定:“当事人要求听证,应当在行政机关告之后3日内提出; 行政机关应当在听证的7日前,通知当事人举行听证的时间、地点。”这里, 对相对人的时效和行政机关的时限分别作出了规定。国外行政法中都有关于时效的规定,如意大利《行政程序法(草案)》规定,相对人提出有关申请时,若申请书未贴或少贴印花时,只有当申请人在20日内补正的,才可能发生受理的法律效果。不管是行政主体还是行政相对人,违反了法定时限均产生相应的对己不利的法律后果。
二、违反行政程序法的法律责任之比较
“程序违法也属违法”以及违反法定程序应承担法律责任,从理论上来讲似乎无须争辩,既然程序与实体一样具有自身的独立价值,那么违反程序自然承担与违反实体同样的法律责任。但是,由于程序规定与实体规定相比,有它的抽象性等与实体规定之间存在的客观差异,以及程序终究要为实体服务,乃至离开实体也就无所谓程序,使得实践中程序违法之后果,并不像实体违法责任那样简单。对此,各国行政程序法或行政诉讼法以及行政诉讼判例也多有差别。
(一)有关国家和地区程序违法责任比较
一般认为:行政行为明显违法并导致损害行政相对人权益,包括程序违法已导致对行政相对人不公正的待遇,应撤销该行政行为,并认定该行政行为自始无效。但对程序方面违法,也不能采取一刀切的简单化态度。许多国家和地区行政程序法中都有一些“适当宽松”的规定,即对有某些“瑕疵”的行政行为予以补正。
在德国,行政程序的法律效力与行政程序的不同类型有关。德国的行政程序分类有“正式程序”与“非正式程序”之分;有“外部程序”与“内部程序”之分;有“行政立法程序”与“行政裁决程序”之分。行政程序的类型不同,其法律效果也有所不同。根据德国行政程序法的基本精神,违反有关程序、方式的行政行为,相对于内容上“实质违法”,是一种“形式违法”,因此如构成程序违法,以撤销该行为为原则,确认其无效为例外。德国行政程序法第44条规定了行政行为具有严重瑕疵的,包括程序严重瑕疵的,为无效行政行为;另外,在撤销和无效两种纠正方式外,第45条则对“不导致第44条规定无效的对程序或形式的违反”的行政行为则可视为补正,这些情况包括:1.事后提交行政行为所需的申请(对行政相对人而言);2.事后提出所需的说明理由;3.事后补作对参与人的听证;须协作的委员会,事后作出行政行为所需的决议;4.其他行政机关补作其应作的共同参与等。
德国《联邦行政程序法》规定,对法律未特别规定适用某种程序时就适用“非正式程序”。该法第10条规定:“行政程序不受一特定形式约束,对形式有特别的法律规定时依该规定。行政程序的进行应力求简单和符合目的”。所谓“非正式程序”即指程序之时间、方式、内容等都没有明确规定的程序,由行政机关采取职权主义在自由裁量权范围内行使(尽管行政机关被授权依其裁量行为时,裁量活动也须符合授权目的,且应遵守法定的裁量界线。)其承担法律责任的形式、要求与“正式程序”应有区别。德国《联邦行政程序法》规定的“正式程序”包括:程序开始、调查事实、听取当事人陈述以及作出行政决定等。
在德国,行政机关在行政程序开始或进行过程中,针对程序而非最终实体问题所作出的行为,其目的在于最终达成实体决定,这样的行为与程序缺乏独立性,是形成最终决定之一环,因此,在德国不能对之单独提起撤销请求,换言之,行政相对人只有等这类程序完成,行政主体作出最后行政决定之后,才能将此类程序行为连同行政决定,经由法律途径解决“程序违法”问题。但学者对此有不同意见,认为“纯粹程序行为”不可对之单独提出救济,但若此程序行为在实体上影响当事人权利,则应允许当事人单独对此提起救济。
德国法典第47条还对行政行为的转换作出规定,即“具瑕疵的行政行为与另一行政行为目的相同,作出前者的行政机关依已发生的程序和已采取的形式也可能合法作出后者,且具备作出要件的,可将前者转换为后者。”此外,德国程序法典中还有对某些有程序或形式瑕疵的行政行为只要其对实体决定不具影响力可不予撤销的规定。
