法律规则的结构形式
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法律规则的结构形式范文第1篇
法律语言学是法律的载体，必须运用恰当的语言形式来表达。法律语言学的研究，倘若向语言学方面倾斜，其研究的侧重点就是法律专业领域专业化语言的系统、规律以及运用技巧等问题。受法律工作这一职业影响而形成的语言变体就是法律语言，在法律语言的符号系统中有一整套数目可观的法律专业术语，而这些专业术语严格而又规范地应用于公、检、法、司、劳教、公证等具有不同工作性质和工作对象的执法机关和单位，从而形成了法律语言系统的整体变异和个别变异。因而，从理论上来说，法律语言学的研究对象就是受法律工作影响和制约而形成的一种民族语言的社会分支以及这一分支中的种种语言变异现象。
二、法律语言学的体系
法律语言学的体系包括法律语言学的逻辑体系和目标体系。法律语言学的逻辑体系是指法律语言内部的结构系统及自身价值规律；法律语言学的目标体系是指法律语言学逻辑体系所应有的价值追求，涉及到法学、社会学、逻辑学、哲学等多种学科。
三、法律语言学研究的理论基础
1.语言学基础知识。语言是一套符号系统。作为一套符号系统，语言包含着三个构成要素，即语音、词汇、语法。语音是语言的物质外壳，词汇是语言的建筑材料，语法是语言的语言的组织规则。法律语言的研究必须紧紧围绕这三个要素进行系统研究。民族共同语是一个民族的全体社会成员共同使用的语言。当一个民族的政治、经济、文化高度统一的时候，就会在其内部形成民族共同语。民族共同语是一种高度规范化的语言，在语音、词汇和语法方面都有严格的规范化要求。法律语言没有自己独立的词汇系统，也没有自己独立的语法规则，它使用的是民族共同语的基本词汇和语法规则，所不同的仅仅是在民族共同语的词汇系统和语法规则的基础上有所创新。有所改变，并且选用独特表达，从而形成了一套专业化的词语体系和独具的法律专业的风格特色。法律语言不能脱离民族共同语，而是要将那些法律专业的词汇融入民族共同语的其他成员中一起使用。
2.社会语言学中的语言变体学说。语言变体是具有共同社会分布的一组语言项目。因不同的社会阶层、职业和年龄而产生的语言变体，在复杂的社会生活中有条不紊地发挥着各自的功能。法律语言是一种行业语，法律工作者在具体运用法律语言时，又形成了法律运用中的种种语言变体。研究法律语言必须以语言变体学说为理论基础。
在法律语言的运用中，法律工作者在特定的语言环境里，会有不同的语言表达。根据法律工作者在不同工作岗位上显示出来的语言特征来划分，可以将法律语言分为立法语言和司法语言。
根据法律工作对法律工作者语言运用的要求来划分，可将立法语言、司法书面语及司法口语的运用划分为程式化的法律公务用语和应变性的法律公务用语，而应变性的法律公务用语的运用最能体现出一个法律工作者的语言交际能力和文化素养。
3.我国现代法律语言的主要变异形式。（1）语音变异。语音变异在我国法律语言中只有一例，即“告诉”一词由民族共同语的一般词汇转化为法律专业术语之后，“诉”字的读音由轻声改为去声，从而使“告诉”一词由“告知”转变为“控告、诉讼”之意。（2）词汇变异。法律语言的词汇系统具有一整套自成体系而且数目可观的法律专业术语。（3）语义变异。语义变异赋予民族共同语原有的语言符号以新的特定的法律含义，从而使之成为一个专门的法律术语，如“过错”等语言符号就是借助语义变异进入法律语言的词语系统。（4）词性变异。词性变异改变民族共同语中原有语言符号的性质，来表达一种特定的法律含义。如“明知”这一词语在民族共同语中是一个动词，但是进入法律语言系统之后，转变成了一个名词性的法律专业术语，表示行为主体在实施某种行为时的一种特定的主观心理态度。（5）语法变异。法律语言的语法变异包括词法结构的变异和句法结构的变异。
词法变异是指法律语言中有部分专业词汇在构词方式上形成的变异。例如“暴力死亡”是指因受到暴力而非正常死亡；“辨认照像”指为识别和鉴定罪犯、尸体、物证提供形象资料的一种拍摄方法。这类专业术语的构词方式无法用民族共同语原有的主谓、动宾、偏正、联合、补充等构词方式进行概括，已经超出了民族共同语构词方式的常规用法。
句法结构的变异主要是因程式化句法结构的选用而形成的特殊表达手段系统。其中包括非常规的不便于用其他常规句法结构替代的句法结构形式。例如《经济合同法》第40条：“货物错运到货地点或接货人，应无偿运至合同规定的到货地点或接货人。如果货物运到逾期，偿付逾期交货的违约金。”其中“货物错运到货地点或接货人”一句，它的确切说法应该是“货物错运至到货地点或错运给接货人”，但如果采用这种常规的句法结构形式，就显得啰嗦，有失立法语言应有的简明性与庄严性。
法律语言学作为一门崭新的学科，近年来发展很快，受到了来自法律界和语言学界专家们的关注，必然有更好的发展。从语言学的角度来研究法律，对我们法律的完善和制定将起到很好的推动作用，从而促进我国更好更快的发展。
参考文献：
法律规则的结构形式范文第2篇
从法律原则的特点来看，它并不预先设定任何确定而具体的事实状态，也没有规定具体的权利、义务和责任。法律原则与法律规则相比，原则的内容具有较大的包容性，虽然它在明确程度上明显低于规则，但是原则所覆盖的事实状态远大于规则，因此，原则的适用范围宽于规则。一条具体法律规则只能对一种类型的行为加以调整，而一条法律原则却能调整较为宽阔的领域，甚至涉及大部分社会关系的协调和指引。
所以一部规范性法律文件一般都有基本原则的规定，新出台的《中华人民共和国旅游法》就在其总则部分规定了四大基本原则，意义重大。
一、国家保护原则
《旅游法》第三条规定“国家发展旅游事业，完善旅游公共服务，依法保护旅游者在旅游活动中的权利”。旅游法以旅游者权益保障为主线，并在一定程度上突出了对旅游者权益的保护。总的来看，这部法律一方面注重平衡各方权益，厘清政府与旅游经营者、政府与旅游者、旅游者与旅游经营者、旅游者与旅游从业人员、旅游经营者之间的权利、义务和责任；另一方面在维护权益总体平衡的基础上，更加突出以旅游者为本，在政府公共服务、旅游经营规则、民事行为规范、各方旅游安全保障义务、旅游纠纷解决等方面，有多项加强旅游者权益保护的规定。国家保护原则为旅游者合法权益的保护提供了法律保障。
二、社会效益、经济效益和生态效益相统一的原则
《旅游法》第四条规定“旅游业发展应当遵循社会效益、经济效益和生态效益相统一的原则。国家鼓励各类市场主体在有效保护旅游资源的前提下，依法合理利用旅游资源。利用公共资源建设的游览场所应当体现公益性质”。
旅游资源是旅游业发展的前提，凡能对旅游者产生吸引力，并具备一定旅游功能和价值的自然和人文因素的原材料，都可称为旅游资源。它是发展旅游事业的基本物质条件，在范畴上属于社会资源之列。一直以来，国家为了发展旅游事业，利用公共资源建设了不少游览场所，这种场所的公益性质是十分明显的。但在过去，由于旅游资源保护立法的滞后，加上管理体制的弊端，伴随着迅速增长的旅游需求，在经济中心论的思想指导下，很多地方出现了垄断地方旅游资源，盲目开发肆意收费的现象，即违反了取之于民用之于民的社会公平原则，又造成了严重的生态问题和环境污染，破坏了旅游业赖以存在的自然资源基础，对生物多样性和传统文化的保护产生了巨大的冲击，其危害是显而易见的。市场经济就是追求效益最大化，旅游业的发展追求效益最大化，这是无可厚非的。但这个效益不仅是指经济效益，还应该包括社会效益和生态效益，三者必须高度地协调统一。实际上，当生态效益和社会效益达到最大化、最优化时，其经济效益肯定也是相当可观的。《旅游法》的这一规定为旅游资源的保护开发利用和旅游业的可持续发展提供了指导原则。
三、倡导健康文明环保旅游方式的原则
《旅游法》第五条“国家倡导健康、文明、环保的旅游方式，支持和鼓励各类社会机构开展旅游公益宣传，对促进旅游业发展做出突出贡献的单位和个人给予奖励”。
旅游越来越成为国计民生的一部分，随着我国社会经济的不断发展和人民生活水平的日益提高，旅游已经成为我国人民的重要需求和生活的组成部分。倡导健康文明环保的旅游方式的重要性正如副总理所指出的：我国旅游消费已进入大众化的发展阶段，越来越多居民出国旅游，受到世界各国的普遍欢迎。同时也要看到，部分游客的素质和修养还不高，公共场合大声喧哗、旅游景区乱刻字、过马路时闯红灯、随地吐痰等不文明行为，常常遭到媒体的非议，有损国人形象，影响比较恶劣。提高公民的文明素质，树立中国游客的良好形象，是各级政府、各有关部门和有关企业的共同责任。《旅游法》对旅游者的文明行为提出了明确要求，对不文明行为进行了禁止性规定。
