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初级法律法规

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初级法律法规

初级法律法规范文第1篇

关键词 玉米田杂草;发生规律;化学防除技术

中图分类号 S482.4 文献标识码 B 文章编号 1007-5739(2011)21-0206-02

我国是世界上玉米主要生产国,常年种植面积约2 000万hm2。随着畜牧业的大发展及汽车用乙醇汽油的普及,玉米的价格逐步提升,农民种植玉米的面积也在进一步扩大,相应对玉米田除草剂的需求量也在逐年增长。玉米田除草剂的应用呈现从农民不用到大部分使用;从使用苗前除草剂为主,向使用苗前除草剂和苗后除草剂并存;从使用单一型除草剂,向使用复配型除草剂为主的发展趋势。玉米田除草剂以其高效、经济、省时省力、增产显著等特点,为农业生产做出了极大的贡献。但是,由于除草剂是一种有着专业技术的特殊商品,其技术性和区域性较强,在使用方面有着较严格的技术要求,若不按要求使用,极易造成效果不佳或出现药害,不但不能服务于农业生产,还会给粮食生产安全带来极大的隐患。

1 玉米田杂草发生规律

玉米田杂草主要有一年生杂草和多年生杂草。一年生杂草分为禾本科杂草和阔叶杂草。一年生禾本科杂草主要有自生麦苗、马唐、牛筋草、狗尾草、稗草、野高粱等;一年生阔叶杂草主要有反枝苋、藜、苘麻、马齿苋、苍耳、龙葵、野西瓜苗等;多年生杂草主要是香附子、田旋花、刺儿菜等[1]。根据播期不同,玉米田杂草发生有明显的差异。春播玉米播种时气温较低,玉米前期生长缓慢,田间间隙大,极有利于杂草的发生;春玉米田杂草自玉米播种后就开始发生,与玉米同步生长,随着气温上升,杂草发生进入高峰,一般生长期长,出苗不整齐。夏玉米播期一般在6月上中旬,温度较高,玉米与杂草生长较快,在墒情较好时杂草发生集中,一般在播后10 d即达出苗高峰期,15 d出苗杂草可达杂草总数的90%,播后30 d出草97%左右[2]。玉米田杂草发生与多种因素有关,不同栽培管理条件下玉米田杂草的发生种类和数量有所不同,灌水或降水对杂草的出苗有较大的影响,凡浇水后或连续降水量大于10 mm,隔3~5 d田间就可以出现1次杂草出苗小高峰。玉米苗期受杂草的危害最重,中后期的玉米形成高大密闭的群体,杂草的发生与生长受到抑制,对产量的影响不大。因此,玉米田杂草的化学防治主要抓好播后苗前和苗后早期2个关键时期。

2 玉米田除草化学防除技术

2.1 除草剂选择

玉米田除草剂按施药时期不同主要分为苗前封闭除草剂和苗后除草剂。苗前除草剂主要品种有莠去津、绿麦隆、利谷隆和2,4-D等,20世纪90年代初,我国通过将莠去津与酰胺类除草剂合理混用并制剂化,才使玉米田化学除草剂在全国广泛应用,后来又陆续出现了莠去津与异丙甲草胺、异丙草胺等混剂品种[3]。由于玉米苗前除草剂具有除草效果好、安全性高、经济实用等特点,一度成为玉米田除草的首选方式。苗后除草剂主要以磺酰脲类除草剂烟嘧磺隆为主,另外还有三酮类除草剂硝磺酮、二甲四氯钠以及玉米田定向喷雾使用的百草枯、草甘膦等灭生性除草剂等[4]。从除草效果、安全性、经济实用性等方面综合考虑,以烟嘧磺隆和莠去津混剂、烟嘧磺隆和2,4-D丁酯混剂较为常用。

2.2 除草方式选择

2.2.1 苗前除草。苗前除草的优点:一是使用方便,适合机械化大面积作业。由于使用期在苗前或苗后早期,田间玉米没有出苗或刚出苗,可使用大型植保机械进行田间喷雾,对作物无影响或影响小,特别适合于大型农场或规模经营的成片农田。二是安全性高。由于药液直接接触的作物有限,不易造成药害,对玉米生产安全性高。常见的玉米品种基本都可以使用,在正常使用条件下,很少有药害发生。即使因为天气或其他特殊情况造成的药害也都比较轻,大多能自行恢复正常,影响很小。三是杀草谱广。多数玉米苗前除草剂都是混剂品种,能有效防除玉米田常见的一年生禾本科杂草和阔叶杂草,对多年生杂草也有一定的抑制作用[4]。四是药效时间长。一次施药能有效控制玉米整个生育期内的草害。五是使用要求不高。可以和杀虫剂等农药随配随用,一般施药后,对再使用其他农药没有严格要求。缺点在于:一是对土壤墒情要求高。只有在下雨或灌溉后土壤湿润时施药效果好,干旱时施药,除草效果不佳。二是对大草及香附子效果不好。对于田间前茬遗留的大草以及香附子等多年生杂草防效差,极易导致此类杂草成为田间新的恶性杂草品种。三是对于前茬作物由大型收割机作业留茬较高的田块,特别是地表麦秸覆盖较厚,药液很难到达土壤表面,除草效果不理想。

2.2.2 苗后茎叶喷雾除草。苗后茎叶喷雾除草的优点:一是杀草谱广。能有效防治玉米田常见的一年生禾本科杂草和阔叶杂草,对多年生杂草及上茬田间遗留的大草也有特效。二是对土壤墒情的要求相对宽松。三是能够有针对性地见草施药。可以根据杂草种类及数量有选择性的调整施药方法和施药剂量,有效杀灭杂草。缺点在于:一是使用时期及使用技术要求严格。最好在玉米三至五叶期施药,而且进行超低容量喷雾,有效避免玉米心叶着药。二是含有烟嘧磺隆制剂的除草剂不能与有机磷农药混用,并且在使用的前后7 d内,不能再使用有机磷农药杀虫。因为使用有机磷农药后,减少了玉米的上表皮叶片蜡质沉积,从而促进了玉米对烟嘧磺隆的吸收,大大降低了玉米分解代谢药剂的能力,导致玉米田产生药害。三是在高温、干旱或雨后猛晴等气候条件下不能施药[5]。高温干旱时,玉米对营养吸收慢,体内代谢能力降低,乙酰乳酸合成酶活性下降,容易造成药害。连续下雨后突然转晴,玉米生长不正常,应过2~3 d后,待玉米生理恢复正常后再施药。

2.3 药害的发生与补救

2.3.1 药害症状。一是苗前土壤封闭除草剂药害症状。苗前土壤封闭除草剂对玉米的安全性很高,一般不容易产生药害。但若在玉米苗后早期施药,恰又遇高温、高湿等不良环境时,会出现较明显的药害。症状表现为:玉米外缘叶片发白、干枯,但心叶生长正常,仍为绿色。这种情况一般不需处理,7 d左右即可恢复正常,对玉米后期产量没有影响。二是苗后茎叶喷雾除草剂药害症状。苗后茎叶喷雾除草剂是最容易产生药害的除草剂,尤其是含有烟嘧磺隆的制剂,每年都有药害产生,影响玉米生产安全[6]。烟嘧磺隆类制剂产生的药害症状表现为:在施药5~10 d后,玉米叶片出现不规则的褪绿斑,心叶褪绿、变黄,或叶片卷缩成筒状、叶缘皱缩,或心叶扭曲呈牛尾状,不能正常抽出,玉米生长受到抑制,植株矮化等现象,有的产生丛生、次生茎,严重者导致玉米茎基部、根部腐烂,致其死亡,对玉米产量影响很大。

