民商法典型案例
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民商法典型案例范文第1篇
黑龙江省高级人民法院：
你院黑法复字（91）第1号《关于金德辉诉佳木斯市永恒典当商行房屋典当案件的请示报告》收悉。
经研究并征求有关部门的意见后，我们认为：本案双方当事人以“当票”的形式签订的协议，从其内容看，它不同于民间的一般房屋典当，不是以使用、收益为目的，实质上是以房屋作抵押向典当商行借款的合同，故定为抵押借款合同纠纷为宜。对典当商行先扣除利息的作法，不应支持。具体处理时，可参照我院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条、第七条和第十七条的规定，根据本案具体情况，合情合理地解决。
民商法典型案例范文第2篇
摘要：标物风险负担问题的设定，旨在解决买卖过程中标的物因为不可归责于当事人双方的原因而发生的毁损灭失的危险承担问题。在现今社会，电子商务和网络购物日益发展的情况下，网购合同交易作为一种交易方式越来越常见，其合同要件和履行方式与以往的传统交易合同有着显着的不同。对这种合同中的标的物风险负担问题的解决如果遵循以往的原则，势必对于买受人利益造成威胁。本文的目的就是试图分析网购合同中的标的物风险负担问题，并通过对于其他制度的借鉴提出解决方案。
关键词：网购合同；交付主义；标的物风险负担
网络购物作为一种新型的购物模式，由于其广阔的商品选择面和相对低廉的价格日益受到消费者的青睐。在长期的实践过程中，网络交易行为自身已经形成了一套较为合理和规范的流程和模式,使出卖人和买受人的利益都能得到相应的保护，特别是在第三方支付担保（Escrow）制度完善发展之后，可以说，在C2C领域甚至B2B领域，网络购物的安全性已经可以和传统购物模式大致相当。但是在这种特定的合同中，由于标的物多需要以运输方式交付，标的物风险负担的问题较传统购物模式更为突出。如何立足于《合同法》的现有条款和学界的各种观点解决网购合同的标的物风险负担问题，是民法学界的一个新问题。
第一章 问题缘起
第一节 网购合同介绍
网购合同是在网络购物中，由网购商家和消费者订立的合同。由于网络购物的特殊性，使得网络购物和一般的买卖合同在订立和履行上都有不同之处，要想研究网购合同中的标的物风险负担问题，就要先仔细了解网购合同的特征。而网购合同和一般买卖合同的最大不同，体现在合同的订立和履行过程中。
网购合同的订立可以理解成是网购商家提出要约，消费者根据自身情况进行承诺达成合同的过程。在整个订立过程中，网购商家和消费者只进行非常有限的交流甚至完全没有任何交流，只是通过系统选择商品数量及运输方式，并完成付款。
在实际的合同履行过程中，需要买受人预先支付货款到第三方支付担保方（如支付宝公司），在第三方支付担保方收到货款后，向出卖人发出信息，由出卖人通过快递或其他方式将货物运达买受人，买受人接到货物并进行验收确认发送无误，并对标的物性能肯定和接受后，向第三方支付担保者发出信息，由其把货款支付给出卖方。如果买受人对于标的物的性能不予接受或者该标的物在规定的时间内（一般是十天）没有送达，买受人可以提请解除合同并申请退款。
虽然在理论上，这种履行方式能够保证出卖人向买受人交付标的物，可是从实际执行上看，这种履行方式却并不能完全保证买受人的利益。原因在于，网络购物（或者说全部的电子商务行为）的实际执行过程中，合同当事人双方往往没有在现实中进行过交流，特别是在C2C领域中，出卖人和买受人双方缺乏对彼此的了解和信任，其仅有的交流也局限于标的物的基本细节。而在实际交付过程中，由于多数交易过程需要第三人承担标的物运输，也导致了很多威胁买受人利益的因素的产生，标的物的风险负担问题也尤其突出。
第二节 概念引入
标的物风险负担问题，指在合同的具体履行过程中，由于不可以归责于当事人的事由，造成的标的物的毁损与灭失的风险应该由合同当事人的哪一方承担的问题。这里所说的不可归责于当事人的事由，包括不可抗力，意外事故以及不可预见的第三人过错。而这里所说的风险，既指标的物的风险，又指价金的风险，因为价金的风险实际上是因为标的物的毁损灭失造成的。
网购合同中的标的物风险，就是指在网购合同中，需要运输的标的物由于不可归责于商家和消费者双方的原因而造成的毁损和灭失。在现实合同中，这种毁损可以包括由于磕碰，受潮，高温或其他原因造成的标的物的物理毁损，化学上的变质以及其他可能导致功能丧失的变化。值得注意的是，由于现代物流业的发展，大量快递公司都可以提供即日航空运输的服务，使得很多易变质商品甚至宠物等都成为网络购物的内容。由于这种商品固有瑕疵（Inherent vice）的存在，使得标的物风险问题与标的物瑕疵责任的区分变得十分重要，在下文将对这一问题详细论述。
第三节 问题产生
在网络交易的标的物交付过程中，出卖人往往通过快递公司运输的方式向买受人交付标的物。依现行《合同法》的相关规定，在合同标的物的风险负担中，在合同当事人没有约定或者约定不明确的，需要运输的标的物的风险负担移转标志为出卖人将标的交予第一承运人。也就是说，在具体网购合同的履行中，当出卖人将合同标的物交付给作为第一承运人的快递公司后，标的物风险已经完全转移到买受人一方，如果发生任何意外导致标的物毁损灭失，出卖人不承担任何责任，而买受人依然要承担支付价金的义务。
在标的物的具体交付过程中，主要的标的物毁损灭失的风险存在于快递公司的快递运输业务当中，可是这也正是现今的网络购物中问题频发的环节。由于快递公司过失而导致的货物损坏、丢失的案例较多。从现行《合同法》的规定上看，只要出卖人将符合合同要求的标的物交付于快递公司，不管事后标的物出现何种损坏或灭失，出卖人均得以诉讼方式请求买受人确认支付价款，根据标的物风险负担原则，买受人只能承担标的物毁损灭失的风险并支付相应货款。
虽然在《合同法》的相关规定中，关于标的物风险负担的问题的内容优先以双方约定为准，可是一般买受人并不可能完全了解《合同法》的相关规定，也并不了解如果发生购物纠纷，自己必须要承担的相应责任及风险。同时，一些网购网站基于自身免责的考虑规定了淘宝网自身不参与交易过程，如发生纠纷则由双方协商，这就使其的相关规定在使用上更易被双方通过合同条款（包括并没有在交易前明确的“潜在合同条款”）排除。也就是说，在网购过程中，买受人处于极端不利的地位。
这就是网购合同中标的物风险负担问题的缘起。
第二章 学理探究
第一节 交付主义简述
标的物的风险负担问题，在学界和现行法中已有定论。在世界立法例中，英国的《货物买卖法》和《法国民法典》坚持物主主义原则，即以所有权移转作为风险负担移转的根据，而《德国民法典》及《美国统一商法典》等法律则确立了交付主义的原则，即以标的物的交付作为风险负担移转的依据。我国的现行的《合同法》也确立了交付主义的原则，包括不动产在内的所有买卖合同标的物的风险负担转移均以交付为准。
关于物主主义和交付主义的比较，国内很多学者均有发表相应著作，由于这不是本文的研究重点，故在此不予赘述。从两大法系及国际公约的立法趋势来看，交付主义正在渐渐取代物主主义成为立法的主流，这也是由交付主义自身所具备的诸多优点决定的。
对于这一问题，史尚宽先生在他的《债法各论》中有相应的表述，“盖以交付主义，系基于互异思想，因交付，标的物处于买受人保护之下，而入其所支配之危险范围，同时出卖人因此已履行其主要义务。”而国内其他学者均持相似观点。
需要指出的是，交付通常指现实的交付，即动产物权的出让人将动产的占有实际地移转给受让人，由受让人直接占有控制该动产，也就是说将物从一个人的控制转移到另一个人的控制之下。这里的控制的转移包括出卖人将标的物置于买受人的控制范围内，并作出相应的通知，使买受人得为占有。由于在网络购物中基本不会存在观念交付的情况，所以在此文中不予涉及。
用上述观点思考网络交易中的标的物风险负担问题可知，在标的物交付方面，网络交易的交付方式与现实生活中的异地交易没有显著的不同点。故在具体案例的考量中可以直接适用交付原则，即在出卖人将标的物交付第一承运人时，即告交付成立，风险负担移转于买受人。
第二节 交付主义适用质疑
由于我国合同法对于网络购物的风险负担问题没有专门的规定，在现实中，交付主义就成为了处理这一问题的主要原则。但是笔者认为，在网络购物中简单的适用交付原则，确有不妥当之处。
首先，在C2C的小额网络交易中，由于交易成本的问题，买受人极少自提货物，货物的运输基本依靠快递公司或邮政部门完成，而在交易过程中，当事人双方多仅商议运输方式，极少明确的约定标的物运输的承运人。以淘宝网的一般网络交易行为为例，在网购商家的要约中，除了货物的具体价格之外，还提供了卖家能够接受并执行的运输方式（平邮，快递，EMS等），但是该选择仅能使消费者选择运输方式而不是具体承运人。而在实际发货过程中，买家多选择快递方式运输，而商家往往由于运费或者自身方便等原因选择一些对自己来说比较方便，但是服务质量较差的快递公司作为承运人，这无形中增加了标的物毁损或灭失的风险。在承运人的选择过程中，实际支付运费的出卖人并没有参与承运人的选择，也不能以其他方式主张自己的合法利益。在这种情况下，要求买受人承担标的物风险，实属不当。
其次，在一般的需运输的交易过程中，在出卖人将标的物交付第一承运人之后，一旦出现了标的物的毁损灭失，买受人虽然依然需要支付相应的价金，但是得向承运人要求损害赔偿。在传统的交易中，买受人得通过约定选择承运人并能获得相应的托运单据。在这种条件下，一旦出现了承运人的侵权后果，买受人较易于向承运人主张权利。而在网络购物过程中，由于买卖当事人双方往往缺少基本的交流，也没有对对方基本的了解，买卖过程的细节往往不是出于双方的约定而是出于交易习惯甚至仅是出卖人自身的习惯。在实际执行中，买受人很少能在出卖人实际发货之前得知其选择的承运人，而且基本上不能拿到合同标的物的运单。虽然大多数快递公司提供了网络查询业务，但是由于网络信息更新的不及时性，导致了买受人不能实时了解标的物的状况，在出现问题之后不能及时了解。即使能够通过一般社会经验推断标的运输出现了问题，咨询质问承运人的代价往往较高，且难于从承运方得到真实的答复；确认标的物毁损灭失的，也会因为没有运单等相应的凭证而难于主张权利。在这种情况下，依旧使买受人承担标的物风险，会造成买受人利益的损害。
