法律论证的意义
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法律论证的意义范文第1篇
[论文关键词]正义概念 正义标准 启发意义
一、作者介绍与著作写作背景
（一）作者简介
埃德加·博登海默（Edgar Bodenheimer），1908年出生于德国柏林，在海德堡大学获得法学博士学位，1933年移民美国后在华盛顿大学研习美国法律并于1937年获得LL.B学位。从1951年开始担任犹他大学和芝加哥大学法律教授，并于1975年成为加利福尼亚大学法学荣誉教授，1992年去世。博氏是综合法理学的代表人物之一，主要研究领域为法理学（法律哲学）。主要论著有：《法理学》，《法理学：法律哲学法律方法》，《论正义》，《权力、法律和社会》，《责任哲学》和《英症状法律体系导论》等。
（二）写作背景
博登海默生活的那个年代正是历史法学派、分析法学派和哲理法学派相互论争的时代，各个学派以其各自的理论根源为依据，并结合当代社会发展的经验教训对法律的“实然”和“应然”等传统问题进行论战，交锋愈演愈烈。与此同时，一部分学者鉴于三大法学派的理论的片面性，试图找出另外一条道路。这些学者看到，之所以各个学派之间存在争论，是在于每个学派都由于自己的理论只关注法律理论中的一个方面而存在着缺陷。因此，他们试图建构一种统合各派之优点的综合法理学派。米杰罗·霍尔教授是这种观点的倡导者，他所撰写的《统一法理学》、《法理学中的理性和现实》、《民主社会的活法》等论著，为综合法学产生奠定了理论基础。霍尔从综合方法论和认识化的前提出发，认为法是“形式、价值和事实的特殊综合”。据此，他严厉批评了法学理论中的“排他性缺陷”（Particularistic Fault），尤其对三大流派割裂法的价值要素和事实要素的做法进行了谴责。按照霍尔的观点，当今西方法学所需要的，就是把分析法学、社会学法学以及自然法理论中有价值的成分统一起来，建立一门联合诸法学流派的“综合法理学”。埃德加·博登海默自20世纪50年代起，积极响应霍尔的倡导，加入了建立综合法理学的运动，并在他的《法理学》中阐述了综合法理学的观点和主张。
二、著作结构分析
《法理学——法律哲学域法律方法》一书作为经典法律理论论著，无论从它的语言上还是它的内容上看都可谓是博大精深的，作为法律的初学者仅仅是在较短的时间内浏览此书是很难从根本上把握住本书的精髓的，需要先纵观全书结构框架，再分别研究学习，方能懂得作者的苦心研究成果的深刻内涵。
本书共分为三大部分，第一部分是法哲学的历史沿革，作者将自古希腊至20世纪70年代的各派西方法律哲学的理论观点做了一一的陈述；第二部分是法律的性质和作用，作者在此部分中分析了秩序的需求，正义的探索过程，从而得出了“法律是秩序与正义的综合体”的结论，并在此基础上分析了法律的性质与作用；第三部分法律的渊源和技术，作者在这一部分分析了关于法律方法的问题，同时对法律推理程式，以及对价值判断在审判程序中的作用等方面都做了较为详尽的分析。
由于对法律的性质和作用的哲学思考是博登海默先生的这本书的核心，所以该书第一部分的历史阐述成为第二部分理论分析的史料基础。针对作为该著作最为重要的第二部分，笔者将结合自己的情况谈谈“正义的探索”这一章带给自己的启发，以及通过通读此书获得的收获。
三、博登海默的正义探索
在我们的生活中，正义概念的含义是不确定的，在中外学术著作中，正义也被赋予多方面、多层次的规定性和含义，“有时正义是指一种德行，有时是指一种对等的回报，有时是指一种形式上的平等，有时是指某种自然理性的关系”。正如作者在这一章开始所说的那样“正义具有着一张普罗秀斯似的脸，变化无常、随时可呈现出不同形状，并具有极不相同的面貌。”正义的概念在不同的时期、不同的理论学派那里其内涵和外延都是不同的，由于人类认识的局限性致使历史历代的理论学家们也难以看清什么才是真正的正义，什么样的定义对于“正义”才是最为贴切的。他们的正义观或多或少都于他们所处的历史环境有关，他们的正义观正是受了他们那个时期的政治、经济、文化等因素的影响，在使得他们观点的片面性和不完全性，甚至有些观点也存在一定的错误，但是前人的研究成果往往给予了当代人很多的实惠，对于此，作者也认为“从哲学的理论高度上看来，思想家们与法学家们在许多世纪中已提出了许多各种各样的不尽一致的‘真正’正义的观点，而这种种观点往往都声称自己的绝对正确。”“对那些颇有影响的理论和历史上的重要社会制度——它们反映出人们对实现正义的不尽相同的态度——作为一个简略回顾，会有助于我们指出这个问题所具有的使人困惑的各个方面。”
在此篇章中，作者分析了柏拉图、亚里士多德、沃德、马克思、恩格斯、斯宾塞、康德的正义观，认为他们大都是用自由或者平等作为自己正义观探索的焦点，然后又分析了索利和罗尔斯，认为他们的理论与众不同在于其则侧重平等与自由的结合探索正义；最后作者又提到了霍布斯和边沁，分析了他们是从安全的方法角度探索正义的。通过对上述思想家的论述，作者认为“对于不同国家、不同时期的社会建设曾产生过影响的种种正义观念……都得到了大多数人的接受”“封建制度给予了安全观念一突出的地位……自由资本主义时期却将自由视为是政府政策的首要任务……在社会主义国家……其最终目的乃是要达到对需要的平等满足”，这是出现诸多正义概念的根源所在。作者在这一部分中并不是简单地罗列了诸位思想家的基本观点，而是在分析的基础上提出了自己的看法和观点。紧接着，作者在理性思考之后对正义与理性，正义的概念范围，正义与其他要素的关系进行探索分析。
同样的，作者用他惯用的分析方法对这几部分进行了阐述即分析历史上的思想家的观点，然后据此列举示例，当然，作者还运用了心理学和人类学的许多成果进行分析，这些材料的运用使得作者对正义的分析更具说服力，他成功地通过直观、简单的事实说出了复杂、深刻的道理，在阐释的同时做到了面面俱到与详而不繁。最后，博登海默提出了自己的观点—— 一个正义的社会秩序，除了满足人们对平等待遇的需求以外还必须服务于人们的其他需求。
正义标准是如此的复杂多样，这是由正义概念的历史性、阶级性和具体性决定的，正如马克思所说：“正义是一个历史的，阶级的概念，而不是一个永恒的、超阶级的抽象的概念”；同样，针对此，恩格斯也说过：“正义始终只是现存经济关系的或者反应其保守方面，或者反应其革命方面的观念化的神圣化的表现”。因此，我们对正义的探索应怀有与时俱进的精神，在不同的时间中、不同的空间中、不同的制度中、不同的阶级中等等多种因素之中去探索分析正义的涵义。由于人们认识和知识的局限性，以及我们对这个世界的探索受到诸多客观因素（如经济的、政治的、阶级的等等）的制约，也决定了我们的探索之路应该更加长远。
四、启发意义
博登海默的《法理学》作为一本教科书，他带给我们的不仅仅是知识的丰富和理论的全面，通过系统的浏览笔者觉得更应该关注的是此书交给我们的学习方法。在此书中，字里行间我们都能感受到作者的渊博的知识体系。
