合同法的法律特征

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合同法的法律特征范文第1篇

    消费信贷合同是以偿还本金和支付利息为前提条件的有偿合同,不同于无偿拨款,也不同于消费借贷中的无偿借贷。消费信贷合同区别于消费借贷合同的一个重要特征,就在于其有偿性。缔结消费合同的一方为以盈利为目的商业企业,消费者迟延付款或使用货款,都必须支付给对方一定的对价,表现为利息、手续费,统称为财务费用。消费信贷合同的有偿性决定了当事人所承担的注意义务显然要较无偿合同中之注意义务要重。而且,消费信贷合同正是因为其有偿性质而缓和了其要物契约之特征,因为学理上要物契约通常为无偿,而消费信贷,尤其是金钱借贷,多为有偿,故消费信贷的有偿性反过来又支持了其诺成性的特征。

    二、消费信贷合同为双务合同

    在消费信贷合同中,消费者享有使用贷款或延迟付款的权利,同时负有偿还贷款本金和支付利息的义务;信贷提供者享有收回贷款和获取利息的权利,同时负有交付贷款或迟延收款的义务。如果其中一方不履行其义务的话,另一方的权利就无法实现,当事人之间的权利义务关系是相互关联和相互依赖的。若把消费信贷合同看作是单务合同的话,贷与者的诸多义务将被免除,如支付义务和告知义务等,消费者的诸多权益也将得不到保护,如物之瑕疵抗辩等。

    三、消费信贷合同为附和合同

    当前普遍认为,消费信贷合同的内容由信贷提供者事先拟好,而信贷提供者制定的消费信贷合同内容往往完全从其本身利益出发,所以各条款均偏重消费者的义务,反之,自身所付的义务却极少。而且这些条款一般并不以免责条款的形式出现,内容大致合法却不合理,且内容的数量既庞大和复杂,专业性较强,非一般的消费者所能理解,消费者只能决定是否缔结合同,而无商讨的余地,即消费者仅有缔结与否的自由,而无决定内容的自由。对此问题,可适用合同法,对消费信贷合同的条款应本着诚实信用的原则,进行客观和合理的解释,在对合同条款有争议时采取对消费者有利的解释。消费信贷合同虽以合同的面目示人,但由于消费信贷合同当事人的特点决定了消费立法侧重于保护消费者一方,体现保护消费者利益的立法精神,故消费信贷合同从某种程度上修正了合同的平等自由原则。主要表现在:消费信贷合同缔结的限制,合同内容的限制以及冷却期制度的规定等方面。

    (一)消费信贷合同中,对合同缔结的表示,规定了非常严格的限制,即合同必须是书面形式的而且在合同缔结后必须交付书面文件。如以《日本的分期付款销售法》为例,其规定合同若不是采用书面形式的话,则不能成立,还规定合同缔结后,信用供给者不得拖延,一定要把记载着一定思想的书面文件交付给消费者,否则要科以刑罚。③而一般的合同形式自由,也就是说如果合意成立的话,不论是书面还是口头都可以订立合同以强调合同意思的自由、交易的迅捷。

合同法的法律特征范文第2篇

[关键词]

涉外 民商事合同 法律适用 理论与实践

涉外民商事合同的法律适用是审理涉外民商事案件中的难点和重点问题，理论性较强，实践中具体情况也是多种多样，在审判工作中令人难以把握。因而，对涉外民商事合同的法律适用问题进行理论性和实务性的分析与研究，是非常必要和急需的。

涉外民商事合同法律适用的基本原则

一、涉外民商事合同法律适用的含义

涉外民商事合同，即所谓的国际民商事合同，是指由于某种跨国因素的存在而涉及不同国家的立法管辖权或不同国家之间法律的选择的合同。 涉外民商事合同关系是国际民商事法律关系的一种，由于不同国家调整合同法律关系的民商事法律互不相同，同一合同问题适用不同国家的法律，结果可能完全不同，因此在涉外民商事合同关系中不可避免的存在着法律冲突问题，“即对同一民事关系因所涉各国民事法律规定不同而发生的法律适用上的冲突” .国际私法上所讲的涉外民商事合同的法律适用，就是指在出现涉外民商事合同法律冲突时，运用国际私法的有关原理和规则来确定处理合同争议所应适用的实体法律的过程，即合同的法律选择或合同准据法的确定。涉外民商事合同怎样确定应适用的法律，在国际私法领域有一个长期发展的过程，目前主要有两种途径，一种是依据冲突规范来确定合同准据法，另一种是通过适用国际统一实体法，直接确定合同当事人的权利义务。利用冲突规范确定合同准据法，是国际私法中解决涉外民商事合同法律适用问题最主要和最有效的方法。国际统一实体法解决方法由于其在适用主体及领域方面存在的自身局限性，在现阶段并不能取代冲突规范的地位和作用。需要指出的是，对于某一涉外民商事合同的法律适用而言，适用冲突规范确定准据法和适用统一实体法直接调整，二者只能择一用之，不得兼而并用。 在一般情况下，有统一实体规范时，就要适用统一实体规范，只是在没有统一实体规范可适用时，才适用冲突规范。

