法律规范的要素

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法律规范的要素范文第1篇

我们目前正处于民法法典化的过程之中,而民法法典化必须对民法的要素有完整准确的理解和恰当科学的把握。唯其如此,才能从抽象而宏观的层面上保证民法法典化的质量。那么,构成民法的要素都有哪些呢?这需要从法理学的理论出发来作答。法律要素乃与法律体系相对而言。借用体系和要素这样的系统论范畴来说明法律现象,不仅有着理论上的解析作用,而且能够使得我们对法律的认识更清晰、更具体、更丰富。在西方法学史上,分析法学派曾把法律要素归结为单一的“命令”。这种“命令”模式对法律体系的解释很不恰当。针对此错误,有法学家将法律要素多元化,而分别提出了“律令-技术-理想”模式和“规则-原则-政策”模式。①借鉴这些研究成果,并结合国内外的法律实践,我国法理学界一般认为,法律要素包括法律规范、法律原则和法律概念,并且法律规范占绝大多数。据此,民法的要素就包括民法规范、民法原则和民法概念。在民法的这三大要素中,民法原则乃民法的灵魂,民法概念乃民法的基石,而民法规范乃民法的主体。既然民法规范乃民法的主体,那么,在目前民法法典化这个大背景之下,探讨民法规范的界定问题,分析民法规范的逻辑结构问题,对于提高我国未来民法典的科学性,无疑是有着积极意义的。需要特别说明的是,为突出法理学原理对于部门法学的指导作用,本文的论述始终遵循从法理学的一般原理到民法学的具体问题这一思维路径。

二、民法规范的界定

界定民法规范的基础和前提乃在于对其功能和作用以及它与相近概念的关系的深入思考。分析法学巨匠凯尔森教授有言:“我们对自己智力工作中那些拟用作工具的术语可以随意地界定,问题只在于它们是否符合我们意欲达到的理论目的。”②因此,确定法律规范的科学涵义,就将引发这样的思考:作为基本的法律概念,法律规范乃是根据需要“建构”而成,而此处所谓“需要”,即指我们确立一个概念的目的。显而易见,这与我们对“既定”概念的通常处理方式有着截然的不同。这里需要克服一个认识上的误区,即突破对概念的实体论理解,而代之以功能论。对概念的实体论理解实质上是一种反映论的思维方式,这种思维方式虽有其用武之地,但并不适于法律规范这类概念的界定。概念的本质问题乃是贯穿于哲学史古今的一个大课题,其突出表现当推中世纪唯实论和唯名论的争执。唯实论认为,“在人类思想的世界和外部现实的世界之间存在着一种严格的对应。”③而唯名论则认为,“概念只是一种名称,也即称谓,而这些称谓在客观自然界并没有直接的、忠实的复本和对应物”。①

概念的实体论理解与唯实论的思想相互一致,而唯实论的传统则构成了西方哲学史上的主线,由古希腊的柏拉图至德国古典哲学的集大成者黑格尔而登峰造极。按照该派的观点,概念是本原和实体,有固定的所指和确定的涵义。概念的功能论理解则与唯名论的根本主张一致,认为概念并非抽象的实体,其确切涵义只有在使用的过程中在具体的语境中才能确定。可以看出,概念的功能论理解比实体论理解更为灵活。维特根斯坦曾明言:“一个词的意义就是它在语言中的使用。”②这一思想在新分析法学的倡导者哈特那里得到了重视。在指出通常的定义模式并不适合于法律领域之后,哈特阐发了源自边沁的思想:“我们绝不能把这些词拆开而孤立地去看,而应将它们放回到它们在其中扮演独特角色的句子中去,从而进行整体的衡量。”③这一思想自19世纪中叶实证主义兴起,特别是自20世纪分析哲学成为西方哲学的主导特征以来,已获普遍认同。法律术语的意义取决于这些术语被使用的语境、使用这些术语的人以及使用这些术语的目的。因此,在研究法律概念时,不应问该概念的本质是什么,而应问该概念的功能是什么。④以概念的功能论理解为基础,我们才能对法律规范这个概念进行建构。据此,本文对民法规范作如此界定:所谓民法规范,系指作为民法基本要素、具有严密逻辑结构并且能够发挥民法调整功能的最小单元。

关于这个界定,需要作三点说明。其一,民法规范在整个民法中占有最大比重,是构成民法的主要要素,这可从绝大多数法律均以权利义务性规定为其主要内容这一点而得到证明,因为“是否授予权利或设定义务是检验一个法条是不是法律规范的标准。”⑤其二,民法的根本功能在于调整市民社会,而民法规范作为民法的主要构成要素当仁不让地承担着这一功能。其三,民法规范之所以必须是“最小单元”,原因在于确立概念的目的就是用它方便地建构或有效地解释整个知识或文本体系。因此,研究者就必然要寻求各种意义上的“最小单元”,这正如生物学将“细胞”、马克思的政治经济学将“商品”作为其相关研究的“最小单元”一样。综合此处的三点,我们可以说,民法规范就是关于民事权利义务关系的最小的独立完整的表述。