《旅游法》这条原则的规定旨在引导全社会树立健康、文明、环保的旅游休闲理念，更好地满足广大人民群众旅游消费需求，提高国民生活质量，提升国民的文明素质，促进社会和谐。为了促使健康、文明、环保的旅游休闲理念成为全社会的共识，国家支持和鼓励各类社会机构开展旅游公益宣传，并对促进旅游业发展做出突出贡献的单位和个人给予奖励。
四、旅游业和旅游经营者的经营原则
《旅游法》第六条规定“国家建立健全旅游服务标准和市场规则，禁止行业垄断和地区垄断。旅游经营者应当诚信经营，公平竞争，承担社会责任，为旅游者提供安全、健康、卫生、方便的旅游服务”。
法律规则的结构形式范文第3篇
法的现代性具体指法的转型,即与现代化的需要相适应的、法的现代特征不断增加的过程。对于法的现代性因素，即现代法律的特征，有规范性、普遍性、利导性、强制性等等。博登海默认为现代法具明确性、普遍性、自治性、稳定性、确定性和变动性等特征。上述几个方面的法的现代性因素，其实质是韦伯所指的理性化，即法的现代性就是法的理性化。“形式合理性所描述的是合理化过程的形式，实质合理性附加了一些限制这一过程的固定内容。现代社会剔除了这些固定内容，而留下的则是一个可以仅仅根据其形式加以描述的生活过程。”由此可见，法律的现代性特征表明，法治现代化的核心是对形式合理性的追求和张扬。法治现代化的过程就是形式合理性变成自在自为的主体的过程。
二、我国税法的现代性表现
首先，现代税法确立了税法主体的普遍性。按照哈耶克的说法，就是指制度应“适用于未知的、数目无法确定的个人和情境”。税法主体的个性被削平，感性的光辉被褪去，所有的人均被简化为“人”这一高度划一的类存在。“他不知道农场主、手工业者和工场主、企业主，而只知道完完全全的法律主体，只是人，而且它视这种人为绝对自由的人。”
其次，税法的开放性，让纳税人真实感受到国家征税的“取之与民、用之与民”，同时也便于公众监督。同时，现代税法以自足性惟其制度之现代性表现，自足性是现代社会对制度构成的一个重要诉求。
总起来看，我国税法由传统向现代演进的过程就是现代税法的现代性因素的生成或注入过程，其推动力来自对社会契约理论中合理因素的参考和借鉴，并以此对传统税法学加以反思与拓新，促使其向现代嬗变、革新，最终完成传统税法向现代税法的转变，全面实现税法的现代性。
三、税法的现代性问题
现代法律张扬形式合理性，仅仅是转换了人类追求美好价值的方式。但是该理性绝对地追求形式合理性（工具理性），不正义的内容也能合理，如此使的其自身的合法性受到广泛的质疑，这必然要导致问题的出现，税法的现代性问题就是其中之一。
1.税法现代性问题的提出
而我国税法学是一门很年轻的学科。加上在研究方法和研究人员的知识结构等方面的原因，中国税法学研究目前还存在着不少问题和亟需改进之处。尤其在生态保护的税法价值认同、立法及其税法司法保障方面存在的问题更多，因而运用现代性理论对其进行反思是中国税法现代性的必然。
对于当代的中国来说，现代性问题背后最大的紧张和焦虑不再是经济和技术问题，而是价值认同和外在形式的制度与内在意识的重构问题。现代社会最显著的特征，就是社会结构中的制度秩序的形式化，传统社会向现代社会的转型，主要任务就是形式化制度的建构。目前我国社会正处于社会转型时期，因而建构形式化的制度结构毫无疑问是一个历史性的首要任务。一方面，社会秩序合理化规则的建构必须以某种对人类实践目标的决断为前提；另一方面，一旦社会秩序的公共领域中没有了价值理想和意义根据,就再也找不到责任共负的伦理意识和公理,这种社会制度当然是很脆弱的。因此，在建构形式化制度结构的同时，有必要形成具有某种普遍性的价值理想，以此规范和引导形式化制度结构的建构。税法的现代性问题也不例外，具有双重意蕴。
在反思我国税法对生态保护漠视的现状下,借鉴国外生态税法的成功经验,架构生态税法的同时，能否以一种新的价值观作为与外在制度之形式合理性相容的实质理性，将相应的工具理性与价值理性真正衡平起来，这就是税法现代性问题的具体表现。
2.税法现代性问题的具体表现
税法的现代性问题与社会实践有着高度的同构性，中国税法现代性问题正是从税法角度对中国现代化实践中出现的问题进行反思而存在。
(1)税法价值观的滞后
当前我国税法的价值取向,不管是公平为主，还是效率至上，都是在当前现有的非持续发展的生产模式下产生的。因为工业化即现代性（吉登斯语）的核心在于经济发展，至于生态保护几乎被置于虚无的境地，这是现代性的非理性的一面。
当今,谋求可持续发展愈加成为各国政府的共识，这是一种与自然和谐的生态环境意识和新的价值观。在西方国家现代性完成后解决现代性问题的现在，我们应当审慎反思他们的经验与教训。因此，我国税法必须走出误区，确立税法可持续发展的价值观，适应经济全球化的要求，使我国税法也走上绿色化的道路，是缓解税法现代性问题的基础所在。
(2)制度的缺失
法律规则的结构形式范文第4篇
内容摘要：现代性概念具有双重意蕴，即内在文化心理层面的感觉化和外在制度结构层面的理性化；现代性问题作为一个现代化的社会运动之结构性的问题反思，乃是现代化社会运动的一种思想检讨结果，该问题的实质是价值理想的缺失与生存意义的危机；中国法现代性问题是中国法制现代性实践伴生问题。
关键词：现代性 现代性问题 法学语境
现代性至今没有一个精确的定义。卡林内斯库认为现代性所隐含的时间意识具有不可重复的特点。鲍曼说：“我把‘现代性’视为一个历史时期”。这些观点将现代性看作是相对于传统社会的一个特定的历史时期，其内含着进步的理想，但是一种决定论或宿命论。吉登斯认为，“现代性谓指大约17世纪的欧洲起源，而后程度不同地在世界范围内产生影响的一种社会生活或组织的模式”。
“现代性”是以“现代性问题”吸引学术界的关注的，现代社会的问题涉及内容太多，以至于贝克将现代社会称之为“风险社会”。法的现代性问题主要表现为：随着传统社会向现代社会的变迁与原有秩序的瓦解，人们在不得不建构一个程序化、形式化的社会制度结构的同时能否兼容一种实质的价值理想?
法的现代性因素
一般认为，西方最早使用“现代性”一词的是波德莱尔，他称现代生活中的画家驰骋想象，不断地追索一个比较纯粹漫游更高级和更普遍的目标，寻觅一种我们可以称为现代性的东西。相对于“现代”和“现代性”，“现代化”是一个较晚出现的学术概念，被用来描述从传统社会向现代社会的历史变迁。刘小枫将现代性的社会理论划分为三个题域：现代化――政治经济制度的转型；现代主义――知识和感受之理念体系的变调或重构；现代性――个体一群体心性结构及其文化制度之质态和形态变化。由此，可以说现代性外延要大大超过现代化，现代性在描述多变的现代社会或现代现象时，比现代化概念具有更高的概括性或整体性。现代性可以包括现代化，但现代化不能包括现代性，现代化只是现代性的一个方面，一个层次，他更多地属于政治经济制度层面的转型或变化，属于文明形态的更替，如工业社会取代农业社会等等。现代性的任务就是在传统向现代的转型中揭示两者的对立或两者之间不断变动的多方面的内在紧张。所以现代性问题就是从传统向现代的转型问题，不管是东方还是西方都有转型问题，古代与现代概念均很自然地转换为传统性与现代性概念。
法的现代性具体指法的转型，即与现代化的需要相适应的、法的现代特征不断增加的过程。对于法的现代性因素，即现代法律的特征，有规范性、普遍性、利导性、强制性等等(葛洪义，2001)，博登海默认为现代法具明确性、普遍性、自治性、稳定性、确定性和变动性等特征。而较为全面的概括是：公开性。法律的内容、法律制定与实施的过程应该向社会公开。未经公开的法律，不具有法律效力；自治性。法律是一套独立的并由专门的机构运用专业知识加以适用的规则体系，法律活动成为一个独立的专业领域；普遍性。法律调整的是一般人的行为，其价值内涵是法律面前必须人人平等层次性或称道德性。法律必须具有一定的内在道德性，即法律必须符合一定社会特定历史时期普遍的价值准则，并与人类社会最低限度的价值观念保持一致；确定性。法律的内容、至少它的中心含义应该尽可能明确、无歧义，能够给社会带来更多的稳定和安全，而不应模糊不定、自相矛盾、过于原则，不确定的法律只能给社会带来不确定，可诉性。法律具有被任何人在法律规定的机构中通过争议解决程序加以运用以维护自身权利的可能性；合理性。现代社会的法律机制必须成为由法律职业者操作的、符合一定理性原则的秩序机制。具有高度的专业性和技术性，从而能够增加个人行动的可计算性；权威性。现代社会的法律就外在强制的效力而言，在社会生活规范体系中应该具有最高和核心的地位，具有不可忽视、不可冒犯的最高权威(公丕祥，1999 k上述几个方面的法的现代性因素，其实质是韦伯所指的理性化，即法的现代性就是法的理性化。前述已提到韦伯认为现代性是“形式合理性”的控制工程，因为在传统社会与现代社会之间最显著的变化就在于形式合理性(工具理性)取得了优先地位。“形式合理性所描述的是合理化过程的形式。实质合理性附加了一些限制这一过程的固定内容。现代社会剔除了这些固定内容，而留下的则是一个可以仅仅根据其形式加以描述的生活过程”。由此可见，法律的现代性特征表明，法治现代化的核心是对形式合理性的追求和张扬。法治现代化的过程就是形式合理性变成自在自为的主体的过程。因此，“法律的形式合理性是法治现代化的一个基本的起码要求，是否以形式合理性或程序化的制度安排作为法律运作的原则，这确乎构成了法治与恣意的人治之间的基本区别。
