买卖合同的法律特征
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买卖合同的法律特征范文第1篇
法律咨询:怎样认定共有人擅自出卖共有物买卖合同的效力?
律师解答:在对共有人擅自出卖共有物行为的定性上,应注意区分无权处分与无权。在无权处分中,处分人是以自己的名义将处分权不属于自己的物进行处分;而在无权中无权人是以他人的名义为民事行为,这一根本区别决定了无权处分与无权适用不同的处理规则。因此,应以出卖人是否以共有人的名义出卖共有物为标准,分别予以定性。具体而言:
1、共有人擅自以自己的名义出卖共有物的,应当定性为无权处分。虽然合同有效,但对于出卖人的无权处分行为,应适用《合同法》第51条的规定。
2、共有人擅自以其他共有人或全体共有人的名义出卖共有物的,则属于无权行为,并应根据买受人善意与否来判定是否适用表见。在法律适用上,应按《合同法》第48条和49条的规定处理。
相关法律知识:
1.买卖合同是有偿合同。买卖合同的实质是以等价有偿方式转让标的物的所有权,即出卖人移转标的物的所有权于买方,买方向出卖人支付价款。这是买卖合同的基本特征,使其与赠与合同相区别。是有偿民事法律行为。
2.买卖合同是双务合同。在买卖合同中,买方和卖方都享有一定的权利,承担一定的义务。而且,其权利和义务存在对应关系,即买方的权利就是卖方的义务,买方的义务就是卖方的权利。是双务民事法律行为。
3.买卖合同是诺成合同。买卖合同自双方当事人意思表示一致就可以成立,不需要交付标的物。
买卖合同的法律特征范文第2篇
本文对商品房买卖中的法律问题进行了论述，分析研究了我国现行法律法规的规定，对商品房买卖中涉及到的主要合同关系进行阐述，以期达到规范商品房买卖市场，促进房地产业的正常发展。
[关键词]商品房买卖订购书商品房预售按揭法律责任
[目录]
一、商品房买卖的基本理论问题
二、商品房预售的法律问题
三、商品房买卖按揭法律问题
四、商品房买卖中开发商的法律责任问题
近年来，我国房地产业发展迅猛，但房地产的立法不健全，房地产市场机制也不健全，导致商品房买卖纠纷成为社会投诉热点和关注焦点。本文在这一背景下解读我国现行法的有关规定，就商品房买卖中涉及到的部分法律问题谈谈笔者的浅见。
一、商品房买卖的基本理论问题
（一）商品房的概念
广义的商品房指所有作为商品上市交易的房屋，包括开发商建造的房屋、私有房屋、经济适用房和房改房等。
狭义的商品房指房地产开发企业建造的用于向社会销售并转移所有权的房屋。除非特别说明，本文所称商品房是就狭义的概念而言。
（二）商品房买卖合同的概念及法律特征
商品房买卖合同是指出卖人转移在建或已建商品房所有权及相关财产权利予买受人，买受人支付价款的合同，是不动产买卖合同的最主要类型。一般来说，商品房买卖合同具有如下法律特征：
1.标的物在法律上呈现出较复杂的形态。
在我国，由于土地为国家所有，因此商品房所附着的土地权利并非所有权而是使用权。同时，随着经济发展水平的不断提高，人民对居住环境的要求越来越高，高层住宅和住宅小区的出现，使商品房买卖合同的标的物不仅限于土地使用权与房屋，还包括了建筑物和小区的公用设施的所有权及使用权。
2.标的物财产权的转移以登记为标志。是商品房买卖合同的主要法律特征。
我国《合同法》第133条规定：标的物的所有权自标的物交付时转移，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。《城市房地产管理法》第60条规定：房地产转让或者变更时，应当向县级以上地方人民政府房地产管理部门申请房产变更登记。《担保法》第41条规定：当事人以本法第42条规定的财产（主要为不动产）抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。可见我国立法对物权变动采登记或交付要件主义。就商品房买卖合同而言，其房屋所有权与土地使用权等财产权的转移也应以办理相关权属变更登记为标志。
3.行政干预色彩相对浓厚。
由于土地房屋类不动产价值较大，对国计民生影响甚巨，故各国法律对不动产买卖合同均有特别规制。在我国，由于土地为国家所有，加之国家对房地产开发过程的严格监控，对商品房买卖合同订立和履行过程的行政干预尤为明显，如对商品房预售合同采强制登记制度等。
（三）关于商品房买卖中订购书的法律问题
1.商品房订购书的概念
商品房订购书也称认购书，是指商品房买卖双方在签署正式的买卖合同之前所签署的合同文件，其主要内容包括定金条款、买卖特定商品房及在满足约定条件时签署正式买卖合同的合意等。
2.订购书的法律性质
从法律性质上分析，商品房认购书是一种预约合同。预约是指当事人双方约定负有将来缔结契约义务的契约，或谓当事人一方或双方预先约定将来订立具有特定内容之契约的契约。其将来应订立之契约则称为本契约或本约。商品房认购书的内容，是约定双方有义务在一定期限内洽谈购房合同，这种意思表示是明确的，具备合同法规定的合同成立的要件，因此商品房认购书本身就是一种合同。从法律性质上分析，商品房认购书是一种预约合同。订购书为预约，则双方在订购书中约定将要签署的正式的商品房买卖合同则为本约。
3.商品房订购书与购房合同
（1）商品房认购书与购房合同的关系
商品房认购书不是购房合同的从合同。商品房认购书约定的是一种行为义务，并不依赖于将来可能洽谈的购房合同的效力。将来双方不洽谈购房合同，也不会导致商品房认购书的无效，不影响双方应当履行的善意洽谈义务的存在，所以它是一种独立的合同，而不是购房合同的从合同。
（2）具备商品房买卖合同的主要内容的商品房认购书的法律性质
在商品房认购书具备购房合同主要内容的前提下，如果开发商收受了购房款的，应当把商品房认购书认定为购房协议。这种观点得到了司法解释的支持。商品房解释第5条规定“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”司法解释的观点表明，虽然《商品房销售管理办法》规定商品房销售应当订立书面购房合同，但书面购房合同并非买卖关系的生效条件。如果具备了主要内容，并且买房人收受了购房款，就应当将商品房认购书视为购房合同。
