承包合同法律关系

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承包合同法律关系范文第1篇

与三方合同进行比较研究，分析两者之间的主要差异，为合同管理的实践工作提供理论依据。

关键词：双方合同；三方合同；差异分析；

Abstract:Contract is the linkageand the supreme working rules among all sides in engineering construction which acts as the instrument regulating economic action ofcontract both-sides.There have been plenty of conctracts in engineering construction and so much misunderstanding about contract also.So,in this paper two-sides contract and tripartite contractshould be studied comparably to find out the main difference between them in order to supplying theory gist for contract management practice.

Keyword:two-sides contract;tripartite contract;difference analysis

前言：在现代建筑工程项目管理中合同管理具有十分重要的地位，已成为与进度管理、质量管理、成本（投资）管理、信息管理等并列的一大管理职能。现代建筑工程项目的具体实施通常是通过合同委托完成的，从而决定了合同在工程项目管理中的独特作用。由于社会化大生产和专业化分工的需要，一个工程必须有几个、十几个，甚至更多参加单位，这决定了在工程的实施过程中，会出现大量的合同。其中，大量的合同属于双方合同，但也存在相当数量的三方合同。并且，三方合同的数量和重要性有着上升的趋势。本文对工程合同中的双方合同和三方合同进行比较研究，以明确各自的界限，为工程评标和合同管理提供理论依据。

1 建筑工程合同概述

1．1 建筑工程合同基本概念

《中华人民共和国合同法》对合同的定义如下:“合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权力义务关系的协议。”其中对于建设工程合同有专项定义：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同，包括工程勘查、设计、施工合同。”[1]从建设工程合同的定义可以看出合同是发包人与承包人法律关系的定义，合同条件明确定义了双方的责权利：承包人在合同约定的工程范围内实施工程，发包人在工程竣工验收合格后，接收工程，同时支付约定的工程价款。在建筑工程项目中，绝大多数合同只有两个合同主体。但由于现代工程项目的复杂性，出于联盟或者制约等的目的，三方合同应运而生。

1．2 建筑工程合同的特点

（1）单件性或一次性。任何项目从总体上来说都是一次性的、不可重复的。项目的一次性是项目最显著的特点。这个特点造成合同的签订和实施过程充满着不确定性和风险，合同的签订和实施没有比较可靠的参照（虽然有标准的合同范本）。

（2）合同标的物――工程对象系统的复杂性和个性化。现代工程不仅体积大，涉及的专业门类多，而且科技含量高，常常是硬件和软件的结合体。这是工程合同一切问题的和复杂性的根源。

（3）合同定义的工程业务方式的特殊性。工程合同与通常的货物采购不同，先通过招标投标确定合同价格和工期，然后再完成工程的设计、供应和施工工作。然而，在招标投标阶段，对合同标的物――工程对象系统地描述通常是不完备的，双方的理解也可能常常不能保持一致。因此，要求承包商事先比较准确地确定合同价格和工期是十分困难的，这是工程合同的基本矛盾。

作者简介：李娜（1981-）女，河南郑州人，工程师，从事工程造价与工程项目管理研究

（4）合同双方参与合同标的物的实施建设过程。由于项目的一次性、项目的复杂性和重要性、项

目投资金额巨大，使得项目的建设实施过程充满风险，迫使业主参与项目的实施，掌握项目实施的

主动权。这与简单的货物采购合同存在极大的差别。

2 建筑工程双方合同与三方合同的差异分析

从上述分析可知，建筑工程合同与一般的经济合同最大的或者最终的差异是――甲方参与合同标的物的实施过程。基于降低风险、掌握项目实施的主动权或者监督权，建筑工程合同中经常出现业主签字的三方合同。这给项目评标或项目的实施带来一定的困难和疑惑。一份有三方参与签字的合同是否属于三方合同？作者就这个命题进行双方合同与三方合同的差异分析，以期明确两者的根本区别。

2．1 合同标的差异分析

合同标的是指合同当事人之间存在的权利义务关系，合同标的物是指当事人双方权利义务指向的对象。商业买卖合同中会有的特定名词，标的物指买卖合同中所指的物体或商品。例如，在房屋租赁中，标的是房屋租赁关系，而标的物是所租赁的房屋。标的和标的物并不是永远共存的。一个合同必须有标的，而不一定有标的物。如在提供劳务的合同中，标的是当事人之间的劳务关系。而在劳务合同中，就没有标的物。在建筑工程合同中，不管是双方合同或三方合同，标的物不会在性质和范围上存在差异，其相对应的工程对象系统都可以是相同的；同时，在合同工作内容上也不会存在差异，都属于全寿命周期范围内的工作。基于以上的分析，双方合同与三方合同可以适用于相同的标的物。