法的现代性表现
我国现行法与传统法相比，具有鲜明的现代性品格。这从法的普遍性、公开性、权威性、自足性、经济性或时代性等方面可见一斑：
首先，现代法确立了法主体的普适性。按照哈耶克的说法，就是指制度应“适用于未知的、数目无法确定的个人和情境(拉德布鲁赫。1997)”。法主体的个性被削平，感性的光辉被褪去，所有的人均被简化为“人”这一高度划一的类存在。“他不知道农场主、手工业者和工场主、企业主。而只知道完完全全的法律主体，只是人，而且它视这种人为绝对自由的人”即法对具备法规范所假定条件的各类主体，一视同仁。由于法律面前人人平等的原则就是要求法律具有普适性，因而法律公平原则与普适性原理存在着内在的一致性。为此就必须真正做到普遍守法和平等司法，以真正实现法律面前人人平等。
其次，我国法的内容、制定、运作是面向社会公开的。法的制定关系到纳税人的切身利益。制定过程必须让纳税人参与，通过各方的“博弈”，实现各方利益的“均衡”。因此。国家必须以各种公开方式让纳税人知晓，使其能够形成确定性的预期，及时调整经营行为。法的开放性，让纳税人真实感受到国家法治化的透明度，充分享受信息来源对称、充分的优势，这样既对于所有人而言是一种普适性的公平，同时也便于公众监督。
另外，我国法就外在强制的效力而言，在社会生活规范体系中具有很高的地位和不可忽视、不可冒犯的权威。卢梭提出：“一个完美的社会是为人民的‘公共意志’(公意)所控制的。人是生而自由的，但却无往不在枷锁之中。”法律是一种人民公共意志的体现。就是说法律的制定应该是以人民的公共意志为基础的。可以说明，法律是保护人民最根本利益的。是人民的公共意志的体现。也是法律权威的来源。
还有，现代法以经济性惟其现代性精神特征或时代特征。德国学者海德曼早就指出，现代社会的时代精神就是“经济性”，
这种经济性是现代法的特征。事实上，法确实具有突出的“经济性”，作为一种上层建筑，法与经济的规律、机制、政策、杠杆、制度等都有着直接密切的联系。
同时，现代法以自足性惟其制度之现代性表现。自足性是现代社会对制度构成的一个重要诉求。现代社会的重要特征之一是强调程序与效率，其中，程序性本来就是日益抽象的、非人格化的“陌生人社会”所必须强调的，因为这是人们维系其互赖又互动的良好秩序所需要的。法的实体与程序二者并存，在制度供给或运作上是自给自足，成为法形式合理性的表现之一。因而现代法要求打破程序与实体的藩篱。体现法的现代性特性即自足性。传统法所对应的是一个“分析的时代”，现代法直接对应的是一个“综合的时代”。我国法从一开始就把实体法规范与程序法规范的设置对号入座，同时法所规范的许多活动，包括宏观调控与市场规制活动都无法将实体法与程序法做到泾渭分明。因为所有的法主体都必须依法调控或规制或依据程序规定来行使或主张自己的权利、履行自己的义务。
总起来看，我国法由传统向现代演进的过程就是现代法的现代性因素的生成或注入过程，其推动力来自对社会契约理论中合理因素的参考和借鉴，并以此为基础借鉴且移植地对传统法学加以反思与拓新，促使其向现代嬗变、革新，最终完成传统法向现代法的转变，全面实现法的现代性。
法的现代性问题
现代性与现代性问题关涉到学理、现实的社会历史、社会制度建构以及价值观念系统等问题。问题本身多层面，多视角决定着我们试图以总体化的方式把握现代性问题总是徒劳的。所以现代性的问题只有转换成为哲学现代性，文学现代性、法学现代性等等，才能有一个比较清晰的描述。
在法学的现代性语境中，法的现代性就是法的理性化，法的现代性问题实际上也就是法的理性的问题。或者说是理性化的法律和法律制度的问题。理性一词的流行源于启蒙时代，在它为我们创造工业文明的辉煌的同时，理性同时也制造了一种否定的力量，加剧社会的紧张、焦虑、分裂，导致了“现代性危机”。贝克为解决该问题，将现代化分为简单与反省的现代化，他认为“简单的现代化指传统的理性化，反省的现代化指理性化的理性化”。这里“反省的现代化”就是指涉现代性问题，即现代性危机。从而“反省”与“反思”、“检讨”同质。韦伯认为现代性即理性，那么“理性化的理性化”就是现代性问题，即反思的理性。在此逻辑下，法的现代性即为法的理性化，而对法的“理性化的理性化”所进行的反思就是法的现代性问题。现代性一词指涉各种经济的、政治的、社会的以及文化的转型。由此确定对法的现代性(法由传统向现代的转型)的反思构成法的现代性问题的全部内容。
另外，值得注意的是法的现代化与法的现代性之间的关系。吉登斯认为现代性的极度推动力或动力品质之一是内在反思性。这种内在的反思性对法的现代化尤其重要，法的现代性以社会科学或人文关怀的方式审视现代化的负面影响，分析或批判现代化滚滚车轮碾过的文明大道上人类的生存状况。
在技术理性的引导下，现代人的物质扩张达到了空前的程度，知识理性居于崇高的地位(包括日臻严密的法律法规)，但是类存在赖以生存的环境遭到前所未有的破坏，人们的信仰缺失等等盛况愈下。这诚如法国思想家弗朗索瓦・利奥塔所言：“无论在何处，如果没有信仰的破碎，如果没有发现现实的缺失――这种发现和另一种现实的介入密切相关――现代性就不可能出现”。
如果说法的现代性是法的现展状况之标准的话，那么笔者认为法的现代性问题则是这种发展状况之反思或检讨。目前，我国正处于法发展的转型期，应对传统的或现有的法知识系统进行及时、积极的反思，因为反思意味着反思对象的自我否定，也意味着反思主体的自我检视和自我批判。这对我国法治化的实现，缓解法的现代性问题是必不可缺的。同理，法的现代性问题则是对法现代化过程中出现的若干问题进行反思，该反思对我国法治化的实现是必经的步骤。
结语：对于当代的中国来说，现代性问题背后最大的紧张和焦虑不再是经济和技术问题，而是价值认同和外在形式的制度与内在意识的重构问题。现代社会最显著的特征，就是社会结构中的制度秩序的形式化，传统社会向现代社会的转型，主要任务就是形式化制度的建构(李佑新，2005)。目前我国社会正处于社会转型时期，因而建构形式化的制度结构毫无疑问是一个历史性的首要任务。一方面，社会秩序合理化规则的建构必须以某种对人类实践目标的决断为前提；另一方面，一旦社会秩序的公共领域中没有了价值理想和意义根据，就再也找不到责任共负的伦理意识和公理，这种社会制度当然是很脆弱的(阿佩尔，1994)。因此，在建构形式化制度结构的同时，有必要形成具有某种普遍性的价值理想，以此规范和引导形式化制度结构的建构。
参考文献：
1 葛洪义。法律与理性[M]，法律出版社，2001
2公丕祥法制现代化的理论逻辑[M]中国政法大学出版社，1999
3[德]拉德布鲁赫法学导论(中译本)[M]中国大百科全书出版社，1997
法律规则的结构形式范文第5篇
地位。但是，自从进入现代社会以来，由于社会的经济、文化、政治以及价值观念的多元化形态所致，使得规范说缺陷显得愈加明显。与此同时，学术界对该学说的质疑和抨击不绝于耳，加之一些新兴学说的勃兴，给传统意义上的证明责任分配学说体系造成重大冲击。在理论上，无论是批评者对于规范说提出的改造举措，还是作为一些新型学说缔造者在大刀阔斧对规范说作出颠覆性悖离的阐释，都是以规范说为坐标的产物，故均可被称之为修正规范说。鉴于规范说目前尚不能为其他任何一种有力的学说所完全替代，并且传统的规范说与这些修正规范说之间仍存有协调、互补的余地和空间，从而铸成了当前“一强多元”证明责任学说体系。
关键词:证明责任学说;规范说;局限性;路径选择
一、对“规范说”渊源与学说地位之考察
德国的实体法或程序法并未就一般性证明责任分配法则作出规定，因而如何建立一种普遍性适用的证明责任法则，是德国百余年来证据法学者的努力目标。
临近19世纪末端年间，由于对德国民法典的设计与制订所充满的热忱与期盼，导致人们对于法律规范本身的重视程度达到了前所未有的境态，从而标志着待证事实分类说的衰退已经达到了无可挽回的境地，其原有的支配性地位旋即被法规分类说①取而代之。可以说，法规分类说的脱颖而出，是对证明分配理论的一场重大变革，自此开启了人们通过法律构成要件作为研究方法创设证明责任规则的先河。在此期间，德国民法第一草案于1888年公布，直到1898年民法第二草案公布，两者相差十年，当时以韦伯、贝特曼-霍尔韦格和那些主张因果关系说的学者共同倡导的基础事实说居于支配地位，这一学说所采用的法律要件分类方法对于德国民法的起草产生了重大影响。其中，德国1888年的民法第一草案当中第193条至第198条专就证明责任分配作出了特别规定。