更重要的是，通过阅读思考“正义”的意义，对我们现阶段法制建设有很好的启发作用。我国是法治社会，法律的价值应当能够体现出正义、秩序、公平、自由和效率。自有法以来，正义就是人们恒久追求的价值，同时也是法学家们探讨最多的价值，更是法治社会希望很好诠释的价值。法律是权威性的规范体系和价值体系，法律追求的正义不仅体现在法治领域，由于法律调整的是整个社会，所以他还体现在政治、经济、文化、社会等领域。现实中法律如何才能很好地体现正义的价值，笔者认为应当从一下两方面努力：
（一）重视正义对法律的评价作用
民主的法治国家应当有一套完整的法律评价机制，正义的法律才能被认可和适用，不正义的法律将会被拒绝。法律需要正义填补空白，需要正义成为其中的一部分，真正意义上的社会主义法治国家也是希望建立一套公平正义的法律体系。
法律论证的意义范文第2篇
关键词：国际投资争议；仲裁 ；法律适用
国际投资争议（international investment disputes），即在国际直接私人投资活动过程中所产生的、与投资活动密切相关的各种争议的总称。解决国际投资争议的手段，可以是包括调停、斡旋、外交保护等在内的政治手段，也可以是包括司法诉讼和仲裁在内的法律手段；可以通过国内法律和程序解决，也可以通过国际法律和程序解决。实践中，一旦决定将投资争议提交仲裁，那么具体的争议的解决将意味着在双边BIT或区域性多边投资协定框架下进行。
一、国际投资争议仲裁概述
作为一种既定的纠纷解决机制，投资仲裁涉及到投资者、东道国、投资者母国三方权益主体，在获得"选择中立的审理地和中立的法庭"过程中，基于权益主体的不同，国际投资争议仲裁有三种模式：国家间仲裁、私人间仲裁和外国私人与国家间的仲裁。实质上，国际投资争议仲裁一方面会隐含着在某些特定的资本性行为中禁止东道国牺牲外国投资者利益的特征；另一方面则更多的倡导争议能够在平等和平解决，这两种特征也间接的在制度外造成了东道国和外国投资者之间的管理与被管理关系的改变。
伴随着国际投资争议案件数量的快速增长，争议的表现方式也愈趋多样和复杂。具体来说，一项国际投资争议在实际仲裁中主要包括以下内容：仲裁涉及的法律关系（即争议的主体、诉因、主要内容及后果等）、管辖权（即管辖机构的确定、仲裁管辖的依据、管辖权争议的事项等）及仲裁中的法律适用等。这其中，国际投资争议仲裁的法律适用主要包括了适用于仲裁的法律、适用于实体的法律、冲突规则和寻找适用法以及适用于仲裁协议的法律等内容。实际上，由于国际投资争议仲裁具有涉外因素，因此它通常会涉及到多国法律体系或多种法律规则体系。
二、国际投资争议仲裁法律适用理论与实践
关于国际投资争议仲裁的法律适用这一问题，随着各国国内法及相关国际法内容的不断完善，国际投资争议仲裁的法律适用呈现出了自己独特的特点。
（一）20世纪50年代前国际投资争议仲裁法律适用理论与实践
上世纪五十年代前，是国际投资争议仲裁法律适用的传统理论时期。在这一时期，国家与外国私人间的投资契约，在性质上被视为是纯粹的国内法契约，因此国际投资争议会被诉诸各国国内法院，由其管辖并依该国国内法解决；在解决的过程中，即使外国投资者的利益因适用东道国法律而受到损害，作为资本输出国的投资者母国，仍可凭借其在政治、经济或军事上的优势，通过外交保护--甚至是暴力威胁和武装干涉，借以保护其海外投资利益。因此，在这一时期的国家实践中，相关的国际投资争议案件通过各国的国内法是能够得到解决的，国际投资争议适用仲裁解决的案件更是寥寥无几，国际投资争议仲裁的法律适用问题甚少被提及。
（二）20世纪50年代至80年代国际投资争议仲裁法律适用理论与实践
20世纪50年代至80年代间，随着许多发展中国家加入国际投资国行列，资本输出国迫切需要新的法律适用理论，以便在外交保护权滥用时，排斥东道国法的适用，保护投资国海外私人投资者的利益。在这种背景下，国际投资争议应适用国际契约法、跨国法解决的理论，导致了非国内法体系的适用条款出现。当然，这种非国内法体系的适用条款，也只是发展中国家吸收外资发展民族经济的妥协政策，并不经常采用。总之，以国际投资条约为主体的国际投资法实践广泛开始于20世纪50年代末，这一时期东道国法法律仍是解决国际投资争议适用的法律，在本人法律选择实践和国际投资争议仲裁实践中，排他地适用东道国法的情况并不多见。
（三）20世纪80年代至今国际投资争议仲裁法律适用理论与实践
以ICSID诞生为主要标志，国际投资争议已经走过了数十年的风雨历程，20世纪80年代后，随着国际投资在全球的规模化发展，国际投资争议仲裁成为争议解决的重要方式。国际投资争议仲裁的法律适用在20世纪80年代之后表现出国内法和非国内法规则--又称"共同法律规则"或"多种法律体系的混合规则"--即在适用东道国法为主的前提下，辅助以适用国际法或一般法律原则。这一法律适用趋势，在一些国际契约和相关的投资协定及仲裁实践中都有所体现，应该说，在国内法基础上选择适用一般"国际共同法律原则"，正视东道国地位的同时，起到了保护外国私人投资者权益的作用，不能不谓是一种进步。
纵观世界经贸格局，无论发达国家还是发展中国家，均已成为国际经济中具有资本输出者和输入者双重身份的贸易主体，那也就意味着，国家在国际投资争议仲裁的法律适用问题上，不能采用绝对化的立场。资本输出国与输入国间始终存在的尖锐利益冲突，要求事实上可行的做法是：作为国际投资条约或协定的各缔结方，在公平互利的基础实适当的妥协和让步，对于国际法和国内法，既合理接受，又适当限制，最终形成国内法规则和国际法规则并存，且有主有次、相辅相成的国际投资争议仲裁法律适用规则体系。
三、国际投资争议仲裁法律适用的基本情况及存在的问题
在当代，仲裁作为解决国际投资争议的常用途径，其正当性不容置疑。国际投资争议仲裁除涉及多个法律或规则体系，存在复杂的法律互动，其在选择适用法律时，更为尊重当事人的意思自治，并在允许的限度内，以相应的补充规则及基于公平善意的非法律适用标准为辅助，提高法律选择的灵活性，使得国际投资争议仲裁更为自由与平等。
就选择适用投资者母国法或东道国法而言，会普遍存在以下问题：当事人是否可以通过投资者母国或东道国的法律选择方法之外的方式来确定法律；是否可以适用某个非特定国家的规则来解决法律适用的选择问题；在选择时是否可以背离投资者母国或东道国规定的程序法？还有就是，既然仲裁庭是以中立的姿态存在于仲裁中的，那么仲裁庭是以何种身份、哪种方式排除了当事人的意思自治，转而适用强行规则，这不是在本质上就与仲裁协议的合同准据法性质存在价值选择上的背离吗？况且在实践中，并不能保证一个国际投资争议仲裁案件中最终适用的准据法只是一国或一个国际法，就支持或者拒绝适用各个国家法律规则中不同甚至矛盾的强行规则问题，不同的裁量权会得出不同的结论，即便如此，仲裁庭仍要以此裁决吗？
综上所述，在整个国际层面来说，如何使以仲裁方式解决国际投资争议的结果更有利于发达国家是西方学者的最终目的；而如何使当前存在的国际投资仲裁机制更有利于发展中国家的海外投资亦是其所求。这种基于南北经济发展不平衡而导致的意识形态差异和利益要求，使得国际投资争议仲裁的法律适用在当前的国际经济背景下需要进一步完善和改革，以寻求能满足南北双方共同利益要求的国际投资争议仲裁法律适用选择机制。
参考文献：
[1] 艾伦・雷德芬，马丁・亨特.国际商事仲裁法律与实践[M].林一飞，宋连斌译.北京：北京大学出版社， 2005.