在法国,行政程序违法分为“形式上的缺陷”和“程序滥用”两种形式。所谓“形式上的缺陷”是指“行政行为欠缺必要的形式或者程序,或者不符合规定的形式和程序”。“程序滥用”是指“行政机关利用某种程序达到另外一种比较困难或者效力较低的程序所要达到的目的。”(注:参见董@①舆主编:《外国行政诉讼教程》,中国政法大学1988年8月版,第88页;应松年主编:《行政法与行政诉讼法词典》, 中国政法大学出版社1992年版,第686页。 )但是无论是“形式上的缺陷”还是“程序滥用”,一般可以成为行政法院在越权之诉中撤销行政决定的理由,但是否被撤销还要视具体情况而论。这样做的理由在于,法律规定行政行为的程序是出于不同的目的,有时为了保障相对人的合法权益,有时是为行政机关作出行政决定的必要准备,有时是为了协调各不同部门的活动,基于其不同的目的,行政行为的效力与违法后果也不完全相同。法国还根据是否影响行政决定内容,以及其目的能否补正等,将法定程序区分为是否是主要程序形式,是不是保护相对人合法权益,是否在紧急情况下实施的,事后是否可以补正的等具体情况。
西班牙1992年的《公共行政机关及共同的行政程序法》,在程序合法性问题上既坚持了原则性,又体现了灵活性。该法第五编第四章“无效及可撤销性”条款规定,公共行政机关的行政行为,“完全偏离该法建立的程序为完全无效”。(第62条第一款第5项),但同时又规定,“包括引起权力偏差的任何违反法律程序的行政机关的行为均可予以撤销”,“但是,形式上的瑕疵只有在行为缺少实现其宗旨所必须的正式手续或引起利害关系人无自卫能力时才能确定其可予撤销。”(第63条)
在行政法中,无效的行政行为被认为自始至终不产生法律效力,而撤销的行政行为一般被认为自撤销之日起失去法律效力。因而两者的法律后果不一样,从西班牙行政程序法的规定中可见,引起行政行为无效的程序违法和引起行政行为撤销的程序违法,其情形的严重程度是不一样的,也就是说程序违法的严重性不同,其法律后果也不一样。
对相对人的有关程序及其后果作出明确规定,也是西班牙新行政程序法的特色之一。该法第六编第二章“程序安排”条款规定,“应由利害关系人履行的手续,必须在作出有关行为通知之日起的10天内完成,除非有关规定确定了其期限”,“无论何时,行政机关如认为利害关系人的某个行为不具备必要的手续,应告知其作者,并给予其10天予以完成。”“对于不履行上述两条规定的利害关系人可宣告他们失去履行有关手续的权利。”(第76条)
英国是一个非常重视程序的国家,它要求行政机关的行政行为必须遵守程序公正原则,尤其是当相对人的合法权益受到行政行为的损害或行政行为将产生不利后果时,要给予相对人提出意见的机会,行政机关及有关行政官员必须充分考虑当事人所提意见。“一个行政机关,在适当情况下,必须给予受到他们决定影响的人一个申诉机会,……在没有听到他要说的话之前就剥夺他的权利是不公正的。”(注:(英)丹宁著:《法律的训诫》,群众出版社1985年8月版,第82页。 )违反公正原则的后果也不是一概而论的,法院一般根据具体情况而论,如果违反了公正原则对当事人影响不大,法院可作撤销决定。
在英国,成文法规定的程序很多,诸如调查程序、咨询程序、通知程序、公布程序、副署程序、提交审查程序、批准程序、组织程序、委托程序等。其中有内部程序和外部程序、强制性程序和任意性程序之分。行政机关违反成文法明文规定程序的称为程序上的越权行为。程序上越权行为其后果不像实体上的越权那样一概无效,违反任意性程序的行政行为可能仍然有效。区分强制性程序与任意性程序的标准是,是否对公共利益造成重大影响。(注:参见王名扬著:《英国行政法》,中国政法大学出版社1987年版,第158—161页。)
在英国,违反“自然正义”原则的行政行为是无效(void)还是撤销(voidable)素有争议,多数认为违反听证程序的决定为无效,因为“如果违反正义本质的事项,则根本没有法定意义的决定可言”。但也有少数意见认为,应给予听证而未给予听证的,只能决定撤销,个案也可补正。
在实务上,英国极少规定程序违法的法律效果的法律。程序瑕疵的法律效果一般由法院决定。英国早期划分“强制(mandator)程序”与“任意(directory)程序”。 只有违反“强制程序”的才可决定无效。
现在英国为确定程序违法的严重性, 规定了“重要性标准”(importance test),此种“重要性标准”在应用上有弹性, 相关案例中可以归纳出若干原则:
(1)行政机关课人民以财务负担或者其他限制时, 应严格遵守程序要件;
(2)作出决定时, 未依法定程序咨商利害关系人或者未依法定程序进行调查,其决定也可能无效;
(3)公告或者通知之方式应妥当, 使利害关系人或者公众得为有意义之参与,否则,公告或者通知则无效。
(4)未教示当事人救济途径者,原决定无效。
同样奉行“法律程序至上”原则的美国,视“正当法律程序”为法律生命之所在,“正当法律程序”原则赋予当事人许多重要的权利:得到有关通知的权利、提出证据和论证的权利、辩论和质证的权利、要求根据卷宗中记载的证据进行裁决的权利、查阅卷宗的权利等。如果行政行为侵犯当事人以上程序权利,则可能造成其无效的后果。美国《联邦行政程序法》第706 条规定在六种情况下负责司法审查的法院可以判定行政机关的行为、决定和结论非法并予以撤销,其中第四种情况就是行政机关的行为没有遵循法定程序。例如根据行政程序法规定,行政机关在法规制定前应将通告刊于《联邦登记》上,这是一种法定方式,行政机关不得违反,否则法院可以采取强制措施或者宣布所制定的法规无效。但也并不是任何违反程序的行为都会导致行政行为无效的后果。在行政机关制定法规时,“除非有特别法律规定,制定规章基本上是行政机关自己的事,除非法律另有规定,否则,不得以行政机关在颁布某项规定以前没有举行听证会,没有与受此规章影响的各方协商或通过其他方式征求他们的意见为由宣布规章无效。”(注:(美)施瓦茨著:《行政法》,群众出版社1986年版,第148页。)在作出有关行政裁决时, 法律不仅要求行政机关要严格遵守法定的羁束程序,如法律要求行政机关以听证笔录作为裁决依据,而行政机关不举行听证,则该行为无效,而且还要求行政机关合理地选择法定的自由裁量程序,否则行政机关会因滥用裁量程序而受到法院的责难。
日本1993年通过的《行政程序法》对“申请所为之处分”提供审查基准和标准处理期间。该法第5 条规定:“行政机关对许认可等之申请应依法令之规定订定判断所必要之基准。”该法第6 条又规定:“行政机关应尽力订定自申请到达其办公处所时起至对该申请为除非时止,通常应需之标准期间。”无论是审查基准还是标准处理期间,都规定以适当方法公告之。问题是行政机关没有遵守自己订立的标准期间,是否可以以行政机关“不作为”向法院提起诉讼。日本学者对此有不同意见,有的学者认为,行政机关订立的标准期间,仅是行政机关自律的努力目标,不构成不作为之违法,否则行政机关可能为避免不作为违法的诉讼,而设定很长的标准处理期间,这对行政相对人的利益会造成更不利的后果。另外一些学者则对此有不同看法,认为此标准处理期间是行政机关的承诺,所以行政机关不遵守自订之期间,应可作为认定行政机关不作为违法的“重要参考”。
日本《行政程序法》第8 条规定:“行政机关驳回许认可等请求之处分时,应同时对申请人明示该处分之理由。但依法令所定许认可等之要件或公告之审查集中基准已明确规定有数量指标或其它客观之指标时,由申请书之记载或附属书状即知其不符合者,得于申请人请求时,始予明示理由即可。前项本文所规定之处分以书面为之时,其理由应以书面示之。”日本最高法院认为,明示理由有具体的要求,仅附记行政处分所依据的法律条文仍不是以表示已“明示理由”,也就是说必须说明具体理由。
日本《行政程序法》第35条对行政指导规定了“以书面形式为目标,但非要件”的精神,即“为行政指导者,应明确告知其相对人该行政指导之趣旨、内容及承办人。行政指导以言词为之者,如相对人请求交付记载前项规定事项之书面时,为该行政指导者,除行政上有特别困难外,应交付之。”日本最高法院认为,本条既赋予行政相对人以请求书面交付之权,行政机关如果不以书面形式交付,行政相对人当然可以以诉讼请求之。
我国台湾地区曾仿照德国关于行政处分有无效与得撤销两种处理方式,对行政机关法规命令因其程序违法导致无效和废弃两种处理结果。如行政机关命令其订定依法应经其他机关核准,而未经核准者,可导致命令无效。如行政机关命令依法应经听证并依听证笔录订定,而听证笔录所示证据不以支持其决定者,订立命令的行政机关应自行或由上级机关命其废弃全部或一部。命令经废弃者,自废弃之日起,失其效力。