二、目前国际私法中涉外民商事合同法律适用的基本原则

（一）当事人意思自治原则

国际私法上的当事人意思自治原则，是指合同当事人可以通过协商一致，自由选择支配合同的准据法的一项法律选择原则。意思自治原则是一项古老的原则，其本身具有确定性、一致性、可预见性及易于解决争议的显著优点，其在世界各国的立法和实践中得到肯定，其已成为目前确定合同准据法最基本的首要的原则。

（二）最密切联系原则

最密切联系原则是指就某一合同法律关系在当事人没有选择应适用的法律或选择无效的情况下，法律不具体规定应适用的准据法，而是由法院在与合同关系有联系的国家中，选择一个在本质上与该合同有重大联系、利害关系最密切、选用这一法律最合理的国家的法律予以适用。 最密切联系原则作为意思自治原则的补充，是一种新的法律选择方法，其核心是通过对合同以及与合同有关的各要素进行综合分析来寻找与合同有最密切联系的法律，其给予法官以较大的自由裁量权，提高了法律适用的灵活性、客观性和合理性。

（三）合同自体法原则

合同自体法原则是当事人明示所选择的法律，当事人没有明示选择时，根据合同的条款、性质和案件的情况推断当事人会意图适用什么法律，如果当事人意图不明确，不能通过情况推断的，合同受与其有最密切、最真实联系的法律支配。 从某种意义上讲，合同自体法原则实际上是意思自治原则和最密切联系原则的结合，它即肯定意思自治原则的优先地位，又以最密切联系原则作为补充。

（四）强制性规则必须适用原则

强制性规则，也称为“直接适用的法律”，是指那些具有强制力的，可以撇开冲突规范援引而直接适用的法律规范。该原则在合同领域的反映尤为突出，它与当事人意思自治原则相反，具有直接适用的效力，当事人不能通过协议选择和减损，而是必须予以适用。

我国关于涉外民商事合同法律适用的理论与实践

一、我国立法中确认的涉外民商事合同法律适用的基本原则

我国《民法通则》、《合同法》及原《涉外经济合同法》、最高人民法院《关于适用〈涉外经济合同法〉若干问题的解答》（以下简称《解答》）等有关法律以及大量的司法解释从不同的方面和角度对我国涉外民商事合同的法律适用问题作出专门的规定，确立了以意思自治原则为主，以最密切联系原则为补充，兼顾国际条约、国际惯例和强制性规则的涉外民商事合同法律适用基本原则。

（一）当事人意思自治原则

《民法通则》第145条第1款、《合同法》第126条均规定：涉外民商事合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律。这充分说明，我国将合同当事人意思自治原则作为涉外民商事合同法律适用的首要原则。

（二）最密切联系原则

在当事人对合同的准据法没有明示选择时，我国立法中没有采取推定当事人意图的办法，而是根据最密切联系原则来确定合同准据法。该原则是我国立法确定的涉外法律适用的补充性原则，它是对当事人意思自治原则的必要补充。《民法通则》第145条、《合同法》第126条对此均有相应规定。

（三）国际条约优先适用原则

我国一贯恪守条约必须遵守的国际法准则，在立法中对于涉外民商事合同的法律适用，一直坚持国际条约优先的原则。《民法通则》、《民事诉讼法》、《海商法》以及原《涉外经济合同法》均明确规定：中华人民共和国缔结或参加的国际条约同我国法律有不同规定的，适用国际条约的规定。

（四）国际惯例补缺原则

我国法律允许在一定条件下适用国际惯例，这不但是在立法上顺应国际趋势的做法，而且也是对我国民商事立法尚不完备的一种弥补方法。《民法通则》第142条第3款以及原《涉外经济合同法》第5条第3款均规定，当中国法律或国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。

（五）强制性规则必须适用的原则

我国为了维护和实现自已在某些领域里的重大利益，制定了强制性规则适用于特定的涉外民商事合同，直接排除外国法律的适用。原《涉外经济合同法》第5 条、《合同法》第126条明确规定：在我国境内履行的中外合资、合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用我国法律。

二、我国司法实践中涉外民商事合同法律适用应注意的问题

（一）适用当事人意思自治原则的几个问题。

我国立法中虽然明确了涉外合同法律适用的当事人意思自治原则，但对其具体适用却未作详细的规定。根据国际私法的理论及司法实践，在适用当事人意思自治原则时，应明确以下几个问题：

1、当事人选择法律的范围

对此问题，各国的规定不尽相同，总体上讲分为两种情况，即有限制选择和无限制选择。有限制选择是当事人只能选择与合同有某种联系的国家的法律，无限制选择是对当事人选择的法律不加限制，当事人可以选择与合同没有联系的国家的法律。 我国《合同法》126条规定，当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，但对可供选择的法律的范围至今尚未明确。而根据《解答》的规定，当事人选择的法律可以是中国法，也可以是港澳地区或外国法，并未要求所选择的法律与合同或当事人必须有某种联系。虽然《解答》已废止，但司法实践中仍沿用上述作法。“由此可见，我国司法实践与理论研究中都是倾向于不对当事人选择的法律加以限制”。