时至19世纪与20世纪之交，德国民法典的实施为从法律构成要件这种思维模式来创设证明责任分配规则说开创了现实的空间。在德国民法典于1900年正式实施之后，德国学者罗森贝克①于1900年出版了《证明责任》，德国的另一位学者莱昂哈特(Leonhard)于1904年出版了《证明责任》，这两部专著的面世标志着法律要件分类学说的正式创立，尽管罗森贝克和莱昂哈特在一些具体的理论建构上有重大分歧，但是，长期以来，由这两位学者和其他学者所共同创立的法律要件分类学说理论体系在德国涉及有关证明责任分配学说上处于支配地位。
在研究证明责任分配的学术观点上，主要分为学派:一种认为证明责任分配只得就个别具体的事件由法官作出适当的裁量，决定何人应就何种事实负担证明责任，无法统一在原则上进行分配;另一种观点认为，证明责任的分配可以采取抽象统一的分配方法。罗森贝克持后一种观点，他认为，作为民法的法律规范自身已具备证明责任分配的规则，这是因为，立法者在起草法律时将证明责任分配的问题在各法条中已有相应的考虑与安排，学者仅须对全部民法的法条进行分析，就会发现证明责任分配的一般原则[1](P·16)。罗森贝克的证明责任分配学说是在德国民法实施之后创立的，因其观点以民法法条的分析归类和法条用语的表述为方法，直接由法律条文形式作为证明责任分配的依据，故被德国学界称之为规范说(DieNormentheorie)。罗森贝克的学说因其内在逻辑性强、实务可操作性强以及能够维持法律形式上的公平，从而有利于增加法律安全适用性等优势所使然，直到20世纪60年代，以规范说为重心的法律要件分类说在一些传统的大陆法系国家或地区仍处于支配地位，被誉为通说。
近百年以来，在大陆法系的德国、日本以及我国台湾地区，大都沿用罗森贝克所创立的法律要件分类说中的规范说以及在此基础上所产生的修正规范说，作为其证明责任分配的理论依据，所谓通说，主要指的是一种以罗森贝克规范说或为基础、或为重心、或为侧重点的法律要件分类说。
当代德国学者汉斯·普维庭教授于数年前曾指出，在证明责任分配上，最重要的也是最著名的观点，当属罗森贝克的规范说。罗森贝克的规范说在德国法上稳居绝对的统治地位[2](P·262)。在德国，其证明责任通说是以规范说出发的修正规范说，其基本原则仍是以罗森贝克的规范说为基础。②这一学说经罗森贝克提出后，在德国曾蔚为通说，迄今其重要性基本上仍未减弱。虽经学者批判并试图提出取代一般性的规则，但仍然难以动摇规范说的一般原则性地位[3](P·199)。所谓修正规范说是指，新时期一些学者针对规范说提出了按照某个实质性原则来分配证明责任的命题，这些命题首先是由普霍斯、莱纳克和瓦亨多夫推动而发展起来的。对此，有台湾学者认为，因规范说具有若干盲点，例如，区分权利发生要件与权利障碍要件有困难，并且如僵化地以此规则适用于所有类型案件，可能导致不公平，因此，便有修正规范理论产生。③
据悉，在日本，法律要件分类说曾经被称为通说，④并且，经过修正之后，法律要件分类说至今仍被日本理论界和司法界奉为通说，而这种法律要件分类修正说是从维护法律要件分类说的需要出发，对权利根据事实和权利障碍事实在实体法上的区别提出质疑，并认为不应仅注重法律条文的表现形式对二者作出区分，而应当综合实体法的立法宗旨、目的以及方便和确保交易的安全、原则和例外关系等实质性的因素或层面来加以判断。可见，法律要件分类修正说试图通过法解释，尤其是根据实质性考量来修正传统法律要件分类说的不足，以强调这种学说的实际运用价值[4](P·208)。但是，从更严格的角度讲，正是因为罗森贝克的规范说，才促使法律要件分类说作为通说的观点得以确立。
二、关于“规范说”的思想内核
规范说属于法律要件分类说的一个重要组成部分，称罗森贝克为该学说的鼻祖一点也不为之过矣，并且在大陆法系的学术界，有许多学者步罗森贝克之后尘对该学说进行勤勉雕琢、精心阐释，力求使其发扬光大，因此，该学说之集大成也系凝聚了不同国家其他学者辛勤与智慧的结晶。应当说，规范说的基本思想既能够反映出与法律要件分类说在大体范畴上具有同质属性的内容，也能够反映出与法律要件分类说中的其他分支学说在表现形式、基本特征上因存在差异而具有独特的层面。在此认识的基础上，笔者认为，规范说的思想内核主要表现在以下诸方面。
(一)关于抽象法律规范类型化的思想
在成文法体系下，通常是以沿循三段论法作为思维方式与裁判方法。经立法者的预先设计与安排，法律的表现形式是从人们日常生活中所反复从事的形形民事行为，通过拟设、塑构，为实现特定的立法意图，使之成为一种法律上抽象的权利或义务规范。在适用抽象的法规范时，将这种法规范作为形成裁判的大前提，但是，这种法规范的适用效果必须通过法规范的具体化才能得以体现，从个案情况来看，抽象法规范的具体化，只能通过当事人为使其所主张的具体事实达到一定法律效果所进行的证明行为来实现。罗森贝克认为，证明责任的分配可以采取抽象统一的分配方法。作为民法的法律规范自身已具备证明责任分配的规则，这是因为，立法者在起草法律时已将证明责任分配的问题在各法条中作出了相应的考虑与安排，学者仅须对全部民法的法条进行分析，就会发现证明责任分配的一般抽象而统一的原则。法院在审判上是以法规范作为大前提，而以要件事实作为小前提，从而导出以产生特定法律效果为目的的认定事实与判决的运用过程。证明责任分配的问题已在民法立法时为立法者所考虑及安排，而证明责任的分配应从法律规范之间的关系中获得。法律规范应区分为权利发生规范、权利障碍规范、权利消灭规范及权利制约规范四种类型。
(二)关于证明责任发生的成因
关于证明责任发生成因的学说是规范说“活”的灵魂。在受规范说支配的语境之下，至近代以来，各国民事诉讼法所采用的是，通过假定(拟制)该事实存在或者不存在来作出裁判的方式。这就是所谓的根据证明责任作出裁判的方式。严格地讲，通过证明责任被假定为存在或者不存在的对象是法律要件要素，而不是与法律要件要素相对应的具体事实即主要事实。①按照证明责任理论约定俗成的习惯， 人，还是主张权利受到障碍、消灭以及制约所依据的对立规范的当事人，其试图所证明的要件事实，在有关当事人负担主观证明责任并经法官自庭审对案件事实获得亲身感受之后，在审判上无非会出现以下三种结果:其一，法官确信有关要件事实已被证明，且可作为裁判的基础;其二，证明导致否定的结果，即法官确信有关要件事实未被证明;其三，有关要件事实是否已被证明或者是否未被证明仍处于真伪不明状态。而按照实体法的明确指示却只能是，只有当有关要件事实被证明之后才能作为裁判的基础，法官只能在此基础上，才能够适用相应的法规范并产生相应的法律效果;当有关要件事实未被证明时，法官不能适用相应的法规范，在这些情形下，也不能够导致相关法律效果的产生。但是，在审判上，当出现第三种结果，即有关要件事实处于真伪不明状态时，法官无法依据实体法获得明确的指示来决定如何作出裁判。由此而决定了作为证明责任裁判的法则本身的内部构造分为两部分:其一，因案件事实真伪不明所涉及的事实构成要件部分，它体现了用来表达立法者意图的大前提与司法裁判者尽其所能而查明的小前提之间因缺欠相应的对称性而难以产生预期法律适用效果的危机;其二，为克服这种证明上出现的困境而不得以对作为裁判基础的小前提作出硬性拟制部分，它体现了法官为了实现裁判的目的而不得不作出一种无奈选择。
(四)关于“不适用法规(NichtanwendbarkeitderNorm)”的基本思想
在古罗马法时期，法官对于案件事实的裁判只限于获得两种结果之一即可，它包括案件事实“被证明”和“不被证明”。自近代以来，法官在裁判过程中才开始认识到，对案件事实的认识除了在裁判上获得“被证明”和“不被证明”之外，还有可能获得“真伪不明”这种结果的可能。罗森贝克在其有关证明责任经典论著中的观点①与证明说在真伪不明条件下的法律适用相类似。他明确摒弃了莱昂哈特的观点，即实体法律规范仅具备诉讼上的内涵。②罗森贝克认为，证明的结果应当是三种状态而不是仅仅为两种状态，也就是在“被证明”和“被驳回”之外，还另外存在的一种独立结果，即“真伪不明”状态。自近代社会推行法制主义以来，即使在真伪不明情况下，法院也不得拒绝作出裁判，因此，法院必须对于“是否适用实体法”这一问题作出决断。按照“不适用法规”原则的观点，当实体法法律要件被证明时，实体法才得以适用。
(五)关于法规范性质之判明与识别