在台湾地区又有所谓的“重要性理论”之倾向,即重大的程序违法可以构成撤销原处分之原因,轻微的程序违法则不影响决定的结果,不构成撤销的原因。
1990年由翁岳生教授主持起草的行政程序法草案中有关于“最低限度之程序”的规定:“行政机关订定命令,除关于军事或外交事项者外,应依本节规定之程序为之。但法律另有更严格之规定者,从其规定。”
台湾地区1998年10月由“立法院委员会联席会议”通过的台湾行政程序法草案第105 条有关“行政处分”无效的涉及程序违法的有“不能由书面处分中得知处分机关者”,“应以证书方式作成而未给予证书者”等几种情况,在这种情况下“无效之行政处分自始不生效力”。但该草案又在第108条中作了补充:“违反程序或方式规定之行政处分, 除依105条规定而无效者外,因下列情形而补正:一、 须经申请始得作成之行政处分,当事人已于事后提出者。二、必须证明之理由已于事后证明者。三、应给予当事人陈述意见之机会已于事后给予者。四、应参与行政处分作成之委员会已于事后作成决议者。五、应参与行政处分作成之行政机关已于事后作成者。前项第2款至第5款之补正行为,仅得于诉愿程序终结前为之;得不经诉愿程序者,仅得于向行政法院起诉前为之。”这一规定,既给予行政机关某些程序瑕疵以补正的机会,又给予时限的必要限制。
值得注意的是,台湾地区1998年10月2 日经“立法院”会议修正通过的《行政诉讼法》中未有关于程序违法审查的明确规定。因此,早在修正草案讨论时期,就有学者批评道:“缺少司法审查支持,行政程序法有如无牙的老虎”。看来这种批评并未见效。
从以上有关国家和地区行政程序违法的后果比较中可见,无论是大陆法系国家,还是英美法系国家,行政主体程序违法的后果并不一定都会直接影响到行政行为效力,而是要根据某种行为程序违法是否影响到相对人的权益,是否影响行政决定的实体内容和效果以及是否影响到公共利益等具体情况加以调整。国外的经验未必都可以应用到中国来。但是,对行政程序瑕疵的分析、评价判断与处理确实不宜简单化,国外的经验还应全面介绍、深入研究。我们认为:中国社会目前法律意识整体水平不高,在行政程序意识在行政机关和执法人员中普遍需要提高的情况下,既不宜对违反法定行政程序的行为规定过于严格的法律责任,也不宜规定过于“宽松”的法律责任,作为成熟的《行政程序法》的制定,则宜作一些具体情况与类型的区分,以便“未雨绸缪”,对各种可能发生的情况加以规范。在这方面,应对案例进行分析,总结经验。
按照省政府的布署,××州在实施阳光政府重大决策听证制度工作中,强化组织领导,扩大宣传范围,加强督促检查,使阳光政府重大决策听证制度建设全方位高质量稳步推进。现将我州上半年工作情况总结如下:
一、重大决策听证制度工作进展情况
根据××州人民政府重大决策听证制度实施方案的规定,
××州人民政府法制办公室负责全州重大决策听证制度的推进工作,指导十三市、县和州级部门的决策听证工作,并会同州监察局对重大决策听证工作进行监督检查。特别是对于社会发展中涉及公共利益、人民群众切身利益以及社会公众普遍关注的重大决策事项,对全州经济社会发展有重大影响的决策事项,且由州政府实施的听证事项,要依照州政府的委托,适时组织听证,并在决策前采取面向社会公开的方式组织听证。严格按照程序进行,保证听证的合法性;听证会结束后,形成书面听证报告,报告州人民政府。并向社会公布听证情况。同时组织指导好十三市、县政府各部门听证制度的贯彻落实,严格审查其听证报告,认真出具审查意见。并对十三市、县的听证事项进行监督检查。
我州于二〇〇九年三月开展重大决策听证制度工作,及时以文件、电传、传真、电视电话会等方式下发通知,截止五月三十日州直部门填报听证事项二十九项;十三县市填报听证事项六十项。并在政府网站公开了听证项目。三月十一日下午,××州建设局对《××州住宅共用部位、设施设备专项维修资金管理实施细则(试行)》进行听证;五月十四日上午,××县人民政府对《××县村级财务委托服务工作》进行听证;五月十五日上午,××州规划局对《××州域城镇体系规划修改》进行听证;同日,河口县对《蒙河铁路河口县辖区征地拆迁补偿方案》进行听证;屏边县对《蒙河铁路屏边县辖区征地拆迁补偿方案》进行听证;六月××县对《资源开发利用审批制度》;开远市对《乡村旅游发展规划》和《卷烟零售许可合理化布局方案》;河口县对《河口县国家机关事业单位差旅费管理办法》进行听证;××州人民政府对行政复议案件审理听证;州司法局对2009年“五五”普法“三五”依法治州中期完成评估情况进行听证;州工商局对工商行政处罚案件审理听证(3件);上述听证事项除行政案件外,为增加政府工作透明度和公众参与度,在举行听证会时都专门邀请了广电、报社等新闻媒体记者采访报道。且听证会程序合法合规,提交材料齐全,已登记备案。