2、当事人选择法律的时间

当事人选择法律的时间有两种含义：当事人什么时候选择法律；当事人选择法律后能否协议变更。对此我国司法实践中采取相当宽松和灵活的做法，当事人在订立合同时或发生争议后未选择法律的，人民法院允许当事人在开庭审理前作出选择，当事人选择法律的时间从合同订立时一直延长到案件开庭审理前。关于当事人对选择的法律能否变更，笔者认为当事人对法律的选择是双方意思表示一致的结果，而协议变更实质上是双方的重新选择，所以当事人在订立合同后通过协商一致可以变更此前选择的法律，当然变更应在开庭审理前作出，并不得影响第三人的利益。

3、当事人选择法律的方式

当事人选择法律的方式无外乎有两种，一是明示选择，二是默示选择。明示选择是指当事人在订立合同时或订立合同后，把双方确定要适用的法律用文字等形式明确表示出来。默示选择则是当事人没有明确表示所选择的法律，但从合同订立的情况和内容等来看，可以显示当事人所要选择的法律。我国司法实践中只肯定明示选择，而没有肯定默示选择。但笔者认为，根据意思自治原则只要反映了当事人选择法律意愿的选择方式都应该被允许，因此应当有条件的承认当事人默示选择的效力。所谓的条件，就是以当事人的行为所表现出来的主观意志为标志。

4、分割选择与不可分割选择

这个问题是指当事人选择的法律所适用的范围，是合同的全部，还是合同的不同方面。我国《合同法》规定当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，但对于“合同争议”的具体含义现行法律未作出解释。《解答》中曾规定，所谓合同争议包括双方当事人对合同成立与否、成立时间、合同内容的解释、合同的履行、违约责任、合同的变更、中止、转让、解除、终止等发生的争议。由此可见我国在司法实践中是采取分割方式确定合同准据法的，允许当事人选择合同不同部分发生争议时所适用的法律。对此目前急需立法或司法解释予以明确。

5、主从合同的法律选择问题

在涉外审判实践中我们时常会遇到当事人对主合同选择了适用的法律，而对从合同适用的法律未做出选择，此时从合同应当如何适用法律，目前法律尚无明确规定，在实践中存在着不同的观点。笔者认为，对于从合同的法律选择问题，应当具体情况具体分析。如果主从合同的当事人相同，我们可以认定主合同中所选择的法律当然适用于从合同，除非当事人就从合同另行选择了适用的法律。如果主从合同的当事人不一致，那么根据合同的相对性原理，主合同当事人所选择的法律对从合同的当事人不具有当然的约束力，从合同应当根据相关规定自行确定所适用的法律。

（二）根据最密切联系原则适用法律的问题

最密切联系原则的连结点是抽象的，适用该原则的关键在于对最密切联系因素的判定。国际上判定最密切联系因素的方法主要有两种，一是英美法系国家的合同要素分析法，另一种是大陆法系国家的特征性履行法。合同要素分析法使法官拥有较大的自由裁量权，容易导致法官大量适用自已相对熟悉的法院地法，使合同的法律适用缺乏精确性。而特征性履行法能够避免合同要素分析法的缺陷，增强确定合同准据法的稳定性和针对性。

我国在立法上对最密切联系因素的判定采取了特征性履行的方法，主要体现在《解答》中以特征性履行的标准确定了十三种合同的最密切联系地。而在我国司法实践中，许多法官在判断最密切联系地的时候，往往脱离《解答》基于特征性履行方法所确定的最密切联系地，无视双方争议合同的性质和履行特征，而简单地采用合同要素分析的方法，仅仅根据几个与案件法律关系并无实质联系的连结点是在我国内地，就简单的确定以我国法律作为最密切联系的法律，从而导致法官随意扩大法院地法即我国法律的适用。为了解决这种滥用最密切联系原则的现象，笔者认为在适用最密切联系原则确定准据法时，应当坚持以特征性履行法为主，以合同要素分析法为辅的方法。首先，依据法律对有关合同的特征性履行的规定确定应适用的法律，这当然需要法律对更多合同的特征性履行标准作出明确的规定；其次，对于法律未作特征性履行规定的合同，应采用特征性履行与合同要素分析结合的方法，从量和质两个方面综合分析各连结因素，从而确定其重心所在，准确合理地找到应当适用的法律。这也需要在立法或司法解释中，列举确定最密切联系地应考虑的各连结因素，从而增强其可操作性。日前中国国际私法学会所起草的《中华人民共和国国际私法示范法》中，根据特征性履行法明确规定了二十四种涉外民商事合同的最密切联系地，这比《解答》的规定更为广泛和具体，具有很强的可操作性，对指导司法实践具有很高的参考价值。