再次，由于网络购物标的物的复杂性，导致其中一大部分需要运输的标的物存在固有瑕疵。由于固有瑕疵仅仅是一种标的物发生损失的可能性，且这种可能性与标的物的自身性质有关，所以不能归为标的物的瑕疵责任。但是由于固有瑕疵（如易变质，易损坏或易死亡等）的存在，使得买受人必须承担在运输中标的物由于各种原因损毁的危险。但是，在实际合同的执行中，不能排除部分不法商家直接将变质或毁损的商品直接交付运输的可能。在这种情况下，难以切实的证明出卖人交付的是否是符合合同规定的标的物，即在举证方面面临诸多困难。同时，从制度本身来看，如规定不能于交付运输时检查标的物的买受人承担风险，则在事实上将买受人置于了不利的地位；如规定买受人在一切情况下有权拒收标的物，则与我国《合同法》的规定不符，不能正确的区分双方的标的物风险负担责任。由于网购合同本身的特性，包装就成为出卖人交付行为中重要的组成部分，不合理的包装和运输（这里的不合理运输不仅包括快递公司的违规操作，也包括出卖人没有将运输的相应注意事项告知运输人，或者没有选择正确的运输方式）将会增加标的物的风险。与国际货物交易的运输不同，网络购物的标的物交付大多不需要长时间的运输，所以正确的包装和运输能够最大限度的减少甚至避免由于标的物固有瑕疵而产生的风险。在这种情况下，如果使买受人承担风险，事实上就没有鼓励出卖人以正确方式为标的物的交付，也就会事实上增加标的物的风险。
最后，由史尚宽先生的叙述可知，以交付作为标的物风险负担移转时间点是由于自交付之后，标的物即处于买受人的支配保护之下。即在交易过程中，对标的物负担损毁灭失风险的当事人应为对标的物能为实际支配管理保护之人。这就代表了学界典型的风险控制论的思想，即标的物的风险负担问题本身就是一个简单的风险分配问题，在无协议或其他相反规定的情况下，风险应由能够对货物提供最安全保障的一方当事人承担，而占有或控制货物的一方当事人通常处于最能有效的保护货物免受损失的地位。应该注意的是，传统民法的这一规定源于传统交易方式，即出卖人向买受人直接交付标的物，而网络交易中出卖人不能直接向买受人为交付，现行法以出卖人向第一承运人交付为交付完成这一制度决定了网络交易在出卖人实现交付后，买受人并不能对标的物进行实际的支配管理及保护，这与传统民法的规定事实上是不完全一致的。而且这里所称的不能不是单纯由于时间及空间上的隔阂，更在于买受人对于承运人的具体情况不得而知不得进行保护。所以，以现行制度考量整个交付过程，出卖人在将标的物交付于第一承运人的时候，只能认定出卖人对标的丧失了控制，而不能认为买受人取得控制或事实上得为控制，事实上更易于控制标的物的应为出卖人而非买受人。从现行法律规定的价值取向出发进行衡量可知，在网络购物的交易过程中，买受人在接到标的物之前，由于没有参与整个的运输过程，不可能为实际支配管理保护，因而不应该承担标的物毁损灭失的风险。如要求不能为标的物管理保护的买受人承担标的物毁损灭失的风险，与该制度本身的价值取向相违背。
以上四点，是笔者认为在网购合同中不适宜简单采取交付原则处理标的物风险负担问题的原因。
第三章 问题解决
按上文所述，我国现行《合同法》的规定不能解决网购标的物的风险负担问题。笔者认为，要解决这一问题，需要确立远程买卖的风险负担原则。
第一节 制度引入
远程买卖问题源于网络交易的发展普及，由于该交易方式的特殊性，买受人不得了解标的物实物，从而极易受到生产者在网上作出的各种广告的诱导，所以各国法律对于网络消费者权益保护问题均做出了相应的规定。例如法国在1988年的法律规定“远程买受人有权在收到其订货后7天之内，将其购买的商品退还给出卖人并要求退还货款等。”欧盟的有关法律也规定，“自接到货物之后7天之内，或服务协议签订之后7日内，消费者有权行使返回权，无偿退回商品。”法律规定了退货期，使得网购合同在合同解除规则方面与一般的交易合同不同，即买受人被赋予了在一定期限内单方解除合同的权利。
由于这种单方解除权的存在，使得标的物交付情况比一般交易合同更为复杂，即使出卖人通过承运人的运输行为将标的物运送到买受人手中，也并不意味着标的物完全实现了现实交付。买受人只是代替出卖人暂时占有该标的物，如果买受人在解除权期限内不行使解除权，合同既得成立，现实交付完成；如果其行使解除权解除交易合同，使合同效力终止，则合同未履行部分免于履行，买受人免于负担对待给付即交付价金的义务，转而承担回复原状的义务。
第二节 制度设计
虽然买受人得在一定期限内行使解除权，但是由于在最后承运人将标的物交予买受人之后，买受人得对标的物进行实际的控制和保护，在这一期间内，如仍不加选择的使出卖人承担标的物风险直至合同确定成立，实属不当。根据远程买卖问题的相关立法例，结合《美国统一商法典》2-509条第二款的相关规定，笔者认为在网购合同中的风险负担问题可以分为以下情况进行分别考虑：
买受人从承运人处接收标的物并进行签收的视为已检查，标的物并未发生灭失或毁损，买受人不得以标的物灭失或毁损为理由解除合同，如嗣后买受人未行使解除权，合同成立，风险负担于接收时转移；如嗣后买受人行使解除权，合同终止，买受人应返还标的物，接收至发送返还期间的风险负担由买受人承担，运输过程中的风险仍由出卖人承担。
买受人从承运人处接收标的物时，经检查发现存在毁损或者标的物灭失的，买受人得拒绝接收，由出卖人承担标的物风险，买受人得拒绝支付价金。对于标的物灭失的，出卖人得直接承担该风险并要求存在过错的承运人进行侵权损害赔偿，对于标的物毁损的，可以视毁损情况即标的物残存价值请求买受人返还标的物并请求存在过错的承运人进行侵权损害赔偿，如该毁损不影响实现合同目的的，双方可以商议合同成立并减免部分价金，减免部分由出卖人向存在过错的承运人请求侵权损害赔偿。
买受人接到承运人通知应接收标的物，但由于买受人受领延迟不能及时交付的，在延迟期间标的物发生的毁损灭失的风险，由买受人承担。
第三节 制度规定方法
在制度规定上，笔者认为，由于现行《合同法》第一百四十二条有明文规定“法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”所以可以以特别立法的形式对该问题加以规定。例如在规范订立关于网络交易的法律法规中明确规定买受人得行使解除权的期间，从而确定网购合同中现实交付的发生时间以及在各时段的风险负担原则。出于近期司法实践的需要，可以在《合同法》的司法解释中对这一问题加以阐明，方便适用。
参考文献：
[1]王利明.《风险负担问题探讨》[J].载《民商法研究》第六辑，2004
[2]史尚宽.《债法各论》[M].台湾荣泰印书馆，1960
[3]郭国汀，庄仲希.《论货物固有瑕疵》[J]，载《中国海商法年刊》第二卷
民商法典型案例范文第3篇
内容提要: 公司进行重大的营业转让时，理应履行股东大会的特别决议程序，但我国公司法却对此未作专门规定。虽然对于上市公司出售重大资产的程序规定可适用于营业转让，但该规定存在着许多缺陷，且适用范围太窄。因此，我国公司法应引入营业转让的概念，并对公司进行重大营业转让课以履行股东大会决议程序的义务。但不澄清何为营业、何为重大营业转让等具体适用方面的问题，既会影响到股东的保护，又会影响到交易的安全，还会妨碍公司的经营效率。在这些问题上，日本法成熟的立法规定、丰富的判例及学说理论可为我国的立法与司法提供有益的借鉴与启示。
一、问题的提出
公司进行重大营业转让后的结果不是解散，就是变更经营目的，这对于股东的影响极大。因此，重大的营业转让与公司的合并、分立一样，应被视为公司组织的基本变更事项，很多国家的公司法都规定公司进行重大营业转让时需履行股东大会的特别决议程序。[1]而我国公司法至今尚未确立营业转让的概念，但在现实经济生活中，我国存在着大量的事实上的营业转让的事例，[2]对于这些营业转让，理应使其履行股东大会的决议程序，而我国公司法却对营业转让行为未专门进行规制，这无疑是我国公司法上的一大缺憾。[3]
不过，虽然我国公司法没有专门针对营业转让进行规制，但并不意味完全没有可适用于营业转让的规定。我国《公司法》第122条规定，上市公司出售重大资产超过公司资产总额30%的，应履行股东大会的特别决议程序。根据该条，对于上市公司所进行的营业转让，如其符合该条件的，无疑应履行上述股东的保护程序。但该规定存在如下主要缺陷：其一，该条一律规定超过总资产30%的转让需履行股东大会的决议程序，过于僵硬，有可能过当地牺牲公司的经营效率；其二，该条仅以数量比例为标准，有可能漏掉一些重大的营业转让。如在有的营业转让中，虽其转让的财产总额未达到资产总额的30%，但该营业转让中有可能包含着许多资产负债表中所无法反映的具有财产价值的事实利益（如客户关系、经销渠道、经营秘密等）的转让，这些对于公司可能更为重要。其三，该条在实际适用中还存在规则的模糊性与不确定性等诸多问题，如一年的期间应怎么计算、资产总额应以何时的资产负债表为标准等，这样既不利于股东保护，也不利于交易安全。而且，该规定仅适用于上市公司这样一个数量有限的群体，而对于数量庞大的非上市公司，则没有明文规定，而是将其交由公司章程任意规定（《公司法》第105条）。可是，重大的营业转让对公司及股东利益的影响是根本性的，使其履行股东大会决议程序的规定无疑应为强行性规定，故我国公司法将其交由股东自治是不妥的。由此可见，我国公司法一方面对上市公司的资产出售规定了貌似严格的程序条件（但却很不完善），另一方面却又对非上市公司的资产出售未作规定，这反映了我国公司法在这方面的缺憾与立法技术的粗糙。
如我国公司法引入大陆法系的营业转让的概念，规定公司如进行重大的营业转让需通过股东大会的决议，而重大的财产转让则仅需董事会的决议即可，是否可弥补和解决我国公司法上的上述缺憾与问题呢？而且，根据国外的司法实践经验，该规定在适用上存在着若干难题。因为营业本身是一个比较抽象、模糊的概念，很难与财产清楚地区分；而且，对于什么是重大的营业，也很难有一个明确的判断标准；如果不在某种程度上明确什么是营业以及什么是重大营业，在实践中就很难把握该规定的适用范围。适用范围的不清将会导致两方面的问题，一方面，公司的管理层可以通过任意操作以规避法律的规定，股东的利益将因此而受损；另一方面，不履行股东大会决议程序的营业转让行为有可能无效，而一旦被认定为无效，将会损害交易对方的利益，破坏交易安全。也就是说，即使该规定在理论上是完美的，但如果不在司法解释及学理解释上澄清这些适用上的具体问题，那么该规定的作用可能会适得其反。