但在合同标的上，双方合同与三方合同存在根本差异。合同标的的根本是合同当事人之间相对应的权利义务关系，从建设工程合同的定义可以看出，合同是发包人与承包人法律关系的定义，建设工程合同的基调是双方合同。合同主体只有两个――发包人与承包人，利于权利义务的划分和纠纷的解决，利于标准化和格式化，利于合同研究和标准合同的推广。在双方合同中，合同标的――即当事人之间存在的权力义务关系是双向的。在合同是完善的假设条件下，合同双方的权力义务是对等的，这是双方合同标的的特点。

而在三方合同中，双向关系即可以达到权力义务平衡的状态是不存在的。其合同标的的特点是权力义务连环，权利义务只有在三方制约的前提条件下才能达到平衡。如“三方代建合同”，除规定代建单位的权利、义务和责任外，还明确规定“政府主管部门”的权限和义务：对代建单位（受托人）的监督权、知情权；提供建设资金的义务。“使用单位”的权利和义务：对代建单位（人）的监督权、知情权，对所建设完成的工程和采购设备的所有权；协助义务、自筹资金供给义务[2]。这是双方合同与三方合同最大的区别。另外，在三方联营承包合同中，联营体内的每个成员除了对联营合同规定的自己的工程范围负有责任外，还与业主有合同法律关系。双重合同关系是三方合同的特例，但这也是双方合同不具备的特点。

2．2 合同性质差异分析

从建筑工程合同的定义上分析，承包合同的目的是工程成果和报酬的交换，工程中绝大多数双方合同属于这种性质，其合同关系适用于合同法调整范围。而三方合同则比较复杂，其不仅是一种合同模式，同时还属于一种社会契约。

如三方联营承包合同的目的是合同各方为了共同的经济目的和利益而联合，所以它属于一种社会契约。联营体具有团体性，但它在性质上又区别于合资公司。因此，工程承包合同的法律原则和一般公司法律原则都不适用于联营承包合同关系，它的法律基础是民法中关于联营的法律条文[3]。另外，三方待建合同就更加复杂。代建机构作为项目法人的制度设计与现行的法律环境还存在一定矛盾。争议在于代建关系是一种民事委托关系或是行政委托关系，直接导致代建行为的法律关系不清。通过委托代建，建设单位的民事责任风险转移了，但行政责任乃至刑事责任的风险并没有转移，原因在于代建制度并不是一项法定制度。尽管在《国务院关于投资体制改革的决定》中提到了“代建制”，但由于相关的配套政策还不健全，代建机构的法律地位仍不明确[4]。由此带来的是三方代建合同的法律关系模糊，但基于三方代建合同的基石也是合同各方为了共同的经济目的和利益而联合或者制约，我们可以将其视为一种社会契约。以上两种合同，其范围都已经超出了合同法的调整范畴，同样的情况也出现在工程担保合同中。通过以上分析，双方合同与三方合同在性质上存在着较大的差异，其焦点在于是否超出合同法的调整范围。

2．3 合同效力差异分析

合同一经签订，只要合同合法，则成为一个法律文件。双方按合同内容承担相应的法律责任，享有相应的法律权利。合同双方都必须用合同规范自己的行为。如果不能认真履行自己的责任和义务，甚至单方撕毁合同，则必须接受经济的甚至法律的处罚。除了某些特殊情况使合同不能实施外，合同当事人都不能摆脱这种法律约束力。这是建筑工程双方合同的效力特点，同时也适用于大多数三方合同。

但是，在三方合同中的三方联营承包合同中，是不存在这个特点的。通常联营承包合同在工程承包合同投标前就得签订，作为工程承包合同的一个附件。业主在资格预审时既要将联营体作为一个总体单位来考察，同时又要分别考察各成员的资质和业绩。在评标时业主也必须研究联营合同、联营体运作的问题，以及可能带来的风险。只有总承包合同签订，联营承包合同才真正有效。只有总承包合同结束，联营体才能解散，联营体必须完成它的总承包合同责任。从上面的分析可以看出，三方联营承包合同的效力是有条件的，只有在总承包合同签订的条件下才成立。假如没有成功签订总承包合同，那么之前签订的三方联营承包合同是没有法律效力的。这与一般的双方合同有根本的区别。