笔者认为，这种观点有值得商榷之处。首先，因为商品房销售管理办法第十六条规定的购房合同主要内容多达十三项，如果按照这一标准，几乎没有一份商品房认购书能够符合条件，这样做显然不利于保护认购书守约方的利益；其次，由该条解释可以推论出，认购书被认定为本约，除合同条款齐备外，还应具备合同实际履行条件。一般讲，只要合同条款齐备、明确，不存在法律或事实上的障碍，无论合同名称如何，都应认定其为本约，无须附加实际履行内容。我国《合同法》第61条规定：合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。第12条规定合同一般条款有当事人、标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、地点和方式、违约责任及争议解决方法等，由此观之，在双方就当事人、标的、数量三者未约定或约定不明时，不得依有关条款或交易习惯径行确定。一般来说，不动产买卖合同成立的要件应较动产买卖合同为严格，价款条款的确定或可确定性应为必要。《法国民法典》第1108条规定，合同只有在其具有确定的标的物时，方为有效。第1591、1592条规定，如当事人未确定买卖的价金或指定第三人确定价金，则合同不成立。依解释，所谓标的物必须是具有特定品质和可确定数量的财产，其价格也应是可确定的，在满足这些条件的前提下，合同成立。从订购书的内容来看，其通常具备了当事人、标的物、数量、价款这几项条件，应有不容置疑的确定性，应为合法成立的合同。只要商品房认购书确定了房号和价格确定方法，并可以据此确定面积等事项，或者能够确定房屋总价款，那么就已经具备了购房合同的必要条件，除非有相反证据，否则订购书的法律性质应为已合法成立的合同。
二、商品房预售的法律问题
（一）商品房预售合同的概念
商品房预售合同是指房地产开发经营企业与承购人就转移在约定时间内建成的商品房所有权及商品房暂用范围内的土地使用权，支付商品房价金等事宜所达成的书面协议。预售是目前我国房地产市场商品房交易的主要形式。
（二）商品房预售合同的法律性质和特征
1.商品房预售合同的法律性质
商品房预售合同虽名为预售，但不是买卖预约，而是本约，是买卖合同，只是房屋交付期在约定的将来的某一时间。买卖双方关于房屋面积、价金、付款方式、交房期限、违约责任等问题均明确约定，无须将来另行订立买卖合同，即可直接依约履行并办理房屋产权过户，达到双方交易目的。
2.商品房预售合同的特征
第一，商品房预售合同的标的物在签约时尚不存在。一般的房屋买卖合同的标的物是现成的物，而商品房预售合同的标的物是正在建造的、在未来约定的时期内竣工的商品房。
第二，商品房预售人在未来约定的时间交付商品房，而商品房预购人则预付商品房价金。
第三，商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门备案。
（三）商品房预售合同登记的法律性质及效力
1.商品房预售合同登记的法律性质
商品房预售合同登记是不动产登记的一种，性质属于预告登记。所谓预告登记是为保全一项以将来发生不动产物权变动为目的的请求权而为的登记，是德国中世纪民法创立的制度。一般的不动产登记登记的权利是不动产物权，如所有权、抵押权等，而预告登记登记的权利是请求权，该请求权的内容是在将来请求发生物权变动。一经预告登记，预购人的请求权便取得了对抗第三人的效力，故预告登记使合同债权具有物权性质，是一种典型的债权物权化。
2.商品房预售登记的效力
第一，优先购买权。通过预先登记，预购人取得了优先于其他人而购买特定的商品房的权利。从而将物权的公示手段用于对债权的保护，使该项请求权具有了对抗第三人的效力。第二，期待权。通过预售登记，将使预购人取得对未来房屋所有权转移的期待权。我国《城市房地产管理法》第44条第2款的规定：“商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案。”我国法律通过预售合同登记对开发商预售行为的合法性进行审查，以维护预购人的利益。
（四）商品房预售合同转让
1.商品房预售合同转让的概念
商品房预售合同转让是指商品房预购人将购买的未竣工的预售商品房再行转让他人的行为。我国《城市房地产管理法》第45条规定：“商品房预售的，商品房预购人将购买的未竣工的预售商品房再行转让的问题，由国务院规定。”这一规定实际上是对商品房的预售合同转让的认可。
2.商品房预售合同转让的法律性质
我国预售合同转让的法律性质是债权转让和权利义务转让。预购人已全部履行合同义务所作的转让是债权转让，债权人应通知债务人。预购人只部分履行合同义务所作的转让，则是权利义务转让，事先应征得预售人同意。预购人没有履行预售合同的任何义务时，预购人无权转让该预售合同，即预售合同中不存在债务转让。因为债务转让必须征得预售人的同意，预售人不可能同意预购人单纯的牟利转让；即使不以牟利为目的，预售人对预售合同享有请求解除权，并要求预购人承担缔约上的过失责任，预购人不能通过转让预售合同逃避应负的法律责任，同时我国法律严禁倒卖合同、买空卖空的行为，更不允许利用预售合同进行变相的期货交易。
三、商品房买卖按揭法律问题
（一）商品房买卖按揭的涵义
按揭一词来源于英文mortgage，在英国的法律体系中，mortgage一词是由mort和gage组成，Mort源于拉语mortu.，其基本的含义是“永久，永远”，而gage的含义为“质押，担保”。中国大陆所称的“按揭”据称是从我国香港地区传入大陆的，它是英文"mortgage"广东话的谐音。我国大陆地区所指的按揭，是指购房人将与出卖人之间签订的商品房买卖合同的标的抵押于银行，银行将一定数额的款项贷给购房人，并以购房人的名义将款项交与房地产商的法律行为。
（二）商品房买卖按揭的法律特征
1.主体包括三方：即购房者、房地产销售商及按揭银行。
2.按揭法律关系的内容有三点，即购房者与房地产销售商之间的买卖合同关系、购房者与按揭银行之间的借款合同关系和购房者与按揭银行之间的担保法律关系。
3.按揭法律关系的标的物与担保合同的标的物具有同一性，这是按揭的最大法律特征。
4.按揭权人实现按揭权可采取两种方式，一种是折价或以拍卖变卖标的物所得价款优先受偿；一种是在合同中约定回购条款，由房地产销售商向银行回购标的物，并以回购款优先偿还银行贷款。
（三）按揭中的各方法律关系
从我国现行按揭中的法律关系来看，其所涉各方主体主要包括银行、开发商、购房人（亦即借款申请人）、保险公司四方。各主体之间的法律关系分别为：