我国法理学界对法律规范已有不少研究成果。张文显教授认为,法律规范作为构成法律的主要要素乃是规定法律上的权利、义务、责任的准则和标准,⑥或者是赋予某种事实状态以法律意义的指示和规定。⑦孙笑侠教授将法律规范界定为通过法律条文表达的、由条件假设和后果归结两项要素构成的具有严密逻辑结构的行为规则。⑧刘星教授则将法律规范表述为“规定法律上的权利、义务、职责的准则,或者赋予某种事实状态以法律意义的指示”。⑨这些就是目前国内有代表性的几部法理学教材对法律规范的界定。它们的共同点在于都强调法律规范是关于法律上权利和义务的规定,都强调法律规范有着严密的逻辑结构,尽管具体表述不尽相同。不过,这些界定均忽视了法律规范的“最小单元”性质,而正是这种忽视造成了目前法律规范逻辑结构理论的普遍误差。本文认为,从功能要求上说,法律规范乃是构成法律的细胞,故而“最小单元”就是其题中应有之意。

三、民法规范的逻辑结构

关于法律规范的逻辑结构,目前法理学界有三种观点。第一种是传统三要素说,认为法律规范由假定、处理和制裁三部分组成;10第二种是两要素说,认为法律规范由行为模式和法律后果构成;11第三种是新兴三要素说,认为法律规范由条件、行为模式和法律后果构成。12本文认为,这三种关于法律规范逻辑结构的观点都存在着缺陷。为叙述简洁,有必要明了这三种观点相互之间的关系。一方面,第三种观点实际上包括了第一种观点,因为前者的“条件”就是后者的“假定”,前者的“行为模式”就是后者的“处理”,而前者的“法律后果”则不仅包括了后者的“制裁”,而且还多出了“肯定性法律后果”这一内容;另一方面,第二种观点实际上与第三种观点相同,因为前者的“行为模式”本身就包含了后者的“条件”和“行为模式”。①这样一来,目前法理学界关于法律规范逻辑结构的这三种观点,尽管其外表有些许差异,但其本质却实属相同。简而言之,它们都认为“法律规范=条件(即假定)+行为模式(即处理)+法律后果(包含制裁和肯定性法律后果)”。那么,这个公式所代表的观点都有哪些不科学之处呢?

首先,并不是每一个法律规范都有“法律后果”这一部分。法律规范可以分为授权性法律规范和义务性法律规范。义务性法律规范可能需要法律后果,但授权性法律规范绝对不需要法律后果。“授权性规范是指示人们可以自己作为、不作为或可以要求别人作为、不作为的规则。……授权性规范的特点是为权利主体提供一定的选择自由,对权利主体来说不具有强制性,它既不强令权利人作为,也不强令权利人不作为,相反,它为行为人的作为、不作为提供了一个自由选择的空间。”②由此可见,授权性规范既不包含制裁这种否定性后果,也不包含奖励这种肯定性后果。例如《婚姻法》第11条规定:“因胁迫结婚的,受胁迫的一方可以向婚姻登记机关或人民法院请求撤销该婚姻。”据此授权性规范,因胁迫而结婚的人可以申请撤销该婚姻,也可以不申请撤销该婚姻,而不管该人如何行为,法律都既不会奖励该人,也不会制裁该人。

其次,即使对于那些具有法律后果的法律规范,将“法律后果”和“行为模式”并列起来也违反了形式逻辑。法律后果包括了否定性法律后果,也包括了肯定性法律后果。不管是哪一种法律后果,都会导致法律权利义务的产生,因而都是行为模式。也就是说,“法律后果”和“行为模式”实质上是同一个东西,都是有关法律权利义务的规定。既然两者规定的内容相同,那么,对它们两者赋予不同的名称并将它们并列起来合适吗?有必要指出,这种将“法律后果”和“行为模式”并列起来的做法,实质上就是要求法律规范必须具有对责任的规定,而这正是奥斯丁法律“命令说”的翻版。奥斯丁认为,“不完善的法律,例如没有制裁规定的法律,是有缺陷的,是不具有命令特点的法律。”③奥斯丁分析法学的“命令说”对法律的理解不仅为自然法传统所不能接受,也为奥斯丁之后的法律实证主义所批判,足见强调责任性规定为法律规范逻辑结构的必要组成部分的观点非常片面。

最后,法律规范的逻辑结构不等于法律规范之间的逻辑关系。法律规范的逻辑结构属于事物自身的结构问题,而法律规范之间的逻辑关系则属于事物之间的关系问题。上述关于法律规范逻辑结构的公式可以这样来表达:如果A(即条件或称假定),那么B(即行为模式或称处理);而如果非A,那么C(即制裁)。在这里,作为制裁的C,其实也是一种处理,只不过是否定意义的处理罢了,因为制裁的结果必然会产生义务,即第二性义务。④这样一来,我们本欲分析“一个”法律规范的逻辑结构,但却在实际上谈论着“两个”法律规范,从而揭示出了目前法理学界关于法律规范逻辑结构的那些观点的本质缺陷:它们原来是在谈论“两个”法律规范之间的逻辑关系问题,而并不是在谈论某“一个”法律规范本身的逻辑结构问题。