三、我国审理涉外民商事合同纠纷适用法律的具体步骤

根据以上对我国涉外民商事合同法律适用基本原则及相关问题的分析，在涉外民商事合同纠纷的审理中，应当按照下列步骤确定合同所应适用的法律。

首先、必须查明我国法律中是否存在必须适用的强制性规则，即合同争议是否必须适用我国法律。

其次、根据当事人意思自治的原则，看当事人是否选择了适用的法律。当事人选择适用的法律可以包括中国法、外国法、国际条约和国际惯例。只要其选择没有违反我国的公共利益和我国法律的强制性规定，就应直接适用当事人选择的法律。

第三、在我国法律没有规定必须适用的强制性规则，当事人也没有选择适用的法律时，根据国际条约优先适用的原则，应当查明该争议是否属于某一国际条约的适用范围。如果双方当事人所属国都是该国际条约的缔约国或参加国，而该条约规定缔约方当事人必须适用的，则应直接适用该国际条约。

第四、如果我国法律没有规定必须适用的强制性规则，双方当事人又未选择适用的法律，争议也不属于国际条约的适用范围，则应当运用我国法律中有关冲突规范的规定确定应适用的法律。

第五、如果我国法律对所争议的合同的法律适用没有明确的冲突规范规定，则应当根据最密切联系原则，适用与合同有最密切联系的国家或地区的法律。

第六、如果根据冲突规范的指引，应当适用外国法时，应当按我国法律所规定的查明途径去查明该外国法关于案件争议问题的具体法律规定，确实无法查明的则应适用我国法律。

第七、如果根据冲突规范的指引，应当适用中国法时，则应直接适用我国法律中关于案件争议问题的具体法律规定。

第八、如果在适用中国法时，发现中国法律的规定与中国参加或缔结的国际条约相抵触，则应适用相关的国际条约。

合同法的法律特征范文第3篇

一、最密切联系原则在法律适用中的利弊分析

（一）最密切联系原则的优势第一，最密切联系原则具有灵活性。最密切联系原则克服了以往适用冲突规范的生硬性，将主观与客观、法官的自由裁量权与法律关系的各种客观因素结合起来，避免了传统冲突法中对每种法律关系只规定一个固定连结点的弊端，给千奇百怪的法律冲突提供了灵活有效的解决办法，顺应了当前涉外合同法律关系复杂多变的客观形势。第二，最密切联系原则保证了裁判的一致性。国际私法追求的目标之一是使同一法律关系适用相同法律，但因为各国冲突法规定之不一致，在世界范围内还难以找到实现该目标的办法。而最密切联系原则的运用就是在自由裁量权的运用和发展过程中采用科学的方式和方法，保证审判的科学性，从而实现判决和裁定的一致性。第三，最密切联系原则追求结果的客观、公正。传统的法律注重形式上的平等，强调“法律面前人人平等”，在合同纠纷案件的审理中，法官采取传统单一，机械的选择方法，根据法律规定确定审理结果。表面看来很公平，但是面对复杂的合同法律关系，不同的案件有不同的特点，机械的依法裁判很难有真正的公平。而最密切联系原则本着追求实质正义和个案公平的态度，通过给予法官一定的自由裁量权来解决纠纷，从而保证了审判结果的客观、公平。第四，最密切联系原则具有补缺的功能。“法律必须是稳定的，但不可一成不变”。随着涉外合同法律关系的日益复杂，法律冲突的现象越来越多，对于未发生的可能性立法者也不可能考虑的面面俱到，故而各国的立法必然会存在一定的滞后或疏漏。此时就可以运用最密切联系原则来权衡各种因素从而找到适当准据法以期达到解决问题的目的。

（二）最密切联系原则的灵活性克服了传统选择方法的单一、僵化的不足之处，但其灵活性是以牺牲其确定性为代价的。过分的随意性使人们在从事法律活动时显得无所适从，导致涉外合同法律适用的不稳定性和不可预见性。第二，无法排除法官的地域性偏见。法官在审理涉外合同案件时不可避免的会受到思想和民族情结的影响，为了本国的利益，法官不自觉的就可能会扩大法院地法的适用，而最密切联系原则为法官提供了扩大法院地法的法律依据，以为认定法院地法与某一涉外民商事案件最密切联系对法院来说是轻而易举的。第三，自由裁量权乱用导致非公平性。最密切联系原则的应用在很大程度上依赖于法官的分析和判断，而法官的素质和能力各异，运用最密切联系原则的方式往往不一致，即使对性质相同的案件也可能会选择不同国家的法律，其判决也会因此而不同，从而导致判决的不公平性。综上，最密切联系原则适用上的最大优点是赋予法官在法律适用上的一种自由裁量权。其潜在缺点是，缺乏具体的实施过程中的精度和准度，法官不能排除地域偏见。这就产生了如何扬长避短，在涉外合同法律适用过程中科学、公正、合理的运用最密切联系原则的问题。