关于上述的问题，我国目前很少有学者进行深入的探讨。而日本对此却有着比较成熟的法律规定，其公司法明文规定，公司进行营业的全部或重要部分的转让的，需履行股东大会的特别决议程序。而且，围绕该规定的适用，日本有着丰富的判例积累，学说上也对其展开了详细充分的探讨。再加上日本与我国同属大陆法系国家，我国学者对于营业转让规则的探讨也多半是基于日本法展开，因此，考察与研究日本法无疑将会对我国的立法与司法大有裨益。本文在以下将通过详细考察日本的相关规定、判例及学说理论，试图分析上述解决方案的合理性，并对我国未来具体的规则制定及法律适用提供有益的参考与借鉴。
二、日本立法的沿革
关于公司进行营业转让需履行股东大会特别决议程序的规定，最早是由1938年修订商法所创设的（旧《商法》第245条）。而在此之前，当时的学说与判例甚至还对公司能否进行营业转让持否定态度，认为其超出了公司经营目的的范围。[4]最初的规定中并没有“重要”这个限定语。也就是说，即使是对营业的非重要部分进行转让，也必须履行股东大会的特别决议程序。
这是因为日本当时奉行的还是股东大会万能主义。后来由于受到美国法的影响， 1950年的商法修订以促进公司的经营效率为目的，大幅削减了股东大会的权限，确立了董事会作为公司经营决策机关的基本原则。具体而言，其在旧《商法》第245条中加上了“重要”一词，这意味着营业的全部或重要部分的转让需取得股东大会特别决议的承认，而非重要部分的转让只需董事会的决议即可。而当时之所以仍将重要的营业转让归为股东大会的特别决议事项，是因为从经济功能的角度来看，营业的全部转让实质上相当于公司间的合并，其也是关于公司构造的基本变更；为了防止通过除掉一部分营业以规避法律的行为，营业的重要部分的转让同样也被纳入规制的范围之内。[5]同时，在旧《商法》第260条中，“重要财产的处分及受让”等重要事项被规定为董事会的决议事项。这是因为财产的转让不管有多么重要，其仍属于公司的经营事项，仅需董事会的决议通过即可。由此可知，日本商法明确区分营业转让与财产转让，对其适用不同的程序规定，即重要的营业转让必须履行股东大会的特别决议程序，而重要的财产转让只需通过董事会的决议即可。之后，直至2005年商法大修订，这些规定一直没有被修改。
而在2005年的商法大修订中，日本将公司法从原商法典中独立出来，对其单独立法。为了统一用语，并与用于个人商人的“营业”概念相区别，公司法使用了“事业转让”这个概念，而对于个人商人，在2005年修订后的商法中仍旧使用“营业转让”。不过，这只不过是用语的变化而已，事业转让与营业转让实质上并无不同。[6]
同时，为进一步提高公司的经营效率，提升日本企业的国际竞争力， 2005年制定的公司法还模仿美国法，创设了简易营业转让制度与略式营业转让制度。[7]其第467条第1款第2项规定，如转让资产额不满总资产额1/5的，不需履行股东大会的特别决议程序，这就是所谓的简易营业转让制度。不过，当该公司章程中规定低于此比例的，为章程规定的比例。而且，公司法对以特别支配公司为受让方的营业转让作了特别规定。其第468条第1款规定，当受让营业的公司为转让公司的特别支配公司时，该转让公司内不需要履行股东大会的特别决议程序，该制度被称为略式营业转让制度。
三、需履行股东大会决议程序的营业转让的概念
（一）判例及学说的概观
根据旧《商法》第245条第1款第1项（《公司法》第467条第1款第1项、第2项）的规定，对营业的全部或重要部分进行转让的，必须履行股东大会的特别决议程序。通说及判例认为，股东大会的决议是营业转让的效力要件，未经股东大会决议的营业转让绝对无效。[8]由此可见，营业转让概念的宽窄对于公司的经营、股东以及交易的相对方影响重大，因此，如何理解公司法上的营业转让概念是一个关系到各方利益的重要问题。
1965年最高裁大法庭判决认为，旧《商法》第245条第1款第1项规定的需履行特别决议程序的营业转让，与旧《商法》第24条规定的营业转让为同一意义，即其为①通过转让作为有机的、整体而发挥功能的组织性财产，②受让人受让转让人所经营的营业活动，③转让人在该转让的限度内负有旧《商法》第25条所规定的竞业禁止义务的法律行为。[9]该判决之后的判例都遵循这个原则。
学说上的多数说也基本上与上述判例持同样的立场，认为构成需取得股东大会决议承认的营业转让需全部满足上述3个要件。[10]而少数说则认为，即使只是转让重要财产，如其对公司的存续有重大影响，也应构成旧《商法》第245条所规定的营业转让。[11]而有力说在认为营业具有有机的整体性上与多数说是一致的，但主张不应以营业活动的继承和竞业禁止义务的承担为构成营业转让的要件。[12]近年来，有力说尤其是不以竞业禁止义务的承担为要件的学说已渐渐获得多数学者的支持。
由此可见，判例及学说关于这个问题的分歧主要集中在以下两个方面。第一，重要财产的转让是否也构成营业转让，换句话说，即营业的有机整体性是否为必要条件；第二，营业活动的继承和竞业禁止义务的承担是否为构成营业转让的要件。
（二）重要财产的转让是否也构成营业转让？
《商法》第245条第1款第1项的立法目的在于股东的保护。[13]而营业转让是关系到公司存续的基础、对公司的命运有重大影响的行为，故要求其履行股东大会特别决议的程序。也就是说，在符合对公司的命运有重大影响这个基本条件的前提下，营业转让的概念具有一定的伸缩性。[14]
多数说与折中说均认为，第245条所称的营业，是指作为有机的整体而发挥功能的组织性财产，如果仅仅只是单一财产的集合体，不管其有多么重要，也不适用本条。那么，为什么要以组织性（有机整体性）为要件呢？其理由主要基于如下几点：
第一，如果扩张理解该条营业转让的概念，不仅会破坏法解释（对营业概念的解释）的统一性，而且，如何判断该机械的重要性在客观上难以明确，其结果是，该转让是否有效变成由受让人或第三人并不一定知悉的内部情况所左右，这将有可能损害他们的利益、破坏交易的安全。[15]
第二，可合理地推定当事人进行转让或受让的意图。因为如果仅仅只是个别财产的转让，转让人通常具有继续进行现有经营的意图，而受让人也不可能仅以该财产而受让营业活动，也不会具有进行营业的意图，因此，在这种情形下，就不存在本条所要求的股东保护。如果是对组织性财产进行转让，转让人通常不具有继续经营的意图，即使其具有继续经营的意图，事实上也不太可能；而受让人以比单个财产高的对价取得组织性的财产，一般也可推测其具有继承该营业活动的意图，故在这种情形下，就需要对股东进行特别的保护。而且，与个别财产不同，如进行组织性财产的转让，就很难再恢复至能进行营业的状态，因此，本条应以组织性财产的转让为对象。[16]
第三，单一财产的转让应属于董事会的权限范围。自1950年商法修订以来，公司内部的权限分配关系已从股东大会中心主义转向董事会中心主义，即涉及公司组织或构造的基本事项（如合并、分立）与对股东利害关系有直接影响的事项（利润分配）属于股东大会的决议事项，而重要的日常经营事项则属于董事会的权限事项。旧《商法》第260条明文规定，重要财产的转让应由董事会决定。重要财产的转让，在某些情形下（如某钢铁制造厂将其熔铁炉全部处理），有可能会导致公司不得不变更章程的结果，如果是这样，似乎有将其纳入股东大会决议事项范围之内的必要。但收益的最大化与股东大会权限的扩大在某个范围内是呈反比的，股东大会选任具备经营才能、并能忠实执行职务的董事才是良策。[17]
而少数说则认为，如果是重要工厂的重要机械的转让，也构成营业的重要部分的转让，应使其履行股东大会特别决议的程序。其立论的主要依据如下：
第一，《商法》第245条第1款第1项的立法宗旨在于股东的保护，故判例所称“营业”的范围太窄。如某公司对其重要工厂的重要机械（某钢铁制造厂将其溶铁炉全部处理，而并非以进行设备更新为目的）进行转让，而不使其通过股东大会的特别决议，就会导致在股东不知情的情况下对章程中所规定的经营目的进行实质性的变更，这不利于股东的保护。
第二，本来，公司的目的并非是对公司的营业本身进行转让，其转让只是例外的事例，因此，对于营业转让行为，不应该像对平常的商事交易那样强调交易安全，而是必须高度重视对转让公司自身的保护。况且，即使是强调保护交易安全，可适用《民法》第117条，向未履行决议程序而进行营业转让的董事追究其对交易方的责任，故交易方的利益也能得到保护。[18]由于少数说一味地强调保护股东的利益，而过度地损害交易安全、阻碍经营、与现行法律所确定的权限分配秩序不符，而且与法律的文义相距甚远，故很少得到学者的支持，近年来已几乎销声匿迹。
而多数说与折中说重视作为有机整体而发挥功能的组织性财产应为正确的方向，但判断何为组织性财产并不容易。营业的内容不同，对其的判断标准也各异。例如，在重视有形财产的制造业公司中，机械设备、土地、建筑物等可构成组织性财产；而在不重视有形财产的通讯社中，即使是桌子、椅子、办公用品等全部财产的集合，也不构成组织性的财产。[19]因此，有学者认为，事实关系（客户关系、经销渠道等）的转让是否为构成营业转让的要素，应根据具体情况具体分析，在有些情形下（如前者），可不要求事实关系的转让。[20]而有的学者则认为，没有事实关系的转让，营业概念就不成立。[21]
至于公司全部财产的转让是否也应履行股东大会特别决议的程序，法律未作特别规定。依上述判例及多数说，其应属于董事会决议的事项。有学者主张，可借鉴美国法关于全部财产转让的规定，即区分日常经营过程内与日常经营过程外两种情形，对于前者，仅需董事会的决议即可，而对于后者，则应使其履行股东大会的特别决议程序。[22]
转贴于 （三）营业活动的继承和竞业禁止义务的承担是否为构成营业转让的要件？
判例及多数说认为，构成旧《商法》第245条第1款第1项的营业转让，不仅需满足要件1（有机整体性），而且还必须满足要件2 （营业活动的继承）及3 （竞业禁止义务的承担）。其依据的理由主要有：
第一，从交易安全的角度出发，有必要对旧《商法》第245条的营业概念与旧《商法》第25条的营业概念作统一的理解，以明确是否构成营业转让的判断标准。
第二，转让公司承担竞业禁止义务的结果不是变更章程就是解散公司，而不承担该义务就不用变更章程，故在法律上区别对待两者有充分的理由。[23]
折中说则主张，构成营业转让只需满足有机整体性即可，而不需营业活动的继承与竞业禁止义务的承担，其理由主要有如下几点：
第一，第245条与第25条的立法宗旨不同，前者在于保护股东，而后者则在于转让当事人之间的利益调整，故不应对两者中的营业转让概念作相同的理解。
第二，即使转让人不承担竞业禁止义务，也有可能在事实上产生与承担该义务一样的后果，如转让人转让其全部财产的情形。而且，当事人之间可依合意排除该义务的产生，故其不应作为决定性的标准。[24]