另外，双方合同在合同任务结束或者单方毁约的条件下结束（毁约方需要承担毁约责任）。在某些三方合同中，即使单方毁约（除了业主），合同依然继续履行。如在三方联营承包合同中，当某联营成员退出时,其他联营成员有将联营体的业务进行到底的全部权利和义务。同样的情况也出现在某些三方工程合同中（非联营）或者工程担保合同中。

3．案例分析

作者在评标工作中，发现在工程实际操作中存在大量的对三方合同的误读。如在某工程清标过程中，业主要求承包商所提供的以往的承包合同必须是双方合同（即不认可三方合同），而同时业主认为只要合同中出现三方签字的即为三方合同，从而导致了许多合同作废。这种做法是值得商榷的。作者发现，处于监督的目的，业主作为鉴定方经常会出现在分包合同或者指定分包合同中。而在这种合同当中，业主其实是不在合同权利义务关系中的，即此类型的三方合同本质上是属于双方合同。因为分包合同或指定分包合同，合同主体只有两个――总承包商和分别商或指定分包商。合同的权力义务关系只在两者之间存在，即使发生本合同范围内的纠纷，也与业主没有任何关系。

4．结论

合同作为工程建设的纽带，其重要性是不言而喻的。随着现代项目复杂性的日益增加，为确保工程建设的顺利实施，加强合同管理是关键。从而，加深合同的认识就显得非常必要了。从上面的分析，可以看出双方合同和三方合同存在着合同标的、合同性质、合同效力等方面的主要差异。同时，两者之间在其他方面，如合同界面、复杂程度、应用范围、操作流程、风险控制等方面也会存在差异。对两者差异的研究，有助于加深对工程合同的理解，为实际工程合同管理提供依据。

参考文献：

[1] 国家发展计划委员会《中华人民共和国招标投标法》起草小组.招标投标法操作实务[M].北京.法律出版社.第一版.2004.4

[2] 梁慧星.“双方合同”或者“三方合同？－代建制试点中的“代建合同”模式分析” [J].中国招标，2006，（Z1）.

[3]成虎.工程合同管理[M].北京.中国建筑工业出版社. 2005.

[4]周世玲.贵州省政府投资工程代建制情况研究[J].建筑经济，2006，（5）.

承包合同法律关系范文第2篇

被上诉人xx县杨x镇朱x村民委员会。

法定代表人朱xx，该村委会主任。

上诉请求：

2、对案件依法进行改判或者发回xx县人民法院重新审理；

3、本案一、二审一切诉讼费用由被上诉人承担。

事实与理由：

上诉人不服xx县人民法院（200x）x民初字第900号民事判决书，现提出上诉，具体事实和理由如下：

一、一审法院认定事实错误和互相矛盾

（三）关于合同无法继续履行问题。一审判决以部分村民自发到该荒山植树造林为由，从而认定转让协议无法继续履行，该判决理由根本就站不住脚！本合同正常履行受阻的原因，在于被上诉人以及部分村民的侵权行为，而非上诉人的行为。在上诉人种植树苗部分被毁的情况下，上诉人完全可以另行栽种，从而完成合同目的！可以这样说，只要上诉人有劳动能力，只要荒山没有因地震等不可抗力而灭失，荒山承包合同就不存在无法继续履行！另外，因被上诉人及其他村民侵权行为造成合同履行的障碍，而作出不利于上诉人的判决，是完完全全背离公平原则的！

二、一审法院认定承包合同转让协议的法律关系错误

荒山承包合同的当事人是被上诉人和原审第三人；承包合同转让协议在协议上签章有上诉人、被上诉人及第三人，但并不是说，转让协议的当事人就是三方，这种理解是对承包合同的误解。承包合同转包只是在承包方和转包后的承包方形成新的权利义务关系，而并不能改变原承包合同的内容，转包协议的签订并不意味着原承包合同的解除。被上诉人在转让协议上的签章，只能证明该转让协议征得了被上诉人即发包方的同意，而并不能在上诉人与被上诉人之间产生直接的权利义务关系。转让协议的双方当事人是原审第三人和被上诉人，而非上诉人与被上诉人。转让协议中，被上诉人不是合同当事人，因此不享有申请解除转让协议的请求权。一审法院支持被上诉人的反诉请求，准许合同当事人以外的第三人享有合同解除权，是违反合同相对性原理，是违反合同法规定的！