2.3.2 药害原因。一是施药时间过晚。烟嘧磺隆类制剂的施药时间要控制在玉米苗期三至五叶期,此期对烟嘧磺隆的代谢能力最强,六叶期以后逐步降低,有可能存在敏感风险。二是玉米品种差异。玉米品种对烟嘧磺隆类制剂敏感性差异很大,多数甜玉米、爆裂玉米、粘玉米等非常敏感,很容易出现药害。常见的硬质玉米、马齿型、半马齿型玉米相对较安全。三是与有机磷农药混用或间隔时间不够。由于有机磷农药降低了玉米对烟嘧磺隆类制剂的分解,容易产生药害,因此在使用烟嘧磺隆类制剂时严禁与有机磷农药混用,并且在使用前后7 d内不得喷施有机磷农药[7]。四是高温、干旱、高湿等极端恶劣天气情况施药。在天气不正常的情况下,玉米对烟嘧磺隆类制剂的分解代谢能力快速下降,发生药害的几率增大。五是使用技术不当。用量超过推荐剂量、喷雾不匀、重喷、对着心叶直接喷雾等都容易造成药害。

2.3.3 药害处理。一是对药害较重、发生重分蘖的玉米苗,应去除分蘖,不能正常抽穗的玉米要拔除。二是喷施生长调节剂等,以促进植株生长,有效减轻药害。三是加强田间管理。浇足量水,促使玉米根系大量吸收水分,降低植株体内的除草剂浓度,缓解药害。同时,增施碳酸氢铵、尿素等速效肥,可促进根系发育和再生,减轻药害。

3 参考文献

[1] 卢向阳,徐筠.莠去津对烟嘧磺隆药害及除草效果的影响[J].农药,2008,47(7):528-531.

[2] 刘金荣,徐淑霞,周青,等.豫北地区夏玉米草害发生原因及防治[J].河南农业科学,2004(4):32-33.

[3] 路战远,张德健,李淑芳,等.农牧交错区保护性耕作玉米田杂草发生规律及防除技术[J].河南农业科学,2007(12):66-68.

[4] 赵国顺,陈素省,宋丽娜.新型玉米除草剂的防效与评价研究[J].华北农学报,2006(S1):203-205.

[5] 王恒亮,吴仁海,张永超,等.烟嘧磺隆与几种除草剂联合作用效果研究[J].河南农业科学,2010(10):76-79.

初级法律法规范文第2篇

“创新”(Innovation)这一概念,最早是美籍奥地利经济学家熊彼特(Joseph?Alois?Schumpeter,1883——1950)于1912年出版《经济发展理论》(theTheoryofEconomicDevelopment)一书中首先提出。

熊彼特观点,所谓创新,就是建立一种新生产函数,即企业家将一种从来没有过的生产要素和生产条件的“新组合”引入到社会生产体系的活动,“新组合”包涵以下内容:⑴引进新产品;⑵引用新技术;⑶开辟新市场;⑷控制原材料供应新来源;⑸实现企业的新组合。①熊彼特认为创新是理解资本主义体系以及发展的核心概念,创新是经济发展的过程,也是经济发展的原因,更是经济发展的本质。上述创新理论,在上世纪50年代引起广泛的重视,并首先应用于工业领域,技术创新成为一个流行词语。发韧于70年代西方经济发达国家的金融创新浪潮,促使传统金融业发生深刻变革,金融创新(FinancialInnovation)的概念应运而生,面对眼花缭乱的新的金融工具、金融方式、金融技术、金融机构、金融市场及金融衍生产品,西方学者从不同角度探求金融创新原始动力,形成诸学派的创新诱因理论,而西尔柏(W?L?Silber)的约束诱导金融创新理论、希克斯(J?R?Hicks)和涅汉斯(J?Niehans)的交易成本创新理论、戴维斯(S?Davies)和塞拉(R?Silla)的制度学派创新理论以及凯恩(E?J?Kane)的规避型创新理论影响较大。②

上述创新理论都不同程度触及金融监管与金融创新的互动性,凯恩理论认为当外在市场力量和市场机制与机构内在要求相结合,寻求回避各种金融控制和规章制度时就会产生金融创新。政府管制是有形的手,规避则是无形的手,许多形式的政府管制与控制实质上等于隐形税收,阻碍金融业从事已有的盈利性活动和利用管制外的利润机会,因此金融机构通过创新来逃避政府管制。金融机构对各种规章的适应能力较强,因为需求增长会促进货币供给,扩大货币供给的过程可以采取许多“替代品”的形式完成,但是当金融创新危及到金融稳定和货币政策不能按预定目标实施时,政府又会加强管制。同时,不同于传统工具的替代品又会为规避而不断生成,这样管制又将导致新一轮创新。管制与规避引起创新不断地交替过程,凯恩称之为“管制辩证法”(RegulationDialectic)。

法律学者对“法律规避”问题,基于不同的法系理念而持有不一致的态度,普通法系赋予规避者较大的自由空间,“非法律明文禁止的都是允许的”,因此英、美等国是金融创新的主要策源地;相反,大陆法系仅在国际私法以及税法的避税问题上进行探讨,而且相当学者认为法律规避是一种法律欺诈,所谓“欺诈使一切归于无效”,对之持否定观点。在我国“依法治国,建立社会主义法治国家”的渐成共识下,法律规避问题似乎不合适宜,仅有朱苏力学者从民间法与国家法冲突③,以及法律规避在社会转型阶段的制度创新作用的角度④给予肯定性的论证,笔者认为金融领域的法律规避型创新具有以下合理性:

(一)法律规避型创新是对法律弊端的调适。任何法律不应以“良法”或“恶法”作以简单评价,因为法律利弊可视为一枚铜板的两面,所谓“有光的地方,就有阴影”。法律存在且不限于以下缺陷:⑴守成倾向,即法律是一种不可朝令夕改的规则体系;⑵法律规范框架中固有的刚性因素,法律具有地一致性与普遍性使解决个别案件面临困难;⑶规范的控制和约束的扩张性。⑤宽容对待法律规避创新是矫正法律自身负面影响有效途径之一:例如,法律规避型创新是在发展变化客观环境中对稳定的法律制度的新解释或修正,使之在动与静、保守与变革、僵化与无常的彼此力量之间谋求和谐统一;法律规避型创新给予资质相异的个体在法律的原则性下进行不同回应,获取适己所需自由空间;法律规避型创新是对法律控制的反作用,法律的约束限制愈大,个体进行法律规避创新的动机也愈强,总之法律不能尽善尽美的客观存在,是规避型创新存在的合理依据之一。

(二)法律规避型创新促使金融监管优化。凯恩理论认为金融监管当局和金融机构好似跷跷板做游戏的两方,它们不断彼此适应和作用。管制的理由不外公共产品、外部性、信息偏在等市场失灵,然而管制固化形成特定利益集团,也不可避免引致管制失灵,既限制竞争、减损效率和剥削消费者选择机会等,而规避监管则可以打破旧利益分配格局,从而抛弃原管制不合理部分,继承其合理成分,增添新内容产生新管制,再管制实质上是对原管制的否定之否定。该认识也适用于金融领域,我国金融监管内容强调合规性,即金融业务经营是否符合政策和法律法规,但在金融市场逐渐开放,金融业务日趋复杂,竞争日趋激烈的形势下,势必向风险性监管转变,即观察金融机构的经营管理及其业务活动是否在合理风险范围之内,确认经营风险所在,并督促金融机构控制风险。风险性监管为金融机构实施规避型创新提供良好的外部环境,也将与之相适应的不断完善。