试举例说明。《公司法》第172条规定:“公司除法定的会计账簿外,不得另立会计账簿。对公司资产,不得以任何个人名义开立账户存储。”同法第202条规定:“公司违反本法规定,在法定的会计账簿以外另立会计账簿的,由县级以上人民政府财政部门责令改正,处以五万元以上五十万元以下的罚款。”这里,两个法条代表了两个各自独立的法律规范,因为每个法条都是一个关于法律权利义务关系的最小的独立完整的表述。但是,上述公式所代表的观点却认为前条(第172条)包含了“条件(即假定)”和“行为模式(即处理)”,而后条(第202条)就是“法律后果(即制裁这种否定性法律后果)”,从而认为这两个法条合起来才构成一个法律规范。这表明,传统的三要素说本质上不是在谈论“一个”法律规范本身的逻辑结构,而是在谈论“两个”法律规范之间的逻辑关系。

造成这种误差的根源在于忽视了法律规范的“最小单元”性质,从而错误地把相互关联的两个法律规范当成了一个法律规范。忽视了法律规范的“最小单元”性质,我们对法律规范的逻辑结构的分析就可能无限制地扩展下去,进入法律规范间关系的分析领域,而有关联关系的法律规范不仅可能存在于同一个规范性法律文件中,而且还可能存在于多个不同的规范性法律文件中,以致于这种分析完全可能“跨文本”。

在法律规范的逻辑结构这个问题上,学界混淆了整个法律体系和作为整个法律体系的元素的部门法这两者之间的科学区分,同时对民法刑法和私法公法不加分别,并且从义务本位出发观察问题,从而把一个本来简单的问题人为地复杂化了。综上关于法律规范逻辑结构的见解,在民法规范的逻辑结构这个问题上,本文的观点是:民法规范就是一个关于民事权利义务关系的最小的独立完整的表述,它只包含“假定”和“处理”两个部分。在这里,“假定”就是对民事权利义务关系产生条件的预设,它与上述学界观点中的“条件”等同;“处理”就是对特定预设情况下的民事权利义务关系的具体规定,它不但涵盖了上述学界观点中的“行为模式”,而且也涵盖了上述学界观点中的“法律后果”,从而包括了上述学界观点中的“制裁”。

对民法规范的逻辑结构作这种理解,不仅在法理学上有如上根据,而且在作为部门法学的民法学上也有根据。将此逻辑结构和民事法律关系的理论相比照,我们会很容易地发现,“假定”就是对民事法律事实的概括,而“处理”就是民事法律关系本身。这里的“处理”既包括调整性法律关系,如人格权法律关系和所有权法律关系,也包括保护性法律关系,如侵权责任发生时,责任人和权利受侵人之间的法律关系。显而易见,按照对民法规范逻辑结构的这种理解,在我国未来民法典中,侵权法无法独立于债法。①

四、代结论:民法规范与民法条文的关系

法律规范的要素范文第2篇

论文关键词 技术标准 技术法规 法律规范

一、技术标准的含义

在我国，关于技术标准的含义主要有以下几种代表性说法：

1.GB39351—83《标准化基本术语第一部分》，将标准定义为：“对重复性事物和概念所作的统一规定。它以科学技术和实践经验的综合成果为基础，经有关方面协商一致，由主管机构批准，以特定形式，作为共同遵守的准则和依据。”

2.《标准化和有关领域的通用术语第1部分：基本术语》（GB/T3935.1—1996）：“标准是指为在一定的范围内获得最佳秩序，对活动或其结果规定共同的和重复使用的规则、导则或特性的文件。该文件经协商一致制定并经一个公认机构的批准。标准应以科学、技术和经验的综合成果为基础，以促进最佳社会效益为目的。”

3.GB—T20000.1—2002《标准化工作指南第1部分通用词汇》：

标准是指：“为了在一定的范围内获得最佳秩序，经协商一致制定并由公认机构批准，共同使用的和重复使用的一种规范性文件。（注：标准宜以科学、技术和经验的综合成果为基础，以促进最佳的共同效益为目的）

另外该指南还指出定义了“可公开获得的标准”，即：“作为标准，它们可以公开获得，以及必要时可通过修正或修订以保持与最新技术水平同步，所以，国际标准、区域标准、国家标准、行业标准和地方标准可视为公认的技术规则。

二、技术标准与技术法规、强制性标准

WTO《技术性贸易壁垒协议》将技术性贸易壁垒分为技术法规、技术标准和合格评定程序。

（一）技术法规

技术法规是规定强制执行的产品特性或其相关工艺和生产方法，包括可适用的管理规定在内的文件，如有关产品、工艺或生产方法的专门术语、符号、包装、标志或标签要求。

（二）技术标准

技术标准是经公认机构批准的、规定非强制执行的、供通用或反复使用的产品或相关工艺和生产方法的规则、指南或特性的文件。可见技术法规与技术标准性质不同，其关键区别是前者具强制性，而后者是非强制性的。

ISO/IEC导则第2部分（1996年版）强制性标准一词首次出现是在该导则第11章“法规中的标准引用”的第11.4条，其含义是“借助于法律或在法规中专门引用而强制性地应用标准”。这表明，国际上的标准具有的强制作用来源于法律规定或法规引用，不是标准本身。