三、本案转让协议不存在约定或法定解除的情形

合同的解除，按照合同法的规定，有协议解除和法定解除两种，判决理由认定“该‘承包合同转让协议’中解除合同的条件已经成就”，上诉人一字一字查遍转让协议，别说解除合同的条件，八个条文中，甚至连“解除”两个字都找不到。一审法院判决认定双方存在解除合同的条件约定，纯属空穴来风、主观臆造或者醉酒之梦话！因此，本案并无最高院解释第二十四条第（一）项适用之余地！

那么，一审法院该条第（三）项的引用是否正确呢？该款规定主要涉及承包合同无法继续履行的情形，一方面上诉人前述已阐明合同履行遇到阻碍纯属上诉人侵权所致，另一方面也如前述，在被上诉人停止侵权行为后，上诉人完全有能力继续履行合同，不存在合同无法继续履行的情形。因此，引用该项规定也纯属牵强附会的拉郎配之举！

四、被上诉人的反诉根本就不能成立

（一）如前所述，被上诉人并非转让协议的当事人，作为转让协议当事人以外的第三人，依法不享有合同解除请求权，因此被上诉人不是反诉的适格原告，对该反诉依法应予驳回！

（二）被上诉人口口声声说转让协议系被上诉人原法定代表人杨xx串通上诉人所签订，这根本就不符合事实，因为转让协议涉及的关键是原审第三人的利益，如果原审第三人不同意，仅仅有上诉人和杨秀海的串通，转让协议是根本就不能签订的！此外，被上诉人并未证据能够支持其主张！

（三）被上诉人认为转让协议违反民主议定原则，是对法律的误解和歪曲。根据最高法院解释，承包合同签订需要经民主议定程序，转包等行为无需所谓的民主议定程序，原因就是如前所述的发包方并非当事人，因此无需发包方去民主、去议定！被上诉人反诉状所引用的解释第15条针对的向本集体经济组织以外的人转包的情形，上诉人是被上诉人村民，不存在此种情形。因此该条文引用纯属牵强附会、肆意歪曲！

（四）中国只颁布了《中华人民共和国农村土地承包法》，而不存在所谓的《中华人民共和国农业承包法》，承包合同及转让协议均签订于农村土地承包法生效之前，根据立法法关于法不溯及既往的原则，土地承包法不能适用，也不存在所谓的参照！

（五）被上诉人行为属于严重的侵权行为。被上诉人在上诉人承包期内，下达所谓的处理意见，横加干涉诉人依法享有的承包权，其实质在于国家“退耕还林”政策的实施，使上诉人可以得到部分补偿，而被上诉人又想染指这部分利益！被上诉人属于典型的“红眼病”行为！

五、一审法院解除转让协议将造成林权证“有证无权”

《林权证》是xx县人民政府政府确认上诉人享有林地及林木权益的法定有效证件，是县政府对上诉人林地承包权的行政确认，在该证件依法撤销或者变更之前，上诉人依法对承包的荒山拥有合法权益！一审法院不顾核发林权证书的存在，而判令解除转让协议，这将造成上诉人持有合法权利证书，却享受不到权利，其他人无权利证书却能享受权利的怪现象，造成上诉人的“有证无权”，一审法院等于在实质上行使了行政撤销权，民事审判机构在实质上行使了行政审判的权力，这是不符合法律规定的！

综上所述，一审法院认定事实错误和互相矛盾、认定法律关系错误、被上诉人反诉根本不能成立，由于认定错误从而导致最终适用法律和判决结果的错误，依法应当予以撤销！为保护上诉人合法权益，特向贵院提出上诉，请依法撤销原审判决，改判或者发回重审，维护法律的尊严！

承包合同法律关系范文第3篇

有人认为：合伙人中途退伙后不再承担合同责任。首先，根据最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第五十二条之规定，合伙人中途退伙原则上应予准许，对因其退伙给其他合伙人所造成的损失，可区别情况，由退伙人承担赔偿责任。该解释并未提及合伙人退伙后还须继续承担合同责任。其次，最高人民法院《关于审理农业承包合同纠纷案件若干问题的规定》（试行）第三十二条规定：“共同承包人中途退出承包的，应当享有和承担共同承包期间承包合同所约定的权利义务。”该规定表明：退伙人只享有和承担合伙期间合同所约定的权利和义务，对其退伙后发生的合同纠纷，因其不再享有合同权利，根据民事主体权利义务对等原则，当然也不必继续承担不履行合同义务而引起的合同责任。