在涉及“如何判断是有利法规还是不利法规”的问题上，规范说认为，对此应当从实体法律的相互逻辑关系中求得解决的路径，因为从法规范之间所存在的逻辑关系来看，这类逻辑关系分别表现为相互补充、相互依从(支持)或者相互排斥的关系。即从实体法的性质出发，实体法律规范可被划分为，作为权利发生根据的权利根据规定、妨碍根据规定，法律效果发生的权利障碍规定，以及一旦形成就会使权利消灭的权利消灭规定三个类型。并且，对于作为基础性规定的权利根据规定进行主张的人，就是权利人，相反，如主张性质相反的权利障碍规定与权利消灭规定的人，就是义务人。这两种主体分别对各自主张的实体规定的要件事实负担证明责任，因为对于权利人与义务人而言，这两种性质相反的规定分别就是对其有利的规定。由此而决定了法规范性质的价值取向，即因受当事人利益驱动所支配并为此而划定了其承担证明责任的空间领域。
(六)仅以实体法律规范为依归的证明责任分配原则
按照司法原则与法制理念，对案件事实的认定以及对当事人之间所存在的争议，法官不得因为欠缺法律规定或者缺乏必要的证据而拒绝作出裁判。这实际上就会在相当程度上和一定范围内造成制定法与“法官法”之间的摩擦或冲突。所谓“法官法”是指，当法官在诉讼上就个案作出裁判时，如发现缺乏必要的法律规范或者如适用现有的法律规范将损害社会的公平与正义时，享有以立法者的身份对所应凡是单独谈及“证明责任”这一术语时，或者不存在特殊的背景或特定的前提条件下，通常指的是“客观证明责任”。正像人们自近代以来所认识到的那样，当某一案件至诉讼终结而由法院作出裁判时，除了作为适用法律的要件事实有可能“被证明”或者“未被证明”之外，还有可能出现既不能被认定为“已被证明”，又不能被认定为“未被证明”的一种特殊事实存在状态。在审判上，即使面临这种没有进一步的证据来确认要件事实是否存在的窘况，法院也不得据此拒绝裁判。因此，在诉讼终结时，当某一实体法上的要件事实在诉讼上作为待证事实处于真伪不明状态时，是产生证明责任问题的基本成因。在这种情形下，立法者通过预先设定的实体法律规范，告知法院应当通过假定(拟制)该要件事实存在或不存在来作出裁判。由此而带来的直接后果是，导致其中一方当事人遭受不利益。
(三)关于证明责任规范的适用及其效果
在处理适用有关法律规范与适用证明责任规范问题上，证明责任规范因涉及权利要件事实的产生、障碍、消灭以及制约的内容，因此，它属于实体法规范。无论是主张权利产生所依据的基本规范的当事当适用的法律作出选择或进行解释而形成的规范。而按照罗森贝克的规范说，在证明责任分配上，为了排除每个法官的实质性考虑，以避免造成不同法官作出不同证明责任分配的结果，而只能求助于立法者所预先设定的制定法规范(实定的实体法规)来进行。“每一个在诉讼中主张法规范效力的当事人，应承担具备该法规范的前提条件的证明责任。需要证明的事实的范围，只可通过对实体法的解释来找到。”2(P·122)在实务上，鉴于人们往往会混淆证明责任的分配规则与法官的证明评价之间的界限，罗森贝克的规范说着重强调证明责任规范的存在是以抽象的形态预先设定的，具有某种客观上的必然性，并且与法官在证明评价上以具体形态为主要特征所表现出的主观性与或然性具有明显的不同。证明责任规范贯彻和输出的是一种立法者的意志，并且独立于法官的个体行为。可见，作为证明责任规范，无论在其设定的路径、存在的形态以及发生的方式上均有其独特的内质与层面。
三、关于规范说缺陷与局限性之基本透析
(一)对规范说的检讨与反思
罗森贝克有关证明责任分配学说长期以来成为德国的通说，即使在日本，该学说在相当一段时间内也被奉为通说。但是，自1966年以来，德国学界开始有人撰文对此学说表示质疑，也就是从规范说的基本思想及学理两方面进行批驳，至此，其通说地位受到些许撼动。实际上，从此之后，更确切地说，居于通说地位的应为修正规范说。
罗森贝克的规范说提出了证明责任的分配原则，该说为法院提供了在决定证明责任归属问题上的裁判准则，这对于法律的安定性具有重要意义。但是，在实务运用上，罗森贝克所提供的原理常常使人感到不知所措。在20世纪60年代以前，尽管在实务上及学者之间对于规范说持有某种程度上的怀疑态度，可惜并无学者能够集睿智与胆识于一体而挑明其学说的谬误所在，更无人能够推出较为完善的新兴理论借以替代其证明责任分配原则。直到1966年，德国学者莱波尔特(Leipold)在其著述①中对罗森贝克的通说理论提出质疑，随后，布朗斯(Bruns)及格辉司基(Grunsky)等学者也纷纷撰文②对于规范说所存在的理论缺陷发表批评见解，从而促成了理论界和实务界共同对这一学说进行检讨趋态。在这种情况下，德国联邦最高法院随后作出的新判例标志着对这场论战所表达的直观反应，端显出对规范说不得不产生某种动摇的迹象。在此之后，德国学界的争论波及到了日本，并且对日本学界产生了相当的震撼，日本学者也纷纷撰文剖析这种学说在理论上的缺陷，由此而引发了作为学者的石田穰与实务界的仓田卓次之间有关证明责任分配理论的激烈论战[1](P·4)。但是，也有一种提法称，一贯追随德国民事诉讼理论的日本，在反规范说证明责任分配理论上，却比德国学者发表相同的学说提前了三年[5](P·208)。
(二)学术界对规范说存在缺陷和局限性的基本认识
纵观各种批评言论和质疑，笔者认为，罗森贝克的规范说的缺陷和局限性主要表现在以下几方面:其一，规范说过于注重法条结构形式，难以顾及双方当事人之间在个案当中所存在的实质上的公平正义。因为权利发生、权利障碍、权利消灭及权利制约规定的分类，以及普通规定与例外规定分类属于纯粹从法律形式上所作出的区分，无法同时顾及证明责任分配对于双方利益的衡量效果，不能从法律价值的角度来作适当的分配，体现的是概念法学上的证明责任分配形式。③规范说的适用是将成文法的法律规范严格分为四种类型，故它的适用只能以成文法为前提，在实务上，这种法律规范所设定的法律要件作为适用法律的大前提，如果立法上缺乏这种大前提，特别是我国有关民事实体法对民事行为的规定有许多空白，在此情况下，规范说的运用就受到了相当的限制。即使存在民事实体法，有时很难对这些实体法律规范就上述四种规范类型进行实际归类，也影响了规范说的适用效果。
其二，就规范说而言，因其证明责任分配的形式标准对于当事人与证据接近的难易问题以及保护社会弱势群体的需要来看，均无法考虑其证明责任应当予以减轻的举措。①按照规范说的观点，主张有利法律效果的当事人，应就有关规范的法律要件事实负证明责任，但在实际上，却无法仅凭某一权利发生规范而引出对当事人有利的法律要件事实来提供证据加以证明，这是因为，某一权利发生规范对于主张的当事人是否有利，仅能在综合所有与此相关的规范作出判断之后才能获得，就此而言，规范说的四种规范分类方法似显多余之举。②例如，在涉及借款合同纠纷案中，主张权利的一方当事人为证明其权利形成的要件事实时，提出抗辩主张的一方当事人可以分别就权利障碍要件事实(如双方明知被告的借款合同目的是为了购买走私枪支弹药或者贩卖等)、权利消灭要件事实(如原借款项已经返还)或者权利制约要件(如还款期限尚未届满或者原告已承诺延长还款期限)事实负担证明责任。并且，在理论上，对每一个要件事实双方，当事人都可以进行争执，因此，最终的裁判结果并非仅取决于就某一要件事实所形成的证明效果。
其三，规范说的重大缺陷就在于较多地寄托于法律规范的形式要件，而与法律规范本身所确定的价值理念与实质公平有所距离，显示该学说一味拘泥于法律条文，甚至从形式上对法律规范所涉及的证明责任分配作出牵强附会的解释。
规范说是以德国民法典第一草案第193条、第194条为依据，认为立法者已采用法律条文的用语作为表达形式，将证明责任分配规则，按照普通与例外、权利发生、权利消灭与权利障碍规定形式纳入各法条之中。在实质上，这种对立法者的意图所进行的解读并不正确，因为，从法典上所表现的各种用语来看，立法者仅考虑其实际上表达的自然与简明而已，并未就各条文构造处处考虑其证明责任分配问题。对此，可从立法者将草案第193条以下明文作出删除的理由中可以见得，这是因为，立法者认为证明分配的标准为公平、合目的性及推理，并不认为另外有形式上的标准。③
其四，规范说无法应付昔日立法者从未考虑过的涉及今日的特殊法律问题，例如公害、医疗纠纷、交通事故、商品制作等损害赔偿法所涉及的证明责任分配。此类损害赔偿的证明责任分配如果想获得真正的公平，无法仅凭规范说的法律形式来作出分配，必须重新考虑设计新的证明责任分配标准。④对此，有学者认为，如果根据规范说的论断来应对所有案件类型诉讼，则就若干现代型诉讼，例如产品责任、公害责任、医疗责任等诉讼类型所发生的证据偏在与武器不平等的问题，均不能提出有效的解决方法，足见如果过于强调规范说，除了无法解决基于理论上的基本缺陷以外，对于个案实质正义所需要的弹性显然也有所欠缺[3](P·201)。
其五，罗森贝克在涉及“不适用规范”(NichtanwendbarkeitderNorm)理论时只是在阐述当事实处于真伪不明时如何加以处理，而不能说明为何在此时不能适用法律，或者说不能真正提供不适用法律的根据。当事实处于真伪不明时，在逻辑上并不必然要导致法规的不被适用，而是应当通过某种考虑对法规的适用或不适用进行指导。⑤虽然这种观点本身也不失为一种抽象论的反映，但在相当程度上对规范说的基础造成了松动。