1.购房人与开发商之间的商品房买卖关系。购房人欲以按揭的形式购买房屋，首先必须与开发商签订商品房买卖合同，约定购买特定的房屋，并在付款方式中约定以银行按揭的方式付款。
2.购房人与银行之间的借贷关系。购房人在与开发商签订买卖合同后，应按规定提供相应文件资料，向银行申请个人住房（或商业）抵押贷款，银行则根据申请人的身份情况、资信状况确定同意借款的年限及成数，双方同时签署借款合同。
3.购房人与银行之间的抵押关系。购房人在向银行申请借款的同时，要将所购房屋在取得产权证后抵押给银行，为向银行申请的按揭贷款设立抵押，如购房人在未按借款合同约定偿还银行借款时，银行可以实现抵押权，将购房人抵押之房屋折价、变卖或申请法院拍卖并以所得款项优先受偿。
4.开发商与银行、购房人之间的担保关系。在按揭过程中，银行往往会要求开发商为购房人提供阶段性的担保，即在购房人所购房屋办理完抵押登记之前，由开发商为购房人所欠银行债务承担担保责任，购房人若不还款，开发商应当承担保证责任。
5.购房人、银行与保险公司之间的保险关系。购房人在将所购房屋抵押给银行时，必须就抵押物（所购房屋）在借款期间投保财产险，并指定银行为第一受益人。
6.开发商与银行的回购关系。从法律角度看，按揭过程中的回购存在两种情形：一种是在购房人所购房屋取得房屋产权证之前，开发商履行回购义务的，其实质是由开发商解除与购房人的买卖合同，并非法律意义上的回购行为；另一种是在购房人取得所购房屋的产权证后，开发商按条款约定回购购房人的房屋，双方又产生一次房产的过户行为，此时才是真正的法律意义上的回购。
上述各法律关系看似独立，实际他们之间联系紧密，共同构成了按揭的各方法律关系体系。按揭中的贷款关系和买卖关系应当作为一个整体，不能抛开一种法律关系来谈另一种法律关系的权利义务。基于保证、抵押法律关系的保证和抵押合同都是借贷合同的从合同，保险关系和回购关系是对借贷关系保障的补充。
（四）房屋按揭的若干实务问题
1.按揭中房屋买卖合同和借款合同之间的关系
商品房买卖合同与按揭借款合同之间不是主合同与从合同的关系，具体分析如下：
首先，购房人选择按揭付款方式后，必须按照开发商的要求与指定的按揭银行签订借款合同，由按揭银行向购房人发放贷款并应购房人的委托直接将贷款划给开发商。由于按揭银行是与开发商存在约定的特定银行，购房人不能与其它银行做按揭，借款的目的就是为了支付购房款，开发商和按揭银行之间存在一对一的销售和融资合作关系，相互依存。因此说，借款合同在发生上对商品房买卖合同具有一定的依附性。其次，当商品房借款合同被宣布无效或者被撤销以后，并没有使借款合同被宣布无效或被撤销的情形出现，商品房借款合同在效力上对商品房买卖合同不具有从属性。第三，商品房买卖合同订立以后，当出卖人将符合合同约定的商品房交付予买受人时便完成其义务，商品房买卖合同因履行完毕而消灭，但按揭借款合同并未消灭，所以，商品房借款合同在消灭上与买卖合同不具有从属性。
通过以上分析可得出结论，商品房借款合同并不是商品房买卖合同的从合同，商品房买卖合同与按揭借款合同之间具有紧密联系而又相互独立的合同关系。
2.按揭借款合同与房屋抵押合同之间的关系
抵押合同与借款合同之间的关系属于担保法规定的主从合同关系，抵押合同属于借款合同的从合同，借款合同无效、被撤销、解除的，抵押合同也随之无效、被撤销或解除。因借款合同解除导致抵押合同解除的，依照担保法司法解释第十条的规定，主合同解除后，担保人对债务人应当承担的民事责任仍应承担担保责任，作为抵押物的房屋仍不免除物上担保责任。我国担保法规定房屋抵押权的成立以办理房屋抵押登记为生效要件，由于借款合同和抵押合同可能签订在期房阶段，也可能签订在现房阶段，购房人作为抵押人在抵押时可能尚未占有房屋，或者未取得房屋的产权证，因此，按揭贷款中的抵押登记性质上属于抵押预告登记，也叫“预登记”，待购房人产权证办妥后，再进行房屋他项权登记。购房人在抵押房屋的同时，还要将商品房销售合同正本交付银行，在日后办下房产证后，房产证也交押于银行。买卖合同与房产证是购房人拥有房屋产权的重要凭证，将这些重要凭证交付银行占有，近似于英美法系中“权利凭证占有式按揭”。
四、商品房买卖中开发商的法律责任问题
（一）房地产广告和宣传资料与开发商的法律责任
在房地产销售中，广告和销售宣传资料对购房人起着非常重要的作用。在许多情况下，开发商的商品房销售广告承诺的条件较多，而在实际签订合同时又借口仅是宣传而已，并不将广告中所宣传的许多条件写在合同中，以广告对其不构成约束力为由推脱责任。建设部公布的《商品房销售管理办法》第15条规定：“房地产开发企业、房地产中介服务机构的商品房销售广告和宣传资料所明示的事项，当事人应当在商品房买卖合同中约定。”这就意味着广告中的主要条件就是未来房屋买卖合同中开发商的义务，如果开发商在销售合同中未列明其在广告中所告知的条件，开发商就要承担一定的责任。商品房《解释》第三条明确规定：如果开发商对开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对购房人是否订立买卖合同，或者对房屋价格的确定有重大影响的，应视为合同内容。哪怕这样的说明和允诺没有写到合同中，对开发商也有法律上的约束力。此条所指的“相关设施”，应当是指《商品房销售管理办法》第十六条规定的“供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施”。只要开发商在广告中对上述内容作了具体说明或允诺，但实际不能做到或有所改变的，都属违约，应承担相应的违约责任。
虚假售楼广告，曾使不少购房人利益蒙受重大损失。所谓虚假广告实际上是广告主不准备真正兑现，而是以此作为一种商业手段而达到其营利目的所做的不真实的、甚至是欺骗性的、误导性的宣传。借助虚假广告致使购房者与其签订合同的开发商，实际上是对购房者的利益实施的一种侵权行为。购房者可以要求开发商予以赔偿或退房等。在这一民事法律关系中，侵权一方要返还不当得利，并对被侵权方的损失予以赔偿，所以，如果开发商虚假广告是要最终承担法律责任的。
二、已售出的房产，在未办理产权证前，又抵押给第三人的法律责任
由于现在房地产开发规模较大，所需资金也较大，很少有开发商能够独立支付全部建设资金，有个别开发商为筹集资金，将已售出的房产再次抵押给银行以获得贷款，这种做法可能侵害购房者的利益。依照我国法律规定，在房产售出后，只要将房屋的买卖合同按照有关国家规定在房地产管理部门进行了登记，该项房地产交易即告成立，涉及的房屋也就从开发商手中转移到了购房者手中。如果此时开发商再将房屋进行抵押，无疑是将自身没有所有权的财产进行抵押处置，这是侵犯购房者所有权的行为。负有法律责任的开发商应承担因此给购房者造成的损失。