二、最密切联系原则在我国涉外合同领域的发展和完善

令人欣喜的是，2011年最新颁布的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》，明确地将最密切联系原则写入立法，确立了该原则在解决涉外民商事法律关系的重要地位。第2条第2款规定：“本法或者其他法律对涉外民事关系的法律适用没有规定的，适用与该涉外民事关系有最密切联系的法律”。该法没有像奥地利国际私法法典那样将最密切联系原则上升为一般条款，也没有像瑞士国际私法法典那样采取例外条款的形式，而是将该原则作为一项补充性原则。特别是在涉外合同领域，该法以最密切联系原则为仅次于当事人意思自治原则的法律适用准则，并采用了“特征性履行说”。第41条明确规定，在当事人没有协议选择合同准据法的情形下，合同“适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律”。根据我国最高人民法院《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》，合同争议包括合同的订立、合同的效力、合同的履行、合同的变更和转让、合同的终止以及违约责任等。因此，本法就不涉及当事人缔约能力问题和合同的终止及违约责任等问题。

我国立法对确定最密切联系地采用了“特征性履行”的方法。这样既顺应了国际通行的做法，吸纳了现代国际私法理论的最新成果，又在某种程度上保留了中国特色，有利于保护我国当事人的利益。同时，考虑到“条约必须信守”原则，在中国缔结或参加的与合同有关的国际条约同中国的法律有不同规定时，应当适用国际条约的规定，但中国声明保留的条款除外。若合同应适用我国实体法而我国法律无相关规定，则可以适用国际惯例。鉴于对最密切联系原则的利弊分析，我们还应对在涉外合同领域最密切联系原则的具体应用做出相应的完善。

合同法的法律特征范文第4篇

    所谓有效合同,是指依照法律的规定成立并在当事人之间产生法律约束力的合同。

    从目前现有的法律规定来看,都没有对合同有效规定统一的条件。但是我们从现有法律的一些规定还是可以归纳出作为一个有效合同所应具有共同特征。根据《民法通则》第55条对“民事法律行为”所规定的条件来看,主要应具有以下条件:1、行为人具有相应的民事行为能力;2、意思表示真实;3、不违反法律或者社会公共利益。

    因为上述三个条件是民事行为能够合法的一般准则,当然也应适用于当事人签订合同这种民事行为。所以,合同有效的条件也应当具备上述三个条件,只不过是根据《合同法》第52条的规定,《民法通则》中的“不违反法律”具体表现为不得“违反法律、行政法规的强制性规定”。同时结合到《合同法》第10条等规定来看,有些合同的生效或有效还要求合同必须具备某一特定的形式。因此,以上四个条件也就是合同有效的要件。从《合同法》第44条来看,就是要“合法”。当然以上四个条件也都是《民法通则》、《合同法》的相关具体规定,只有符合这些条件,合同才能“合法”,也才会有“有效”的可能。

    合同如果成立后生效,则会在合同当事人之间产生法律约束力。我国《合同法》第8条规定,依法成立的合同对当事人具有法律约束力,当事人应当按照约定履行自己的义务,不得擅自变更或者解除合同。而且依法成立的合同,受法律保护。如果一方当事人不履行合同义务,另一方当事人可依照本条规定及合同的具体要求对方履行或承担违约责任。

    由于目前我国还没有建立起第三人侵害债权制度,所以如果第三人侵害合同债权时,另一方当事人只能依据《合同法》第121条的规定要求违约方承担违约责任,当事人一方和第三人之间的纠纷,依照法律规定或者按照约定解决。也就是说根据合同的相对性原则和现有的法律规定,有效合同的法律约束力仅限于合同当事人之间,对当事人之外的第三人并无法律约束力,没有为守约方或受害方提供更加全面、有力的保护,有待合同法的进一步的修改和完善。

合同法的法律特征范文第5篇

关健词：违约责任  继续履行  采取补救措施  赔偿损失  违约金  定金

违约责任，也可以称违反合同的民事责任。通常是指一方或双方当事人违反合同规定的义务，依照法律规定或者合同约定由违约方所承担的民事责任，是违   

反合同义务的结果。

违约责任的承担形式，是指合同当事人违反合同义务后，按照合同的约定或者法律的规定承担违约责任的具体方式。当事人只要违反合同，就应当承担违约责任。违约责任的承担形式依据合同法分为：继续履行、采取补救措施、赔偿损

失、违约金、定金等形式。

合同法对违约责任的承担形式作了上述规定，但实践中，如何确定违约责任的承担形式，一是要根据当事人合同中的约定或法律规定；二是根据当事人的请

求；三是要结合具体案件的具体情况确定。

一、继续履行

违约责任的继续履行，在《民法通则》第111条规定为：“当事人一方不履

行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件的，另一方有权要求履行或者采取补救措施，并有权要求赔偿损失。”《合同法》第107条规定与《民法通则》第111条的规定类似。第109条规定：“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。”第110条规定：“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（1）法律上或者事实上不能履行；（2）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（3）债权人在合理期限内未要求履行。”

（一）继续履行的含义和特征

继续发行，又称实际履行、特定履行，是指当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定时，另一方当事人可要求其在合同履行期限届满后继续按照合同所约定的主要条件继续完成合同义务的行为。继续履行与一般履行行为有所不同，它是法律规定的对违约行为人的一种强制措施。继续履行作为违约救济的方式之一，一直为我国合同法律所确认。需要指出的是，实际履行后，还有其他损失的，可以请求赔偿损失。