[2] 林爱民.国际投资协定争议仲裁研究[M].上海：复旦大学出版社，2010.
[3] 朱克鹏.论我国投资争议的法律适用-兼及仲裁机构的选择[J].国际贸易问题，1989，（11）.
法律论证的意义范文第3篇
关键词：公证员；法律责任；法律主体；防范
如何提高公证员的法律责任意识，防范公证法律责任风险， 树立公证行业在社会上的良好形象 ，是公证界需要思考和研究的问题。公证法责任是指公证员在行使公证职权的过程中职权的界定、使用不当，导致当事人其他相关人员的合法权益受到损害而承担的法律后果。本文主要阐述了我国公证员应承担的法律责任，并对公证员防范和免除不当或过失造成的法律责任提出了建议。
1 法律责任的概念
法律责任是指有责主体因法律义务违反之事实而应当承受的由专门国家机关依法确认并强制其承受的合理的负担。这一概念涵盖以下方面：第一， 有责主体即法律责任的承担主体；第二，立法为有责主体设定之法律义务；第三，法律义务违反之事实；第四，违反义务事实须由专门国家机构依法确认并强制追责；第五，基于违反义务之事实而应由有责主体强制承受之法律负担。对于公证员而言，法律责任是指公证员因行使公证职权不当，给当事人或利害关系人的合法权益造成损害所应承担的法律后果。根据《公证法》规定，公证员的法律责任主要有刑事责任、民事责任和行政责任。
2 公证员承担法律责任的形式
其效力一般高于其他书证、视听资料和证人证言“。并且值得注意的是，人民法院在非诉讼阶段一般不宜采取证据保全措施，如果当事人事后不提讼，法院可能会陷入被动局面。即使是在诉讼阶段，人民法院也不一定能及时有效地采证。反之，不论当事人愿不愿意提讼，也不论当事人是否及时采取维护自己权益的措施，证据保全公证都能更有效更快捷地为当事人凝固有效的证据、保留提讼的权利或使侵权人自动改过。可见，证据保全公证成了维护当事人合法权益的重要途径。
（一）刑事法律责任。公证员的刑事法律责任是指公证员在办理公证或履行其他公证职责中，违反了刑法的规定，依法应当承担刑事处罚的法律责任。首先，《公证法》第42条，规定了公证员有下列行为之一，构成犯罪的依法追究刑事责任：私自出具公证书的；为不真实、不合法的事项出具公证书的；侵占、挪用公证费或者侵占、盗窃公证专用物品的；毁损、篡改公证文书或者公证档案的；泄露在执业活动中知悉的国家秘密、商业秘密或者个人隐私的；依照法律、行政法规的规定，应当给予处罚的其他行为。其次，从《刑法》的规定看，公证员涉及一般的犯罪主体构成没有什么争议，但涉及到特殊的犯罪主体问题，理论上有不同的认识，实践中也有争议。再次，从《刑法》的规定看，我国《刑法》并非没有规定公证员刑事法律责任，如刑法第229条规定：“承担资产评估、验资、验证、会计、审计、法律服务等职责的中介组织的人员故意提供虚假证明文件，情节严重的，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
（二）民事法律责任。公证员的民事法律责任，是指公证员在公证活动中或其他与公证有关的活动中，违反公证法律、法规、规章，给当事人及利害关系人造成损失，依法应当承担民事法律责任。《公证法》第43条规定：“公证机构及其公证员因过错给当事人、公证事项的利害关系人造成损失的，由公证机构承担相应的赔偿责任；公证机构赔偿后，可以向有故意或者重大过失的公证员追偿。”“当事人、公证事项的利害关系人与公证机构因赔偿发生争议的，可以向人民法院提起民事诉讼。”可见，公证机构及其公证员违反职务义务是要承担民事赔偿责任的，公证赔偿责任是一种替代责任，即由公证机构代替公证员承担民事赔偿责任。
（三）行政法律责任。公证员在执行职务中一旦违反义务，不管是否应当追究其他责任或追究其他形式的法律责任如何存在争议，都不影响其行政责任的承担。《公证法》为公证机构设定的行政处罚主要包括警告、罚款、没收违法所得、停业整顿四种，对公证员设定的行政处罚主要包括警告、罚款、没收违法所得、停止执业、吊销执业证书五种。《公证法》中有关公证机构及公证员行政责任的设定，对规范公证行业和公证行为起到了积极的作用。
3 公证员法律责任的防范对策
（一）完善相关法律规范，加强民事制裁。建议修改相关法律，在法律中明确公证员被公证单位经营失败的责任不应归于公证员；承担责任的程度应有一定比例上限。同时在判定公证员法律责任过程中的主体地位确定下来，并增加其他保护公证员的法律条文。由于民事责任日益重要，必须尽快出台有关公证民事责任的法律条文，并且要在更大程度上严肃对公证员的民事制裁，形成以民事制裁为主、行政和刑事制裁为辅的法律责任体系。
（二）保持公证的独立性。不论是事务所还是公证员，均应恪守独立公证准则，坚决摆脱各种关系困扰，按照真实、合法的原则办理公证业务。
（三）加强行业宣传。公证员行业应通过各种方式，加强对自身执业责任的宣传，使公证员和公证机构树立良好的职业道德。
（四）完善公证机构质量控制制度。建立客户风险等级评价和管理制度；建立充分了解和评价被公证单位制度；建立质量考核评价与奖惩制度；落实复核制度；严格公证员签名制度；建立技术支持与咨询制度等等。
（五）聘请熟悉公证员法律责任的律师担当法律顾问。无论是对处理公证过程中所遇到的棘手问题，还是对应付已发生的或可能发生的诉讼事项，寻求有经验律师的帮助都是公证员的明智之举。
（六）公证员应注重加强业务学习，提高办证能力，提高防范风险的意识。
4 结语
不当或违法的公证行为将会造成公证当事人或利害关系人利益的损害，此时，公证机构就存在一个是否承担责任，承担何种责任，承担多大责任的问题，即公证员法律责任问题。因此，本文聚焦于公证员责任中的民事责任，并就该责任的性质及归责原则作了一深入的剖析，澄清我国目前对此问题的一些误区，并在此基础上提出了笔者自己对于公证员法律责任防范的对策。
参考文献
[1]范国祥.公证员的法律责任[J].中国公证.2007.08.24-26.