三、房屋不能按期交付的法律责任
开发商逾期交房的情况大致有：开发商根本不具备房地产开发的主体资格，其所开发的房地产项目并未取得政府有关主管部门的正式批准；房屋尚未完工；房屋本身虽已完工，但合同中约定了相关配套设施不能同时交付使用；未通过政府部门的验收等。逾期交房作为明显而严重的违约行为，开发商需要承担买卖合同及法律规定的违约责任。首先是需向买方支付违约金。如果在宽展期内，开发商需按日支付违约金；如果超出宽展期开发商仍无法交付，而客户又要求解约、退房的，开发商需要退还客户已交全部房款，以及合同约定的违约金。如合同约定的是定金罚则，则开发商需向买方双倍返还定金，并支付全部款项的利息。
四、开发商因自身原因，不能按期取得房产证的法律责任
买卖合同的法律特征范文第3篇
上诉人（原审原告）：闻英、蒋爱玲。
被上诉人（原审被告）：广州碧桂园物业发展有限公司。
位于广州市番禺区的华南碧桂园住宅小区是被上诉人广州碧桂园物业发展有限公司（以下简称碧桂园公司）开发建设的物业，已于2002年6月18日取得华南碧桂园南区、北区、西区（洋房82幢、别墅189幢）房屋的《商品房预售许可证》。
2002年l0月12日，上诉人闻英、蒋爱玲与碧桂园公司签订了一份《华南碧桂园认购书》。双方约定：闻英、蒋爱玲向碧桂园公司订购位于番禺区南村镇华南碧桂园芳翠苑7街308号C1型套间，房屋认购价为36999l元；闻英、蒋爱玲应于签订认购书的同时向碧桂园公司交纳定金10000元，并于2002年l0月l6日上午到华南碧桂园售楼部签订《商品房购销合同》及其补充协议和缴付第一期楼款7499l元；如闻英、蒋爱玲不能按时前往签署正式买卖合同及有关购房文件或缴付楼款或不履行认购书任何条款，则碧桂园公司可没收闻英、蒋爱玲交纳的认购定金，并有权不再另行通知上诉人而将物业另行出售，无论公开拍卖或私人交易，概由碧桂园公司自行处理。
认购书签订的当日，闻英、蒋爱玲向碧桂园公司支付了定金10000元。2002年10月16日上午，闻英、蒋爱玲前往华南碧桂园售楼部协商签订《商品房买卖合同》及其补充协议，但双方未能就违约责任、有关费用的缴纳等合同条款达成一致意见，致最终未能签订《商品房买卖合同》及其补充协议。后闻英、蒋爱玲要求碧桂园公司退还定金未果，遂诉至法院。
庭审中，碧桂园公司表示其司在签订认购书时曾向闻英、蒋爱玲出示过《商品房买卖合同》的样本，但未能举证证实。闻英、蒋爱玲对此亦予以否认。
「审判
广州市番禺区人民法院审理后认为： 2002年l0月l2日原告闻英、蒋爱玲签订的《华南碧桂园认购书》是双方自愿签订的，是当事人的真实意思表示，内容合法，是有效的合同，双方当事人应严格履行。但闻英、蒋爱玲未按《认购书》的约定到被告处交付房款及办理有关签订手续，已构成了违约，碧桂园公司按约定没收定金10000元合法合理。关于闻英、蒋爱玲认为因《商品房买卖合同》条款内容显失公平，才没有签订该合同的问题，由于《认购书》中已经明确约定若闻英、蒋爱玲不按期到华南碧桂园售楼部交付房款及办理有关签约手续，碧桂园公司有权没收原告已缴款项，故闻英、蒋爱玲在签订《认购书》时已经预见到并应当预见到不签订买卖合同的法律后果而又无提出异议，可视为对该条款的认可，因此闻英、蒋爱玲在签订《认购书》后，又以买卖合同的内容显失公平为由拒绝签订《商品房买卖合同》及交纳第一期购房款，碧桂园公司按照约定没收闻英、蒋爱玲交付的定金，符合《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第一百一十五条的规定"当事人约定以交付定金作为主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金"的规定，原告没有依约与被告签订《商品房买卖合同》及补充协议，应承担违约责任，无权要求返还定金。因此原告要求被告退还定金的诉讼请求无理无据，不予支持。据此，原审法院于2003年2月8日作出判决：驳回原告闻英、蒋爱玲的诉讼请求；诉讼费410元由原告闻英、蒋爱玲负担。
判决后，闻英、蒋爱玲不服，上诉认为：1、我方已依约定期限到对方指定地点洽谈签订正式商品房买卖合同的手续，我方的这一行为已表明履行了认购书中约定的洽谈签约义务，但由于对方的原因，双方未能签订正式商品房买卖合同，我方才未交付第一期购房款，我方并无过错，合同是当事人之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议，订立合同应遵循自愿公平的原则；2、认购书作为商品房订购合同，只是双方买卖达成合意，认购书没有约定条款还需双方进一步协商，对方提供的商品房买卖合同文本及补充协议，是该公司单方的意思表示，我方作为购房人有权对合同条款提出修改意见，双方不能协商一致，未能签订商品房买卖合同，我方并无过错，对方无权没收我方的定金，原审认定事实有误。据此，闻英、蒋爱玲请求：撤销原判，判令碧桂园公司返还10000元及利息，受理费由碧桂园公司负担。
碧桂园公司答辩表示同意原审判决，并认为闻英、蒋爱玲的行为违反认购书的约定，应承担违约责任，没收其定金10000元。
广州市中级人民法院审理后认为：虽然双方当事人为了购买房屋签订了《华南碧桂园认购书》，明确约定了闻英、蒋爱玲必须在指定的时间内签订正式的商品房买卖合同，但碧桂园公司未能举证证实其司在签订认购书时已向上诉人出示了《商品房买卖合同》的样本，也就是说上诉人在签订认购书时并不了解其将要签订的《商品房买卖合同》内容。因此，双方在签订认购书后就买卖合同条款不能协商一致，仅是合同磋商的过程，不属可归责于任一方当事人的事由。根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条的规定，被上诉人应将收取的10000元定金返还给上诉人。但上诉人要求被上诉人向其支付10000元定金的利息缺乏法律依据，对此本院不予支持。综上所述，上诉人上诉有理，应予支持。原审判决适用法律有误，本院相应予以改判。依照最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销广州市番禺区人民法院（2002）番法民初字第5523号民事判决；二、被上诉人广州碧桂园物业发展有限公司于本判决书送达之日起7日内向上诉人闻英、蒋爱玲返还定金10000元；本案一、二审受理费各410元，均由上诉人闻英、蒋爱玲各负担20元，由被上诉人广州碧桂园物业发展有限公司各负担390元。