继续履行具有如下特征：

1、继续履行是承担违约责任的形式之一。《合同法》第107条明确规定，继

续履行是一种承担违约责任的方式：（1）继续履行是在当事人未能按照合同约定正常履行义务时，由法律强制其继续履行该义务因而为法的强制，属于责任的范畴。（2）继续履行是一种独立的违约责任形式，与采取其他补救措施、赔偿损失等违约责任形式一样，其适用的前提是合同当事人一方不履行合同或者履行合同不符合约定的条件，而不需要以其他违约责任是否能够适用为前提条件。

2、继续履行的内容是强制违约方交付按照合同约定来应交付的标的。法律之所以要规定不同的违约责任形式，是因为需要从不同的角度对受害方给予救济，由此不同的违约责任方式有着不同的功能和作用，从满足受害方的需求方面其相互之间不能替代。尽管一些责任之间存在着排斥的关系，但其主导方面是互补的关系。继续履行的功能是满足债权人获取债的标的意图，如果债权人的主要意图是为了获取标的，那么，继续履行就有着特别的意义。反之，债权人对于是否获取标的本身并不在意，而主要是通过标的交易获取利润。那么，如果履行就未必有太大的意义。因此，继续履行在有些合同中对于债权人有特别的意义。在有些合同中不一定有太大的意义。但是，无论其意义如何，其功能都是为了实

现合同的宗旨。

3、继续履行是实现履行原则的补充或延伸。在我国《合同法》的履行原则中常常强调实际履行原则，即按照合同约定实际履行权利义务而不能以其他方式替代合同的实际履行。实际履行首先是应当为意义上的正常履行，即当事人自觉地按照合同的约定继续履行，使合同目的得到正常实现。合同的正常履行固然是常态，而不履行合同或者不完全履行的现象也在所难免，在合同不能得到正常实现时，强制实际履行不失为一项对实际履行原则的补救或补充，是实际履行原则的一种延伸。

4、继续履行可以与违约金、赔偿损失、定金罚则并用，但不能与解除合同并用。《合同法》第112条规定：“在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。”第114条第3款规定：“当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”作为解除合同，就是合同关系

不复存在，债务人也不再负履行义务，因此，解除合同与继续履行是完全对立的补救方法，两者不能并用。

（二）金钱债务违约的继续履行

金钱债务是指当事人所负直接表现为支付货币的义务。当事人未履行金钱债务的违约行为，即未支付价款或者报酬的行为，包括两个方面：一是完全支付价款或报酬；二是不完全支付价款或报酬。无论是完全不履行还是不完全履行，违约方都应承担相应的违约责任。《合同法》第109条规定，当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。这里既包括了完全不履行也包括了不完全履行，也就是说，无论是完全不履行，还是不完全履行，违约方都应承担支付相应价款或者报酬的义务，守约方都有要求违约方支付相应价款或者报酬的权利。违约方完全不履行时，守约方有权请求其支付全部价款或报酬，违约方不完全履行时，守约方有权请求其履行其未履行部分。

（三）非金钱债务违约的继续履行

非金钱债务，是指除货币支付以外的债务，如提供货物、劳务、完成一定工作量等。非金钱债务不同于金钱债务，其标的往往更具特定性和不可替代性，所以非金钱债务的履行更加强调实际履行原则。当事人在履行非金钱债务时存在违约行为时，包括不履行非金钱债务和履行非金钱债务不符合约定条件时，通常守约方均可请求违约方实际履行。在违约方不履行非金钱债务时，守约方有权请求人民法院采取强制措施，强制违约方履行其非金钱债务。但守约方的履行请求，并不排除经守约方的请求，由违约方主动实际履行非金钱债务。

（四）对非金钱债务违约的继续履行的限制

根据《合同法》第110条之规定，对于非金钱债务的违约，有下列情形之一的，权利人不能再向债务人提出继续履行的请求：

1、 法律上或者事实上不能履行。履行的目的是促使违约方完成履行合同约

定的义务，但如果因违约方的违约使合同丧失了履行可能性，在此情况下，强制债务人履行义务也是不可能的。这里的“不能履行”是指履行的标的客观不能和永久不能，如果只是暂时不能的，对方仍可要求违约方履行。不能履行包括法律上的不能履行和事实上的不能履行。法律上的不能履行主要体现在根据法

律规定，违约后债务实际履行会与其他法律相冲突。如在债务人破产时，如果强制其履行其与某债权人所订立的合同义务，这实际上是赋予该债务人优先权，使其优于违约方的其他债权人受偿，这是有悖于破产法的规定的。二是在某些情况下，法律并不要求违约方实际履行，而只能要求其承担其他违约责任。事实上的不能履行体现在标的的特殊性，如标的物是特定物时，因债务人违约致使其毁损丢失的，就在事实上无法继续履行。