(三)法律规避型创新提升银行业的经营竞争力。在我国旧体制下银行业务可以用存、贷、转予以简单概括,但随着社会主义市场经济改革深入,证券、保险、信托等逐步构成对银行业的全面挑战,这也与世界金融业发展趋势是相符的,商业银行只有不断发展新业务,开辟新增长点,才能立于不败,其过程中也必然伴随突破旧框架束缚的法律规避性创新,我国《商业银行法》第四条规定商业银行自主经营、自担风险、自负盈亏和自我约束,商业银行应以市场为中心,在经济利益内在驱动下,在竞争中求得生存发展,以法律规避型创新的方式不断在更高层次实现盈利性、安全性、流动性的平衡。在此应强调,帐外经营,变相拆借资金等违规活动绝不是法律规避型创新,不突破法律秩序性要求是其底线,实现商业银行在法律框架下利润最大化追求是其内容。

二、美国银行业的法律规避型创新实践

美国银行业在世界金融体系中占据重要地位,在过去四十余年的竞争中,进行了金融工具、金融技术、金融体制等大规模创新,其中某些创新成果现在或将来会被我国商业银行广泛应用,因此针对美国若干案例的剖析,可加深对法律规避型创新的认识与理解。

美国金融从自由走向全面管制是以经济大萧条时期(1929—1933)为分水岭,尽管1864年《国民银行法》(TheNationalBankAct)以及1913年《联邦储备法》(TheFederalReserveAct)授予了联邦政府一定的监管职责,但截至20年代后期美国金融制度基本上是自由竞争而不受管制,因此不存在规避监管的金融创新动机与实践。1929年一直牛气冲天的华尔街股市暴跌,并引出全球范围的多米诺骨牌效应,至1933年美国已有9000家银行破产,整个金融业瘫痪。检讨经验教训,人们普遍认为华尔街应对这场灾难负责,于是以《1933银行法》(TheBankActOf1933)为代表限制银行经营法律相继出台,到70年代构成全面监管法律体系,相应地法律规避型创新随之出现,形成金融自由化的浪潮,80年代后至今美国顺应潮流又放松监管,笔者在此仅从以下三方面对美国金融监管与规避型创新之间博奕进行择要分析:

(一)对利率限制的规避型创新。《1933银行法》授权美联储理事会对其会员银行利息率制定最高限,并规定商业银行不准对活期存款支付利息,其后《联邦储备系统Q条例》(RegulationQ)进一步予以明确,1935年立法将Q条例扩大到非会员银行机构,1966年通过利率管制法进一步将该限制扩大到所有金融储蓄机构。⑥由于1933—1978年间利率较低,存款人的机会成本小,银行等存款机构仍保持较稳定资金来源。但70年代末名义利率大幅度上升,以致商业银行和储蓄机构存款大量流失,即“脱媒”(disintermediation)。同时一些投资银行设计了能提供安全和高收益的投资以及享有开支票便利的货币市场共同基金(MoneyMarketMutualFunds,MMMFs),引发银行业危机,为了争取存款,存款机构创设种种规避管制的方法:例如商业银行通过银行持股公司大量发行商业票据(CommercialPaper,CP);商业银行发行具有固定期限和一定利率,并且可以在二级市场流通的存款证(CertificateOfDeposit,CDs);储蓄机构开发一种创新工具——可转让支付命令(theNegotiableOrderofWithdraw,NOW)帐户以及类似的超级可转让支付命令(SuperNows);存款机构在电话转帐服务基础上开办将活期帐户与储蓄帐户相结和的,针对个人的自动转帐帐户(AutomaticTransferServiceAccount,Ats)与针对工商企业的SweepAccount;此外与MMMFs性质类似并与其直接竞争的货币市场存款帐户(MoneyMarketDepositAccount,MMDAs)等,大量规避利率管制的金融创新由量变积累到质变,1980年国会通过《对存款机构放宽管制与货币控制法》,从而开始分阶段取消Q条例对活期存款和储蓄存款利率限制,1986年3月存款利率的最高限制解除。

(二)对分业经营的规避型创新。基于大萧条是商业银行在证券市场投机而引起的认识,《1933银行法》第16、20、21和31条确立商业银行和投资银行分业经营的原则,规定投资银行不再接受存款或设立收存款的分支机构,商业银行除可以进行政府债券投资以及用自有资金和盈余的10%购买等级较高股票和债券外,不能经营长期的证券投资,不得证券发行、包销、分销和经纪等业务,这些条款被单独称为《格拉斯—斯蒂格尔法》或称“格拉斯——斯蒂格尔墙”(Glass—SteggallWall)。⑦70年代开始,人们开始对银证分业经营进行反思,认识到其实质是由政府支持的金融服务业市场分割协议,而且金融自由化浪潮对银行业务发生地显著影响以及来自外国银行从事综合经营的挑战,促使美国金融业竞相采用创新手段规避管制,进行证券、保险、信托和银行的交叉经营,其内容即包括投资银行通过以上介绍的MMMFs进入商业银行业务领域的金融工具创新,也有银行持股公司形式的金融机构创新。银行持股公司是指这样一类公司,它们直接或间接拥有、控制一家或多家银行25%以上的投票权或控制该银行董事会选举并对银行经营决策施加决定性影响,根据《银行持股公司法》银行持股公司获准在其他行业设立与银行业务有“密切联系”的子公司,如财务公司、信用卡公司、证券信托公司等。虽然法律上持股公司拥有银行,但实际上持股公司是由银行建立,并受银行操纵的一种组织,仅为满足《格拉斯—斯蒂格尔法》规定的设立“防火墙”(Firewall),规避法律的银行持股公司逐渐成为美国银行业主要组织形式,几乎所有大银行都归属银行持股公司,格拉斯——斯蒂格尔墙摇摇欲坠,1999年国会通过《金融现代化法案》结束了1933年银行法和1956银行持股公司关于分业经营的限制。

(三)规避银行业务地域限制的创新。1927年《麦克菲登法》(McfaddenAct)限制银行跨行设立分支机构,形成美国特色的单一银行制,其结果正如美国纽约克肯塞咨询公司金融分析家洛威尔?希莱思所说:“美国银行在全球金融巨人中只是侏儒,虽然我们有最大的金融经济,但我们只有最小的银行。”因此美国银行业为突破地域限制,形成多种金融创新,最有趣的是围绕自动柜员机(ATM)以及销售终端(POS)的法律争议,货币监理署和法院先后判定ATM和POS机不是《麦克菲登法》第36条下的分支机构。⑧于是银行业通过ATM的设立实质跨区域经营的分支机构,增强银行竞争力,也削弱了限制设立分支机构的法律效果,并且利用1956年、1966年《银行持股法》对银行的定义,设立多种经营形式的机构,例如非银行持股公司的分支机构、货款洽谈处、非银行的银行、国际银行业务分支机构、信用卡业务、对失败机构的跨行业兼并和存款人等打破跨行设立分支机构,80年代的立法尽管尚未明确解除跨州设立分支机构限制,但实际上有关规定在执行中已经放弃,1994法律取消关于跨州设立分支行的限制。新晨

三、我国商业银行法律规避型创新分析

我国社会主义市场经济的银行法律体系虽然刚刚建立,但迅速发展地经济现实以及WTO竞争环境作用,使某些法律规范形成制度障碍,压抑了商业银行的进一步发展,正如上述理论与实践证明规避型创新必然会产生。但与各国商业银行内在驱动型创新不同,我国创新类型是政府指导,即在政府推动或引导下,商业银行规避银行法若干不适形成的金融创新,笔者在此对近期争议较大的金融资产管理公司和金融集团两种规避性创新进行深度分析:

㈠资产管理公司(AssetManagementCorporation,AMC),从1999年4月至今信达、长城、华融、东方四大金融资产管理公司先后成立,对此金融界、法律界给予广泛的关注,尤其“债转股”政策争议较大,一些学者担忧这会成为国有企业的“免费午餐”。笔者认为AMC实际是在银行法律体系下商业银行债务重组手段的规避型创新,我国国有银行不良贷款比例过高,据估计约25%,各别商业银行更高,在世界银行业中不良贷款比例排名居于前列,其形成原因是多方面,但政策性和历史性的因素是主要的,因此政府有责任在加入WTO之前降低其不良贷款比例,以增强其竞争力,化解金融风险。债务重组是解决问题有效途径,然而债务重组方式除核销本金、豁免利息等债务减让之外,诸如债权转股化、资产清偿债务以及证券化等都与《商业银行法》规定第二条、第四十三条不符,第二条规定“商业银行是指依照《公司法》设立吸收公共存款、发放贷款、办理结算业务等企业法人”;第四十三条规定“商业银行在中国境内不得向非银行金融机构和企业投资”。而AMC业务上属于金融企业,但无相应法律法规约束,可以自由接收、管理、处置国有银行划转不良贷款。信达资产管理公司为例,其可以综合运用出售、置换、资产重组、债转股、证券化等方式对不良资产进行有效处置;对债务人可以提供管理、咨询、收购兼并、分立重组、包装上市等综合服务,可以对确属资不抵债需要关闭的企业申请破产清算,可以按照国家有关规定向境外投资者出售债权和股权。这些债务重组手段和资本市场业务都是法律限制商业银行运作的,而AMC则综合运用,实现最大限度的回收资产,挽救损失。

㈡金融集团,80年代我国金融体制改革初期,由于制度建设缺乏长期规划,“摸着石头过河”,以及体制转轨时期利益分配格局形成中的金融机构和地方政府利益冲动,形成金融混业经营,例如:银行办信托、证券及保险;保险公司发行信用贷款,并设立证券营业机构;信托、投资公司超范围回收存款,超比例发放贷款,办理银行业务;证券公司收取客户交易保证金,代办储蓄,变相吸收存款,渗透进入银行业务。1993年初商业银行的大量资金直接或间接投入证券、信托和房地产领域,一方面造成股票市场和房地产虚假繁荣,另一方面银行和其他金融机构的资产流动性和安全性受到威胁,影响金融系统的安全和稳定。因此1993年国务院《关于金融体制改革决定》规定银行业与信托业、证券业、保险业“分业经营,分业管理”的原则,1995年《商业银行法》第四十三条、《保险法》第六条、1998年《证券法》第六条进一步明确分业经营原则。1999美国《金融现代化法案》出台,我国成为世界上仅有的法律规定严格分业经营、分业管理的国家,随着金融业的发展,竞争加剧,尤其是进入WTO后与“金融大鳄”抗衡现实,要求商业银行综合化经营的呼吁高涨,尽管我国金融当局一再否认混业经营前景,但事实上政府始终默认规避分业经营的金融集团的创新形式,例如以信托公司名义注册的中国国际信托投资公司并列控制16个直属子公司,10个地区子公司,7个海外子公司,3个香港上市公司以及4个下属公司,涉及境内外银行、证券、保险、信托、融资租赁、实业、房地产、旅游以及贸易等全方位行业;光大集团北京总部和香港总部各自独立法人分别直接交叉控制境内外银行、证券、信托、实业等涉及各行业的上市以及非上市19家子公司,间接控股孙公司几十家之多;以保险公司名义注册平安保险公司全资拥有平安信托投资公司,又以61%比例控股平安证券公司。⑨目前金融集团这种创新形式在WTO的冲击下,又有新的发展,例如:二月份光大集团受让上海财政局的申银万国证券股份,成为第一大股东,并正与外资保险接洽成立中外合资保险公司;已获中央银行批准,申报国务院的中信集团重组方案明确将成立三家附属公司,即中信实业银行、中信证券以及与保诚共同成立中外合资保险公司;众多国有、私有企业已单独或联合控股银行、证券等金融机构,山东电力集团的产业资本已成功控股英大信托投资公司、鲁能金穗期货公司、蔚深证券,并且是湘财证券第一大股东与华厦银行第二大股东,这些都是证明金融集团作为分业经营法律限制的规避仍在一定期发挥着重要作用。

加入WTO,是中国的第二次开放,面对国际银行业同行的挑战,中国银行业必须“创新图存”,而创新内容除营销方式、服务手段以及金融工具的创新之外,法律规避创新也是商业银行的理性选择。

①[美]J?A?熊彼特:经济发展理论[M].北京:商务印书馆,1990年.p73

②杨卫红:商业银行监管比较[M].北京:民主与建设出版社,1998.pp206-209

③苏力:法律规避和法律多元化[J].中外法学,1993年(6).pp20—26

④苏力:再论法律规避[J].中外法学,1996(4).pp12—17

⑤[美]E?博登海默:法理学——法律哲学及其方法[M].北京:中国政法大学出版社,1999年.pp402—406

⑥俞乔、邢小林、曲和磊:商业银行管理学[M].上海:上海人民出版社,1998年.p43

⑦易纲、吴有昌:货币银行学[M].上海:上海人民出版社,1999.p199

初级法律法规范文第3篇

摘 要 近些年来,“人肉搜索”事件不断发生,“这一事件暴露出我国的网络隐私权这一法律空白地带,针对此问题,一方面我们必须建立完善的监管机制,制订有关的法律、明确网络服务提供者的责任。另一方面还应借助道德规制和行业自律予以辅助。

关键词 人肉搜索 网络暴力 法律监管

一、网络暴力的成因

“以真假难辨的事实,行道德判断之高标,聚匿名不负责之群众,曝普通人之隐私”,是为“人肉搜索”或网络暴力。

“人肉搜索”最初的成因是网民道德意见的表达。网民群体意见的逻辑是,从具体(但匿名)的人和事件上升到抽象的道德的层次,在道德上谴责当事者及其行为。但在这个过程中,隐藏其中的一些主观或客观的问题却使得本应占领道德高点的搜索演变成一场名副其实而亟待规制的“暴力”。

首先,是搜索请求理由真实性审查机制的缺失。人肉搜索必须激发出足够的情绪才能开始运作,但并不是所有的搜索请求都是正当的。

其次,网络的虚拟性弱化了个体网民的责任意识和道德约束。在网络空间中人与人之间的关系具有间接的性质,在这种互相遮蔽的情况下,传统的权力和舆论监督并不能透过虚拟性有效监控个体及其行为。而网民在失去了现实法律和道德的约束时,很容易导致责任感消失。

第三,介入现实使得“搜索”转化为“暴力”。当愤怒的群情突破了公众利益和公共道德的领域,以道德高地之优势扑向私人空间和现实生活。“人肉搜索”已演变成为网络世界的一种暴力消费,网民在消费了暴力的同时,也被暴力所消费。

第四,网民的从众心理和“群体极化”的现象导致暴力的扩大化。个体出于被群体边缘化和排斥的焦虑,常常怀疑自己而产生从众心理,形成群体极化。而群体中成员在整个群体的影响及成员相互间不断的观念强化下愈加认定自己行为的正义性,同时进一步强化网民因身处群体中而产生的力量感和责任分散心理,从而导致暴力不断的持续和扩大化。

二、网络暴力的法律控制与监管

在网络暴力愈演愈烈以及现实生活中愈来愈多的当事人权利受到侵害的情况下,如何对网络暴力进行控制以及如何维护当事人的合法权益成了整个社会日益关注的问题。

首先,应制定专门的网络隐私权法对个人数据信息进行保护,这是控制网络暴力的前提,也是其他相应措施的一个基础。我国应尽快出台网络隐私权法,建立具体的保护制度,应该明确以下内容:(1)数据主体的权利。数据主体应当享有对其个人数据资料的知情权、更正权、公开权。(2)个人数据的收集和持有。个人数据的收集必须取得数据主体的同意,同时个人数据的收集方式必须是合法的。(3)个人数据的使用。只有合法的主体才能在特定范围内使用个人数据,使用他人数据时不得任意篡改数据内容。(4)个人数据的披露。未经数据主体同意,任何人不得披露和公开他人的个人资料。(5)侵权救济。一方面由行政机关通过民事或行政处罚的方式来对公民实施救济,另一方面通过司法途径进行救济,即为公民提供要求损害赔偿的独立诉因。