「评析
本案双方当事人争议的焦点在于房屋预购人在交纳定金后，又因与预售人对签订正式商品房买卖合同具体条款内容未能达成一致意见，而不同意签订该买卖合同的，是否属于违约行为。
一、关于商品房买卖认购书的法律性质商品房买卖认购书，是商品房买卖合同双方当事人在签署商品房预售契约或商品房现房买卖契约前所签订的文书，是对双方交易房屋有关事宜的初步确认。一般来说，认购书的内容应当包括当事人的基本情况、房屋基本情况（房屋方位、面积等）、价款计算、签署契约的时限规定等。关于认购书的性质在理论和实务中有不同的观点，一种观点认为认购书是商品房买卖合同的补充合同，并非独立的合同。另一种观点认为签订认购书是订立商品房买卖合同的先决条件，认购书的合同性质为预约合同，是独立有效的合同。还有一种观点认为认购书属于附条件的商品房买卖合同，认购书约定的合同内容为商品房买卖合同所附条件，条件成就时商品房买卖合同成立并生效。笔者认为，认购书应属于预约合同，是独立的合同，单独发生法律效力，并不需要等到签订本约的条件具备时才生效。附条件的民事法律行为所附条件应当是当事人约定、可预见的事实，而不是法律规定的条件，法定条件不能成为民事法律行为生效的条件。当事人根据认购书正式签订的商品房预售契约或商品房现房买卖合同则属于本约合同。预约合同一般应当具备以下特征：第一，预约合同为诺成性合同，不受要物的约束；第二，预约合同是合意期间对未来事项的预先规划；第三，预约的标的是当事人为将来订立本约而谈判；第四，预约合同必须具备书面形式；第五，预约合同对当事人具有约束力。
二、定金及其法律性质所谓定金，是指合同当事人为了确保合同的履行，依据法律规定或者当事人双方的约定，由当事人一方在合同订立时，或订立后履行前，按合同标的额的一定比例，预先给付对方当事人的金钱。定金属于金钱担保的一种形式。依照各国立法例，定金依其性质可分为五类：1、成约定金，作为合同成立要件的定金，因定金的支付，合同才能成立。2、立约定金，当事人为保护以后正式订立合同而专门订立的定金。3、证约定金，以定金为订立合同的证据，主要适用于口头合同关系。4、违约定金，在接受定金后，一方当事人不履行主合同的，应按照定金罚则予以制裁。5、解约定金，以定金为保留合同解除权的代价。
商品房买卖认购书中约定的定金，属于立约定金，是为了保障签订本约而交付的定金。本案中，双方当事人约定在认购书签订之日闻英、蒋爱玲应交付定金10000元，若闻英、蒋爱玲不能在约定期限内与碧桂园公司签订《商品房预售契约》的，则碧桂园公司可没收认购定金。该定金条款符合立约定金的特征。
三、定金罚则的适用最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第115条规定，当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。此条规定了立约定金的定金罚则效力。法院在适用该条款时应当考虑一个问题，那就是当事人不能就商品房预售合同（即本约合同）协商一致的，能否可简单地推论出是一方当事人拒绝订立商品房预售合同？是否均应适用上述条款呢？实际上，该条款适用的前提应是一方当事人存有过错，其本意是对不能订立本约合同存有过错的当事人进行处罚。当双方当事人均对本约合同进行了磋商，仅因对条款内容存在分歧而未能签订合同的，就不应全盘适用上述定金罚则了。人民法院应当分析具体案情，选择适用。
首先，应当审查双方当事人是否依约就本约合同进行磋商。如果双方在签订认购书后没有再就本约合同进行磋商的，就应分析是哪一方的过错造成。若是由一方当事人的过错造成的，可适用上述立约定金罚则，但若不可归责于任一方当事人的，则不应适用立约定金罚则，收受定金一方只须将定金返还给对方即可。
其次，双方当事人依约对本约合同进行磋商但未能最终签约的，就应当考察当事人在签订认购书时对本约合同的内容是否知情。如果签订认购书时售房方已出示了本约合同内容的，即买受人明确知道对方的具体售房条件，而在此情况下仍签订认购书的，应视为买受人接受这些售房条件，此后，买受人若因对这些已知条款提出异议而拒绝签订本约合同的，就应确认买受人违约，适用定金罚则处理。如果签订认购书时售房方未出示本约合同内容的，应视为买受人与售房人仅就买卖房屋达成初步合意，但未明确具体的交易条件，此后双方就本约合同的内容进行协商后未能达成一致的，仅属合同磋商的过程，不可归责于任一方当事人，这种情况就不应适用定金罚则了。
买卖合同的法律特征范文第4篇
关键词：融资租赁合同；概念；特征
中图分类号：D923.6文献标志码：A文章编号：1673－291X（2008）14－0164－02
有关融资租赁合同法律性质的争论有诸多学说，各种学说都试图用传统民法中的固有法律关系及其概念来解释融资租赁，但却未能涵盖融资租赁交易的全部法律特征，因此，都不被现代租赁法所普遍认可和接受，在司法实践中亦不能得到合理的解释。从发达国家的立法实践及国际公约的发展趋势来看，为融资租赁创设独立的法律关系理论及概念已成为主流。本文将对融资租赁合同的概念和特征进行理论分析和探究，以期能对融资租赁这一新型的民事法律关系做出较科学、合理的法理解释。
作为融资租赁交易构成部分的买卖合同，并非完全独立存在，其与融资租赁合同存在密切的联系，常常因当事人之间的约定会呈现相互影响的情况，这种影响主要体现在：买卖合同的一方当事人即出卖人不是向买卖合同的买受人（出租人）履行支付标的物的义务，而是向融资租赁合同中的另一当事人即承租人交付标的物，承租人享有与领受标的物有关的买受人的权利和义务（但支付标的物价款的义务除外）。笔者认为，买卖合同影响融资租赁合同的这种情况并未突破合同的相对性原理，而正是合同相对性原理的体现，因为这种影响是基于合同的约定产生的，是各方当事人之间合意的产物。也就是说，融资租赁合同中的承租人之所以能够向买卖合同中的出卖人主张标的物的交付，是因为在买卖合同中就约定有这样的条款，承租人正是基于买卖合同中的该项约定，享有从出卖人处受领标的物的权利。承租人对于出卖人所享有的权利系属合同相对性的体现，而不是对合同相对性的突破。在出卖人不履行合同义务时，承租人在特定情况下所享有的对出卖人主张赔偿损失的权利，或是基于买卖合同中的特别约定，或是基于买卖合同之外的承租人租人与出租人之间权利转让的合意，而不是合同相对性的例外。基于买卖合同的双方当事人不得变更买卖合同中与承租人有关的条款，也是当事人之间合意的产物，并不属于合同相对性的例外。