但是，1988年《中华人民共和国标准化法》第七条规定：“国家标准、行业标准分为强制性标准和推荐性标准。保障人体健康，人身、财产安全的标准和法律、行政法规规定强制执行的标准是强制性标准，其他标准是推荐性标准。这就表明了强制性标准在强制性方面就等同于技术法规。只是在效力位阶上尚未达到法规的地位，而仅仅是一种规范性文件。但是这并不影响其法律规范的性质。

省、自治区、直辖市标准化行政主管部门制定的工业产品的安全、卫生要求的地方标准，在本行政区域内是强制性标准。对于强制性标准的效力，该法第十四条规定：“强制性标准，必须执行。不符合强制性标准的产品，禁止生产、销售和进口。推荐性标准，国家鼓励企业自愿采用。并且该法第四章规定了相应的法律责任，例如该法第二十条规定：“生产、销售、进口不符合强制性标准的产品的，由法律、行政法规规定的行政主管部门依法处理，法律、行政法规未作规定的，由工商行政管理部门没收产品和违法所得，并处罚款；造成严重后果构成犯罪的，对直接责任人员依法追究刑事责任。”由此可见我国的技术标准与国际上技术标准的定义不同，并不排除技术标准的强制性，及以国家公权力强制某些生产经营活动符合一定的技术要求。2002年的《关于加强强制性标准管理的若干规定》进一步将强制性标准或强制条文的内容限定在下列范围：（1）有关国家安全的技术要求；（2）保护人体健康和人身财产安全的要求；（3）产品及产品生产、储运和使用中的安全、卫生、环境保护等技术要求；（4）工程建设的质量、安全、卫生、环境保护要求及国家需要控制的工程建设的其他要求；（5）污染物排放限值和环境质量要求；（6）保护动植物生命安全和健康的要求；（7）防止欺骗、保护消费者利益的要求；（8）维护国家经济秩序的重要产品的技术要求。该规定进一步明确了强制性标准的适用范围。因此不能简单地用国际上有关技术标准的规定套用我国的技术标准，否认技术标准实际上发挥的规范作用，尤其是强制性标准具有的强制力。

三、技术标准的性质

在我国通说认为法律规范由国家机关制定或认可、由国家强制力保证其实施的一般行为规则。规范一般可分为技术规范和社会规范两大类。法律规范是社会规范的一种。在当前技术发展极端复杂的情况下，没有技术规范就不可能进行生产，违反技术规范就可能造成严重的后果，如导致生产者残废或死亡，引起爆炸、火灾和其他灾害等。因此，国家往往把遵守技术规范确定为法律义务，从而成为法律规范。对违反技术规范造成的严重危害，要求承担法律责任。技术规范与作为社会规范之一的法律规范既有区别又有密切的关系，法律规范可以规定有关人员负有遵守和执行技术规范的义务，并确定违反技术规范的法律责任，技术规范则成为法律规范所规定的义务的具体内容。

基于以上理论基础，可以看出强制性标准完全具有法律规范的特征，是一种法律规范。但是有学者主要从法律规范的形式要件上质疑强制性技术标准的法律规范属性。有学者指出：“法律规范所以区别于其他的社会规范，并不仅在于强制力的性质和程度、制定和实施方式、国家参与性方面，更在于其组成结构的独特性。法律规范总是通过一定的结构表现出来，符合结构的一切特点。当然法律规范的结构从不同的角度又可以作出不同的分类，从法律的语言表现角度，存在法律规范文法结构；从法律体系角度，存在法律规范系统结构；从法律规范的组成要素的关系的角度，存在法律规范的逻辑结构。其中法律规范的逻辑结构则是我们研究的重点。”关于法律规范的逻辑结构，主要有两种观点，其中第一种是“三要素说”，该学说认为，法律规范结构由假定、处理和制裁三大要素组。第二种是“两要素说”，认为法律规范由行为模式和法律后果两大要素组成。虽然学说存在差异，但是它们都强调了法律规范的整体性，即均应当包括一定的制裁因素或者法律后果在里面，也就是说没规定法律后果的某些规范或者要求并不是法律规范，法律规范的后果是能够在法律上成立，也就是能够由强制力保证相关要求的实施，对违反者施加不利的后果。鉴于此，有学者认为技术标准并不能构成法律规范，因为在相关的技术标准文本中并未规定法律后果。“从标准的外在名称、形式、结构和内容，以及制定和颁布程序来看，它都不符合法律规范的外形。”