其次,应明确网络服务提供者的责任。遏制网络暴力需要进一步明确网络服务提供者,尤其是营利性网络服务提供者的责任。对于网络事件最终演化成网络暴力而言,网站是最可能控制这一局面的,且由其对自己网站上的所有信息进行监督并及时屏蔽或删除可能的侵权信息也是遏制网络暴力成本最低的方式,因此在相关的立法中应当进一步明确和加强网站的法律责任,要求营利性网络服务提供者对侵权行为承担无过错责任,以督促其加强对网站的管理和信息审核。要求网站经营者制定详细的信息审核规则报监管机关备案;对已经发表的信息,如发现内容有违法之虞时,应该积极采取措施避免事件升级;权利人主张侵权时应及时删除并保存相关证据以供查处。明确并加强网络服务提供者的法律责任,可以敦促其自觉建立法律风险评估与防范机制,加强审核与内部监管。

第三,借助道德的规制和行业自律的辅助。

在面对各种新兴的网络问题时,道德、行业自律等应当予以支持。我国尚未建立规范的网络伦理,应由有关部门共同研究和探讨网络伦理规范,明确各种网络主体之间的权利、义务、责任以及网络道德的基本原则,形成网络从业人员的职业道德,构建和规范网络伦理。同时加强对网民的道德教育。另外要加强行业自律,在法律法规、行政规范并不完备、甚至并没有对隐私保护政策加以规定的情况下,参考国际惯例,加强行业自律将对中国信息产业的发展起着良性的推动作用。

当前,网络社会仍在日新月异地发展,法律要想适应新情况、解决新问题,就必须根植于社会之中,以现实之需为产生之据。处于摸索阶段的中国网络法律体系,应当在根据网络的发展进行相关变革的同时,以保障个人基本权利为出发点,循序渐进,稳妥前行。

参考文献:

[1]赖俊,刘光亮."人肉搜索"的法律问题研究.法制与社会.2009.1.

[2]王政韬.社会网络力量运用的错位.法制与社会.2009.5.

[3]卢春伶,谭有模.网络"人肉搜索"集群现象浅析.中国集体经济.2008.3.

[4]穆建刚,刘立红.人肉搜索导致网络暴力之成因分析.理论参考.2009.8.

[5]华.网络时代的隐私权.河北法学.2008.6.

[6]李媛.虚拟社会的非理性表达.复旦大学2008年硕士学位论文.

初级法律法规范文第4篇

    现代出版业可分为学术出版、大众出版、教育出版三大类。其中学术出版承担着学术传承、文化积累的重要使命。学术传承是出版业诞生、发展的关键推动因素,也是出版业的一个永恒的主题。做好学术出版,对于出版社打造图书品牌、提升学术品位、扩大社会影响具有重大作用。

    国家出版基金是继国家自然科学基金、国家社会科学基金之后的第三个国家级重大常设文化基金。国家出版基金以公益性、重大性、精品性和传世性以及国家主导、打造精品、服务人民为指导,迄今已公开遴选资助了700多个出版项目,正在成为打造精品、引领方向、繁荣文化、促进发展的重要平台,其导向性、权威性和示范作用日趋明显,引起了社会各界越来越多的关注和重视。国家出版基金已成为学术出版重大项目、精品项目的风向标,代表了先进文化的前进方向。为此,笔者对四年来国家出版基金项目进行分析,借以探寻学术出版重大项目的策划规律。

    笔者汇总了国家出版基金管理办公室先后公布的四批国家出版基金资助项目名单,共390家出版社(含联合申报单位,副牌并入主牌)711个项目获得资助,其中663个由图书出版社承担(2个为与电子音像社联合申报项目)。由于四批公示名单或未公布分类,或分类标准不太一致,同时考虑到各出版社科室设置及出书分工情况,故以“三个一百”原创出版工程分类方法为一级分类,以中国图书馆分类法为二级分类,设置了以下分类方法。

    

    经过对663个项目分别从学科门类、社会影响、出版社性质、书名关键词语、年度变化等多维分析,发现国家出版基金资助项目具有如下规律。

    一、推动文明发展能力越强,国家出版基金竞争力越强

    单纯从总量上看,社科类居首,科技类、文艺类其次,少儿类、综合类居后(见表1)。但从质的角度看,必须消除门类年出书品种数的影响,才能准确地评估各门类的相对竞争力。分别计算出各门类国家出版基金项目的数量、比例和各门类年均新书的品种数、比例,以前者的比例除以后者的比例,就可以大体得到各门类的国家出版基金相对竞争力。结果发现,在一级分类上,文艺类和科技类的国家出版基金相对竞争力较强,在二级分类上,则依次为生物类、理学类、史地类、艺术类、政治类、农学类、医学类、文学类较强(见表1)。

    

    乍一看,8个国家出版基金相对竞争力比较强的二级门类显得比较分散,但如果细加分析,却可以发现是有规律的。我们知道,社会结构包括经济基础和与之相适应的政治、精神上层建筑,即物质的、政治的、精神的三大部分,因而相应就有物质、政治、精神三大文明。出版业坚持“二为”方向,必然最终要落实到对三大文明建设的促进。如果将各类图书对三大文明的影响大体分为强、中、弱、无,并与各类图书的国家出版基金相对竞争力一起列表(见表2),就可发现,凡是对物质文明、精神文明和政治文明中某一文明有强大促进作用的门类,其国家出版基金相对竞争力就比较强,而促进作用比较分散或不突出的门类的国家出版基金相对竞争力则相对较弱。

    二、与出版基金使命越合拍,国家出版基金竞争力越强

    国家出版基金项目所涉及内容丰富,基本上中国图书馆分类法的各个分类都有项目入选,但各门类不同年度项目数各不相同(见表3)。仔细分析,我们可以发现,各分类相对竞争力的差异,恰恰反映了国家出版基金的国家性质、时代特点和历史使命。

    

    1.社科类:服务政治文明,体现国家性质

    社科类图书国家出版基金项目总量处于首位,占了所有国家出版基金项目的近半壁江山,但由于相对竞争力比较低的文教类和经济类在社科类中占了很大比重,故其总体的国家出版基金相对竞争力较低(0.87)。在社科类图书中,国家出版基金重点资助政治类和史地类(相对竞争力分别为1.77和2.43)。政治类承担着奏响主旋律,指引当代政治文化基本建设的重要作用,而“文以载道,史以记事”历史类著作以其微言大义,春秋笔法,教化八方,也是国家主流意识形态价值观、世界观的体现。对这两个门类的重点资助,正是国家出版基金国家性质的集中体现。

    2.科技类:服务物质文明,反映时代特征

    科技类图书国家出版基金项目总量处于第二位,它的新书品种也位于第二位。“科学技术是第一生产力”,科技类图书对我国社会物质文明建设具有重大的作用,因此,整个科技类总体国家出版基金相对竞争力为1.10。国家出版基金资助科技类的重点为理学类、医学类、生物类和农学类(均高于平均值1.00),并呈现出理学类和农学类逐年减少,生物类和工科类逐年增长的趋势。这个现象,一方面反映了国家对物质文明建设的重视,另一方面也反映了“21世纪是生物学世纪”以及新时期新兴工程技术日新月异发展的时代特点。