尽管买卖合同与租赁合同存在相互影响，其中一个合同的效力状况并不会对另一个合同的效力状况产生影响。对此，日本已经出现了相应的判例。其中，日本大阪高等法院的一个判例认为，除有特别事情外，其一契约之有效无效，对另一契约之成立与生效不产生影响。该立场已为其他判决所接受，并且形成了一项判例法原则。但是，日本有学者对此项判决提出异议，认为在融资租赁交易中，买卖契约与租赁契约之间有较为密切的联系，当租赁契约不成立、无效或被解除时，如在标的物交付之前，租赁方与供应商的买卖契约应当可以解除，或者因默示解除条件成就而自动失效[1]。我国《合同法》对此未作明确规定。融资租赁交易是实践的产物，而非法律的创新。它是一种仍在继续发展变化的客观现实，预留一定的法律空间，而先不要作出强行性的规定是可行的。况且当事人欲实现两个合同的相互影响时，完全可以经由彼此间的约定来实现。
融资租赁合同属于财产使用类合同，是继续性合同，是双务、有偿合同，这是融资租赁合同与其他财产使用类合同所具有的共同特征。但与其他财产使用类合同相比，仍然有属于自身独具的特征：
1.融资租赁合同是以融资为目的，以融物为手段的合同
融资租赁合同的核心是融资，融物只是手段。这是融资租赁合同区别于其他财产使用类合同的实质性特征。对于承租人来讲，融资租赁的目的并不在于取得标的物的所有权，而在于获得标的物的使用权。通过融资租赁由出租人根据承租人的选择购买租赁物提供给承租人使用，而由承租人支付相应的租金，这样，承租人可以用分期支付租金的方式取得租赁物的使用权，从而解除资金短缺的困难。对于出租人而言，其购买租赁物的目的不在于取得租赁物，而在于获得承租人所交付的租金，以获得丰厚的利润，而又由于租赁物的所有权握在自己手中，债权也可得到一定的保障。
2.融资租赁合同的租金具有特殊性
融资租赁合同的承租人须向出租人支付租金，但租金并非是承租人对租赁物为使用收益的代价，而是融资的代价。在融资租赁合同中，因其也为“租赁”而非买卖，故承租人也须支付“租金”，但因其为“融资”租赁，所以承租人支付租金的代价并非是对租赁物为使用收益的代价，而是“融资”的代价，租金实际上是承租人分期对出租人购买租赁物的价金的本息和应获取的合理利润等费用的偿还。
由于租赁物是为了满足承租人的需要，根据承租人的选择而从出卖人处购得，往往其通用性差。为了确保出租人能通过融资租赁交易获取利润，其租金通常包括以下四项要素：设备购置成本、融资成本、手术费及合理利润[2]。融资租赁合同的租金，除当事人另有约定的以外，应当根据购买租赁物的大部分或者全部成本以及出租人的合理利润确定[3]。因此，融资租赁合同中的租金往往高于传统一般租赁中的租金，具有自身的特殊性。
3.融资租赁合同的主体具有特殊性
融资租赁合同的当事人是出租人和承租人。其中出租人只能是专营融资租赁业务的融资租赁公司，而不能是自然人、一般法人或其他经济组织。根据我国现行有关法律的规定，目前具有以出租人身份订立融资租赁合同的主体资格的机构有三类：第一类经是中国人民银行批准设立的金融租赁公司；第二类经是中国人民银行批准设立的金融机构中获准兼营融资租赁业务的机构；第三类是经原对外贸易经济合作部批准设立的中外合资租赁公司。对于承租人的资格问题，我国《合同法》并没有明确规定，但根据国际统一私法协会的《国际融资租赁公约》第1条“本公约适用于涉及所有的设备的融资租赁交易，除非该设备将主要供承租人个人、家人或者家庭使用”[4]的规定，可以推断出就目前而言，我国融资租赁合同的承租人只能是法人或其他组织，而不能是自然人。但随着我国社会主义市场经济体制的建立和完善，融资租赁交易业务的扩展，主体资格正有所突破，法院也作出过相应的判例[5]。
融资租赁交易中，出卖人占有相当重要的地位，因此有学者主张融资租赁合同具有三方主体――出租人、承租人和出卖人[6]。笔者认为，出卖人在融资租赁交易中虽然占有重要地位，但其并不能当然成为融资租赁合同的主体。因为,尽管融资租赁交易往往发生在出租人、承租人和出卖人之间，但就融资租赁合同本身而言，其主体只能是出租人和承租人。出卖人并不能够因融资租赁合同的成立而享有权利、承担义务。虽然在大多数情况下出卖人应当按照买卖合同的约定直接向承租人履行义务，但出卖人的这种义务是基于其与出租人签订的买卖合同所确定的，是替代出租人履行其对承租人的义务，而非基于融资租赁合同所必然负有的义务。
4.融资租赁合同的标的物具有特殊性
融资租赁合同的标的物即租赁物，具有广泛性、限定性。现代融资租赁所经营的设备无所不及。从人造卫星、航空设备、石油钻井平台等大型成套设备到包括汽车、火车、轮船、飞机等在内的各种运输工具；从各种精密仪器、信息处理系统、电话系统、纺织机械等专用设备到机床、办公用品等一般通用生产设备，都已成为融资租赁公司的经营对象。所以说融资租赁合同的标的物具有广泛性。
然而，也并不是所有的物都可以成为融资租赁合同的标的物。根据国际统一私法协会《国际融资租赁公约》第1条的规定，国际融资租赁的标的物为“成套设备、资本货币或其他设备”。而《国际会计准则――17 租赁》中则规定：“1.本准则适用于一切租赁，除非是：（a）开发或使用诸如石油、天然气、木材、金属及其他矿产权的自然资源的租赁协议，以及（b）诸如电影、录像、剧本、文稿、专利和版权等项目的许可协议”。我国《金融租赁公司管理办法》第19条规定：“用于融资租赁交易的租赁物为固定资产”。据此，虽然我国《合同法》并未对融资租赁交易的标的物做出明确限制，但根据国际准则和我国《金融租赁公司管理办法》的规定，融资租赁合同的标的物具有限定性。
参考文献：
[1]梁慧星.民法学说判例与研究[M].北京：中国政法大学出版社，1993：218.
[2]闫海，尹德勇.融资租赁合同失务操作指南[M].北京：中国人民公安大学出版社，1999：239.
[3]合同法[M].北京：中国法制出版社，2003，（1）：68.
[4]国际统一私法协会.国际融资租赁公约（第1条）[EB/OL].浙江金融租赁网：省略.