2、 债务的标的不适于强制履行或者费用过高。债务的标的是指债务内容，

也就是说债务人按照合同约定应当履行的合同义务内容。强制履行又称强制实际履行，是指当事人一方不履行合同或者履行不符合约定时，另一方要求法院强制违约方按照合同约定履行其义务，不得以支付违约金和赔偿损失等其他违约责任代替履行。强制履行有两层含义：一是非违约方必须借助国家的强制力才能使违约方完成履行；二是必须要求违约方按照合同约定的债务标的履行。但如果债务的标的不适于强制履行，非违约方不得要求违约方履行，如在基于人身依赖关系以及提供个人服务产生的合同义务不适于强制履行。强制债务人提供一定劳务就可能涉及侵犯人身自由的问题，我国宪法和法律都规定了公民的人格尊严和人身自由不受侵害，如果强制债务人履行一项劳务势必会侵害债务人的人身自由和其他人格权。此外，如果强制履行费用过高，会在经济上导致不合理。非违约方也不得请求强制履行，任何合同的履行都要体现在经济上的公平性和合理性，违约责任的目的在于弥补非违约方的损失，平衡合同双方的利益。如果费用过高，既会给违约方带来不合理的负担，又会给履行本身付出巨大的经济代价。因此，履行费用过高的，非违约方只能选择其他违约方式得以救济。

3、 债权人在合理期限内未要求履行。债权人在合理期限内未要求履行，是

指合同一方当事人违约后，债权人应当在合理的期限内向违约方提出继续履行的要求，如果超过合理的期限，债权人的这种请求即先消失，不能再提出继续履行的要求。至于何为合理期限内，法律没有明文规定，这就要求根据具体案件的具体情况斟定。但不能违反法律有关诉讼时效期限之最长规定。

二、采取补救措施

采取补救措施，主要是指当事人违反合同的事实发生后，为防止损失发生或扩大，而由违反合同行为人依法律规定或者约定采取的措施，以给权利人弥补或者挽回损失的责任形式，主要适用于质量不符合约定的情况。《合同法》第111条规定：“质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任，对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第61条仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退伙、减少价款或者报酬等违约责任。”

（一）违约人承担的违约责任的确定

质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。如当事人已经作了约定的，依据合同自由原则，自然应适用当事人双方的约定，但这并不排除法律对约定的调控。

对违约责任没有约定或者约定不明确，依照《合同法》第61条仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以适用法律推定。

（二）法律推定的责任形式

当质量不符合约定的，如适用《合同法》第61条仍无结果的，则受损害方可根据标的物的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等责任形式。具体而言：

1、修理。修理指合同一方当事人交付的标的质量不合格，有修理的可能并为债权人所需要时，债务人消除标的质量缺陷的补救措施。该种补救措施主要适用于买卖合同承揽合同等。

2、更换。更换是指合同一方当事人交付的标的质量不合格，在没有修理的可能，或者如果进行修理所需费用过高或者修理所需时间过长的情况下，债务人交付，同类、同质量、同重量的标的物的补救措施，该种补救措施多适用于买卖合同。

3、重作。重作是指在基本建设工程承包、承揽等合同中，由债务人重新完成工作成果的补救措施。

4、退货。退货意味着要解除合同，只有在卖方所供标的物质量瑕疵致使不能实现合同目的，买方才可选择退货的补救措施。

5、减少价款或者报酬。当事人在合同履行中，若质量不符合约定的，受损方有权请求减少价款或报酬，以维护受损方的合法权益。

三、赔偿损失

（一）赔偿损失的概念及特征

所谓赔偿损失，是指合同当事人由于不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成财产上的损失时，由违约方以其财产赔偿对方所蒙受的财产

损失的一种违约责任形式。它是指由法律规定的，一方当事人违反合同给另一方造成损失的，应对此损失承担的补偿性责任。

赔偿损失，是违约责任中的一种重要形式。《合同法》第112条规定了赔偿损失适用的场合，即：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失”。第113条规定了赔偿损失的方法，即：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后，可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”

违约的赔偿损失具有如下特征：

1、违约的赔偿损失是合同违约方违反合同义务所产生的责任形式。违约赔偿的前提是当事人之间存在有效的合同关系，并且违约方违反了合同中约定的义务。如果当事人一方违反的不是合同约定的义务或者合同没有成立、合同无效、合同被撤消等，其所要承担的不是违约的赔偿损失责任，而是应当承担缔约过失等其他责任。

2、违约的赔偿损失具有补偿性。违约的赔偿损失是强制违约方给非违约方所受损失的一种补偿。违约的赔偿损失一般是以违约所造成的损失为标准，这与定金责任、违约金责任等违约责任有所区别。

3、违约的赔偿损失具有一定的随意性。我国《合同法》允许合同当事人事先对违约的赔偿损失的计算方法予以约定，或者直接约定违约方付给非违约方一定数额的金钱，体现了合同自由的原则。

4、违约的赔偿损失以赔偿非违约方受到的实际全部损失为原则。合同当事人一方违约，对方会遭到财产损失和可得利益的损失，这些损失都应当得到补偿。

（二）赔偿损失的构成要件

赔偿损失的构成要件，因其适用的归责原则不同而有所不同。

在适用过错责任原则时，赔偿损失的构成要件包括：（1）损害事实。损害事实的存在是承担赔偿责任的第一要素，没有损害事实的存在，也就根本谈不上支付赔偿金。（2）违约行为。如果仅有损害事实的发生，但不存在违约行为，也就是说，损害事实的发生是由于其他行为造成的，行为人也不承担责任。（3）主观过错。（4）违约行为和损害事实之间存在因果关系。