[2]刘作翔，龚向和.法律责任的概念分析[J].法学.1997.10.
[4]黄雅萍.浅析仲裁员之责任制度[J].仲裁研究，2005（9），35.
法律论证的意义范文第4篇
关键词：证券公司；法律；合规管理；问题建议
一、证券公司法律合规的含义
随着我国证券行业近20年的发展，证券公司对内部法律合规开始逐步重视起来，作为金融机构面临的核心风险之一的合规风险，证券公司内部纷纷建立了法律合规部门专门负责合规风险，合规管理也因此已经成为证券公司风险管理中的核心部门，中国证监会在《证券公司合规管理施行规定》的第二条对合规管理的定义为：“证券公司制定和执行合规管理制度，建立合规管理机制，培育合规文化，防范合规风险的行为。”因此，建立健全的合规管理体系，是确保证券公司合法、合规经营的重要手段，也是加强我国证券公司核心竞争力的好方法，并对我国证券公司合规监管的制度转变具有很大的影响。
二、证券公司法律合规管理存在的问题
2008年8月1日自中国证监会《证券公司合规管理试行规定》以来，我国证券公司的法律合规管理体系逐步建立，但是证券公司内部的法律合规管理仍然出现不少问题，法律合规的职能经常发挥不出应有的作用，主要面临的以下困境：
1.法律合规管理的独立性不足
我国证券公司内部的法律合规部门由于其特殊性必需独立于证券公司其他部门，可见合规管理的独立性是有效实现合规的前提条件，但当前我国证券公司普遍都存在合规管理独立性不足的问题，最主要表现在对高级管理人员的合规管理上，公司的内部制约机制很多情况下流于形式。虽然在《证券公司合规管理施行规定》中明确了证券公司的合规管理人员具有一定的独立性的规定，但是由于合规管理部门甚至合规总监其自身就受到高级管理人员的间接约束，特别在薪酬福利和绩效考评上都会受到公司管理层的影响，因此法律合规的独立性很难得到保障。
2.法律合规管理部门职责主次不分
目前，我国证券公司的组织架构体系一般包括董事会、监事会、经营管理层、各职能部门和分支机构组成。组织体系下的各部门都要负责对本部门的业务进行合规监管，而法律合规部门要对各部门的合规情况进行复核，但法律合规部门更重要的职责是识别证券公司管理层的合规风险，保证证券公司规避可能因此出现合规风险给公司带来巨大损失。介于目前证券公司的高管层是证券公司合规风险爆发的重要诱因，因此证券公司法律合规部门必须将重点放在合规经营管理层的各项行为上。但实践中法律合规部门却极少合规经营管理层的业务，更多的是审核业务部门的业务是否合规，而业务部门也为了逃避法律责任，将审核法律合规的任务完全交给法律合规部门来审核，就出现法律合规部门将主要精力放在日常的常规性合规业务上，忽略了最重要的对管理层的合规工作。
3.法律合规部门沦为应付外部监管的专职机构
由于证券公司法律合规部门不是证券公司的经济业务部门，不直接产生经济效益，因此很多中小型证券公司对法律合规部门的建设相比较经济业务部门比较滞后，存在人员配备少、管理层也不太重视等情况。甚至个别证券公司的合规管理对内流于形式，把设立法律合规部门的目的定性为应付对外部监管机构的监察上，把所有的工作职责放在与外部监管机构的“公关”上，只要做到外部监管能应对自如，证券公司的法律合规就算完成了。
4.法律合规专业性人才不足，缺乏合规人才的培养机制
由于证券公司法律合规近几年才刚有所起步，对合规人才的需求不是很大，往往证券公司里的法律合规部门的员工不超过五人，法律合规部门的员工也大多由稽核和风险管理部门里的具备法律背景的员工抽调过来，但这与法律合规的岗位要求有一定的差距。随着近些年融资融券和股指期货等新的金融创新产品的推出，对法律合规人才的专业行要求也更为严格，最好是具有复合型人才除了自身要具备法律背景之外还需要掌握一些金融、财务、计算机专业的知识，而且要了解其他业务岗位的工作职责和工作流程，可见法律合规的人才的专业性要求比较高，但目前证券公司内部对合规人才的培养却非常不重视，缺乏像经纪业务部门那样的培训机制，导致法律合规人才的专业性明显不足，法律合规人才高素质队伍亟待加强。
三、证券公司法律合规管理的建议
1.完善法律合规管理的内部机制，确保合规管理的内部独立性
合规管理的独立性不足的情况存在已久，这就要理顺法律合规部门和经营管理层及各职能部门的关系，因此
笔者建议法律合规部门特别是合规总监的任免、薪酬、绩效考勤必须独立于经营管理层，合规总监的直属上司应该为董事会，对董事会直接负责。合规总监的下属部门的考核也应有合规总监独立考核，由监事会或者董事会监督。另外，法律合规部门要加强主动合规，主动合规其他业务部门的履行职责的情况，保证证券公司的合规运营。
2.明确各部门的合规管理职责，推进证券公司全员合规
《证券公司合规管理试行规定》的第三条规定：“证券公司的合规管理应当覆盖公司所有业务、各个部门和分支机构、全体工作人员，贯穿决策、执行、监督、反馈等各个环节。”从规定中可以看出，法律合规的管理不是单靠合规部门就行的，也不是法律合规部门的一家责任，在现实中证券公司的各业务部门将部门内的各类合同或者投资项目、产品业务方案等要求法律合规部门“会签”，法律合规部门承担了业务部门合规职责，这样违背了全员合规的理念。因此笔者建议，证券公司内部要制定相关的法律合规审查的主体和职责，合规审查的责任明确到各部门，而法律合规部门可以将主要精力放在审查公司的各项制度上和经营管理层的决策上，这样既保证了合规管理的有效性，同时也推动了证券公司的全员合规的良好氛围。
3.加强证券公司的合规文化建设
证券公司的合规文化建设有利于将员工的合规理念与日常业务工作相联系，在工作中自觉合规约束自己，有利于降低证券公司的合规风险。因此笔者建议，建设公司的合规文化，首先要做到法律合规部门自身要以身作则，遵守法律法规和公司内部的规定。其次法律合规部门要对公司内部员工进行定期的合规培训，并且和员工的绩效工资挂钩，让员工在培训中培养合规意识。第三，要让经营管理层来支持倡导合规文化的建设，建议经营管理层的总经理或者副总经理担任合规文化建设的负责人，合规总监担任副手，有利于合规文化建设在政策执行上的保障。
4.重视培养高素质的专业性法律合规人才
目前证券公司法律合规部门的现状是合规人员需求量小，但专业性要求高的特点，经常出现招不到合适员工的现象，这对证券公司的内部合规管理的发展是不利的，人才得不到很好的补充严重影响合规管理的质量。因此笔者建议，法律合规人才的培养是长期性的工作，可以从每年公司招聘的应届大学生中选有潜质的，这些大学生应当具有复合型的专业背景，然后通过一到两年的各个岗位的轮岗，再安排的法律合规的岗位上，这样做既有利于法律合规人才对各业务部门的流程熟悉便于开展合规工作，而且对合规部门在公司里的影响力逐步加强。
四、结语
法律论证的意义范文第5篇