第三，竞业禁止义务的产生与否是转让当事人之间的事，而履行股东大会的特别决议程序的必要与否则是公司内部的事，两者没有关系。如果以是否承担竞业禁止义务为要件，转让公司的董事就可以任意操作而规避股东保护的特别程序。[25]
第四，如果以继承营业活动的有无来决定是否需通过股东大会的特别决议，同样会导致董事规避法律的行为。[26]
第五，判例及多数说所提到的交易安全问题，可通过举证责任的合理分配以及区分受让人的善意或恶意来解决。[27]
第六，美国法规定需履行股东大会特别决议程序的资产转让需有两个条件，一是全部资产的转让，二是在日常经营活动之外，但其并不以营业活动的继承与竞业禁止义务的承担为必要条件，因此，从比较法的视角来看，日本法也不应要求这两个条件。[28]
由此可见，折中说所举的理由似乎更为充分和具有说服力，近年来，折中说有渐渐成为通说的势头。
尽管在判例及学说上存在着如上分歧，但可认为它们最少存在着这样一个共同点。即判断是否需要通过股东大会的决议，应在进行营业转让的时点进行判断，而不应在营业转让后观察受让公司的行动而进行判断。即无论将来要件2和要件3如何，只要在该转让的时点，可从客观上判断该转让伴随着要件2和要件3，且该转让构成了要件1所要求的组织性财产的转让，就可认为其足以构成营业转让。如果作这样理解，判例及多数说与折衷说之间的差别其实就很小。[29]
四、营业的重要部分
之前的《商法》第245条第1款第1项中，规定的是“营业的部分”，后在1950年商法修订时，在“部分”前追加了“重要”一词，这是因为当时的修法意图之一在于缩小股东大会的权限，扩大董事会的权限，而将需通过股东大会特别决议的营业的部分转让限定于营业的重要部分的转让。
那么，何为营业的部分呢？营业的部分包含有同一营业中的一部分和数个营业中的一个这两种意思。例如，在全国进行汽车的制造、销售的公司，将其某一地区的营业转让的情形为前者，转让制造、销售业中的任一方为后者。[30]不过，判例与绝大多数学说均认为，营业的部分也必须构成“营业”，即应为有机的、组织性的财产，如为重要工厂的重要机械，无论其规模多大，也不构成营业的部分。
但是，判断何为“重要”是个难题。从第245条的立法宗旨来看，只有那些影响公司存续基础的转让才能构成“重要”，这一点学说上没有争议。但由于“重要”这个词本身的模糊性，学说与判例均没有也无法给出一个具体的、明确的标准。诚然，以比例（如转让资产所占总资产的比例等）作为判断标准容易把握，但仅以比例为标准，既有可能会漏掉某些实质上很重要的转让，同时又有可能使原本不重要的转让课以履行股东大会特别决议程序的义务。[31]因此，大多数学说都主张应从量和质两方面进行综合的判断，有学者在归纳各学说观点的基础上，认为存在着三种判断方法，即①以转让对象的价值占公司总资产价值的比例为标准的判断方法（量的侧面）；②判断转让对公司命运的影响有多大的方法，即判断公司是否因转让无法维持营业、或者是否不得不大幅度地减小营业规模（质的侧面）；③从质和量两方面进行综合的判断，但最终只能是采用第三种方法为宜。而且，也不应漏掉有计划地在几年内多次转让、每次只转让小部分的转让，因此，不应仅仅只考虑该次转让的营业，还有必要考虑过去及将来的因素。[32]而判例似乎也不只是单纯以比例为标准进行判断。[33]
关于具体的比例标准，从判例的情况来看，在认定为重要部分的判例中，均为大比例的转让，其中，最低比例的事例为转让制造公司的三个工厂中的一个工厂[34]，据此，可推测判例采用的是30%左右的标准。[35]学说上，有主张10%的，也有主张30%的，[36]从社会的一般观念来看， 30%较为妥当，[37]而且，从后来2005年公司法的修订情况来看，[38]大致以30%左右的标准为宜。至于具体应从哪些方面进行质与量的综合判断，学者们一般都主张可从转让对象的发展潜力、收益、从业员的比例、销售额的比例等方面综合考虑。
对此，有学者认为上述标准还是抽象，并不能很好地解决问题，提倡建立更加具体的、复数的、类型化的标准。[39]但是，也有学者对此持保留态度，认为立法中之所以使用“重要”这个语义不甚明确的表达，是因为股东大会与董事会的权限关系应根据经济的、社会的背景以及政策的判断等因素经常变动，且作为转让对象的营业也是多种多样，因此，几乎不可能制定一个确切的标准。[40]
立法论上，鉴于难以把握何为“重要”的标准，甚至有学者主张删除“重要部分”。[41]该主张虽然可以解决语义模糊的问题，但另一方面，确实有必要根据具体事例，对全部转让的意思进行有弹性的解释。[42]即实质性的全部转让也应纳入考虑的范畴。而且，从美国法、德国法的情况来看，即使去掉“重要部分”，法官在具体的判断中还是一样为难，因为很难判断什么是实质性的全部转让。[43]事实上，“实质性的全部”与“重要部分”其实是非常接近的。
注释:
[1]虽然在具体的内容及表达上略有不同，日本、美国、德国等国以及我国台湾地区都有着类似的相关规定。
[2]如联想收购IBM全球PC业务（具体分析参见孙英：“营业转让法律制度研究”，载王保树主编：《商事法论集》（2008年第1卷总14卷），法律出版社2008年版，第121~123页）、东方航空股份有限公司收购云南航空、西北航空、中信证券收购华夏证券等就属于典型的营业转让案例（具体事例介绍参见史建三主编：《中国并购法报告2006年卷》，法律出版社2006年版，第329~336页、345~353页）。
[3]我国学者叶林也主张营业转让应履行股东大会的决议程序。参见叶林：“营业资产法律制度研究”，《甘肃政法学院学报》2007年第1期。
[4]参见[日]山下真弘：《会社营业讓渡の法理》，信山社1997年版，第94~95页。
[5]参见[日]石井照久：“营業の讓渡と株主总会の決議”，载吉永荣助编：《田中诚二先生古稀纪念=現代商法学の諸问题》，千仓书房1967年版，第6~7页。
[6]改变用语有两个理由，其一，因为公司法是很多其他法制度的基础，需要统一用语；其二，个人商人在经营数个营业时可使用数个商号，而公司只能拥有一个商号，它们之间存在着公司即使经营数个营业也只能作为一个营业对待的差异，故为区别于个人的营业，对公司使用事业这个概念。参见[日]相泽哲、郡谷大辅：“定款の変更、事业の讓渡等、解散清算”，《商事法务》第1747号。为了与我国的用语相统一，笔者仍使用“营业转让”。由于在2005年大修订中，日本的商法与公司法在形式及内容上均发生了重大变化，为避免混淆，本文在以下将2005年前的商法称为旧《商法》， 2005年修订后的商法称为《商法》， 2005年制定的公司法称为《公司法》。
[7]参见[日]相沢哲、细川充：“新会社法の解説（15）~組織再编行为（下）”，《商事法务》第1753号。
[8]参见前注[5]，[日]石井照久文；[日]竹内昭夫：“商法245条1项1号の《营业ノ全部又は重要ナル一部の讓渡》の意义”，《法协》第84卷第1号；日本最高裁昭和61年9月11日判决，《判例时报》第1215号。
[9]参见日本最高裁大法庭判决昭和40922民集19卷6号，第1600页。
[10]参见[日]石井照久：“营業の讓渡と株主总会の决议”，载《商法論集》，劲草书房1974年版，第90页；[日]前田庸：《会社法入门》，有斐阁2008年版，第756页；[日]田中诚二：《再全订会社法详论（上）》，劲草书房1982年版，第438页。
[11]参见[日]松田二郎：《私の少数意見》，有斐阁1981年，第85页以下；[日]松田二郎、铃木忠一：《条解株式会社法》（上）》，弘文堂1951年版，第225页。
[12]参见[日]宇田一明：《营業讓渡法の研究》，中央经济社1993年版，第76页；参见[日]藤田友敬“營業讓渡の意义”，《商法（总则商行为）判例百选》第5版18事件（2008年）；参见前注[4]，[日]山下真弘书，第130页。
[13]参见前注[4]，[日]山下真弘书，第114页；[日]北沢正啓：《会社法》（第5版），青林书院1998年，第694页。
[14]同上，第114页。
[15]参见前注[9]，第1600页以下；前注[5]，[日]石井照久文。
[16]参见前注[4]，[日]山下真弘书，第119页注69。
[17]参见前注[12]，[日]宇田一明书，第121~122页。
[18]参见前注[11]，[日]松田二郎书，第96页。
[19]参见前注[4]，[日]山下真弘书，第119页注71。
[20]同上，第164页。
[21]参见前注[12]，[日]宇田一明书，第147页。
[22]参见前注[4]，[日]山下真弘书，第161页。
[23]参见前注[5]，[日]石井照久文。
[24]参见前注[4]，[日]山下真弘书，第104~105页。
[25]参见前注[12]，[日]宇田一明书，第77页。
[26]如X公司将构成其营业的所有财产或重要财产转让给A， A没有进行营业活动的意思，却立即将财产转让给Y，而Y则继承X的从业员开始经营与X同样的营业，这事实上相当于以A为媒介完成了由X向Y的营业转让。如采通说，这样的交易就不需履行股东大会的决议程序。于是， X的董事就有可能利用这点来规避法律的规定。参见前注[4]，[日]山下真弘书，第138页。
[27]日本学者服部荣三提出，原则上，营业用财产的全部转让应推定为组织性的、功能性的财产转让，即构成营业转让，主张其不构成营业转让的一方应负有举证责任；而如果是重要财产的转让，从保护受让人的角度出发，应由转让人负证明其为营业重要部分的转让。参见[日]服部荣三：“商法245条1项1号にいう‘营業ノ全部又は重要ナル一部の讓渡’の意义”，《民商法雜志》54卷4号。日本学者铃木竹雄认为，公司只能向恶意的受让人主张未经过股东大会特别决议的营业转让无效，而不能对抗善意的受让人，该主张被称为相对无效说。参见[日]铃木竹雄、竹内昭夫：《会社法》，有斐阁1994年版，第249页。
[28]参见[日]竹内昭夫：《判例商法Ⅰ》，弘文堂1976年版，第161~162页。
[29]参见[日]山下真弘：“会社法における事業讓渡と株主保護——判例学说の再評价（？）”，《阪大法学》第58卷第34号。
[30]同上，第574页。
[31]参见前注[4]，[日]山下真弘书，第166页。
[32]参见[日]落合诚一：《新版注释会社法[株式会社の機関（1）]》，有斐阁1986年版，第269页；[日]山下真弘：“会社营業讓渡をめぐる具体的争点の检讨”，载加藤勝郎、柿崎栄治、新山雄三编：《服部荣三先生古稀纪念=商法学における論争と省察》，商事法务研究会1990年版，第882页。