但是，一个不可争辩的事实是，强制性标准的法律后果已经被兜底性地规定在1988年《标准化法》之中，其第四章规定了相关的法律责任。例如第二十条规定：“生产、销售、进口不符合强制性标准的产品的，由法律、行政法规规定的行政主管部门依法处理，法律、行政法规未作规定的，由工商行政管理部门没收产品和违法所得，并处罚款；造成严重后果构成犯罪的，对直接责任人员依法追究刑事责任。”又如第二十一条规定：“已经授予认证证书的产品不符合国家标准或者行业标准而使用认证标志出厂销售的，由标准化行政主管部门责令停止销售，并处罚款；情节严重的，由认证部门撤销其认证证书。”另外，在《产品质量法》、《合同法》、以及《刑法》中在认定不合格产品时都援引了国家标准或者行业标准。由此可见，强制性国家标准已经成为我国法律体系不可或缺的一部分，已经成为立法、司法、执法以及守法活动的重要指导。判断强制性标准是不是法律规范不能局限于具体的标准行文本身，而应当将其放到整个技术标准法律体系之中进行判断。法律规范并不要求具体的规范表述中直接涵盖所有的要素，而是可以隐含某些要素，或者援引其它法律规范进行补充，最明显的例子就是刑法中往往存在空白刑事规范，即相关的构成要件需要援引其它法律规范的刑法规范。“与完备刑法规范相比较而言，空白刑法规范最显著的特征即表现为存在较大规范弹性，其构成要件的完备需要援引具体的非刑事部门法律法规内容进行规范要素判断，才能在具体个案中实现构成要件明确性。”

对技术标准法律规范性质的另一种质疑来源于技术标准所规制的对象。例如，有学者指出“……从本质上讲，标准和法律是两种性质不同的规范。标准只是一种规定事或物的技术特性或特征的技术规范，是调整人和自然之间关系的技术规则，而法律是以权利义务为内容的调整人和人之间关系的社会规则；标准是针对‘事或物’的规则，而法律是调整人的行为关系的准则；标准具有技术性、科学性、合理性和可实践性，而法律则具有人为性、规范性、正当性和强制性。”但是，应当注意的的是，规定的事或物的特征必定是认为的事或者物，而决不能是自然或其规律，而在规定这些事或者物的技术特征时必然会影响到与此事或者物有关的人的权利和义务。正如物权法的调整客体虽然是物，但是最终调整的还是人与人之间的关系。所以，从标准所规制的对象的角度并不能否定强制性技术标准的法律规范属性。技术标准与一般行为规范的重要区别在于，他将人们的某种行为方式或者结果予以量化来规范人们的行为。

法律规范的要素范文第3篇

关键词：民事法律关系；民法适用

一、民事法律关系理论概要

民事法律关系是一种社会关系，但又不是一般意义上的社会关系，而是在一般社会关系基础上形成的特殊社会关系。法律关系是在法律调整社会关系后的必然产物，或者说是一种法律化的社会关系。在民事领域中，就是民事法律关系。什么是民事法律关系呢？梁慧星教授认为：“民事法律关系，是指人类社会生活关系中，受法律所支配的关系，其本质在于，因法律之规定而在当事人间发生的权利义务关系。”江平教授认为：“民事法律关系是人与人之间纳入民法调整范围的生活关系，即是人与人之间因民法调整而形成的民事权利义务关系。”魏振瀛教授认为：“民事法律关系是基于民事法律事实，由民法规范调整而形成的民事权利义务关系。”这也是我国民法学教材比较普遍接受和采用的民事法律关系的概念表述。

民事法律关系的构成要素，即构成民事法律关系的必不可少的因素。民事法律关系之构成应包括动和静两个方面，静的要素为主体和客体。动的要素为权利义务，及其变动与变动之原因。主体之间，即凭借客体以彼此联系，联系之内容即为权利义务。至于此种联系的开始，变动，消灭及其法律效果，则为权利义务之变动以及变动之原因的问题。

二、民法适用的“三段论”

民事法律关系是解析案件最基本，最有效的工具。无论多么复杂的案件，只要将案件中的法律关系分析清楚，便能找到解决问题的办法。法官在适用法律时，应以民事法律规范为大前提，以具体的案件事实为小前提，然后才能得出结论，既判决。这就是法律适用中的“三段论”推理方法。法律适用的逻辑思维过程构成表示如下：

(一) 法律的发现

法官在适用法律的过程中，寻找大前提，也就是“找法”作业，在民法的适用中，所要找的就是民法规范。民事法律规范无不体现着立法者所确定的抽象的民事法律关系。从宏观上看，在法典化的国家，民法典的编制，民事法律制度的构建都是围绕民事法律关系来构建的。法典的编撰者首先将民事法律关系的要素分为主体，客体，内容，变动（法律效果），变动原因（法律事实）五个要素，然后把主体，客体，民事法律事实中的民事行为作为总则的内容加以规定，内容作为分则的内容来加以规定。从某种意义上来说，所谓民法典的体系，其实就是民事法律关系的体系。只有以体系化了的民事法律关系为线索，按图索骥，才能在泱泱数千条的民法典中找到适用于具体案件的法律规范。从微观上看，民事法律规范由构成要件和法律效果构成。民事法律规范的构成要件以民法所赋予行为人的权利和义务为中心来展开的。据此，民事法律规范分为权利性民事法律规范，义务性法律规范和复合性法律规范。而法律效果则体现着权利义务在当事人的分配或再分配。体现了民事法律关系在民事法律事实的作用下，所发生的变动。