罗森贝克及莱昂哈特的理论基础是建立在“不适用规范”的原理之上，认为主张有利于自己的规范的当事人，应就其法律要件事实提出主张及证明，如主张之人不能证明其法律要件事实存在时，法官不能适用该类规范作有利于该人的判决，也即当事实最终处于真伪不明状态时，法官仅能视为该法律要件事实不存在，而拒绝适用该方当事人主张有利的规范。这种观念其实是采用实体法的规定以诉讼作用来作为观察其状态的方法。实体法所规定的为当事人生活关系的准则，因此，规范上不考虑当事人的权利将来能否证明的问题。其规定的方式为，法律要件存在，则法律效果发生，如果法律要件不存在，则法律效果就不发生。法律要件是否存在，取决于构成法律要件的一定事实，因此，事实存否决定法律要件的存否问题。一旦事实存否不明，则法律要件也发生存否不明，使得法律效果的发生与否也呈现真伪不明状态。换言之，在实体法领域，除了事实存在及事实不存在两种情形之外，另外还有事实存否不明的第三种情形。由此而产生的证明责任分配原则，正是用来指示法官在事实不明时应如何作出裁判的规则。但根据罗森贝克及莱昂哈特的理论，法律效果的发生与否，并非取决于事实的存在或者不存在，而是取决于事实是否获得证明或不获证明，因此，事实仅能分为已获证明与不获证明两种情形，并无第三种可能性，既然没有第三种可能性，则根本不发生证明责任分配规定的需要，因为在审判上，法官并不能产生不能作出判断的情形。就主张权利的当事人而言，如果不能证明事实，则视为该事实不存在。
其六，权利发生规范与权利障碍规范的区别并无实际的区分标准可言，也就是，在权利发生的观点上无法区分所谓权利障碍与权利发生两种概念上的实质意义。对此，莱波尔特(Leipold)认为，因权利发生要件事实与权利障碍要件事实在发生的时间上属于同一时间点，并无先后之分，因此成为权利发生要件的事实，其事实的不存在同时将成为权利障碍要件的事实;成为权利障碍要件的事实，其事实的不存在同时成为权利发生要件的事实。处于此种对立矛盾关系的两种要件事实，其所形成的两种法律规范，在实体法内容上并无区别的意义。另外，莱昂哈特(Leonhard)在其名为《证明责任》的论著中，干脆拒绝权利障碍规范的存在及其合理性。他仅承认权利形成规范和权利消灭规范，莱昂哈德否认权利障碍规范具有特殊法规范的特性[2](P·138)。
值得一提的是，罗森贝克本人虽然于1963年12月18日去世，但是，他的那部有关证明责任理论的教科书仍被奉为权威性的标准，该书后来经德国学者施瓦布修订而不断重版。1969年，施瓦布对该教科书再次重版时，在讨论妨碍抗辩(Rechtshindernde Einreden)当中诚恳地接受了莱波尔特对罗森贝克权利发生规范与权利障碍规范区别的批驳，最终也不得不承认权利障碍规定与权利根据规定原本在理论上确实无法加以区别。从总体上来看，该教科书对于证明责分配的原则仍然维持其规范说的基本观念，以法律不适用原则及法律规范的分类法作为分配方法，并不接受普霍斯等学者①所主张的证明责任应当按照危险领域的分配方法所具有可操作性的观念。但对于证明责任的转换问题，则以合乎公平的要求为由，表示赞同近年来德国的判例及学说。②后来所出版的版本已经删除了权利障碍规定的概念，这被认为是莱波尔特在理论上的重大胜利[6](P·239)。1977年该教科书第12版对于证明责任的转换问题，就证明妨碍、职业上义务的重大违背、生产者责任以及说明义务的违背等详细情况进行研讨，参酌法官自由心证及证明责任分配问题而承认此种特殊问题处理的妥当性，可见，罗森贝克规范说因学者间纷纷提出更具实质意义上的证明责任分配标准发生动摇，并非一成不变[1](P·32)。
其七，罗森贝克认为间接反证事实也适用客观证明责任的分配原则，不负客观证明责任的一方当事人也不负证据提出责任(主观证明责任)。这种观点在理论上难以找到有力的支撑。
当然，作为一种曾经力挫群芳的杰出学说，能够在发展的社会中不断接受社会各方面的挑战而暴露出一些缺陷亦属在所难免，因为它毕竟为推动证明责任理论向前发展作出过卓越的贡献，从历史发展的角度来看，它确实起到了在特定时期不可替代的承前启后的桥梁作用。时至今日，在大陆法系的视野范围之内，尚未出现过任何一个能够完全取代规范说在理论上所占有支配地位的新兴学说。
四、克服规范说局限性的思考与路径选择
20世纪50、60年代再次兴起的工业浪潮呈现出的是一场前所未有的科技创新，这场工业浪潮中产生的效应所波及的社会领域极为广泛，不断为各种法学理论及学说既开辟了新的视野又提出了新的挑战，使得诸如产品质量责任、交通事故、医疗事故、高度危险作业、环境污染等纠纷的解决，对于运用规范说来设置证明责任分配规则随即构成严峻的挑战。一些大陆法系国家或地区的法院通过判例的形式借助对一些新兴价值观念的吸纳，进而对规范说作为证明责任分配的原则进行大刀阔斧的变通或改造，通过半个世纪司法实务的检验，并伴随着各种新兴的社会文化及法律价值观念的应运而生与不断渗透，使罗森贝克的规范说面临着前所未有的历史考验，使诸种价值观念的运用发挥着补充、甚至部分替代罗森贝克规范说的功能。当时，一些顺应历史潮流涌现出的新兴学说，如危险领域说、盖然说、损害归属说等
首先从德国勃兴，其共同目标在于克服罗森贝克规范说中日渐显现的一些局限性。
一些深受制定法传统影响的大陆法系国家或地区在过去的一百年间，在民事证明责任分配的理论与实务上受到罗森贝克规范说的支配与左右，时至今日，这种影响仍未消弥。随着时代演化、社会变迁、时间推移，发端于当时历史背景下的规范说，在当今看来呈现出一些与现实情势不尽吻合、不相适应之处，这是一种在所难免、不足为奇的现象。笔者认为，之所以要针对规范说的局限性设法予以克服，这是因为，至今我们还无法拥有足够的智慧与想象力来缔造一种足以取代规范说的盖世学说。因此，我们今天还不得不继续沿循规范说的基本原理并且对其加以修订和改造，以便使规范说的生命力能够不断得以延续。实际上，我们今天所思考的如何对规范说的局限性进行克服和补救，无非是在延续类似大约在半个世纪或者数十年以前莱波尔特、穆兹拉克、施瓦布、普维庭等学者就开始为对该学说进行修订而付出的努力。这正是罗森贝克学说的伟大而不朽之处的最佳体现。
笔者认为，在新的历史背景条件下，从理论上对证明责任分配原则与规范进行梳理和重新整合，是非常必要的，因为它承载着多年来实务界的殷切期盼，因此，在理论上必须突破这一瓶颈，以开辟对实践具有指导意义的思想路径。为此，有必要从以下若干层面进行必要的探讨。
(一)关于证明责任的基本原则与规范说
自近代社会以来在证明责任分配领域先后经历过由待证事实分类说、法规分类说以及法律要件分类说交替占据统治地位的历史场景。自现代社会以来，由于社会的经济、文化、政治以及价值观念的多元化形态所致，导致从近代以来采取单一性的理论学说就完全能够占据支配和主导地位的局面成为过去，转而步入了以某一理论学说为重心兼采诸种学说为辅这样一种格局为特征的历史阶段。这种格局在当代可被称之为“一强多元”模式。所谓“一强”主要指的是罗森贝克的规范说，而“多元”则是在罗森贝克的规范说不断受到修正、补充的过程中逐渐形成的、且在一定的空间领域能够对规范说产生排斥、制衡作用的学说与价值观念。
虽然罗森贝克规范说在学术上的霸主地位至今仍无人能够与之相匹敌，但其衰势却使人依稀可辨。半个世纪以来，德、日两国所出现的修正规范说至少能够说明两方面的问题:其一，尚未出现巨匠般的大师及其重量级的学说能够足以替代罗森贝克及其规范说，以至于使得有关学者通常在对罗森贝克学说提出质疑之后，还不得不仍须依赖罗氏学说并在此基础上进行修修补补，尚未达到完全摆脱罗氏学说而另起炉灶的程度。例如，有学者指出，近年来在德国，也不完全把仍作为通说的罗氏学说予以推翻，只是把其学理上有不足之处加以补充、修正。如果把这套理论废掉，那就得重新再来，但在德国，大部分学者仍主张罗氏学说有维持的必要，对那些不符合时代的部分(分配方法)要加以修正。①在一些国家，特别是日本，有一些学者如石田穰、新堂幸司等在否定罗氏学说基础上所创立的新说尚不足以对抗规范说的整体影响力。①其二，罗氏学说正在日渐丧失其只有在昔日才能展现的那种“四两拨千斤”般的气势与力度。正如有学者所评价的那样，在实务上，规范说便于利用，可直接由法院就应适用的民法条文来进行分析，借以决定何种事实属于权利发生要件事实，何种事实属于权利障碍及权利消灭要件事实，从而以此种形式上的分类来确定证明责任分配的归属。但是，依照规范说的方法来对证明责任进行分配，并不考虑当事人之间的实质公平等要素，因此，可能引发实质上无法真正实现符合具体公平或者法律目的的情形。但是，采用罗氏学说所作出的分配结果，并非完全不合公平宗旨，其中大多数也符合公平的结果[1](P·82)。这种评价可谓一褒一贬，褒贬分明。从“褒”的方面来看，罗氏学说虽有弊端，但仍有可取之处;从“贬”的方面来看，从时展的角度而论之，罗氏学说的弊端或欠缺有一个逐渐暴露的过程，然而因目前仍然欠缺一个具有相当重量级的学说来将其取而代之，因此只能对其进行局部改良，尚不存在足以将其完全颠覆的条件。