    3.文艺类:展示民族文化,扩大国际影响

    在文艺类方面,文艺类图书两个二级分类各年变化趋势相反,故总体略有走低。国家出版基金资助的重点是艺术类(相对竞争力为2.21),这主要和艺术类既能陶冶情操,又常常还是中华文化的载体有关。出版此类图书,既有传承中华文化,增强民族凝聚力,也有推广中国文化经典,扩大中华文化国际传播力和影响力等社会效益。

    三、书名关键词语热度越高,国家出版基金竞争力越强

    书名是图书内容的高度概括,在国家出版基金项目中,有几个热点关键词在书名中频频出现,充分反映了国家出版基金遴选的导向性。

    1.国字招牌,体现国家水平

    《国家出版基金项目申报指南》明确提出,基金资助项目必须站在世界前沿、弘扬民族文化、记录时代精神、展示创新成果,努力打造造福当代、惠及后世的代表国家级水平的文化精品。因此,有182个项目名字中含有“中国”“中华”等字眼,如《中华民国史》《中国发展道路》《中国巩义窑》《中国多目标地球化学图集》《中国高等植物》等,所占比重高达27.45%,且广泛分布于中国图书馆分类法的各个分类中(见表4)。众多的国家级项目在国家出版基金资助项目中的集体亮相,充分体现了国家出版基金项目的重大性和代表国家水平的导向性。

    

    在这182个项目中,中央社和地方社各占91个,但地方社的数量在逐年增加中(见表5),说明地方社的竞争力正在增强,更多出版社的参与有利于推动此类重大项目的开拓。

    

    2.史志项目,传承中华文明

    盛世修史、明时修 志,是中华民族的传统之一,也是中华文明得以延续五千年的关键所在。至今仍广为流传的《史记》《资治通鉴》《永乐大典》《四库全书》等巨著都是产生于盛世。作为生活在“先进文化的代表”时代的出版人,我们的历史责任与文化责任不容推卸。国家出版基金肩负建设“经典文化”的责任,对各类史、志给予较高的支持力度也是题中应有之义。因此,在国家出版基金项目中史地类相对竞争力较高,仅历史类就占了74个。其实,史类著作的获资助率远不止上述,除了史地类中有35个的主题为“史”或“志”外,在其他门类中还有87个项目的主题为“史”或“志”。这122个项目广泛分布于中国图书馆分类法16个分类中(见表6),说明修史修志得到全社会的广泛认同。这些史志项目,对于加强文化积累、传承中华文明具有重要示范价值。

    

    3.区域特色,反映多元文化

    中国历史悠久、疆域广阔,34个一级行政区域,56个民族,共同构成了丰富多彩、统一多元的中华文化。研究中国,既要研究总体,也要关注各区域、各民族的特色。因此,有62个项目为区域研究(38个)或民族研究(24个),分布于中国图书馆分类法中11个分类中。这些项目主要是地方社申报(55个),不但数量多,而且分布广(见表7)。可见,利用区域优势、结合自身特色,也是策划学术出版精品项目的好思路。

    

    名家、大师,是一个民族在特定历史时代的学术精英,他们的学术活动和学术思想也是该民族在该特定历史时代的精神之光。名家、大师影响时代,影响人类,他们的作品是一个时代的里程碑。因此,编辑出版名家文集,不仅是极为严肃的学术研究工作,也是文化建设、学术研究的重要内容,是文化积累、文化传承的重要环节。特别是作为名家一生创作的展示与总结,名家作品全集可以恢复名家全貌,保持历史的完整与真实,为普通读者和研究者提供了最为全面可信的研究依据。如果说阅读选集如同截取历史的断面,那么总览全集则就像纵观历史的全景,还原和展示名家的全人和原貌。从这个意义来说,一套名家全集就是一部学科历史。所以,有51个项目为以名家、大师冠名的文集、全集等,如《季羡林全集》《张大千全集》《竺可桢全集》《岳美中全集》《钱学森文集》等。这些项目在四批中均有,分布于中国图书馆分类法13个分类中(表8)。

    

    4.研究项目,荟萃创新成果

    科学研究是指为了增进知识(包括关于人类文化和社会的知识)以及利用这些知识去发明新的技术而进行的系统的创造性工作,它的基本任务就是探索、认识未知。及时出版最新科研力作,将极大地丰富人类知识宝库,有利于开拓新领域,促进知识转化成生产力。《国家出版基金项目申报指南》强调鼓励多样,注重创新。因此,荟萃创新成果的项目颇受青睐,其中仅书名含有“研究”二字的项目就有43个,分布于中国图书馆分类法10个分类(见表9),如《哲学基础理论研究》《民国诗词学文献珍本整理与研究》《高速铁路与区域经济发展研究》《中药饮片用量标准研究》等;此外,书名中不含“研究”二字却有研究之实的项目,如《大飞机出版工程》《船舶与海洋出版工程》等也非常之多。可见,关注研究成果,也是策划学术出版重大项目的一大法门。

    四、结语

初级法律法规范文第5篇

(1)处理单据的时间要求;

(2)独立审单责任;

(3)拒受通知的内容;

(4)拒受通知的传递方式。

[关键词] 信用证 严格相符原则 单据不符 拒受单据 拒受通知众所周知,信用证已成为国际经贸中最主要的一种结算支付方式。而信用证业务最大的特点之一在于它是一种纯粹的单据业务,即在信用证业务中,各有关当事人处理的是单据,而不是与单据有关的货物、服务或其他行为。也就是说,在信用证业务中,只要受益人提交了符合信用证条款要求的单据,开证行就应承担付款或承兑的责任。受益人与有关银行之间实际上是一种单据买卖关系。根据已被全世界各国和地区的银行普遍接受并在信用证条款中采用的《跟单信用证统一惯例》的规定,这种单据买卖中的单据提交、传递、审查和因单据与信用证不符而产生的银行拒绝付款“买单”行为都应严格遵守相应的规则。因此,《跟单信用证统一惯例》中有关信用证单据处理的这些规则将成为解决信用证纠纷和判定相关责任的重要法律依据。本文将从《跟单信用证统一惯例》 的规则和规定入手,结合国际上最新的典型司法判例,对信用证单据处理中以下四个方面的规则和责任进行分析和。

一、银行处理单据的时间要求《UCP400》对开证行处理信用证项下单据的时间作了两项规定:第16条c款规定,开证行应在合理时间内审核单据并决定接受或拒受单据;第16条d款又规定,如果开证行决定拒受单据,它必须不得延迟地通知寄单行或受益人(着重号为本文所加)。另外,《UCP400》第16条e款还进一步指出,如果开证行违反以上c、d这两款中的任何一项规定,则无论单证是否相符,它都无权宣称单据与信用证条款不符而拒受单据。如何理解上述“合理时间”和“不得延迟”呢?对此,克里斯托弗。斯托顿法官在“Seaconsar Far East Ltd诉Bank Markazi Jomhouri Islami Iran”一案 的二审中作了精辟的论述。他指出,第16条d款中不得延迟地通知义务与第16条c款中合理时间内的审单义务是两种不同的义务。因为审核单据所需的时间不易十分明确,这一时间的长短将视信用证规定的单据的多少、详略程度以及是否清晰等情况不同而有所差异。但一旦审单完毕并作出了拒受单据的决定,那么下一个相对简单的任务便是通知受益人或寄单行。由于已经给了银行合理的时间审查单据并作出决定,所以银行在履行随后的通知义务时便没有理由再拥有一段时间。按照《UCP400》规定,履行这两种义务的时间期限是前后连贯和接续的。也就是说,开证行首先依第16条c款在合理时间内审查单据并决定是否接受;如果它决定拒受单据,那么就开始了第二个时间,即依第16条d款不得延迟地通知受益人或寄单行。