(二)案件事实的确定

案件事实即处于纠纷中的具体民事法律关系。案件事实的确定取向于对法律规范的评价和对案件事实的抽象，看它是否具备法律规范中的构成要件所指称的特征。事实上，案件事实的确定和法律规范的寻找总是在交互进行。当获得一个法律规范，首先必须对照生活事实，看构成要件是否对它有意义。当我们进行这种比较的时候，就会发现，构成要件对于具体的生活事实过于抽象；与此对应，具体的生活事实对于构成要件来说就过于具体，而且掺杂了许多与构成要件毫无关系的情况。经过剔除，修剪一番之后，所留下的情况，仍嫌具体，无从与构成要件对照。这时必须分析构成要件，使它面向具体的生活事实而具体化，同时也要评价生活事实，使它面对构成要件而类型化。其中类型化的根本方法，就是运用民事法律关系的理论，分析案件中各当事人之间所发生的具体的法律关系。

(三)判决的作出

判决的得出也必须运用民事法律关系理论。如前所述，判决是将大前提和小前提结合起来，运用逻辑推理而形成。问题是，属于规范层面的大前提怎么能属于事实层面的小前提结合起来？法官在运用逻辑方法进行推理时，其逻辑基点又在何处？我们认为，答案非常简单，这就是民事法律关系。判决的形成过程，实际上就是民事法律关系的分析过程，包括对规范层面的抽象民事法律关系的分析和对事实层面的具体民事法律关系的分析，以及对上述两个层面的民事法律关系进行价值评判，逻辑涵摄和比较。经过这一系列的逻辑推理过程最终产生的法律效果，则是一个稳定的具体民事法律关系，或为原来的具体民事法律关系的再确认，或为修正的具体民事法律关系的出现。但这个稳定的具体民事法律关系必须符合法律规范所确定的抽象民事法律关系。

三、结语

民事法律关系亦作为民法学的基本概念，是民法的核心。在民法的适用中，民事法律关系是解剖案件最基本，最有效的工具。无论多么复杂的案件，只要将案件中的法律关系分析清楚，便能找到解决问题的办法。只有这样才能做到“以事实为依据，以法律为准绳”。

参考文献

[1]梁慧星.民法总论[M].法律出版社，2007.

[2]江平.民法学[M].中国政法大学出版社，2007.

[3]魏振瀛.民法[M].北京大学出版社/高等教育出版社，2007.

[4]龙卫球.民法总论[M].中国法制出版社，2001.

法律规范的要素范文第4篇

一、文件鉴定四要素

文件鉴定包括文件价值鉴定、文件法律标记鉴定、文件齐全完整鉴定和文件技术鉴定等四个要素。

1、文件价值鉴定。国家档案局制订的关于文件归档范围和档案保管期限的规定，是为指导全国范围的文件鉴定工作制定的原则性操作指南。具体的文件鉴定工作细则只有结合本单位实际，充分考虑到本单位工作特点，进行适当修订、调整和补充完善。档案保管的目的是维护本单位的历史面貌，满足本单位各项工作的查考需要。文件价值鉴定就应当本着“以我(本单位制成文件)为主、为我(即本单位)所需”的原则，一切围绕本单位日后查考需要保存档案。笔者在2007年对某公司机关档案的利用情况按文件来源进行了分类统计。在全部归档文件中，本单位制发文件(又称发文)占利用总数的76％，其次是直属上级文件，其他文件的利用率不超过3％。这就是文件价值鉴定“以我为主、为我所需”原则普遍适用的依据。文件价值鉴定还要强调全面性和前瞻性，从本单位实际工作需求出发，凡是今后有利用价值的文件都要归档。

2、文件法律标记鉴定。档案法律效力是由归档文件法律标记自然延伸下来的，它是档案的法定原始性凭据。文件法律标记鉴定包括两点：其一是鉴定文件有无法律标记，比如文件定稿是否已经签发，正本是否加盖公章，合同文本相关各方的签字和公章是否齐全；其二是鉴定上述文件法律标记是否完整、规范、清晰。具体包括文件法律标记是否使用永久性字迹材料标识，合同协议是否具有清晰的印信、指纹，并在法定(指定)位置上签署，文件签发、签署日期、签署意见等是否齐全，签署字体是否清晰、规范等等。

3、文件齐全完整鉴定。文件齐全鉴定主要针对文件的归档范围，要求收集不同渠道产生的各门类应归档文件以及不同版本、不同载体应归档文件。例如合同协议的正本、副本是否齐全，会议文件是否包括了会议通知、会议发言稿以及会议通过的文件、议题等归档材料。同时，文件编号应当连续不间断，空号、重号应当注明。文件完整鉴定主要是针对某一份具体的文件，要求每一份归档的发文具备正本与定稿两种文本，正文与附件齐全，文件中间无缺页，办理的收文应贴附领导批示和部门办理意见的文件处理单等等。

4、文件技术鉴定。文字反差是否良好，有无字迹模糊、字迹过于清淡而不易识别现象，归档文件纸张有无缺残、折皱，纸张克重是否符合要求，文件文面有无污渍、霉斑、孔洞，等等。同时，外文版文件必须注明中文标题和内容摘要。