（三）赔偿损失的原则

因合同当事人的违约行为给对方当事人造成损害时，依法应当赔偿所造成的损失，其损失的赔偿应当遵循下列原则进行：

1、完全赔偿原则。所谓完全赔偿原则，是指因违约方的违约行为使受害人遭受的全部损失，都应由违约方负赔偿责任，也就是说违约方不仅应赔偿对方因合同履行而得到的履行利益。当然，《合同法》中所称的定金赔偿是指对受害人遭受的全部财产损失予以赔偿，同时此种赔偿应限制在法律规定的合理范围内。

2、合理预见原则。定金赔偿原则是对非违约方的有力保护，但从民法之基本原则出发，应将这种损害赔偿的范围限制在合理的范围之内。

我国《合同法》第113条规定：赔偿损失不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。其主要内容为：（1

）预见的主体为违约方；（2）预见的时间为合同订立之时；（3）预见的内容为违反合同可能造成的财产损失的范围；（4）判断违约方能否预见的标准采用主观和客观相结合的标准，即通常与同类型的社会一般人的预见能力为标准。

3、减轻损害原则，是指在一方违约并造成损害之后，受害人必须采取合理措施以防止损害的扩大，否则受害人应对扩大部分的损害负责，违约方此时也有权请求从损害赔偿金中扣除本可避免的损害部分，所以也称为采取适当措施避免损失扩大原则。

减轻损害原则的构成要件：（1）损害的发生由违约方所致，受害人对此没有过错。（2）受害人未采取合理措施防止损害扩大。受害人根据当时的环境，尽自己的努力实施了一般人认为可能防止损害扩大的有效措施，即使行为结果未能阻止损害的扩大，也认为受害人尽到了义务。（3）受害方的不当行为造成损害的扩大。

4、损益相抵原则，是指受害人基于损害发生的同一原因而获得利益时，应将所受利益从所受损害中扣除，以确定损害赔偿范围，即违约方仅就其差额部分进行赔偿。

损益相抵原则的构成要件：（1）违约损害赔偿之债已经成立，这是适用损益相抵的前提条件。（2）违约行为造成了损害和收益，即违约行为不但给受害人造成了损害，而且为受害人带来了收益。违约行为与损害和收益都具有因果关系。

5、责任相抵原则。《合同法》第120条规定；“当事人双方都违反合同的应当各自承担相应的责任。”这体现了责任相抵原则，其构成要件是：（1）当事人双方都违反合同。即双方都存在违约行为，是适用相抵原则的前提。（2）双方各自承担相应的责任。

四、违约金

（一）违约金的概念及特征

违约金，是指不履行或者不完全履行合同义务的违约方按照合同约定，支付给非违约方一定数量的金钱。违约金是合同违约方应承担违约责任的方式之一，违约金在大多数国家通常由合同当事人约定，法律对此不作规定。其具有以下特征：1、违约金是由合同当事人约定的；2、违约金的数额是由当事人预先确定的；3、违约金条款是否适用，取决于合同当事人是否违约。

（二）违约金的性质：第一，违约金的稳定性；第二，违约金的惩罚性和补偿性。

（三）违约金责任的构成要件

违约方承担违约金责任应当具备以下条件：1、当事人一方违反合同的行为存在；2、有违约金责任的约定；3、当事人违反合同行为不具有免责事由；4、对违约金责任的限制，《合同法》第114条第2款规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。

五、定金

定金的概念及特征

定金是指合同的一方当事人以担保其债务的履行为目的，而向对方给付一定金钱或其他代替物，债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。定金具有以下特征：1、定金具有从属性，是从属于主债权的从债。2、定金具有实践性，定金担保不仅需要双方当事人的意思表示一致，而且还需要实际交付定金。3、定金具有违约金性质，在定金合同有效的情况下，定金交付以后，主合同双方当事人无论哪一方未按合同履行，定金就会对违约方进行制裁，并可补偿债权损失，定金就相当于预先交付的违约金。

定金依法成立，并实际交付，便产生了法律效力。定金的法律效力是指定金合同有效成立后在当事人之间产生的相应权利义务关系。在发生违约情况下，给付定金的一方不履行约定的债务，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。需要指出的是，定金与现实生活中存在的预付款是不同的。预付款是当事人预先付给对方一定数额的价款，实质上是一种在合同履行期限还没到时而提前支付的价款，是对合同义务的预先履行，它本身就是价款或者价款的一部分，它不是对合同履行的担保，在对方不履行合同时也不适用双倍返还的定金罚则。

主要参考书目：

（1）最高人民法院编著：《合同法解释与适用》，新华出版社，1999年版

（2）李国光主编：《中国合同法条文解释》，新华出版社，1999年版

（3）宋海萍、何志、毕献星著：《合同法判解研究与适用》，人民法院出版社，2001年版