[33]参见前注[29]，[日]山下真弘文。
[34]参见前注[8]，《判例时报》第1215号。
[35]参见[日]豊泉貫太郎：“‘营業讓渡’、‘营業の重要な一部’の判断基準等について？判决例を中心として？”，载《营業讓渡讓受ハンドブック》，商事法务研究会1999年版，第27页；前注[29]，[日]山下真弘文。
[36]河本教授提出10%的标准，而田代律师则提出30%的标准。参见[日]东洋信托银行证券代行部编：“会社の营业讓渡讓受の实务？‘营業の重要なる一部’の判断と實務手続？”，《别册商事法务》43号（1979）。
[37]山下教授认为10%稍低。参见前注[32]，[日]山下真弘文。
[38]2005年修订公司法明示了一定程度的基准（467条1款2项），规定即使是营业的重要部分的转让，如不满总资产额20%的，不需履行股东大会的决议程序。但其仍未确定判断重要部分的标准，即比例在20%以上的，比例为多少才构成营业的重要部分。
[39]参见[日]龙田节：“营業讓渡と株主总会決議（2完）”，《法学論叢》105卷3号。
[40]参见前注[12]，[日]宇田一明书，第151页。
[41]参见[日]伊藤靖史：“会社の結合分割手法と株主总会决議（2完）”，《民商法杂志》123卷6号。
民商法典型案例范文第4篇
内容提要: 通过对《物权法》第24条及相关条款进行文义解释与逻辑解释可知，准不动产物权(抵押权除外)的设立与转让实行“交付生效+登记对抗”的规范模式。这种模式存在一定的缺陷，而且导致善意取得构成要件的解释结论限制了准不动产善意取得制度的适用范围。将来把《物权法》编入民法典时，应当对第24条、106条进行相应的修改。
《物权法》的制定为司法实践中的各种物权问题提供了一个规范文本，但在对该文本进行解释之前，它只不过是白纸上的一堆死的文字而已，为了使其具有意义从而可以作为裁判的依据，必须对其进行解释。从这个意义上说，民法法典化——《物权法》的制定是该进程的重要环节——的实现必然预示着注释民法学时代的到来，对民法规范的解释将成为民法学的一项重要任务。《物权法》第24条涉及船舶、航空器和机动车等准不动产的物权变动(主要针对基于法律行为的物权变动)要件，具有重要的实践意义，但其中有诸多疑点，需要通过解释予以澄清。本文将运用民法方法论上的基本法则对该条以及与之相关其他条款(如第106条)进行解释，并提出完善建议。
一、《物权法》规范模式下准不动产有权处分时的物权变动要件
(一)《物权法》第24条存在的主要问题
《物权法》第24条规定：“船舶、航空器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭，未经登记，不得对抗善意第三人。”从表面上看，该条规定似乎很明确：准不动产有权处分时的物权变动实行登记对抗要件主义。但如果结合具体案例，将会暴露出很多问题（这也印证了当代德国法学家弗里德里希·穆勒在其《法律方法论》一书中提出的观点：“规范文本可能在纸面上显得很清晰明确，但作为其适用对象的实际案件将会使其丧失清晰性从而变得极不明确。”siehe friedrich müller， juristische methodik， 3.aufl.， duncker& humblot， berlin， 1989，s.158.）。譬如，以机动车的所有权取得为例，甲拥有一辆小轿车，但他想换一辆更好的新车，遂与朋友乙订立合同，将小轿车卖给乙，乙支付了全部价款，甲以之支付给新车的销售商，甲表示两天后再把小轿车交给乙。此时，乙是否取得该车的所有权？这种案型可以表述为“未交付且未登记时的准不动产物权变动问题”。再比如，甲是乙的父亲，甲有一辆车，曾表示将来把该车给乙，乙担心其兄丙与其争夺该车，遂要求甲立即把该车过户登记到他的名下，甲应其要求办理了更名手续，但车尚未交付给乙，此时，乙是否取得该车的所有权？这种案型可以表述为“未交付但已登记时的准不动产物权变动问题”。除此之外，实践中还有另外两种案型，即“已交付但未登记时的准不动产物权变动问题”以及“已交付且已登记时的准不动产物权变动问题”。
上述四种案型提出的共同问题是：交付与登记在准不动产物权变动过程中分别扮演何种角色？它们相互间的关系如何？准不动产物权变动究竟是以登记为公示方法还是以交付加上登记作为公示方法？现有的一些民法教科书以及《物权法》注释本试图基于《物权法》第24条的规定对这些问题作出回答。有学者认为，准不动产物权从合同生效时发生变动，但以登记作为对抗要件（持这种观点的代表性论著包括魏振瀛主编：《民法》，高等教育出版社/北京大学出版社2007年第3版，第229页；刘智慧主编：《
二、《物权法》规范模式下准不动产无权处分时的物权变动要件
以上论述是针对有权处分时的准不动产物权变动要件的。在无权处分情形中，准不动产物权变动要件如何，也需要对《物权法》相关条款进行解释。与此相关的是第106条第1款与第3款，其中第1款规定动产与不动产所有权善意取得的构成要件，第3款规定他物权善意取得准用前两款。按照该条第1款的规定，善意取得需要符合如下要件：1.受让人在受让不动产或动产时是善意的；2.受让人以合理的价格受让；3.转让的不动产或动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。在民法教义学上，善意取得(至少)还有一个构成要件：就动产善意取得而言，让与人在处分时须占有动产；就不动产善意取得而言，让与人在处分时须被登记为不动产的所有权人。[6]243[7]395这个要件在法律上通常并未被专门规定。它一方面源自于善意取得制度的正当基础：基于占有或登记的公信力，因信赖占有或登记而接受让动产或不动产的善意第三人受物权法保护，[8]104只有让与人占有动产或被登记为不动产所有权人，才能产生这样的公信力。另一方面也可以从“动产已经交付给受让人，不动产物权让与已经进行登记”这个要件推导出来：第一种情形意味着让与人在此前占有动产，否则他就无法交付，第二种情形意味着让与人在此前被登记为标的物的所有权人，否则受让人就无法基于前一登记而受新的登记。这种推导在性质上也属于文义解释，因为它也是立足于“交付”与“登记”这两个词的含义，当然，需要结合对交易过程的联想。可以把这一推导出来的要件作为善意取得的第一个构成要件，另外三个要件依次作为第二、三、四个构成要件。
对于准不动产善意取得而言，这些构成要件存在一定的疑点。主要包括：其一，准不动产善意取得究竟是要求让与人在处分时占有准不动产还是要求其被登记为准不动产所有权人？易言之，准不动产善意取得究竟是基于占有的公信力还是基于登记的公信力？其二，以何种基准判断受让人是否善意？其三，准不动产物权的受让人是否必须已被登记为物权人？抑或只须已占有准不动产即可？对此，目前有学者主张受让人应当已经被登记为物权人。[9]21究竟是否如此，有待斟酌。
在解释论的层面上，第三个问题取决于对《物权法》第106条第1款第3项的解释，第一个问题也与之相关，因为有可能(但不是必然)从中推导出结论。鉴于此，应当从该项规定的解释入手。关键是弄清“依照法律规定应当登记”以及“不需要登记”究竟所指何意。该项规定是针对所有权善意取得的，因此，需要考察依照法律规定哪些财产的所有权取得(注意：仅仅是取得，不包括所取得权利的对抗力)应当登记，哪些不需要登记。从文义上看，所谓“应当登记”应解释为“未经登记就不能取得所有权”，即以登记为所有权转让的生效要件，所谓“不需要登记”应解释为“未经登记也能取得所有权”，即不以登记为所有权转让的生效要件，充其量仅以登记为对抗要件。不能理解为：只要法律在规定某种物权变动时提到登记，就属于“依照法律规定应当登记”。就物权变动而言，提到登记并不意味着必须登记，可能仅仅意味着倡导登记，如果当事人不依倡导去办理登记就要承受其权利不得对抗第三人的后果。
据此，可以把第106条第1款第3项重新表述为：转让的不动产或动产所有权依照法律规定实行登记生效要件主义的，已经登记；不实行登记生效要件主义的，已经交付给受让人。这个结论也符合物权变动制度的内在体系化要求。在有权处分情形中，按照登记对抗要件主义，未经登记，受让人已经取得所有权。无权处分应当遵循同样的规则，因为无权处分时的所有权取得也是一种基于法律行为的物权变动，而不是基于事实行为、事件或者国家行为的物权变动，除了让与人无处分权这一事实之外，在其他方面与有权处分时的物权变动并无差别，[10]109所以也需要遵循物权变动的一般规则，“同类情况同样处理”是体系化的必然要求。就准不动产所有权取得而言，在有权处分情形中，《物权法》第23条、24条实行“交付生效+登记对抗”的规范模式，在无权处分情形中，也应贯彻这一模式，只要让与人将准不动产交付给善意受让人，受让人即取得其所有权，但其权利不得对抗从让与人处受让物权的其他善意第三人，直到登记之后，才具备完全的对抗力。按照《物权法》第106条第3款的规定，他物权的善意取得参照第1款的规定。准不动产的他物权善意取得包括质权与抵押权的善意取得。如前所述，准不动产质权遵循与所有权同样的物权变动模式，所以其善意取得准用第106条第1款的结果是：以出质人将准不动产交付给质权人为善意取得的第四个构成要件。就准不动产抵押权而言，实行“合意生效+登记对抗”主义，不以登记为生效要件，准用第106条第1款也得出同样的结论。但这个解释结论是违背抵押本质的，抵押根本就不需要交付标的物。这表明第106条第1款的设计是有问题的，对此将在后文中予以探讨，此处暂且不予细究。
那么，从以上关于第106条第1款第3项的解释结论能否推导出前述第一个问题的答案？准不动产所有权善意取得的第四个构成要件要求让与人已经将准不动产交付给受让人，如前所述，“交付”意味着在交付前让与人占有标的物。如果是普通动产，由于不涉及登记，所以这一要求可以表述为“让与人必须而且仅须占有动产”，并且以此作为动产善意取得的第一个构成要件。但如果是船舶、航空器、机动车等准不动产，法律上给它们设置了两种公示方法，即占有(交付)与登记，那么，在善意取得情形中，让与人仅占有准不动产是否能够产生足以支撑善意取得的公信力？是否应当要求让与人“占有准不动产且被登记为其所有权人”？经由第四个构成要件的推导无法解答这样的问题，因为就准不动产而言，让与人“占有”或“占有且被登记为所有权人”都可以确保其将准不动产“交付给受让人”，在逻辑上二者有同等的“机会”成为准不动产善意取得的第一个构成要件。究竟以哪一个作为准不动产善意取得的第一个构成要件，还需要通过其他途径予以抉择。