二、“文件鉴定四要素”的综合意义

1、为鉴定理论奠定基础。

“文件鉴定四要素”首次明确了完整的独立的文件鉴定概念，使之与档案价值鉴定相互区别开来，维护了文件鉴定工作的相对独立性，由此为文件鉴定理论奠定了基础。文件鉴定只有包括了以上四个方面的要素，才可以构成一个工作标准，一个系统的工作方案，一个完整的工作流程。文件鉴定只有遵照以上四个要素先后操作，才能按部就班、有条不紊，进而保证文件鉴定工作的质量。

2、为案卷质量把关。

许多案卷质量存在着的问题是在归档鉴定时因为疏忽而导致的。比如文件归档后因为缺少附件而影响使用，最为典型又时而发生的例子是规章制度、技术标准的文件时，只有主件而无附件(随文的规章制度或技术标准)，该类文件则不具备实际上的利用价值。还有的是文件字迹模糊或大片污损，造成阅读障碍导致误读误解，最终导致企业的重大经济损失，或者是企业合法权益受到损害。这些问题若在文件鉴定时没有发现或加以纠正，等到产生重大不良影响或造成严重后果时将是无法挽回的。

3、为档案法律效力把关。

档案的生命在于其所具有的法律标记。没有法律标记或者法律标记不完整、不规范、不清晰，必然影响到档案的法律效力，有的甚至法律效力尽失而成为废纸。这就需要文件鉴定者本着对单位、对历史负责的态度开展鉴定工作，发现问题、及时纠正解决或妥善处理，为后人留下具有完整、规范、清晰法律标记的档案，以维护档案的法律权威性和法律效力。

法律规范的要素范文第5篇

    2001年1月30日,甲与乙公司签订房屋租赁合同,甲租用乙公司商业用房一间,至2003年7月30日期满。2002年2月1日,因乙公司欠丙银行贷款,法院依法将该房屋强制执行给丙银行。在执行过程中,法院告知甲对房屋享有优先购买权,甲未主张该权利。同年3月3日,丙银行领取了该房屋的所有权证书。3月4日,丙银行与第三人签订房屋买卖协议,将该房屋出卖给第三人,第三人于当日向丙银行交清房款。3月7日,丙银行将房屋过户给第三人,第三人领取了房屋所有权证书,并将其买房情况告知甲,要求甲向其交纳房租费或迁让房屋,甲当即表示异议。2003年6月6日甲以丙银行的行为侵害其优先购买权为由,向法院起诉,请求宣布丙银行与第三人的房屋买卖关系无效,维护其对该房屋的优先购买权。

    「争议

    第一种观点认为,根据“买卖不击破租赁”原则,原租赁合同对甲、丙银行继续有效。依照《合同法》第230条之规定,甲作为房屋的承租人,享有优先购买权。丙银行在出卖该房屋之前,没有通知甲也未给其合理的答复期,应认定丙银行未履行法定的通知义务,其行为侵害了甲享有的优先购买权。而甲从第三人处得知房屋出卖情况,是其得知权利侵害之日,由此计算的期间为诉讼时效的期间,而非法定的优先购买权的计算期间。所以,应维护甲的诉讼请求。

    第二种观点认为,原租赁合同对甲、丙银行继续有效。甲在明知丙银行将房屋出卖给第三人的情况下,应当在法定的合理期限内(3个月)主张自已所享有的优先购买权,而其没有主张,应视为放弃优先购买权。所以,应驳回甲的诉讼请求。

    第三种观点认为,民事主体行使权利履行义务,应当遵循诚实信用原则。1、甲在此案中享有两次行使优先购买权的机会,当法院将房屋执行给丙银行时,其未主张优先购买权。丙银行与第三人有理由相信其放弃优先购买权而买卖,现甲又行使该项权利,其前后行为发生矛盾,属权利滥用。2、甲明知对该房屋的买卖第三人不得对抗承租人,其应依法行使优先购买权,而其沉默不为行动,其行为显然已引起丙银行与第三人的正当信任,认为甲不欲行使其优先购买权,现又行使该项权利,致丙银行与第三人陷入困境,其违反诚实信用原则,不得再行行使该项权利。据此,应驳回甲的诉讼请求。

    第四种观点认为,依《合同法》第229条、第230条之规定,原租赁合同对甲、丙银行继续有效,甲当然享有优先购买权。但优先购买权属形成权,依其性质应适用除斥期间的规定,而非适用诉讼时效的规定。在法无明文规定的情形下,应类推适用民法关于除斥期间的规定,除斥期间届满其权利绝对消灭。

    「法理评析

    本案事实虽为简单,在法律适用上却见解不一,众说纷纭。究其原因源于我国对优先购买权的立法过于简陋和法官在对法律规范的理解上存在差异。按照民法解释学,法官在审理具体案件时,第一步的工作是寻找所应适用的法律规范作为裁判的大前提,称为找法活动。找法的结果有三种可能:1、有可适用的法律规范。2、没有可适用的法律规范,这种情形即存在法律的漏洞。3、虽有规定,却过于抽象,须加以具体化。本案争执的是房屋承租人的优先购买权,调整该优先购买权的法律规范和司法解释有国务院《城市私有房屋管理条例》(以下简称条例)第11条、最高人民法院《关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见(试行)》(以下简称意见)第118条和《合同法》第230条规定的内容。《合同法》第230条源于《条例》和《意见》的相关内容,为调整房屋承租人优先购买权的最高法律规范。