买卖合同的法律特征范文第5篇
关键词：商品房认购书；商品房预售合同；商品房买卖合同
1商品房买卖中的合同
1.1商品房认购书的基本内容
1.1.1商品房认购书的概念在商品房买卖过程当中，开发商一般先与购房者签订认购书，作为买卖合同签署前双方行使权利承担义务的书面凭证。商品房买卖认购书，是指房屋买卖双方在订立正式的房屋买卖合同前所签订的文书，约定将来订立正式的房屋买卖合同的合同。[1]签售的目的在于对双方交易房屋有关事宜进行初步的确认，买受方往往以一定数额的定金作为协议的担保。商品房买卖认购书在实践中称谓不一，如认购意向书、购房订购单、购房预订单、订购房屋协议等。
1.1.2商品房认购书的特征商品房买卖认购书的内容一般包括：双方当事人基本情况；房屋基本情况（含位置、面积等）；价款计算；订立正式购房合同的时限约定。认购书是买卖双方就签订商品房预售合同相关事宜进行的约定，不是对商品房买卖结果进行直接确认。商品房认购书的订立相对比较简单，一般是购房者与开发商采用合同书形式订立合同，该合同自双方当事人签字或盖章时合同成立。当事人签约的目的在于为将来订立正式房屋买卖合同作约定。
1.1.3商品房认购书的法律规定最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定：“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”[2]该条规定承认了商品房买卖认购书的效力，规定了定金条款的适用，即接受定金一方违约，双倍返还定金；支付定金一方违约无权返还定金。但若是发生不可归责于双方当事人的事由导致合同未能订立，接受定金的一方要返还定金。
1.2商品房预售合同
1.2.1商品房预售合同含义商品房预售合同，是商品房买卖合同的一种类型。商品房预售合同是指：房地产开发企业将尚未建成的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同。[3]
1.2.2商品房预售合同特征商品房预售合同是远期买卖合同，其标的物为非现实存在的物，而是将来的物，商品房预售中出卖的标的物为在建房屋，很多甚至为未建房屋。如果对预售交易行为放任自流，买受人（预购人）承受的风险将大大高于现房买卖的风险，并极易引发房地产交易中过度投机、欺诈等违法行为。
1.2.3商品房预售合同的法律规定在我国，商品房预售是被许可的，但对商品房预售行为进行了特别规制进行较强的国家干预。规定了专门的《商品房预售管理办法》，还在《城市房地产管理法》规定：商品房预售，应当符合下列条件：“（一）已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书；（二）持有建设工程规划许可证；（三）按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的百分之二十五以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期；（四）向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明。商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案。商品房预售所得款项，必须用于有关的工程建设。”[4]
1.3商品房买卖合同
1.3.1商品房买卖合同《商品房买卖合同纠纷解释》规定：“本解释所称的商品房买卖合同，是指房地产开发企业（以下统称为出卖人）将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同。”[5]商品房买卖合同包括商品房现售合同。商品房现售合同是指：房地产开发企业将已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同。
1.3.2商品房买卖合同的法律规定买卖合同属于《合同法》中规定的一类，所以商品房买卖合同适用我国的《合同法》；另外，由于对房屋进行交易是买受人一项特别大的家庭开支，该类合同大量存在且很复杂，在我国该类合同仅适用《合同法》还不足以对买受人做到很完善和充分的保障，所以，除过《合同法》还有其它的法律法规和司法解释进行补充，如《城市房地产管理法》、《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》等。
2商品房买卖中的合同之间的关系
2.1商品房买卖中合同的相同之处商品房买卖中的合同都是民事合同，是买卖合同的一种，以不动产为标的物，都是要式法律行为，双方当事人的权利义务是对等的，各方都以履行一定的给付义务而取得利益，都是双务，有偿合同。买受人支付一定的对价取得一定的权利，卖方获得定金或房款，自己的权利受到限制，合同中买受人处于弱势地位；国家对这些合同都进行干预。出售方在签订这些合同必须具备《企业法人营业执照》和《房地产开发企业资质证书》、《土地使用权证》、《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《建设工程开工许可证》、《商品房预售许可证》等证书。
2.2商品房买卖中合同的区别
2.2.1合同签订的阶段不同商品房认购书是商品房预售人与买受人签订正式商品房买卖合同之前，为了对交易房屋的有关事宜进行确认而签订的，它先于商品房预售合同成立。这之后签订正式的房屋买卖合同，即签订商品房预售合同或者商品房现售合同。
2.2.2出卖方所具有的条件不同商品房出售方在买受方签定认购书必须具备时前面所提及的各种证书；商品房买卖合同其中的商品房预售合同出卖方还必须提供预售的商品房计算和确定施工进度及竣工交付日期说明；而商品房现售合同出卖方必须具备的条件：“五证”、“二书”、“一表”。“五证”是指《国有土地使用证》、《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《建设工程施工许可证》（建设工程开工证）、《商品房所有权证》；二书"是指《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》。“一表”是指《竣工验收备案表》。“两书”可以作为商品房买卖合同的补充约定，并且是房地产开发企业在商品房交付使用时，向购房人提供的对商品住宅承担质量责任的法律文件和保证文件。
2.2.3合同的内容不同商品房认购书不同于房屋预售、买卖合同，其本身没有详尽的条款，仅仅是确定买卖双方的意向。一般包括以下内容：①认购物业的名称；②房价，包括户型、面积、单位价格（币种）、总价等；③付款方式，包括一次性付款、分期付款、按揭付款；④认购条件，包括认购书注意事项、定金、签订正式条约的时间、付款地点、账户、签约地点等。商品房买卖合同分为商品房预售合同和商品房现售合同。而房屋预售和现售买卖合同则必须要具备详尽的条款，国家法律对此有明确的规定。
2.2.4合同的法定形式不同法律规定商品房买卖双方签订认购书时不需要到国家有关机关登记，双方只要签字就可生效；但是，如果双方签订的是商品房预售合同，则可以进行预售登记，以保护买受人的优先购买权；如果双方签订的是现房销售合同，买卖双方必须到房屋所在地房管机关办理产权过户登记手续，即使房屋已实际交付也不行。