事实上，善意取得的第一个构成要件与第二个构成要件之间也存在密切关联。所谓善意，是指受让人在受让标的物时不知道而且不应当知道让与人无处分权，[11]267[12]115就动产善意取得而言，只有在让与人当时占有动产的情况下，受让人才有可能是善意的，因为假如让与人未占有动产，受让人要么明知其无处分权，要么依据常理本应当知道其无处分权，无论如何都不能认定为善意。由此可见，善意取得的第一个构成要件实际上是第二个构成要件的前提或者说门槛，只有迈过这道门槛，才能借助于其他因素进一步判断受让人是否善意。从这个意义上说，《物权法》第106条第1款没有明确规定善意取得的第一个构成要件，并不构成法律漏洞，即便就准不动产善意取得而言，也是如此，因为在认定“善意”的过程中可以一并解决这个问题。
“善意”的认定是一个介于法律(法律适用三段论中的大前提)解释与事实(小前提)认定之间的问题。说它是事实认定问题，是因为只有在具体案件中考虑具体情事才能认定某个受让人是否善意；说它是法律解释问题，是因为有可能提出对于绝大多数案件都可以适用的评判尺度或者需要考虑的主要因素。对于这样的问题，比较有效的方法是从案型的考察入手，通过对若干典型案例的分析与考量争取归结出一些富含经验内容的关于“善意”的判断基准。在现实生活中主要有如下几种关于准不动产善意取得的案型：第一种案型是，甲把车借给乙，乙自称是车主，把车质押给丙，丙是否善意？第二种案型是，甲把一艘船卖给乙，已经交付但尚未办理移转登记，乙把船转卖并交付给丙，后来甲乙之间的买卖合同被撤销，自始丧失效力，导致乙不能取得所有权，丙是否善意？第三种案型是，甲的车尚未办理初始登记，把车卖给乙并已交付，乙将车转卖给丙，但在此前甲以通知乙解除买卖合同，丙是否善意？第四种案型是，在本文第一部分所举的第二种案型中，乙把车抵押给丙，后来甲撤销了与乙之间的赠与合同，丙是否善意？
就第一种案型而言，乙把车质押给丙时，乙虽占有该车，但丙不能仅凭占有这一事实断定乙有处分权。按照公安部2008年颁布的《机动车登记规定》第7条第3款的规定，办理机动车登记后，车辆管理所须向机动车所有权人核发机动车登记证书，作为机动车的权属证明。因此，丙当时至少应当查验乙的机动车登记证书，否则就不能认定为善意。就第二种案型而言，甲基于买卖合同将船交付给乙，依据《物权法》第23条与第24条，虽未办理移转登记，但乙已经取得该船所有权(但买卖合同被撤销时，所有权移转自始不生效力)，乙将船转卖给丙时，丙如果查验了甲、乙之间的买卖合同并查看了甲的船舶所有权证书(如果甲将其交付给乙的话)，即可认定为善意。就第三种案型而言，由于车尚未办理初始登记(注册登记)，所以不能要求受让人丙查验机动车登记证书，依据让与人乙占有该车的事实，并且查看甲、乙之间的买卖合同以及甲的购车发票(如果交付给乙的话)等“来历证明”，即有理由信赖乙享有处分权。就第四种案型而言，乙被登记为车的所有权人，丙当时据此足以信赖乙有处分权，即构成善意。
以上分析表明，在准不动产无权处分时，“准不动产被登记为让与人所有”并非在任何情形中都是认定受让人“善意”的必备要件。如果存在这一事实，那么就有可能认定受让人是善意的。如果准不动产没有被登记为让与人所有，但让与人当时占有准不动产，也可能认定受让人是善意的，因为《物权法》关于准不动产所有权转让以交付为生效要件，所以单纯的占有人有可能是所有权人，此时需要进一步考虑受让人当时是否查验了让与人的其他权利凭据，如买卖合同、发票或其持有的前手的权属证书(在德国的民法判例中，一般也考虑机动车占有人(处分人)当时是否具有机动车持有证，若没有，则受让人有重大过失，不能善意取得。参见前引鲍尔、施蒂尔纳书，第414页。)等。
由此可以得出结论：作为认定受让人善意的“门槛”，准不动产善意取得的第一个构成要件不应该确定为“让与人占有且被登记为所有权人”，这个“门槛”太高，容易导致很多善意第三人得不到应有的保护。适宜的“门槛”应当是“让与人占有准不动产或者被登记为准不动产的所有权人”，也就是说，无论是占有的公信力还是登记的公信力都可以成为准不动产善意取得的基础——如果让与人既占有又被登记为所有权人，那就是“锦上添花”，善意取得的基础更加稳固。当然，如果让与人仅仅被登记为所有权人而未占有准不动产之情形也符合善意取得的第一个构成要件，就与前文关于第四个构成要件的解释结论相矛盾，因为第四个构成要件要求让与人已经将准不动产交付给受让人，而在此种情形中，未占有准不动产的让与人却无法交付。在解释论层面上，为了避免诸构成要件之间存在体系矛盾，只能将第一个构成要件确定为“让与人占有准不动产”。这样，准不动产善意取得的构成要件可以归结为：其一，让与人占有准不动产；其二，受让人在受让准不动产时是善意的；其三，受让人以合理价格受让准不动产；其四，让与人已经将准不动产交付给受让人。显然，在解释论层面上，准不动产遵循的是动产善意取得的模式，其原因主要在于有权处分情形中准不动产物权变动以交付为生效要件。但这样却忽视了准不动产所具备的某些不动产之属性，导致不恰当地把很多案型排除在准不动产善意取得适用范围之外。
三、从立法论角度重新审视《物权法》中的准不动产物权变动规则
以上是从解释论的角度，立足于《物权法》第24条、第106条及其他相关条款，阐明准不动产有权处分时的物权变动要件以及无权处分时的物权变动要件，即善意取得的构成要件。在立法论或法价值层面上，这些解释结论的正当性还存在一些疑问。主要包括：(1)在有权处分情形中，“未交付但已登记”时，受让人不能取得准不动产所有权是否妥当？ (2)在有权处分情形中，为什么不统一以登记作为准不动产物权变动的生效要件或对抗要件？或者说，为什么实行登记与交付并用的双轨制而不是实行登记主义的单轨制？ (3)在有权处分情形中，未办理初始登记的准不动产物权变动也实行登记对抗要件主义是否妥当？(4)在无权处分情形中，把准不动产善意取得的第一个构成要件限定为“让与人占有准不动产”，是否妥当？ (5)把准不动产善意取得的第四个构成要件适用于抵押权的善意取得是否妥当？是否应当对相关规定进行修改？以下分别探讨这五个问题，其中第四、五个问题可以合并。
(一)单纯的登记应否导致准不动产所有权移转？
如前所述，在《物权法》“第23条+24条”的意义体系中，“未交付但已登记”时，准不动产所有权不发生移转。在法价值层面上，这个结论是不妥当的。有学者认为，在当事人已经办理准不动产所有权移转登记的情况下，即便未进行现实交付，也可以认定当事人已经进行了“默示的占有改定”(2008年7月，在一次学术讨论过程中，彭诚信教授曾提出这一见解。)，从而依据“交付生效要件主义”发生物权变动效果。这个观点有一定的解释——是对行为的解释而不是对法律规范的解释——力，但也存在局限性。首先，“默示的占有改定”并不能解释所有的“未现实交付但已登记”之情形。比如，甲将一艘船出租给乙，在租期还剩一个月的时候，甲将该船卖给丙，既未进行现实交付，也未以让与返还原物请求权的方式进行指示交付，但已办理移转登记。此时，由于甲本身并未占有这艘船，所以无法进行占有改定，包括“默示的占有改定”——占有改定要求让与人继续占有标的物，但变自主占有为他主占有。在这种情形中，受让人仍然无法基于“交付生效+登记对抗”的规范模式取得准不动产的所有权。其次，“默示的占有改定”这个概念过于宽泛，有很强的腐蚀力。占有改定是对现实交付的一种变通，它是基于当事人(既可能是让与人也可能是受让人)的某种特殊需要而发生的，比如让与人在转让所有权后需要反过来借用或租用标的物。为此，双方当事人需要达成一项特别约定以变更占有的性质，使让与人以新的名义继续占有标的物，并使受让人获得间接占有。由于占有改定缺乏“外部识别性”，所以对交易安全有一定的危害性，承认其具备交付的效力，就意味着它可以对抗不特定的第三人。为了防止对交易安全造成太大的危害，有必要对它作一定的限制。在传统的民法理论中，限制的一种方式是要求受让人的间接占有基于某种具体的媒介关系，如租赁关系，借用关系。另一种方式是要求双方当事人必须有明确的特别约定。尽管在现代德国民法理论中，第一种限制有所松动，有时抽象的占有媒介关系(即并非基于特定类型合同的返还请求权关系)也能使受让人获得间接占有，从而发生占有改定。[7]366然而，第二种限制却不能松动，占有改定之约定不应当包括默示的合意。否则，在任何情况下，让与人虽未现实交付，但只要断定其有意移转标的物所有权，都可以认定存在“默示的占有改定”。这样就等于说，只要让与人有意立即移转所有权，根本无须交付，即可发生物权变动效果。由此导致“交付生效要件主义”形同虚设，在结果上与意思主义类似，甚至比后者走得更远：意思主义尚且要求以交付为对抗第三人的要件，而“默示的占有改定”的泛化却使不(现实)交付也可以对抗第三人，尽管排除了符合善意取得构成要件的第三人，但其他类型的第三人——其中也有善意第三人(“善意第三人”未必都是善意取得人，因为动产善意取得除了第三人(受让人)须为善意之外，还须符合其他构成要件，比如“以合理价格取得”、“第三人已经占有标的物”等。不符合善意取得的构成要件，并不意味着善意第三人不应享受任何保护。)——却仍然被“对抗”。
显然，“默示的占有改定”这一概念的负面效应比较明显，应当慎用。用它来解决准不动产“未交付但已登记”时的所有权移转问题无异于饮鸩止渴。在现行《物权法》的规范模式下，无法妥善地解决这一难题。立法者在设计规则时对此问题未给予应有的注意，形成一个法律漏洞，对此，要么依据法的价值原则进行漏洞填补，要么借助于修改立法予以解决。由于《物权法》只是《民法典》的阶段性成果，将来需要将其编入民法典中，在此过程中还有机会对其予以修改，所以对于准不动产物权变动规范模式的上述缺陷最好是通过修改规则予以弥合，相比较而言，修改立法比漏洞填补解决问题更为彻底。
笔者认为，登记与交付都具备公示功能，而且登记的公示效果强于交付的公示效果，因为，登记是由特定的国家机关依据法定职权，按照法定的程序对财产权利及其变动状况予以记载，具有很强的权威性。一般情况下登记的权属状况与真实的权属状况都是一致的，其相吻合的概率比占有与所有权相吻合的概率高得多。既如此，登记本身就可以作为准不动产物权变动的形式要件，无须以事先交付为其发生对抗力的前提，只要办理了登记，无论是否交付，皆可对抗第三人。假如单纯的登记不能作为准不动产物权变动的形式要件，导致已登记未交付时的受让人不能取得准不动产所有权，那就意味着由登记机关所作的本次登记没有任何意义，显然有损于其作为国家机关的权威性以及登记工作的严肃性。登记机关为了确保其登记的有效性，还需要在登记之前调查准不动产是否已经交付给受让人，这是一项繁重的负担，其工作量不亚于房地产登记机关在办理登记之前到现场调查房屋是否已经交付，登记工作的效率必然受到严重影响。