《UCP500》则将原《UCP400》第16条c款中合理时间内的审单义务规定在了现在的第13条b款中,而原《UCP400》第16条d款中不得延迟的通知义务现规定在《UCP500》第14条d款(i)项中。虽然《UCP500》将履行审单义务和履行拒受通知义务的总计时间规定为不超过从其收到单据的翌日起算七个银行工作日,但对这两种义务的各自履行期限仍有不同的要求。从《UCP500》第13条b款来看,其中的“合理时间”仍未明确量化。该“合理时间”包括了审查各种复杂程度不同的单据并作出是否接受决定所占用的时间。而第14条d款(i)项中的“不得延迟”则是对作出拒受决定后紧接着的下一个程序的时间要求。因此,英国上诉法院在“Seaconsar案”中关于上述两种义务及各自履行期限的解释和区别,仍对《UCP500》的适用具有重要的指导价值。

从《UCP500》的整体条文结构分析,也可看出对这两种义务的区别规定。《UCP500》第14条e款规定,如果开证行或保兑行违反了第14条各款项规定,则无权宣称单据与信用证条款不符。但《UCP500》对违反第13条b款没有规定明确的救济。《UCP400》则明确规定,违反上述两种义务的任何一个都将使开证行无权宣称单据与信用证条款不符。这一点与《UCP500》有着明显的不同。

总之,按照《UCP500》的规定,在不超过从其收到单据的翌日起算七个银行工作日的前提下,如果银行在审单和决定拒受方面超出了合理时间,但却毫不延迟地发送了拒受通知,则不能援引第14条e款剥夺它宣称单证不符的权利;相反,如果银行在合理时间内完成了审单并作出了拒受决定,但却拖延了发送拒受通知的时间,则依第14条e款,它将无权宣称单证不符。例如,某信用证项下单据的审单合理时间本应为三个银行工作日。假设甲银行用了六个工作日完成了该信用证单据的审单并决定拒受,且在第六日当天发出了拒受通知。那么可以认定甲银行违反了第13条b款中“合理时间”的要求,但却未违反第14条d款(i)项中“不得延迟”的规定,故不能适用第14条e款剥夺甲银行宣称单证不符的权利。相反,假设乙银行仅花费了两个工作日便完成了对该信用证单据的审查并决定拒受,但乙银行却在时隔两个工作日之后的第四天发出了拒受通知。那么,虽然乙银行未违反第13条b款中“合理时间”的要求,而且乙银行处理单据的总计时间仅为4个工作日,比甲银行总计6日的时间还要短,但乙银行却因违反了第14条d款(i)项中“不得延迟”的规定,其后果将导致乙银行按照第14条e款丧失宣称单证不符的权利。当然,上述关于第14条d款(i)项中“不得延迟”的分析和理解不能绝对化,因为银行确会因内部业务程序需要或主管人员病休、出差等客观原因,在发出拒受通知的过程中花费必要的时间,但只要总计未超出七个工作日,而且银行无主观过错的情况下,不宜仅以作出拒受决定与发出拒受通知之间存在明显的时间间隔来判定银行违反了第14条d款(i)项中“不得延迟”地通知义务。

无论如何,上述规定和分析已明确表明,当排除了可以抗辩的客观原因时,一旦银行决定拒受单据,那么允许它将此决定予以通知的时间是非常短的,应该越快越好。

二、银行的独立审单责任《UCP500》第14条第b款规定,开证行……必须仅以单据为依据,确定单据是否表面与信用证条款相符。如果单据表面与信用证条款不符,上述银行可拒受单据(refuse the documents)。《UCP400》第16条b款也作了相同的规定。这一规定的重要意义之一是确立了银行(指开证行或保兑行或代表其行事的指定银行)在审单中不可替代和独立的主体责任(non-delegable and independent duty)。这一责任的法律含义首先在于确定单据与信用证条款是否相符的主体是银行而非其他任何人(例如开证申请人或受益人等);其次,银行应对单证是否相符自行作出判断和决定,而不是与其他任何人,尤其是开证申请人协商决定或共同决定,更不能只让其他人单独决定。

虽然按照《UCP500》第14条c款规定,银行可以联系开证申请人,请其撤除不符点。但这种联系的前提条件是银行已自主确定了单证不符,而且是否进行联系本身也由银行自行决定。有学者指出,就第14条c款的法理含义而言,只有当开证行充当独立的和可信赖的付款人,而不是开证申请人拒付的又一方便渠道时,开证行与申请人之间的联系才是公正合法的。因此,如果将该条款理解为允许开证行与申请人联系是为了就单据不符作出一项共同的决定,那么开证行与申请人的这种联系就是非法的。支付还是拒付的最终决定权还在开证行,与开证申请人的联系仅限于在开证行决定拒绝接受不符单据的情况下,获取申请人对不符点予以接受。 这种联系的目的决不是让银行与开证申请人共同对单据继续进行挑剔或共谋拒付的理由。

在英国法院审理的“Bayerische Vereinsbank Aktiengesellschaft诉National Bank of Pakistan”一案 中,开证行在同一信用证项下收到议付行递交的两单套据后,没有独立地进行审查,而是将单据转递给了开证申请人。由于买卖合同项下货物的市场价格下跌,申请人用了四天的时间寻找了一切可能的单证不符点,最后向开证行发信指示拒绝接受单据。开证行则将申请人拒受单据的信,连同两套单据中的一套又转发给了递交单据的议付行。开证行在转发该信时没有明确表明自己拒绝接受单据,而只是指出:“进口方(即申请人)未接受所附单据,单据中包含下列不符点,具体参见进口方信函。”曼斯法官在本案的判决中指出,无论如何,开证行在决定是否接受单据方面的作用是首位的,也是独立于开证申请人的。本案中开证行的行为是错误的,它只不过充当了一个“邮政信箱”的角色,而未履行独立的审单责任。银行的这一错误行为应被视为违反了《UCP500》第14条b款而不是d款。对违反第14条b款的后果,在《UCP500》第14条e款中已作了明确规定,即开证行无权宣称单据不符合信用证条款。所以曼斯法官进一步认为,本案原告关于被告开证行违反第14条b款的主张和理由将导致开证行无权宣称单证不符。

在理解和银行的独立审单责任方面,还有一个非常典型的案例,该案中的开证行向位于另一国家的受益人开出了一份即期可议付的信用证,该信用证注明受《UCP500》约束。受益人在信用证有效期内提交了单据并由当地一家银行进行了议付。议付行则从位于美国的偿付行得到了偿付。开证行收到单据后,因发现两处不符点而决定拒绝接受单据。议付行对开证行指出的不符点无异议。不符点也按银行业务的普遍作法提示给了开证申请人。随后开证行收到申请人要求放弃不符点的指示。此时开证行则未遵照申请人的指示,而是依第14条d款(ⅲ)项向议付行索还已给予该银行的全部偿付款项及利息。该议付行对开证行的索还要求予以拒绝,其理由是:第一,申请人已签字表示放弃不符点,且议付行也已拿到了申请人这项签字文件;第二,受益人不愿退还已收的议付款项,原因在于其货物经查已被申请人的关联公司用银行保函提走。所以,即使受益人退款后收回了提单,它已无法凭提单控制和拥有货物。此案纠纷发生后,开证行提请国际商会银行委员会(ICC Banking Commission)发表咨询意见。该委员会答复指出,虽然开证行可自行决定联系申请人放弃不符点,但即使申请人放弃了所有的不符点,这种放弃也不当然约束开证行去接受单据和付款。另外,就受益人因申请人通过向船公司出具银行保函提走货物而不愿退款这一情节,该委员会认为也与开证行无关。因为此时包括提单在内的单据仍由开证行掌管,而在任何情况下,开证行处理的只是单据,而不是与该单据有关的货物及/或受益人、申请人是否同意的行为 .三、银行拒受通知的按照《UCP500》第14条规定,银行(指开证行或保兑行或代表其行事的指定银行)审查单据后如果决定拒绝接受,则应向递单行或受益人发出拒受通知。该通知除了发出的时间和方式有明确的要求外,其内容也必须符合第14条的规定。那么仅从内容角度而言,何谓有效的拒受通知呢?从《UCP500》的规定和已有司法判例的解释来看,拒受通知必须同时明确地包含以下三个方面的内容,缺一不可:第一,明确告知本银行已决定拒受单据;第二,叙明本银行凭以拒受单据的所有不符点;第三,说明本银行对已收到的所有信用证规定的单据是否留存听候处理,或已将单据退还交单人。由于这三项内容都已包含在了第14条的条文之中,故依第14条e款的规定,如果银行拒受通知的内容产生缺陷,无疑将使银行丧失主张单证不符和拒付的权利。这一法律后果对银行也是极为不利的。