2.2.5法律后果不同认购书是买卖双方就签订商品房预售合同相关事宜进行的约定，不是对商品房买卖结果进行直接确认，所以不属于商品房预售合同。如果双方当事人在签订正式的房地产买卖合同前订立《认购书》，确系双方真实意思表示，权利义务内容不违反现行法律、法规的，该《认购书》对双方均有法律约束力。认购书是独立存在的合同，其成立和生效不依赖于正式的商品房预售合同。认购书双方当事人的义务是尽最大诚信进行谈判磋商以缔结正式合同，因此只要当时人如期来洽谈，并将认购书约定的条款作为正式商品房合同的条款，并且没有恶意不签订购房合同，就认为已经诚信履行了认购书的义务。
当事人签订的商品房预售合同属于商品房买卖合同的一种，但签订了合同并不必然取得房屋所有权，为了保护买受方的权利，我国《物权法》规定了商品房预售合同登记。[6]根据这一规定，购房者签订商品房预售合同后，假如未办理登记备案手续，开发商又将该套房屋预售给第三人，而第三人的预售合同办理了登记备案手续的话，则第三人将依法取得该套房屋的所有权。虽然第一个购房者买卖合同在先，但因未办理登记手续，所以无法取得房屋所有权，要获得救济则只能追究卖方的违约责任。
3签订合同时的风险防范
3.1签合同时要注意的共同事项
3.1.1审查卖方的资质证书房屋认购方或者买受方在签订合同时一定要审查卖方的资质证书，以确定卖方有出售房屋的资格。
3.1.2将卖方宣传的优惠尽量写入合同卖方为了促销房屋会使出浑身解数进行宣传，如“优惠价格”、“小区配套完善”、“超大楼间距”、“60%绿化率”等口号，但可能最终难以实现。购房者应当为防止口说无凭或者对方无法兑现要求将这些内容都明确写入所签订的合同中，并明确约定一旦这些约定无法实现的后果。
3.2不同合同的风险防范
3.2.1防止被商品房认购书套牢的防范①交钱之前请多考虑。为了最大限度保护自己的利益，建议您在把钱款交出去的时候一定要“三思”。而且在定金交付之前，《商品房认购书》中的定金条款并不生效，因此如果您在已经签订了《商品房认购书》之后，但是尚未交付钱款之前改变主意，《商品房认购书》又没有约定其他惩罚性条款的情况下，您还可以选择及时抽身，这个时候开发商或销售公司无权要求或您支付钱款。②签订商品房认购书并非必经程序。虽然很多楼盘都要求购房者签订《商品房认购书》，但从法律上讲，签订《商品房认购书》并不是房屋买卖的必经程序，购房者可以争取直接与开发商就《商品房买卖合同》及合同全部附件（包括补充协议）等内容进行协商，双方达成一致意见后直接签订《商品房买卖合同》。③约定《商品房认购书》“退出”条款。由于签订《商品房认购书》时，楼盘的一些细节尚未明确，《商品房买卖合同》的很多条款都没有明确，很多不确定性因素都可能导致难以签订《商品房买卖合同》，例如申请贷款不被批准等，因此必须约定“退出”条款，以保证在自己没有过错的时候能够随时“退出”。具体条款可以这样拟定：如果购房者与开发商因商品房买卖合同或者补充协议的具体条款存在分歧，不能达成一致意见的，或者由于购房者其他合理原因致使购房者不能购买认购房屋的，购房者有权放弃认购房屋，开发商应在收到购房者发出的书面通知之后的几日内将购房者所交认购金或定金全部返还。④尽量不交定金，避免“没收”条款。尤其是如果您还没有下定最后的决心要买这套房子的话，一定不要交“定金”，可以交订金、预付款、预订款、诚意金、担保金、保证金、订约金、押金等。一定要注意房地产开发商在“定金”和“订金”上玩的花样，故意把“定金”写成“订金”。“定金”是指当事人以定金形式担保债务未履行时，对违约方在定金方面的处罚，若收取定金方毁约，应双倍返还定金。“订金”则属于预付款性质，它不起担保作用。为了更容易“抽身退出”，尽量不要交“定金”。尽管没有约定收取定金，如果《商品房认购书》中约定一旦您不签订“所收预付款将不予返还”，这种“没收”条款依然会导致您无法拿回自己所交的钱款。通常，在《认购书》中有这样的约定，在签署《认购书》后若干时间内签署正式预（出）售合同，逾期则视为购房者违约，房地产开发商有权没收定金。但由于认购书缺少房屋买卖合同的必要条款，从而造成购房者在这段时间发现问题时，面临签约后的风险和终止签约丧失定金的两难局面。因此双方要在协议中明确什么情况下客户有权要求终止协议，索回定金。⑤抓住对方违约要求返还款项。一旦开发商或销售公司出现违约，一定要抓住机会，要求开发商或销售公司解除《商品房认购书》，并全额退还已经收取的款项，如果是定金，还可以要求双倍返还。为了能够顺利抓住开发商或销售公司的违约行为，需要您在《商品房认购书》中详细约定开发商或销售公司收取“定金”或“预付款的目的，并把销售人员的承诺写人，这样一旦出现违反约定的情况，您才能够底气十足地要求对方返还款项。
3.2.2签订商品房预售合同的风险防范①审查是否具备预售资格，即审查是否具备“五证”。除具备之前论述的“四证”外，还应当具备《商品房预售许可证》。房地产开发商只有具备这“五证”，才可以进行公开销售，签订商品房预售合同。《商品房预售许可证》是在具备了其他四证的基础上予以核发的，是开发商具备预售资格的最后条件。有些开发商就可能会进行违法操作，在未取得《商品房预售许可证》的情况下与购房者签订商品房预售合同，将有可能导致购房合同无效。对该证的审查是预防购房风险的关键环节之一。②对开发商“一房二卖”行为的风险防范。由于在预售商品房合同签订后到房屋交付使用要经过很长一段时间，如果房地产价格暴涨，开发商就可能在利益的驱使下，将已经出售的预售商品房再次售于第三人。为防范此风险，购房者可以在合同中与开发商约定向登记机关申请预告登记。根据《物权法》规定：预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。[7]
3.2.3现房买卖合同履行中的风险防范现房买卖合同和预售商品房买卖合同的不同之处是一个是现房一个是期房，所以，买卖现房合同时不仅应注意预售商品房的防范注意事项，还应当注意其他的一些事项：①对《建设工程竣工验收备案表》、《住宅质量保证书》、《住宅使用说明书》进行审查，如果不具备，说明房屋不具备交付条件，购房者有权拒绝开发商的交付行为。如果具备上述三个文件，就要与开发商对房屋进行共同验收。如果发现问题存在应暂时不接收。如果问题不严重，可与开发商进行协商由其维修，但是应当让开发商进行书面确认质量问题的存在，并承诺维修期间及补偿办法。如果问题比较严重，则应根据法律规定或合同约定及时维权。②产权办理过程中的风险防范。购房者获得产权证是其订立合同的主要目的，与之相对应，交付房屋后开发商的义务并没有履行完毕，根据《商品房销售管理办法》的规定，开发商应当在房屋交付使用之日起60日内完成房屋初始登记。初始登记完成之后，由购房者自行完成分户登记，此阶段开发商还应到尽协助义务。[8]由于购房者对办理产权事宜并不熟悉，最好在合同中约定由开发商全程办证，这样可以防止因产权证的原因而影响按揭贷款的办理。
参考文献：
[1]yezhu.info/shangpinfangrengoushu2/.
[2][5]《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、第一条.
[3][8]《商品房销售管理办法》第三条、第34条.