(二)可否统一以登记作为准不动产物权变动的生效要件或对抗要件？
既然单纯的登记就可以起到公示作用，而且其公示效果强于交付，那么，为什么在立法上不以登记为准不动产物权变动的唯一形式要件？现行《物权法》中的准不动产物权设立(抵押除外)、转让实行“交付生效+登记对抗”模式，在立法论层面上，笔者主张单纯的登记(前提是存在物权变动的合意)也可以导致准不动产物权变动生效而且具备对抗力，即“登记生效且对抗”模式，那么在未来的立法中究竟是兼采这两种模式还是以第二种模式取代第一种模式？兼采两种模式的优点是当事人选择余地更大，物权变动的途径更加多样化，对受让人有利，在现实生活中有时让与人仅仅将准不动产交付给受让人，未办理登记，按照第二种规范模式，受让人就不能取得物权，而按照第一种规范模式，受让人可以取得物权。从这个意义上说，第一种规范模式有时更契合于当事人的意志，但这种模式也存在一定的缺陷，产生了很多难以解释的问题，主要是关于未经登记时受让人权利的性质及其对抗力的范围问题。
同一项准不动产可能被转让给两个当事人，一个当事人占有之，另一个当事人被登记为所有权人，占有在先，登记在后。按照“交付生效+登记对抗”主义，占有的受让人已经取得准不动产的所有权，但由于未经登记，所以不得对抗善意第三人，登记的受让人(第三人)如果是善意的，就可以不受对抗，即取得准不动产的所有权，问题是：第三人依据什么取得准不动产的所有权？是善意取得还是基于有效的有权处分行为而取得？善意取得要求受让人在办理登记时为善意的，而且是以合理的价格有偿受让，条件比较严格。如果登记的受让人是在占有的受让人之前与让与人订立合同，但他在办理登记时已经知道让与人将准不动产转让并交付给他人，那么他就不能依善意取得制度获得该准不动产的所有权，即便他是以正常的价格受让而且在二次转让发生之前就已经支付全部或者部分价款也是如此。但这显然是不合情理的，我们有什么理由阻止一个无辜的人去继续完成他此前依据市场法则启动的一笔正当交易？因此，在上述情形中，仅仅以善意取得制度作为善意第三人取得准不动产所有权的依据是不充分的。即便不符合善意取得的构成要件，某些情况下第三人也应该有机会取得准不动产的所有权。此时只能说他是依据有效的有权处分行为而取得。这意味着让与人在处分时仍然对准不动产享有所有权，而已经取得占有的受让人也享有所有权，一个物上存在两项所有权，与“一物一权”原则相违背。
显然，准不动产物权变动的“交付生效+登记对抗”模式在一物二卖或者说多重让与的情形中产生了一个不易解决的逻辑难题，即“一物二权”问题，已经占有准不动产的受让人取得的不能对抗善意第三人的权利是否属于真正意义上的所有权是很有疑问的。
能否因为“交付生效+登记对抗”模式存在上述隐患而摒弃之？实际上，任何一种物权变动规范模式都不是完美的，必然存在一定的缺陷。如果准不动产物权变动完全实行登记生效要件主义，优点主要是可以确保法律关系的简明性与确定性：办理了登记，受让人就取得所有权，未办理登记，所有权仍属于让与人，受让人仅仅是债权人，依据债的相对性原理，其权利只能向让与人行使，与第三人无涉(除非构成第三人侵害债权)，这样既避免了“一物二权”之尴尬，又省却了第三人范围划定之麻烦。但缺点也很明显：一是可能违背当事人的意志，让与人将准不动产交付给受让人时，双方可能已经达成所有权移转的合意，但依登记生效要件主义，受让人不能取得所有权，如此处理，似乎有些专断，国家意志吞没了私人意志，不符合意思自治原则；二是可能有失公平，受让人在占有准不动产之前很可能已经支付了价款，在取得占有之后让与人很快陷于破产，由于尚未登记，准不动产所有权未移转，属于破产财产，受让人只能以一般债权人的身份参与分配其价值，无法完全收回价款，一夜之间遭受巨大损失；三是产生一些难以解释的问题：在连环交易中，未经登记的受让人将准不动产转让给后手，由于其自身尚未取得所有权，所以其转让行为只能定性为无权处分，如果后手将准不动产出租给他人，其租赁合同是否有效？后手与承租人的占有是有权占有还是无权占有？如果未经登记的受让人自己把准不动产出租给他人，租赁合同效力如何？作为准不动产“法定孳息”的租金归属于谁？这些问题解释起来的难度不亚于登记对抗要件主义产生的逻辑难题。
显然，登记生效要件主义并非无可挑剔，很难说它一定比“交付生效+登记对抗”模式更为优越，只能说二者各有短长。“交付生效+登记对抗”模式所面临的难题并不是无法克服的。就“一物二权”而言，可以将已交付而未登记的受让人的权利理解为一种不完备的所有权(日本有些民法学者(如我妻荣教授)在论述对抗的法律构成问题时就曾经提出“不完全物权变动说”。参见[日]近江幸治：《民法讲义ii·物权法》，王茵译，北京大学出版社2006年版，第52页。加藤雅信教授提出的“二阶段物权变动论”与此相似，他认为，关于不动产物权变动，受让人依据《日本民法典》第176条(意思主义)取得的只是萌芽性的相对性物权，其效力只能针对让与人，唯有援用债权人代位权才能对第三人产生效力，依据第177条进行登记之后，受让人取得完整的、绝对性的物权。详见[日]加藤雅信：《物权变动论再考——旨在“二阶段物权变动论”的提出》，渠涛译，载渠涛主编：《中日民商法研究》(第五卷)，法律出版社2006年版，第88-119页。)，它的效力是不完整的，只能对抗让与人以及一定范围内的第三人，而剩余的效力或者说成分仍然保留在让与人手中，基于这些效力，让与人仍然可以把准不动产的所有权处分给不受对抗的第三人，从该第三人的角度看，此项处分行为属于有权处分。由此可见，“交付生效+登记对抗”模式乃至一般性的公示对抗要件主义的物权变动模式需要一个新的物权概念，一个具有灵动性的可分解、可伸缩的物权概念，在必要的时候，一个物权可以分解为若干碎片由数个人分享。实际上，物权与债权的区别并不是绝对的。法国学者米夏斯(michas)认为，物权只不过是对人权的一种变体，物权人对于其他一切负有否定性给付义务的人而言，即是债权人，物权创设了一种普世的消极义务，它与对人权的唯一差别仅仅在于权利范围不同。[14]90-91此种观点不无道理。在物权与债权的区分逐渐成为民法教义学定理的时代，德国民法学巨匠温德夏就曾经指出，物权是由众多的请求权构成的，物权人对任何人都享有请求权，当然，如果他对于某个人或某些人的请求权被排除，这并不与物权的概念相违背。[15]111-112这表明，物权与债权并非泾渭分明的两个概念，二者可以分解为共同的元素，即请求权，区别主要在于物权包含的请求权数量多于债权，而且其客体一般是消极的不作为(尊重物权、不妨害其行使)，债权请求权的客体一般是积极的作为，但有时物权包含的请求权的客体也可能是积极的作为(如返还原物)，债权请求权的客体也可能是消极的不作为(如保密)。以这种方式构造的物权概念是有弹性的。既然物权是众多请求权的集合体或者说是请求权束，那么作为其成分的请求权在数量上就可以有多有少，包含请求权多的物权可称为强式物权，包含请求权少的物权可称为弱式物权。在登记对抗要件主义模式下，未经登记的受让人享有的物权就是弱式物权，只能针对让与人以及特定范围内的第三人享有请求权，即请求其不为对他所取得的物权(或者说“对于物的支配地位”)之存续与实现不利的行为，按以往的说法就是“对抗”。
关于不得对抗的第三人的范围，只要在法律规则设计时基于法价值考量以及对交易实践的深刻认识选取适当的标准，并且使用明确的语词表达，就既能够合乎公正，又能够避免无谓的争议，保证法律适用的确定性。
据此，笔者认为，关于准不动产物权变动，没有必要以登记生效要件主义完全取代我国现行《物权法》中的“交付生效+登记对抗”模式，与后者相比，前者并未表现出明显的优势，而这样的优势是更改立法模式所必需的理由。那么，是否应该把“交付生效+登记对抗”模式改为“合意生效+登记对抗”模式？从比较法上看，有不少国家对于船舶的物权变动采用“合意生效+登记对抗”模式。日本、法国自不必说，因为它们对于一般财产也实行公示对抗要件主义(债权意思主义)。就连对于一般财产采用公示生效要件主义的德国与韩国也采用这种模式。按照德国《船舶法》第2条、16条、17条的规定，已注册登记的海船所有权转让仅需达成所有权让与合意即可生效，既不需要登记，也不需要交付，但善意第三人对船舶登记簿内容的信赖受法律保护，易言之，未经登记，所有权转让不得对抗信赖登记簿的善意第三人(但按照该法第3条的规定，已注册登记的内河船舶所有权转让实行登记生效要件主义。按照《德国民法典》第929a条的规定，未注册登记的海船所有权转让，如果双方当事人约定所有权立即移转，则无需交付。结合动产善意取得制度(第932条、932a条)，此类海船的所有权转让采用“合意生效+交付对抗”模式，未经交付不得对抗构成善意取得的第三人。)。按照《韩国商法典》第743条的规定，船舶所有权转让实行“合意生效+登记对抗”模式。[16]140从已知的资料看，只有我国台湾地区对于船舶、航空器所有权转让采用“交付生效+登记对抗”模式。[17]100这是否意味着交付对于准不动产物权变动而言是无关紧要的？恐怕未必如此。在准不动产物权变动过程中，交付还是有其独特作用的：其一，就准不动产所有权转让而论，一般来说，交付表明让与人已经有意把准不动产所有权移转给受让人，除非双方有明确的相反约定。因此，以交付而不是合同生效的时间作为准不动产所有权移转的时间通常更符合当事人的本意。其二，在很多情形中(尽管并非都是如此)，交付往往伴随着价款的全部或者部分支付，“自交付时生效”可以防止让与人在尚未收到价款的情况下就已丧失准不动产的所有权，更为公平合理。实际上，在我们普遍视之为实行意思主义的日本，其民法学界有很多人认为所有权未必皆自契约成立时移转，比如川岛武宜主张支付价款之前原则上所有权不移转，舟桥谆一认为，不动产所有权移转的时间为交付、价款支付、登记之任一先为者发生的时间。这些学说的一个重要理由是“所有权自契约成立时移转”并不符合交易习惯与社会一般观念。[13]44-47此种学说趋向不能不引起我们的重视。