在“Bankers Trust Co诉State Bank of India”一案 中,开证行审单后向通知行电传告知单证不符并决定拒绝接受单据;该电传同时指出,单据的具体不符点容后另告。时隔两天,开证行又电传告知了具体的单据不符之处。但后一份电传已超过了本案的合理审单期限。显然,本案开证行在有效期限内发给递单行的只有第一份电传。该电传的内容虽然说明了单证不符并决定拒受,但未具体列明各项不符点,因而不符合关于“叙明凭以拒受单据的所有不符点”这一要求,属内容无效的拒受通知。前面提到的“Bayerische案”,也涉及到拒受通知的内容。该案开证行收到了议付行递交的两套单据,但在随后的拒受通知中只附上了两套单据中的一套,对另一套单据存放何处或是否退还,该通知函中只字未提。曼斯法官将这一疏漏视为违反了第14条d款(ⅱ)项,他认为这一疏忽也应使开证行无权宣告单证不符。《UCP500》第14条d款(ⅱ)项规定,拒受通知必须说明单据已留银行保管听候处理,或已将单据退还交单人。这一规定的目的除说明被拒绝接受的单据仍归属递单人支配外,更重要的一点是强调了不能轻视任何单据所代表或包含的价值。如果将这一规定理解为只适用于某些单据而非信用证项下提交的全部单据,那么上述款项的意图是无法实现的。本案开证行拒受通知恰恰没有说明全部单据是否留候处理或已退还,而只退还了其中某些单据,这正是该通知内容上的错误之处。

银行也遇到了这方面的麻烦。在美国法院2000年审理的“Voest-Alpine Trading USA Corp.诉Bank of China”案中,开证行通知交单人单据不符。开证行在该通知中指出了有关的不符点并告知正在与申请人联系,促请放弃不符点。就在适用于本案信用证的《UCP500》第14条规定的七个银行工作日过后,开证行又发出了一份拒绝接受单据的通知。法院认为,只有第一次的通知是在有效期限内发出的,但该通知没有指出或说明开证行是否已决定拒受单据。法院据此判决指出,因开证行未能发出有效的拒受通知,依照《UCP500》第14条e款,本案开证行已无权主张单据与信用证的条款和条件不符。

四、银行拒受通知的传递方式《UCP500》第14条不仅规定了银行决定拒绝接受单据的通知的内容、时限,而且还限定了该拒受通知的传递方式。第14条d款(ⅰ)项要求银行对拒绝接受单据的决定,“必须……以电讯方式,如不可能,则以其它快捷方式通知此事”。 《UCP400》第16条d款对此作了相同规定。上述规定明确表明,银行必须使用电讯方式传递拒受通知;而只有当银行与递单人之间无法进行电讯联络时,才能采用其它传递方式。即使在采用其它传递方式时,如果存在多种其它传递方式的,则银行还应从中选择更为快捷的方式。例如,开证行与递单人(寄单行或受益人)之间的通讯联系存在有效的传真或电传方式,同时还存在特快专递、航空信函、普通邮件方式, 那么,《UCP500》或《UCP400》则要求拒受通知只能采用传真或电传这两种电讯方式,而不能采用后三种方式。只有当前两种方式不存在或因意外原因中断,才可在后三种方式中选择最为快捷的方式。

《UCP290》第8条e款的规定有所不同,它采用了“必须以电报或其它快捷方式”的规定。总之,国际商会限定传递方式的目的是为了确保拒受通知的传递时间减少,使受益人能尽快改正不符点或尽快对拒受单据下的货物进行处理,以免延误时间后因市场波动造成单据持有人损失。但随着电传和传真通讯方式的快速,到了修订《UCP400》和《UCP500》时,电传和传真已成为比电报更加方便的最快捷的通讯方式(当时电脑通讯尚不发达),所以将“电报”(cable)改为了“电讯方式” (telecommunication)。而且为了推进先进电讯方式的普及,也为了避免对传递方式的选择性规定引发不必要的纠纷,将“其它快捷方式”的采用严格限定在无法使用电讯方式的前提条件之下。

在“Seaconsar案”中,信用证项下单据是由受益人公司的销售经理阿彼诺先生(Mr.Appiano)在伦敦当面交给了开证行的信用证部经理曼苏瑞先生(Mr.Mansouri)。连同单据一起提交的还有一封用受益人Seaconsar公司文头纸打印好的信函,该文头纸上印有该公司的地址、电话及在香港的电传号码。信函的内容是“你们的电传须发给我公司在意大利的办事处,其电传号为”212085,SEAR.M“。曼苏瑞曾当场指出了所交单据有七处与信用证不符。后阿彼诺修改纠正了四处不符点,仍有三处不符点。随后曼苏瑞当面通知阿彼诺,单据已被拒绝接受并留存开证行听候受益人处理。受益人在本案诉讼中提出,开证行的上述口头拒受通知违反了本案适用的《UCP400》第16条d款,因此按该条e款规定,银行无权拒受单据。被告开证行抗辩指出:第16条d款只是为了确保”不得延迟地“发出通知;在双方经办人会面的情况下,没有什么方式比口头通知更快了。而且当时交单的人是阿彼诺先生,他本人就在伦敦,如果电传到香港或意大利都会出现延迟。这一抗辩理由曾得到一审法院支持,但二审上诉法院未予采纳。上诉法院认为,在适用第16条d款时遇到的关键问题是,当时使用电讯方式通知拒受一事是否可能;如不可能,方可选择其它快捷方式。另外,”不得延误“是对发出通知时的时间要求,它与该通知本身传递方式方面的要求是两种不同的要求。也就是说,无论使用电讯方式还是其它传递方式,银行都必须在通知的发出时做到”不得延误“,至于按规定的传递方式发出以后的传递过程的快慢则与银行无关。法院还认为,银行的义务是通知信用证的受益人Seaconsar公司,而非阿彼诺先生本人。但上诉法院最后指出,尽管本案使用电讯方式通知是可能的,但如果单据是在受益人(或寄单行)的高级职员在场情况下递交的,并且该高级职员本人亲自去银行联络,那么在这种条件下可以口头通知他本人,而不需要传递给外地的另一个人。上诉法院的最后判决实际上认可了在双方经办人会晤的特殊条件下,银行可以在口头或当面递交方式与电讯方式之间作出选择。也有人在评析该案时提出了另一种不同的观点,即一旦银行与递单人的合法代表发生面对面的接触时,彼此间显然已无法当面进行电讯联络。也就是说,此时以电讯方式通知已成为”不可能“,故可以选择口头或当面递交这种”其它快捷方式“进行通知。所以该观点认为本案开证行口头方式的拒受通知符合《UCP400》第16条d款和《UCP500》第14条d款(ⅰ)项的规定。