二、主要做法
一是注重工作“三结合”,整体推进“两不误”。
××州在实施阳光政府重大决策听证制度工作中,牢固树立科学发展观,各项工作整体推进,做到“三结合”、
“两不误”:一是与学习实践科学发展观活动相结合。州人民政府充分认识到建设阳光政府是学习实践科学发展观最直接的本质体现,切实把实施阳光政府重大决策听证制度工作与当前正在开展的学习实践科学发展观察活动有机结合,进一步增强贯彻落实科学发展观的紧迫感和自觉性。加快构建阳光政府的体制和机制,找准当前政府系统在推行阳光政府重大决策听证制度工作中存在的亟待解决的问题,全方位、多渠道提高促进科学发展的能力和素质,努力开创科学发展的新局面,努力推动各级政府机关在服务群众、履行政务职能等方面的质量和水平再上台阶;二是与转变机关作风提高工作效率相结合。全州各级各部门在实施四项制度工作中,以进一步强化机关作风建设为突破口,强化公共服务职能,全州各级行政机关牢固树立“群众利益无小事”、“微笑在窗口,满意在大厅”的工作服务理念,在组建政务服务中心的基础上,进一步整合、优化审批程序,规范收费行为,提高行政机关工作效能和服务水平,提高办事效率,努力构建阳光政府服务典范。从整体看,随着四项制度的不断推进,全州各级行政机关作风进一步改善,行政效率进一步提高;三是与进一步打造法治政府和责任政府相结合。在实施阳光政府四项制度中,××州正确处理好建设阳光政府与建设责任政府、法制政府的辩证关系,真正将建设阳光政府作为加快法制政府和责任政府建设的延续和深化,采取切实有效措施,结合阳光政府四项制度的实施,进一步加大法制政府八项制度和责任政府四项制度的落实力度,全力打造法制政府、责任政府和阳光政府。
二是扩大新闻宣传度,营造舆论促氛围。××州阳光政府四项制度建设工作中,重视新闻宣传工作,充分利用广播、电视、报纸、简报、网络等载体,多形式,多渠道认真抓好阳光政府四项制度的新闻宣传,紧紧围绕人民群众关心的热点、难点问题及阳光政府四项制度建设的重点安排、重点步骤进行宣传报道,以点带面,扩大影响,提高四项制度的社会关注度和参与面,进一步增强四项制度的社会认知度和满意度。截止目前,××州阳光政府四项制度工作信息在《××日报》、《中国××网》、《××人民广播电台》、《××州实施阳光政府四项制度工作简报》、《××州政务信息公开门户网站》、等各种新闻媒体、报刊上采用28篇(条),扩大了新闻宣传范围,营造了良好的舆论氛围。
三是加强引导,强化督促检查。州政府法制办在时间紧、人员少、任务重的情况下积极会同政府办公室督办科加大督促检查力度,多次到县市检查,并采取直接到其行政部门抽查,对发现的问题及时指出,对其在重大决策听证制度工作中碰到的困难和问题,耐心解答、主动引导。州政府法制办专门制作了《××州人民政府法制办公室关于重大决策听证会程序(试行)意见》(红府法[2009]第23号),文件及时下发全州县市政府及行政部门,为全州各级行政机关的重大决策听证工作作了统一的要求。在全州各级行政机关建立了听证工作月报制,有效促进了阳光政府重大决策听证制度工作的扎实推进。
三、存在问题
一是少数单位认识不到位,个别部门对实施阳光政府四项制度重要性认识不足,重视不够,没有召开专题会议研究工作,还存在应付、走过场、摆花样的情况;
二是由于时间仓促,加之对重大决策听证工作的生疏,因此我州的重大决策听证工作还需不断加强和完善;
三是部门间工作差异较大,参差不齐,工作开展不平衡;
四是少数部门工作材料、信息简报等报送不及时,质量不高。
四、下步工作打算
一是进一步规范进行重大决策听证工作,严格按照《××州实施阳光政府四项制度实施方案》的规定组织实施重大决策听证。做到程序、实体合法合规。