这样一来，在我们谈及对证明责任分配规则及其体系进行梳理和重新整合时，有一个无法回避的前提条件是，首先要对罗森贝克的规范说不断进行修正并在此过程中仍仰赖其为证明责任的基本原则，而这种基本原则依然是我们在探求相对真理路径上的一个重要基石。
(二)关于证明责任分配的单一性原则与多元化原则
就大陆法系而言，作为证明责任分配规则在理论学说上所呈现的基本模式，在近代社会条件下，曾经出现过“一枝独秀”或者“一统天下”的独霸格局。这与当时历史背景下社会经济形态、文化特质、法制建构不甚发达，民众的思想不甚开化以及法官的职业化水准较低等因素密切相关。自进入现代社会，特别是在当今社会历史背景条件下，在证明责任分配的学说领域，由于某一种学说的创设就能够足以雄踞天下而独霸的格局模式恐将不复存在。若按此逻辑与思维模式来推展历史与未来，随着时间的推移，如果持续性的导致罗氏学说实质要素的日渐淡化与稀释，目前的“一强多元”模式必将为“同一主题下的多元论”所取而代之。
但是，至少在目前社会条件下，由于修正规范说的强力推动，使得有关证明责任理论在“一强多元”模式的支配下暂时居于一种稳定状态而难以受到撼动。数十年以来，修正规范说的出现、发展以及所作出的学术贡献，既是对罗氏规范说的完善，同时又是对罗氏规范说的改造。②所谓对罗氏规范说的完善，是指在罗氏规范说的基础上摒弃其中不符合现实社会发展状态的那些缺陷，给传统的规范说注入新的生命活力，使其能够不断适应新的历史条件下所涌现出的新类型案件以及因社会的不断发展在解决民事争端问题上所体现的新的价值取向;所谓对罗氏规范说的改造，实际上是对罗氏正统规范说的悖离，或者是对罗氏传统规范说的异化。
规范说的一个重大缺陷在于，并未重视其隐含于各种法律规范中的实质价值及实质公平问题。有些反对规范说的学者在基本立场上显得十分强硬，他们主张应全面放弃规范说的概念法学方法，不再维持统一抽象的形式标准，而改从利益衡量、实质公平、危险领域及社会分担的更为具体而多元的标准，借以解决证明责任分配问题。③有些认为，规范说的理论及分配方法不妨继续维持，但对于有疑问的部分应当予以修改，并就若干当今社会所发生的特殊法律问题，例如公害、医疗纠纷、交通事故及商品制造等损害赔偿方法上的特殊证明责任分配问题，应另行建立其具体公平的分配方法，不能墨守规范说的分配方法。①但是，笔者认为，从所造成的社会影响以及判例实务来看，对规范说持全盘否定的学者所作出的努力而产生的实际效果却并不比那些主张修正规范说的学者所作所为显得更为成功。罗森贝克规范说之所以在当今仍具有生命力的主要原因在于，该学说所体现的思维方式与实体法规范所具有的抽象性相适应，同时也与大陆法系三段论裁判方式所形成的既定模式相契合。在以成文法为传统的立法建构下，虽然规范说过于注重法条结构形式，而显露其具有浓厚形式主义的色彩，这与罗森贝克本人深受近代古典主义哲学思想的洗礼不无关系。罗氏学说将法律规范从形式和性质上划分为基本规范与对立规范，并分别将归属于这两种不同类别的规范，相应地设定由主张权利的一方当事人和提出抗辩主张的一方当事人作为负担证明责任的根据。该学说强调的是，应当由追求某种法律适用效果所依据法律规范而获得利益的一方当事人，对作为适用该法律规范前提条件的要件事实负担主张及证明责任。由此可见，总体而言，罗氏学说是采用概念法学上的逻辑语言，将立法者制定法律规范的思想意图诠释为一种证明责任分配规则，以便使抽象意义上的公平正义及其价值理念适合于所有类型的案件。但问题是，一方面，这种过于注重法律规范外在形式以及权利规范属性的学说，在相当程度上忽略了个案的具体情形，特别是忽略了双方当事人的举证能力、与证据的远近距离、是否存在证明妨碍行为等这些与社会公平正义紧密关联的情事或层面。在进入现代社会以来，由此而暴露出来的一系列社会矛盾，在那些诸如环境污染、医疗纠纷、产品责任等特别领域显得更为突出。另一方面，罗氏学说也忽视了法官在个案当中当遇有因适用规范说将有损于社会公平正义时他所应当作出的理性判断。早在数十年以前，德国联邦最高法院在有关判决中就对有关证明责任的分配所作出的有悖于规范说的做法，②其意义不容小觑，它们不仅仅是对规范说进行修正，更重要的是，它们为新兴学说的创立提供了重要的实证源泉与判例根据。例如，危险领域说的问世正是建立在德国长期司法判例基础上的产物。
在当前社会条件下，在大陆法系主要国家或地区的立法、司法及学说当中能够就证明责任分配规则起到一定支配地位或者重要作用的“一强多元”模式而言，其中“一强”与“多元”之间的结构关系主要表现为一种基本规则(或规范)与例外规则(或规范)之间的逻辑关系。③所谓“一强”主要是指的是罗森贝克的规范说。但是，也不排除系法律要件分类说当中的其他特别说，或者与罗森贝克规范说相结合的一种综合说。所谓“多元”，更进一步指的是包括公平原则、武器平等(或对等)原则、诚实信用原则、举证难易或者证据距离原则、利益衡量原则、危险领域原则、盖然性原则等理论学说或者价值观念。在实务上，关于“一强”基本规范与“多元”例外规范之间的应用关系是，在通常情况下，应适用基本规范，例外规范只是起到必要的补充作用，但是，当法官在个案当中认为适用基本规范有违社会公平正义时，有权决定改采例外规范。在学理上，通常认为，作为这种一般抽象性基本规范的规范说因符合法律安定性要求，故此具有可预见性、可预测性的特质，包括使得交易行为或社会习惯的主体对证明责任的法规范能有必要且合理的预见性。只是基于克服和避免其内在的某种僵化性且有利于解决个案的弹性问题，才考虑在必要时采用其他各种新兴学说来解决在个案当中所出现的实质性公平与个别正义问题。可见，尽管传统学说与新兴学说之间存在某种彼此不相兼容的龃龉关系，但是，如果从针对不同的具体情形各自所发挥的不同功能角度来观察，这两种类别的学说之间仍有相互协调的余地和空间。
(三)关于在实务上对公平地采用基本规则(或规范)与例外规则(或规范)的基本认识
在采用基本规则(或规范)与例外规则(或规范)问题上，鉴于基本规则适用于大部分类型和数量的案件，因此，它所体现的是一种抽象意义上的公平或者概括公平。例如，按照规范说当中所体现的证明责任分配的基本规则(或规范)，凡主张适用某一法规范的当事人，应当对适用该法规范所依据的要件事实负担证明责任，其中，正是因为有关当事人所追求的法律适用效果能够给其带来诉讼利益，因此，按照抽象意义上的公平观念，应当由因适用该法规范而享有预期诉讼利益的一方当事人，对有关要件事实负担证明责任。假如在这种情形下，由相对一方当事人对有关要件事实负担证明责任，则不符合抽象意义上的公平观念。但是，就这种基本规则而言，虽然它符合一般意义上的抽象公平观念，但是，未必符合个案中的具体公平观念。因此，在遇有证明责任分配的基本规则不符合个案中的具体公平观念时，应当由法官据情改采证明责任分配的例外规则，即涉及证明责任分配多元论的原理学说与价值观念。正如我国有台湾学者所言，古今民事证明责任分配法则虽有多种，但其基本原理则均在“公平”这一点上。任何一种分配法则的产生，虽然固均有其成为法则的理由，但都仅能适用于多种情况符合公平，无法达到适用于一切情况均符合公平的理想状态。因社会生活的复杂性及世间无奇不有所决定，以一种证明责任分配法则，断不能应付万变的诉讼事实。因此，法官应体察证明责任分配的旨趣，对每一待证事实决定其证明责任归属时，宜参酌所有证明责任分配法则，根据一切情况，以公平合理为依归，详为考虑后，始为决定[7](P·621)。
在言及前述“多元”论所涉及的诸种学说或价值观念当中，所谓武器平等原则是公平原则在特定场合或条件下的具体体现。对此，有观点认为，就武器平等原则而言，它指的是当事人无论其为原告或者被告地位或者诉讼外可能存在的上下隶属关系，但是，在法庭内应一律受平等对待。①法官在个案中，在认定事实适用法律程序上，应对于双方以公平无私态度来加以对待，以期作出正确裁判。虽然学说对此理论的认识渊源已久，但是，其在证据法上的重要影响，是在德国联邦于1979年7月25日裁判后[3](P·202)更加显著。该裁判的少数见解，肯认武器平等原则在宪法及证据法上的意义，尤其在后来为德国联邦最高法院判决产生了颇多反响。②另外，就诚信原则而言，虽然在德国的实务界曾认为，根据一般证明责任分配法则应负证明责任的人无法探查事实，而非证明责任相对人显然能对该事实作出必要说明时，诚信原则就能够对证明责任发挥相当作用[3](P·203)。但学说与实务一般采取较为保留的看法。③应当注意的是，虽然诚信原则也容易造成法律不安定性，故难以成为一般证明责任分配法则，但为了克服证明困难而作为证明责任减轻类型设定过程而言，应当视为诚信原则有其重要意义。④上述这些观点的精辟阐释，对于多元化价值衡平机制的形成，不无裨益。