“未来的10年，中国将实现更加开放。开放不是一个华丽的口号，既应该体现政治智慧和远见卓识，也应包含着一系列复杂的政策安排和实质内容。”① 2007年国际金融危机爆发以后，部分发达成员国一方面积极推动出口，争取扩大本国产品和服务的市场份额，另一方面采取各种贸易保护措施，限制进口，保护本国市场以及国内产业。中国遭遇的贸易保护措施日益增多，已经成为国际贸易保护主义最大的受害国。同时，贸易保护主义出现新的特点，贸易摩擦不仅体现为中国出口产品限制措施，也越发地表现为国家安全、发展战略、政策体制和法律制度等宏观层面的碰撞与冲突。甚至出现利用WTO争端解决机制内的诉讼及其有国际法律效力的判决影响和改变中国的经济政策、发展战略、社会制度和法律体系的势头。如果说“入世”头10年我国获得了难得的发展机遇和稳定透明的国际法律保障，享受了“入世红利”，那么今后10年，西方发达国家可能利用WTO多边贸易规则不时给我国带来政策、法律等体制层面的困扰和挑战。我国政府、企业界和学术界如何来面对这些挑战是摆在我们面前的重要任务。我们只有认清这些问题的实质和发展趋势，掌握并善用WTO规则，积极参与多边贸易规则的制定过程，增加中国话语权的分量和影响力以便影响争端解决机制对WTO规则的解释和适用，从制定和适用全球规则的角度积极主张我国的利益诉求，才能保护我国合法权益，引导、推动形成公平合理的国际贸易体系和于我有利的世界经济治理机制。
有鉴于此，本文将就目前在WTO贸易争端案件中亟待解决的如何正确认识、解释和适用中国单方面承担的“超常规义务”的问题提出法律分析和政策建议。②
一、中国单方面承担的“超常规义务”与WTO基本原则相抵触
10年前，在诸多困难和严峻挑战面前，中国毅然选择了接受WTO多边贸易规则，加入世界贸易组织，在工业、农业、服务业和知识产权等领域，作出了广泛和深入的承诺。然而，由于西方发达国家在长达15年的中国入世谈判过程中，为使本国企业的产品、服务和投资打入中国市场，并限制中国企业的出口竞争力，以中国的非市场经济体制、外贸垄断、法治落后等为理由，在谈判中漫天要价，致使中国的入世门槛不断提高。最终，我国在《入世议定书》和《入世工作组文件》中承担的法律义务远远高于WTO创始成员国和其他新加入成员。中国在《入世议定书》和《工作组文件》中单方面承担的、超出WTO多边协议规定的义务，在国际法上被称为WTO-plus obligations，即“超常规义务”。
WTO的最大特点是制定了一套国际公认的、对成员国有法律效力的多边贸易规则，它规范着占世界贸易总额90%以上的贸易活动和与贸易有关的投资措施、服务贸易和知识产权保护。WTO协议可以分为三类：一是多边协议(multilateral agreements)，是适用于WTO全体成员并规范它们之间权利和义务的基础性、普适性规则。对于多边协议，申请加入世贸组织时必须全盘接受。二是复边协议(plurilateral agreements)，是部分成员参加的“小多边”协议。复边贸易协议与多边贸易协议不同，由成员自行决定是否接受。三是双边协议(bilateral agreements)，通常由《入世议定书》和《工作组报告》组成，合称为“入世文件”，是WTO及其已有成员和新加入成员之间签订的特别协议，着重规定新加入成员入世的条件、超常规义务以及市场准入、关税减让、过渡期安排等方面的具体承诺。就中国而言，中国入世文件全面承担了多边协议中的义务，并且在《入世议定书》和《工作组文件》中承担了大量多边贸易规则之外的“超常规义务”。尽管在1995年WTO成立后其他新加入成员都或多或少地承担了一些“超常规义务”，但只有中国的入世文件中包含的“超常规义务”条款最多，范围最广，歧视性最强，对国内经济体制、产业发展直至社会公共政策、经济主权和国家安全的潜在影响也最深。这些“超常规义务”既有程序性规定，也有实体义务;既有有期限的义务，也有无限期的义务。
鉴于中国在《入世议定书》和《工作组文件》中承担的“超常规义务”范围十分广泛，以下仅就对国内经济体制、产业发展直至社会公共政策和国家安全有持续且重大影响的几个方面加以说明。
1.国民待遇：国民待遇是WTO法律的一项基本制度，适用于货物贸易、服务贸易和与贸易有关的知识产权领域，在GATT、TRIMs和TRIPs文件中根据涉及的具体问题而有所不同。在中国入世文件中也散布着涉及国民待遇的条款。这些条款除了确认通用的WTO义务外，也规定了超出WTO多边协议要求的国民待遇义务，主要是要求中国向外国个人及企业就其在中国的投资和商业活动提供国民待遇。例如，《入世议定书》第3条规定中国应给予外国个人和企业在中国境内生产、营销和销售产品的国民待遇。这一义务远超GATT第3条的范围，因为GATT第3条仅规定给予进口产品在国内税以及影响进口产品在国内销售、购买、运输、分销或使用方面的所有法律、规章和要求等方面以国民待遇。它还超出了TRIMs的范围，因为TRIMs涉及的仅限于与GATT第3条不一致的措施。它也明显超出了GATS国民待遇的范围，因为在GATS下给予外国服务商的国民待遇仅以各成员服务贸易减让表中所列的特定服务部门为限。③
2.外国个人和企业进出口贸易权：我国承诺在加入WTO之后3年内给予所有在中国的企业进出口贸易权，并且对于所有外国个人和企业，包括未在中国投资或注册的外国个人和企业，在贸易权方面应给予其不低于给予中国企业的待遇。此外，对于外国个人、企业和外商投资企业在进出口许可证和配额方面，应给予不低于给予其他个人和企业的待遇。中国有关给予外国个人和企业进出口贸易权的国民待遇义务超出了现有GATT、TRIMs和CATS规则的要求。④
3.货物和服务由市场定价：为了融入全球多边贸易体制，建立起符合规则要求的经济贸易体制，我国在加入WTO时作了深化改革、建立市场经济体制的重大承诺。具体来讲，除有限的特定产品和服务以外，我国承诺每一部门交易的货物和服务的价格由市场力量决定。除非在特殊情况下，并须通知WTO，否则不得对附件4所列货物或服务以外的货物或服务实行价格控制。⑤ 同时，中国承诺将尽最大努力减少和取消这些控制，并在正式刊物上公布实行国家定价的货物和服务的清单及其变更情况。
4.政府承诺不干预国有企业或国家投资企业的商业决定：为了打消有关成员对我国公有制经济的顾虑，我国确认国有企业已基本依照市场经济规则运行，政府不再直接管理国有企业的人、财、物和产、供、销等生产经营活动。国有企业产品价格由市场决定，经营性领域的资源基本由市场配置。国有银行已经商业化，财政不再给企业注入资本金。中国正在进一步推进国有企业改革，建立现代企业制度。并且，中国政府“将保证所有国有和国家投资企业仅依据商业考虑进行购买和销售，如价格、质量、可销售性和可获性，并确认其他WTO成员的企业将拥有在非歧视的条款和条件基础上，与这些企业在销售和购买方面进行竞争的充分机会。此外，中国政府将不直接或间接地影响国有企业或国家投资企业的商业决定，包括关于购买或销售的任何货物的数量、金额或原产国，但以与《WTO规定》相一致的方式进行的除外”⑥。这一承诺在WTO协议中是前所未有的。它将GATT关于国营贸易企业施加特定约束的内容扩展至中国所有的国有或国家投资企业的一切生产经营活动，而不仅仅限于对外贸易经营活动。另外，它还确认其他WTO成员的企业在和国有企业或国有投资企业进行市场竞争时不受歧视。这一规定实际上是赋予外国企业和国有企业同等的待遇，这一待遇在某些情形下可能导致外国企业和国有企业在法律和政策上的待遇高于私营企业。