    本案事实若按第一种可能进行操作,是否适用该法律规范?首先通过各种解释方法,确定该法律规范的意思内容,将该规范区分为构成要件及法律效果。其次将构成要件区分为若干具体要素,审查待判案件事实是否符合该法律规范构成要件之全部要素,若符合方可适用该法律规范得出判决。按文义解释方法,该法律规范意思清楚,无复数解释,即“出租人出卖租赁房屋的,应当在出卖之前的合理期间内通知承租人,承租人享有以同等条件优先购买的权利。其构成要件为:1、出租人出卖房屋。2、出卖行为须发生于租赁期间。3承租人享有该权利的时间是在出租人所确定的合理期间内。4、承租人可以满足出租人与第三人所订买卖合同的条件。每个要件又可区分为若干具体要素,如第三个要件的具体要素为:(1)出租人在出卖房屋之前应通知承租人;(2)必须给承租人合理的期限考虑是否购买。若案件事实符合该法律规范构成要件之全部具体要素,即可适用该法律规范作出判决。本案事实是出租人未履行该法律规范确定的通知义务,侵害了承租人的优先购买权,不符合该法律规范构成要件之全部要素。所以,不能适用该法律规范作出判决。出现了上述第二种可能,即存在法律漏洞的情形。依”禁止法官拒绝裁判“之原则,为树立法律的权威,衡平当事人利益,法官负有对法律漏洞补充的义务。

    “所谓法律漏洞,指现行法体系上存在影响法律功能,且违反立法意图之不完全性。”“不完全性是指现行法上欠缺当前事态必要的规范,或规范不完全,或有补充的必要。”当法律被认定为存在漏洞时,即须对法律漏洞进行补充。其补充方法大致有三:1、依习惯补充。2、依法理补充。3、依判例补充。在法解释学上最具重要性的是依法理补充。法理又称条理,指法律之原理,亦即由法律之根本精神演绎而得之法律一般原则。依法理补充的方法诸多:如类推适用,目的性限缩,反对解释,目的性扩张,一般法原则,依比较法补充等。《意见》第118条对该法律规范的漏洞用反对解释方法进行补充:“……;出租人未按此规定出卖房屋的,承租人可以请求人民法院宣告该房屋买卖无效。”“反对解释指依法律条文所定结果,以推论其反面之结果。”如《民法通则》第90条规定:“合法的借贷关系受法律保护”。该法律规范并未对违法的借贷关系作出规定,即存在漏洞。通过解明立法者的意思。采用反对解释方法推论出“违法的借贷关系不受法律保护”之结果。《意见》第118条用反对解释方法对法律漏洞补充使该法律规范较为完善,涵盖了诸多案型。但该法律规范尚有漏洞,对本案承租人知道其权利被侵害后,于1年又3个月主张该权利,是否受到保护之情形尚不能涵盖。对此漏洞尚需用其他漏洞补充方法予以补充,使案件事实寻找到适用的法律规范而得出判决。优先购买权是形成权,在学界已为通说,当为不争执。依其性质应适用除斥期间的规定而不能适用诉讼时效期间的规定。所谓除斥期间,为法定的权利存续期间,因该期间的经过而发生权利的消灭的法律效果。除斥期间为学名,我国法律均未见使用,但在立法中却有此内容的规定。《合同法》第55条、第75条、第192条规定行使撤销权的期间为一年,即“具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起1年内行使”,否则,撤销权消灭,其规范内容即为除斥期间。优先购买权与撤销权同为形成权,应类推适用《合同法》中有关撤销权除斥期间的规定。

    “所谓类推适用,属法律规范漏洞补充方法之一,指对于法无明文规定之系争事件,比附援引与其具类似性的案型之规定。”其有如下特征:1、类推适用为间接推论,而异于直接推论。2、类推适用为特殊到特殊,由个别到个别的推论,即非由一般到特殊的演绎,亦非由特殊到一般的归纳。3、类推适用所得出的结论,非绝对真实,仅具有某种程度之概然性和妥当性。4、类推适用之操作媒介为“类似性”。本案事实类推适用除斥期间的规定,符合类推适用漏洞补充方法的定义和特征。其逻辑形式为:凡M是P,S类似于M,故S是P.即:

    MP(具备M构成要件者应适用P法律效果)S~M(待决案件事实类似于M构成要件) SP(该待决案件事实应适用P法律效果)

    上述第一种观点似窥见到法律存在漏洞,拟进行补充。但其违背了基本法理,误将形成权当作请求权,适用诉讼时效期间的规定,其所得结果可想而知。第二种观点将承租人享有的出租人提前通知后的合理期间与其权利被侵害后的“合理”期间混为一谈,违背了立法者设立优先购买权的立法本意,属解释者的恣意和权利的滥用。第三种观点依诚实信用原则方法补充漏洞与类推适用方法补充漏洞结果相同时,应优先适用漏洞补充方法,目的是禁止“向一般条款的逃避”,防止降低这些法律补充方法的权威。