(三)制定法原则与法官法原则
在实务上，按照规范说的观念，对证明责任及其分配基本规则的适用，应当由法官对立法者所制定的法规范按照规范说的基本原理进行分析，然后获得相应的依据。而对于证明责任及其分配例外规则的适用，实际上是对规范说的悖离，也就是当法官在对个案进行审理过程中，当认为适用规范说有违社会的公平正义时，将寻求采用新兴的理论学说或者价值判断标准对证明责任分配规则作出认定。由此可见，对于有关证明责任分配基本规则的适用涉及到对制定法的解读与应用问题，因此，可将其称之为制定法原则。相较而言，对于有关证明责任分配例外规则的适用，则实质上涉及到法官的据情裁量及判断问题，因此，可将其称之为法官法原则。
应当注意的是，在实行法官法原则时，涉及到法官针对个案情形，当认为适用基本规则有违公平正义时，有权裁量适用特定的例外规则判案。从具有可操作性的角度来看，对某一类新型案件的类型化，需要有一个逐渐认识、形成和发展过程。从以往的经验来看，特别是根据德国危险领域说的形成过程来观察，由此所形成的既定模式为，对个案中反复出现的某些特别情事，借助法官在裁判当中所作出的解释与阐明，从而成为新学说的形成根据。这种模式似乎已经成为大陆法系创设判例法学说的标准。由此可见，对案件的类型化并从中抽象出一般性的原理，是学者为创设某种学说的方法论问题，并非属于法官在判案过程中的职责。当法官在对个案进行审理并认为有必要对规范说(即有关证明责任分配的基本规则)进行悖离时，他必须通过寻求有关理论学说上所载明的有关证明责任分配的特别规则(例如，危险领域原则、盖然性原则、举证难易原则或证据距离原则、利益衡量原则等)来处理案件。
另外，即使当法官穷尽为他掌握的一切必要理论学说，仍无法对有关证明责任分配问题作出公平、合理的判断时，在这种情形下，法官应以不得拒绝裁判为由，按照为他所认知的通情达理的公平标准，来对个案中遇有的证明责任分配的疑难问题作出独立的判断。当然，在此情形下，由于受到审级制度的衡平与制约，为一审法院所作出的这类判决，应当被视为甘冒被上诉审法院驳回或纠正的风险，但这本来正是审级制度的功能与价值所在。
在此，应当注意的是，我国最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第7条规定:“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。”按照规范说来对该条进行理解所取得的直接效果是，有关法律或者司法解释对通常所遇到的证明责任分配问题，一般不会作出具体的规定，而只能作出抽象性的规定，以便能够涵盖尽可能多的类型和数量的案件。对于抽象的证明责任分配规则，有必要根据规范说的基本原理，对有关法规范进行分析和识别之后才能得以具体的适用。凡是不能够被抽象的证明责任分配规则所覆盖的类型和数量的案件，通常属于特殊类型的案件，对于某些特殊类型的案件有关法律(包括诉讼法)或者司法解释会作出具体的规定。例如，我国民事诉讼法第64条第1款规定:“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”我国最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第2条规定:“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”该司法解释第5条第1款规定:“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任;主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。”上述这些法律或司法解释有关证明责任分配的规定，均属于抽象性的基本规则，它们能够覆盖许多类型或数量的案件，但是，在适用过程中，如果不采用有关的理论学说如规范说等，就无法正确、合理地引伸出具体的证明责任分配规则。而按照规范说的基本原理，具体的证明责任分配规则应当从民法条文中求得，也就是将民法条文所涉及的各种规范分为基本规范与对立规范，由此而派生出不同类型的权利规范，再根据当事人所主张适用的法律规范的性质来决定证明责任的分配。
相对而言，我国最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第4条有关8种类型特殊侵权诉讼的证明责任规定，则属于法律对证明责任分配问题的具体规定。上述规定第7条中，“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时”的内容属于制定法原则的范畴，而“人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担”，则属于法官法原则的范畴。
(四)正确地界定和处理不同证明责任规范(或规则)法源之间的界限与关系
因民事诉讼法通常采取辩论主义，因而证明责任分配的理论向来为各国民事诉讼法所面临的重要课题，但虽经法学者、实务家常年努力，迄今仍难称已有一放诸四海而皆准的证明责任法则。但一般认为，证明责任分配原则仍须学说与实务见解作为补充①。包括罗森贝克规范说在内的各种学说，在沿用其相应的方法及观点时，其所努力的共同目标均系试图为公平正义地解决实务问题提供一个适当的标准。因此，有关证明责任分配规则的设定与解读往往受有关理论学说的支配。从构成当今各国证明责任分配规则的渊源来看，它包括实体法、程序法、判例法、司法解释、理论学说，其中，按照实体法的民法条文来判断和寻求证明责任分配规则，不得不依据有关的理论学说，如规范说。而规范说的局限性则表现在，它所主张的证明责任分配规则基本上仅限于对于有关民法条文本身的理解，即主张某一法规范的适用效果的当事人，应当对因适用该法规范所依据的要件事实负担证明责任。因此，规范说所涉及的法律适用规范仅指实体法规范，而与程序法规范无关。当今程序法(主要指诉讼法)规范的发展趋势有与规范说相悖离的倾向，例如，我国台湾地区“民事诉讼法”第277条规定:“当事人主张有利于己之事实者，就其事实有举证之责任。但法律别有规定，或依其情形显示公平者，不在此限。”可见，我国台湾地区民事诉讼立法的有关内容既具有对规范说进行修正的功能，也具有与规范说相悖离的功能。我国最高人民法院司法解释既有对有关民法条文进行解释的内容，也有对民事诉讼法条文进行解释的内容。例如，我国最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第2条、第5条第1款(即合同纠纷案件中有关证明责任的分配规则)系就证明责任分配说设有的概括性一般规定。
但是，笔者认为，鉴于当事人主张的事实相当庞杂，很难以一、二个原则来概括所有证明责任的分配，故此应就个案的具体情形，根据实体法的规定，并参酌有关学说来确定当事人的证明责任。我国最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第4条(即涉及特殊侵权纠纷案件中有关证明责任的分配规则)、第7条(有关证明责任的例外分配规则)则具有对规范说进行修正或悖离的功能。相较而言，德国、日本等国的民法及民事诉讼法均未就证明责任直接设有概括性或通则性的一般规定，故通常均委由学说、判例补充。可见，在实体法、程序法、判例法、司法解释、理论学说均作为证明责任体系当中有关分配规则渊源的情况下，从克服规范说的局限性的角度来看，有关实体法规范可以体现证明责任分配的基本规则，而程序法、判例法、司法解释、理论学说则可以体现证明责任分配的例外规则，而这些例外规则之间可以相互协调、互相补充，既能够发挥对规范说进行修正的功能，也能够发挥对规范说进行悖离的功能。
参考文献:
[1]陈荣宗:《举证责任分配与民事程序法》(第2册)，三民书局有限公司1984年版。
[2] [德]汉斯·普维庭:《现代证明责任问题》，吴越译，法律出版社2000年版。
[3]姜世明:《新民事证据法论》，学林文化出版事业有限公司2003年版。
[4] [日]中野贞一郎:《あとがき》，《判例夕イズㄙ》，第553号。转引自陈刚:《证明责任法研究》，中国人民大学出版社2000年版。
[5]陈刚:《证明责任法研究》，中国人民大学出版社2000年9月版。