5.给予外国投资广泛而持续的市场准入：入世文件对外国在华投资的市场准入条件作了详细规定。文件一方面明确规定中国将遵守WTO协议中有关跨国投资的通用规则，另一方面《议定书》第7条第3款对中国规定了广泛的和持续的“超常规义务”。我国保证国家和地方各级主管机关对外国投资的任何其他批准方式不以下列内容为条件：此类产品是否存在与之竞争的国内供应者;或任何类型的实绩要求，例如当地含量、补偿、技术转让、出口实绩或在中国进行研究与开发等。⑦ 该条款约束了我国对外国投资市场准入的条件进行审批和调控的权力范围。根据这一承诺，中国不得以任何形式的实绩要求作为批准外国投资的条件，也不得以保护国内产业为目的而限制外国投资。这样一种放松对外国投资市场准入管制的普遍性和无限期的单边义务远远超出了TRIMs和GATS所要求的范围，在WTO法律体系中也是绝无仅有的。因为WTO多边协议里的TRIMs和GATS协议仅对与货物贸易和服务贸易有直接影响的外国投资进行了有限的规范。例如，TRIMs要求成员不得采取对进口产品有歧视性效果的投资措施或对进出口产生限制的投资措施，如对投资设置当地成分要求、贸易平衡要求、外汇平衡要求以及出口限制。除了WTO多边规则的有限约束之外，WTO成员可以为追求符合本国需要的经济社会发展目标而自主采取投资政策和措施。而我国承担的有关外国投资的普遍性义务，加之上文所述的给予外国投资者国民待遇的承诺，则对我国审查、批准外国投资，引导和调控外资流向，保护国内产业，制定投资政策和法规的范围和方式提出了更严格的要求，并开始对我国制定经济社会发展战略、保护环境、维护国家安全等战略性和全局性问题提出了挑战。除了上述“超常规义务”外，入世文件还对我国与对外经贸有关的法制透明度、司法审查制度、公正合理执法以及中央和地方法制统一等问题作了超出WTO多边规则的具体规定。
众所周知，WTO法律体系的基石是非歧视贸易。它是各成员间平等进行贸易的重要保证，其基本精神贯穿于整个世贸组织确立的法律框架。非歧视包括两个方面：最惠国待遇和国民待遇。最惠国待遇和国民待遇是互补的，共同构成WTO多边贸易规则的基本准则。而从法律性质来看，“超常规义务”是和非歧视原则相抵触的，其本质是一种针对新加入成员国的歧视待遇。从上述的内容来看，我国承担的“超常规义务”有以下特点。
a.义务的范围十分广泛，涉及经济体制、投资政策、外贸制度以及立法和司法制度等国民经济和社会政治制度的重要方面。
b.义务繁重且完全不对等，即作为“入场费”(admission fee)，我国单方面承担了WTO多边规则之外的义务，而其他成员并不因此提供任何对价。事实上，入世文件对中国的出口产品在国外遭到反倾销、反补贴和特保措施调查时还规定了“克减权利”(WTO-minus rights)，进一步加剧了我国法律地位的不平等。
c.义务无限期，只要中国在现行规则下承担WTO成员的义务，就要无限期地承担入世文件里规定的超常规义务。
d.入世文件的某些措辞用语与WTO多边协议相比较为笼统、含糊，可以有多种解释，在贸易争端中给其他成员方和WTO争端解决机制误读、误判留下较大的余地。
e.负面影响逐步显现，通过WTO争端解决机制有法律约束力的“判决”(如涉及进口文化产品审查体制的“出版物案”)开始对我国经济和社会发展战略、环境保护、传统文化保护、国家主权和安全等战略性、全局性问题产生重大影响和持久压力，将来我国可能面临更直接、更严峻的挑战。
二、WTO争端解决机制对中国“超常规义务”的解释方法过于机械、片面，不适当地扩大了我国应承担的义务
中国入世头10年的情况也表明，美国和欧盟等中国的主要贸易伙伴成员似乎意识到，通过WTO的诉讼或诉讼威胁能引起中国政府最高决策层的关注和重视，从而更有可能通过包括谈判、磋商和诉讼在内的方式迅速解决纠纷，达到其意图索要的经济利益和政策让步。可以预计，中国今后可能越来越频繁地成为西方主要经济体在WTO争端解决机制内的诉讼对象。当然，中国也会更积极地通过争端解决机制来解决与其他成员的贸易争端，维护自己的正当权利。
众所周知，WTO贸易争端解决机制是在GATT争端解决机制的基础上产生和发展的，已经成为WTO不可缺少的部分和主要支柱之一。自1995年成立以来，争端解决机制为WTO多边贸易体制的有效运转提供了重要保障，对国际贸易争端的顺利解决起到了积极的作用。然而，其在实践中也暴露出不少问题，从制度设计到具体规则和程序再到实际运行的效果和作用都还存在不足之处。争端解决机制的专家组和上诉机构在实践中有逐步司法化的趋势和特征。他们的裁决报告也经常被随后的专家组和上诉机构所引用和遵循，俨然成为“判例法”。
按照WTO协定的法律规定，无论是专家组还是上诉机构的报告都只就本案涉及具体问题时对本案当事方有约束力，不构成随后案件的专家组和/或上诉机构必须遵循的先例。⑧ 但是，从国际法上的实践来看，从国际法院的判决到WTO争端解决机构的裁决都具有事实上的先例效果。如同国际法院对一些案件的判决在国际法的发展中发挥着重要的指引作用一样，WTO争端解决机制专家组和上诉机构报告也在事实上发挥着先例的效果。它们对WTO规则的适用所作出的解释已成为随后案件争端当事方、专家组和上诉机构援引的论据。几乎所有DSB采纳的争端解决报告都援引并遵循了以前报告中的相关法律解释或法律推理，如同其当然具有约束力;只是在有限的几个例外中，专家组或上诉机构有意背离了先前争端解决报告的裁决。这一仿照英美法系“遵循先例”的做法并没有受到广泛的质疑，似乎已经成为被广大WTO成员所接受的习惯。正因为此，我们必须高度重视世贸组织争端案件的应诉工作，研究WTO的规则和案例。