物权变动规范模式的构造除了需要合乎逻辑之外，还应当力求贴近现实生活中的交易过程。如果规范模式与实践模式反差太大，结果只能是：此种规范模式要么得不到推行，形同虚设，要么被强行贯彻，但却招致广泛的诟病。基于这样的原则，笔者认为，准不动产物权变动的“交付生效+登记对抗”模式还是应该坚持的，不必以“合意生效+登记对抗”模式完全取代之，但它毕竟过于片面，需要对它予以补充完善。一方面，需要将其与“登记生效且对抗”模式相结合，在当事人只登记而未交付的情况下，承认物权变动效果的发生；另一方面，考虑到实践中有些时候当事人会针对准不动产所有权移转的时间作特别约定，对此项明确表达出来的意思不能视而不见，也应该赋予其相应的效果，即“特约生效+登记对抗”。如此，则可以涵盖实践中关于准不动产物权的多种交易模式，应对准不动产的特殊属性所带来的复杂的物权变动问题。
(三)未办初始登记的准不动产物权变动要件
按照《物权法》第23条与24条的规定，准不动产物权设立与转让已交付但未经登记的，不具有对抗力。对于已经办理初始登记的准不动产而言，这种规范模式是妥当的。但假如准不动产尚未办理初始登记，实行登记对抗要件主义显然不合理。在现实生活中，尚未办理初始登记的准不动产并不少见。就机动车而言，通常需要由生产商卖给销售商，然后再由销售商零售给消费者，最后才由消费者到车辆管理所办理登记。在办理登记前，消费者可能会把车转卖给他人，而销售商也可能把车转销给其他销售商。此时，由于机动车尚未办理初始登记，所以客观上不可能办理所有权移转登记，只能由卖方将机动车交付给买方，买方在占有机动车后，即可对抗任何第三人，不应当而且也不需要再适用登记对抗要件主义。显然，未办初始登记的准不动产与普通动产在物权变动上是相同的，并无特殊之处。《物权法》第24条未区分已经初始登记的准不动产与尚未初始登记的准不动产，应当予以修改。
(四)准不动产善意取得的构成要件
按照前文对《物权法》第106条第1款的解释结论，准不动产所有权善意取得的第一个构成要件是“让与人占有准不动产”。这样就把很多情形排除在准不动产善意取得适用范围之外。如果让与人仅被登记为准不动产所有权人，未占有准不动产，而将其转让给受让人，受让人即便当时信赖登记簿或登记证书，也不构成善意取得。比如，甲把一艘船卖给乙，已登记但未交付，后来甲、乙之间的合同自始丧失效力，但乙仍将船转让给丙，构成无权处分，丙对于合同的无效不知情，由于不符合准不动产善意取得第一个要件，丙不能取得所有权。这是不合理的，与登记的公信力原理相背离。
在《物权法》第106条第1款的模式下，准不动产善意取得第四个构成要件为“转让的不动产或动产所有权依照法律规定实行登记生效要件主义的，已经登记，不实行登记生效要件主义的，已经交付给受让人”。将其适用于准不动产抵押权的善意取得，将产生如下结果：让与人把准不动产抵押给受让人，已经办理登记但未交付的，受让人不能善意取得抵押权，因为准不动产抵押权不实行登记生效要件主义，以交付作为善意取得的第四个要件；既未办理抵押登记，也未交付标的物，受让人更不能善意取得抵押权。这显然也是不合理的，按照《物权法》第188条的规定，准不动产抵押权自抵押合同生效时设立，无须交付(客观上不需要)，登记也只是对抗要件而非取得要件。从立法论上看，善意取得也须遵循这样的物权变动规则，即，只要双方当事人订立准不动产抵押合同，且符合善意取得其他构成要件，受让人就能取得抵押权，但不得对抗第三人。《物权法》第106条第1款第3项的考虑是不周全的。“不需要登记的”或者说“不实行登记生效要件主义的”可以分为两种情况：一是实行交付生效要件主义，二是实行合意生效主义。只有前者才需要以交付作为善意取得的第四个构成要件，后者不能以交付为要件。对此应当作相应修改。
四、关于《物权法》第24条及106条修改的具体设想
(一)《物权法》第24条的修改方案及其说明
笔者认为，将来把《物权法》编入民法典时应当对第24条修改如下：
第1款：船舶、航空器和机动车等物权的设立与转让，自交付或当事人明确约定的时间起生效，但未经登记的，不得对抗因信赖登记而实施合法行为的第三人；虽未交付但已经登记的，可以生效且对抗第三人。第2款：船舶、航空器和机动车等物权的变更，未经登记不得对抗因信赖登记而实施合法行为的第三人。第3款：尚未注册登记的船舶、航空器和机动车，不适用前两款规定。
由于准不动产物权消灭的原因十分多样，所以无法在《物权法》第24条中对其要件作统一规定。比较适宜的做法是在《物权法》第二章第三节对因事实行为、事件而导致的物权消灭作更为全面的规定，另外在“担保物权”部分对抵押权、质权等消灭(尤其是“放弃”)的生效与对抗要件作相应的规定。
依此修改后的准不动产物权变动规范模式是多元化的，区分了已经注册登记的准不动产与尚未注册登记的准不动产，同时对准不动产物权变动的各种形态(设立、转让、变更、消灭)也作了区别对待。就已经注册登记的准不动产物权设立与转让而言，既包括“交付生效+登记对抗”模式，也包括“登记生效且对抗”模式，还包括“特约生效+登记对抗”模式。就尚未注册登记的准不动产而言，仍然适用第23条的一般规定，即交付生效主义。之所以采用多元化的规范模式，主要是因为准不动产所具有的混合属性：交通工具本来属于动产，但国家出于交通管理的需要，设置了交通工具登记制度，而登记的内容必然包含权属状况，同时，由于交通工具的可移动性以及人们固有的交易习惯，在实践中交付也是比较常用的权属状况的表征手段，完全以登记取代交付作为唯一的权属表征手段是不现实的，交付与登记的并存是无法避免的现象。
需要特别说明的有两点：一是“特约生效+登记对抗”模式。这是一种例外的物权变动方式，在适用的时候应该严格掌握，只有当事人专门就准不动产物权变动的时间达成一项明确约定的情况下，才能适用该模式，否则就适用另外两种模式。当事人明确约定的物权变动时间既可能是合同生效的当时，也可能是此后的某一时间。实际上，依特约发生物权变动效果之模式在我国《民法通则》与《合同法》中就已经被承认。《民法通则》第72条第2款规定：“按照合同或者其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移，法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”其中的“当事人另有约定”就是关于所有权移转时间的特别约定，但长期以来我国民法学界对此并未给予应有的关注。其实这半句不怎么起眼的话是大有可为的，在实践中能够满足当事人的一些特殊需要，充分体现了《民法通则》制定者的立法智慧与务实的作风。《合同法》第133条也有类似的规定。笔者认为，这种以交付生效为原则、以特约生效为例外的物权变动规范模式是很有价值的，我们理应坚持这一传统，不但应该将其应用于准不动产物权变动，而且应该对《物权法》第23条作相应的修改，使其具有普适性，当然，应该在立法上明确限定此种特约的对抗力，这恰恰是《民法通则》第72条第2款与《合同法》第133条所欠缺的(在解释上，有学者认为《民法通则》第72条第2款属于以生效要件主义为原则，以对抗要件主义为例外的折衷主义。参见梁慧星、陈华彬：《物权法》，法律出版社1997年第1版，第73页。)。二是“不得对抗因信赖登记而实施合法行为的第三人”。之所以不表述为“不得对抗善意第三人”，是因为“善意第三人”这个词含义比较丰富，在法律解释上容易产生不必要的争议，从而影响法律适用的确定性，此点已如前述。“因信赖登记而实施合法行为的第三人”是指依据登记簿或权属证书的记载从登记的物权人手中依法律行为受让物权或者向其履行义务(如支付准不动产的损害赔偿金)、提起诉讼(如起诉要求登记的物权人承担准不动产致害的赔偿责任)( “不得对抗”意味着原告(受害人)的诉讼请求不会因为弄错了被告而被驳回从而败诉，基于信赖的起诉行为也应受保护，它至少涉及程序上的利益。)或实施其他能产生某种法律效果之合法行为的第三人，只要第三人实施这些行为时对于此前登记物权人已经将物权转让给他人的事实不知情，就属于信赖登记者，无须追究其是否应该知情，如果其从登记物权人手中受让物权，也无须在办理登记时仍为不知情者，其他受让人未及时办理登记这一事实以及原登记的公信力就足以正当化其物权的取得。
(二)《物权法》第106条的修改方案及其说明
对《物权法》第106条第1款第3项修改如下：除欠缺处分权之外，转让行为符合本法及其他法律关于所有权转让要件的规定。
作此修改将会使无权处分时的物权变动规则与有权处分时的物权变动规则保持一致，如前所述，撇开处分权这个因素，二者本来就是一致的。具体言之，与准不动产有权处分时的物权变动规范模式相对应，准不动产善意取得的第四个构成要件要么是“让与人已将准不动产交付给受让人”，要么是“受让人已被登记为准不动产物权人”，要么是“让与人已与受让人达成准不动产物权设立或转让自某一时间生效的特别约定”，而在准不动产抵押权善意取得情形中，既不需要交付，也不需要登记，只要订立抵押合同即可。第一个构成要件也随之发生相应的变化，在与第二、四个构成要件协调后，可以将其确定为“让与人占有准不动产或者被登记为准不动产的所有权人”。究竟是“占有”还是“登记”，须依具体案情加以确定。如果让与人是准不动产的占有人，那么受让人在受让时一般需要查看准不动产的权属证书以及相关的合同，否则不能构成“善意”，除非该准不动产尚未注册登记。如果让与人被登记为准不动产所有权人，受让人既可以通过登记而善意取得所有权，也可以通过交付或特约而善意取得所有权。
这个结论与传统民法学中的善意取得理论有所不同，按照这种理论，动产善意取得，受让人必须占有标的物，不动产善意取得，受让人必须被登记为所有权人，既未占有，也未登记，仅依让与的意思表示不可能发生善意取得。在物权变动实行形式主义(公示生效要件主义)的民法中，以受让人占有动产或被登记为不动产物权人作为其善意取得的要件是可以理解的，因为有权处分时的物权取得也须如此。但在法国、日本这些实行意思主义(公示对抗要件主义)的国家，对于善意取得为何也作如此要求？原因主要在于，法国与日本民法都把善意取得视为占有的效力或者一种特殊的取得时效(即时取得)。《法国民法典》第2279条第1款规定：“对于动产，占有即等于所有权的权原(titre)。”所谓“所有权的权原”，也有人称之为所有权证书(比如罗结珍译：《法国民法典》，编辑
注释:
[1]ernst a. kramer， juristische methodenlehre， 2.aufl.， st？ mpfli verlag， bern，2005.
[2][德]弗里德里希•卡尔•冯•萨维尼，雅各布•格林.萨维尼法学方法论讲义与格林笔记[m].杨代雄，译.北京：法律出