就本报告所涉及的问题而言，WTO多边规则和中国入世文件中存在着很多含糊、空白和冲突之处，有很大的解释和辩解空间。这给争端解决机制灵活、有效地解决双方争议提供了一定的回旋余地，但同时也给其正确、公正地解释规则带来挑战。《关于争端解决规则与程序的谅解》(DSU)第3条第2款规定：“各成员认识到该体制适用于保护各成员在适用协定项下的权利和义务，及依照解释国际公法的惯例澄清这些协定的现有规定。DSB的建议和裁决不能增加或减少适用协定所规定的权利义务。”该条意味着争端解决机制应该按照“解释国际公法的惯例”⑨ 解释WTO的相关规则。一般认为，解释国际公法的习惯规则规定在《维也纳条约法公约》第31、32条等条文中。例如，上诉机构在“美国-汽油案”中指出，《条约法公约》第31条的通用解释规则“已经获得了习惯或一般国际法的地位。因此，它构成解释国际公法的习惯规则的一部分;上诉机构在试图明确《马拉喀什建立世界贸易组织协定》(WTO协定)项下的通用协定以及其他适用协定时应按照DSU第3条第2款的指引适用之。”⑩ 上诉机构还指出，对WTO通用协定不应离开国际公法而进行“临床隔离”式的解读(not to be read in clinical isolation from public international law)。另外，DSU第3条第5款还规定：“对于根据适用协定的磋商和争端解决规定正式提出的事项的所有解决办法，包括仲裁裁决，均与这些协定相一致，且不得使任何成员根据这些协定获得的利益丧失或减损，也不得妨碍这些适用协定任何目的的实现。”这条规定要求DSB的裁决不能使WTO成员依适用协定获得的利益受到丧失或减损，并且应实现而不是妨碍WTO协定的任何目的之实现。就中国而言，我国作为WTO的一员应享有的权利不应因某种原因(如入世议定书的语义不明)而受到减损。并且，界定中国承担的单方面义务应有利于而不是妨碍WTO多边规则体系目的和宗旨的实现(非歧视原则、公平贸易原则、一揽子协定等)。
《维也纳条约法公约》第31条的规定已经成为国际社会广为接受的解释国际条约的习惯规则，在国际公法学上有丰富、深入和缜密的著述和研究。国际法院等国际司法机关也有大量判例可资借鉴。然而，WTO争端解决机制在依据第31条的习惯规则解释WTO相关协定时并未因此而远离争议。恰恰相反，其解释方法不时引发争议，甚至经常成为争端当事方和学界口诛笔伐的焦点。上诉机构在“美国-虾”案中对争端解决机制通常采取的解释方法总结如下。
一个条约的解释者必须首先关注并侧重需要解释的特定条文的用语。必须通过解读构成特定条文的词语，并结合其上下文，找到缔约方缔结特定条文的目的及宗旨。当条文用语的意思模糊不清或不能确定，或需要对用语本身的解读进行确认，辨明条约的目的及宗旨也会有所助益。(11)
由此可见，DSB主张在解释有关争议条文时通常要按条文用语的字面意思、上下文、目的和宗旨以及善意，逐次加以分析、辨明。然而，众多WTO法学者指出，DSB在贸易争端案例中运用《条约法公约》第31条规定的解释规则分析、解读涉案条文时，倾向于严格的字面解释方法(a strict textualist approach)，过于注重条文的字面意义，没有将第31条规定的各因素放在WTO协定中加以综合考虑和权衡，经常忽略条文本身以及条约整体的目的宗旨，并导致机械地、片面地解读文义。(12)
在审理有关中国的贸易争端案件时，DSB通常使用严格的字面解释方法解释中国《入世议定书》和《工作组报告》，其结果对我国尤为不利。其原因在于，一是入世文件的某些措辞用语与WTO多边协议相比较为笼统、含糊，可以有多种解释。二是《入世议定书》和《工作组报告》涉及的范围极为广泛，很多条款给中国设定了更严格的单方面义务。而《入世议定书》和《工作组报告》的序言或正文对这些有违WTO非歧视基本原则和“一揽子协议”精神(即维护WTO多边规则统一性的共识)的条文之目的及宗旨没有任何说明，给条约解释带来很大的不确定性。例如，《入世议定书》第4条里“third countries and separate customs territories”，从字面具有的通常意义来看并不十分明确，因缺乏定义而指向不明。它是指除中国和其他WTO成员之外的第三国呢，还是把其他WTO成员也纳入本条所指的第三国的范围呢?单从缔约方的关系上来看中国《入世议定书》是中国政府和世界贸易组织之间签订的双边协定。(13) 因而，其他WTO成员应算作议定书的第三国。但从条文的意思分析，它应该是指中国已经和其他非WTO成员间缔结的特别贸易安排。如果是后者，则该条给我国与其他非WTO成员的第三国之间的经贸协定带来国际法上的不确定性和潜在 的国际责任的问题。在入世文件中还存在其他类似条文。如《工作组报告》的第18段中使用的“the same treatment”(相同待遇)是不是就是等同于标准用语“national treatment”(国民待遇)呢?在WTO法律体系中the same treatment的用语显得不专业、不规范，从其字面的通常意义来讲，可以有两种以上的解释。
因此，当DSB使用严格的字面解释方法解释中国《入世议定书》和《工作组报告》中的条款，而忽视中国承担的超常规义务的歧视性以及和整个WTO法律体系基本原则的内在矛盾，其结果往往是机械地、片面地按照英文字典里的意思解读中国承担的超常规义务，不适当地扩张了中国承担的单方面义务，进而导致我国在WTO贸易争端案件中频频败诉。
三、敦促DSB重新审视其解释方法，限制解释“超常规义务”
从《条约法公约》第31条的理论和实践来看，目前DSB解释和适用“超常规义务”时通常采取的严格的字面解释方法，其得出的结论往往不符合WTO协定的目的和宗旨，不利于维护WTO多边规则的统一性。运用该方法得出的结论不仅不符合非歧视原则，而且加剧了中国在WTO协定下权利和义务的不平衡性，造成对中国的歧视越来越严重。更引人关注的是，DSB专家组和上诉机构在“中国-音像制品及出版物案”中确立了这样的解释方法：如果中国入世文件中的某个词语是一般性的通用词语，并且其含义随着时间的推移而发生变化，则应按争议发生时的含义解释之。在“中国-音像制品及出版物案”中，中国主张其GATS减让表中的“录音制品分销服务”(sound recordings distribution services)的“录音制品”在2001年签署入世文件时是指录制有声音的磁带、光盘等有形介质，而“分销”也是指对有形录音产品的分销，不应包括当时还没有普遍商用的、通过互联网等电子系统分销的、不附着在有形介质上的录音电子文档。上诉机构驳回了中国的主张，理由是如果按中国签署GATS减让表时的含义解释有争议的用语，就意味着“相似或相同用语的承诺因为条约被批准的日期或新成员加入的日期不同而被赋予不同的意义、内容和范围”，进而损害WTO规则的“可预见性、安全性和明晰性”。(14)上诉机构的这一推理似乎在国际公法上有一定的道理。但是，如果今后DSB专家组或上诉机构遵循这一方法，在解释中国“超常规义务”条款中的用语时采用解决争端时该用语所具有的含义，则可能给我国带来更沉重的法律义务，从而加剧我国在WTO规则下权利和义务的不平衡性和不平等性，造成对中国的歧视越来越严重。如前所述，我国承担的大量“超常规义务”在WTO法律体系中是单方面的和前所未有的，从本质上讲是违反WTO法律非歧视原则和《乌拉圭回合协议》规则统一性的。对上诉机构这种貌似不偏不倚、一视同仁地对待和界定中国入世承诺的做法，我们有必要在DSB贸易争端中，在各种WTO场合以及在国际法学上表明立场，据理力争，敦促DSB考虑采取不同的解释方法解释中国的“超常规义务”。否则，我国将来会面临更多意想不到的贸易争议，被索要更多入世时没有承诺过的利益。
在国际法的实践中，条约解释有章可循，但并非是按部就班、一成不变的机械过程。有国际法学家指出：“条约解释是一门艺术，而非科学。”(15) 条约的解释不可避免地受到条约条文之外的其他各种因素的影响。面对各种批评和质疑，DSB近几年的司法实践也逐步表现出一定的灵活性，在运用《条约法公约》第31条的解释规则时针对不同情况也采取有效解释原则(ut res magis valeat quam pereat)和限制解释(restrictive interpretation)的方法。
1.有效解释原则：《条约法公约》关于条约解释的一般原则的必然结果之一是解释必须赋予条约的所有用语以含义和效力。解释者不能随便采用导致条约的整个条款或段落累赘、无用的解释。DSB在多个报告中强调有效解释原则，认为有效性原则是条约解释者必须遵循的一项“基本准则”。(16) 在“韩国-奶制品案”中，上诉机构提出：根据有效性的解释原则，一个条约解释者的义务是“将一个条约的所有条款一同解读，以便赋予它们相互和谐的意义”。该原则的一个重要推论就是一个条约应按一个整体来解读，特别是其各个部分应按一个整体来解读。WTO协定第2条第2款明确表明乌拉圭回合谈判者的意图是，WTO协定以及包括在其附件1、2和3中的多边贸易协定必须作为一个整体来解读。(17)
上诉机构的这一立场为我们主张将中国入世文件中的“超常规义务”放在以非歧视原则和规则统一性为基础的WTO多边规则体系中解读提供了法理上的支点。这里的关键词是整体解读，即要使条约的各个部分在意义上协调一致，在内容上不相互抵触，在目的和宗旨上相辅相成。
2.限制解释：限制解释是国际法上广为认可的一种解释国际条约的辅助方法。它的起源可追溯到拉丁文格言in dubio mitius，意思是当法律条文含义不明确时，应从轻解释有义务一方所应承担的义务。《奥本海国际法》指出：“基于对国家主权的尊重，在解释条约时应适用in dubio mitius原则。如果某一术语的意义含糊不清，采用的解释应使义务承担方承担较轻的义务，或者较少地干涉一方的属地和属人主权，或者使缔约各方较少地受到一般性限制。”(18) 由此可见，限制解释的出发点主要是基于对国家主权的尊重。由于条约是主权国家间在自愿基础上达成的协议，当条约用语的含义不明确时，这自然要求对国家主权的约束作狭义的限制解释，以免条约解释超出了主权国家缔约时实际的意思表示。1925年常设国际法院(PCIJ)在The Treaty of Lausanne案中就指出：“如果一个条约的用语不明确，在几种可接受的解释之中，应采用对缔约各方施加最少义务的解释。”(19) 在该案之后，常设国际法院和国际法院(ICJ)在多起案件的判决中采用了这一解释方法。
值得注意的是，限制解释的价值取向并非从其一开始就是基于对国家主权的尊重。在国际法发展初期，格劳秀斯、普芬道夫和瓦泰尔等国际法学家运用限制解释，把它当作一种促进国际法各种基本价值间和谐一致的方法，以实现国际法的目的。(20) 故此，限制解释可以作为保证特定的条约缔约方权利和义务的适当平衡的辅方法。同时，作为一种包含价值取向的解释原则，它旨在维护(多边)条约系统的完整性和有效性。就本文而言，尽管“限制解释”没有作为一种解释方法在《条约法公约》里出现，《公约》的第31条在对超常规的模糊条款进行解释时的具体应用中为“限制解释”提供了用武之地。该条款要求对条约的解释要促进条约的目的的实现。WTO的目的是促进贸易的相同待遇和非歧视。对超常规义务的模糊条款进行扩张性的解释会进一步夸大这些义务中已经存在的不平等。相反，对超常规义务的模糊条款进行限制解释能限制或者缩小这些义务中已经存在的不平等。
在DSB判例法里，上诉机构在“欧盟-荷尔蒙案”中也采取了限制解释的方法，指出：“我们不能轻易地断定主权国家意图为它们自己设置更繁重的义务，而非较轻的义务……”(21) 上诉机构进一步提出，如果要断定主权国家意图对自己施加更重的负担，并对条约作扩张解释，则条约的用语必须十分具体和明确。
基于上述分析，我们认为，DSB在解释涉及中国“超常规义务”的条款时应摒弃其一律采用的、将“超常规义务”与WTO多边规则割裂开来的严格字面解释方法，并且考虑采用限制解释。诚然，当入世文件中的超常规义务条文明确而具体的时候，我们在诉讼中主张限制解释的回旋余地可能很有限。但是，当入世文件的条文含糊不清时，在遵循《条约法公约》第31条规定的一般性解释规则的前提下，对中国承担的“超常规义务”的限制解释可以在此种情形中促进条约目的和宗旨的实现。其理由在于，一是一般国际法要求基于对中国主权的尊重，应从轻解释中国所应承担的单方面义务。二是只适用于中国的超常规义务条款和WTO多边规则的目的和宗旨不一致。《入世议定书》并没有对这些条款的目的和宗旨作任何说明，这给条约的正确解释带来困难。另外，入世文件的许多规定还和非歧视原则相抵触。这些规定只给一方设置繁重的义务，而非为协议双方提供权利和义务的交换。
举例来说，中国《入世议定书》第3条“非歧视”规定中国应给予外国个人、企业和外商投资企业在涉及货物的生产、销售的条件以及供应的货物和服务的价格和可用性等所有方面的国民待遇。这一适用范围极其广泛的规定涵盖了货物和服务贸易，远远超出了现行WTO多边规则的要求。其原因有二：其一，现行WTO多边规则只涉及GATS里明确规定的、直接影响货物贸易或服务贸易的外国投资。其二，这是一项单方面给予外国投资者和外资企业的优惠，中国个人和企业在其他WTO成员国并不享受对等优惠。对于这样一项范围广泛、义务不对等的条款，使用限制解释才是合适和妥当的。当然，运用限制解释应符合《条约法公约》第31条的解释规则。在涉及中国超常规义务的贸易争端中，如果某一用语含义不明确，其解释应优先采用其对承担义务的中国施加较轻义务的含义，或较少干涉中国经济主权的含义，或对中国较少一般性限制的含义。如果某一用语可以有数个解释，而中国采取的有争议的贸易措施与其中之一种解释相符合，那么专家组和上诉机构应该判定中国的贸易措施符合WTO规则。这里，限制解释之所以在国际法上更为公平合理是因为“超常规义务”的歧视性和单向性，与WTO规则的目的和宗旨以及非歧视原则和统一性原则相抵触，导致WTO体系的系统失衡(systemic disequilibrium)。如果对此类义务还是按DSB的常规解释方法解释，特别是按上诉机构在“中国-出版物案”中所采取的“用语的当下意义”(the contemporary meaning of the words)的方法，其结果往往进一步加重中国承担的单方面义务，加剧对中国的歧视，进而导致WTO规则体系内更严重的系统失衡。