笔者认为，对中途退伙合同当事人应否继续承担合同责任问题应作具体分析。

1.合伙人征得合同对方当事人同意中途退伙，不必承担合同责任。根据合同法第七十七条之规定，合伙人征得合同对方当事人同意中途退伙系合同双方当事人协商一致变更合同的行为，该行为表明合同双方当事人不仅对因合伙人中途退伙而可能带来的履行合同的风险及补救措施问题达成共识，而且也表明合同对方当事人已放弃了对退伙合伙人继续履行合同义务的要求。

承包合同法律关系范文第4篇

所谓行政合同（又称行政契约），通说是指行政主体为了行使行政职权，实现特定的行政管理目的，而与公民、法人和其他组织，经过协商，相互意思表示一致所达成的设立、变更、终止相互间权利义务的协议。一般认为，行政合同包括以下三种形态：其一是行政主体相互间的合同；其二是行政主体与行政相对人之间的合同；其三特定领域中受行政主体支配的行政相对人之间的合同。行政法学研究的合同，主要是第二种形态的合同，即行政主体与行政相对人之间的合同。该形态合同亦是本文所论行政合同救济问题的主要指向。 

一、行政合同法律救济的必要性 

行政合同作为政府管理国家的一种行政手段，是随着社会的发展、国家职能的扩张、人民民主观念和国家意识的加强、经济发展的需要而产生和发展；并进一步随着政府职能的转变、行政作用的改变而突显出来。他的出现，一方面可以提高行政机关的工作效率，突出了主权在民的思想，让“合同”进入“行政”域，使以支配和服从为特征的高权利行政更加柔和和富有弹性，充分体现了其旺盛的生命力及日益重要的作用。但是，另一方面，由于我国法学界对行政合同的定性问题争议不一，结果导致行政合同徘徊在民事契约与行政契约之间，对于层出不穷的各种实际问题，往往出现“阴不收阳不管”或搞不清到底由谁来管的混乱而尴尬的局面，严重影响了行政合同积极作用的发挥。同时，行政合同救济制度的不完善必然导致行政相对人对行政合同的参与性、民主性的信心下降，势必影响行政合同制度的进一步发展，也从根本上违背了行政合同更好的实现国家行政管理目标、更好的发挥行政相对人的积极性和创造性、合同争议投诉有门，解决有据的初衷。因此，为行政合同建立一个合理、健全且与现行体制不相冲突的救济制度是十分必要的，也是迫切需要的。 

二、行政合同救济在国的现状 

我国目前行政合同救济的现状是：行政合同法还没有出台，行政合同的救济没有明确的法律依据。行政合同的种类不明确，救济方式混乱。 

在行政合同法律关系中，行政主体享有必要的统治者特权，即其享有行政合同的发起权；对行政合同履行的监督权、指挥权；单方变更、解除合同权；对不正当履行合同的制裁权。而相对人除享有合同缔结权外并无其他相应性权利。因此，在行政主体行使上述特权时，相对人的权利都极可能也极易受到损害。而在受到损害之后，行政主体大多不予理会、拒绝承担任何责任。此种不良现象的直接根源在于：我国行政合同法还没有出台，行政合同的救济还没有明确的法律依据。同时，目前我国行政合同种类不明确，救济方式混乱。实践中已大量存在行政合同，如：土地承包合同；政府采购合同；人事聘用合同；科研合同；计划生育合同；公用征收合同；公共工程承包合同；工业企业承包、租赁合同。对于这些合同的种类、定性问题，学术界至今没有统一。而相应的救济，在制度上将他们纳入了行政法的范畴，并且予以相应的行政法上的司法救济；但在实践中，一般将行政合同的救济纳入民事救济的范畴，多采用民事手段来处理。这是解决我国目前急待完善的行政合同救济制度与实践中纷繁多样的行政合同实务之间的矛盾不得已的措施 

总之，我国目前行政合同救济水平在事实上导致行政合同双方的权利、义务不稳定，或处于悬空状态（主要是相对人利益上的缺失），行政合同法律秩序一片混乱。 

三、行政合同分阶段性救济制度构想 

为了遏止上述恶果的涌现，追求当事人双方行政合同法律关系的和谐，必须而且只能从根源入手，即：努力寻求当事人双方权利的平衡，并通过其他途径给予相对人的权利予更多的救济。具体到行政合同相对人的权利救济包括以下四个方面。 

（一）合同定立过程中的救济——质询 

以合同本身的要约——承诺规则解释，行政合同的主要条款是由行政主体以要约形式提出，由相对人作出承诺形成的。同时对于和谁缔结、如何缔结合同，行政主体占据主导地位。因此，在那些能够使相对人获利的合同的订立中，那些参与而未能与行政主体订立合同的当事人就应能够要求行政主体对：为什么选择他人而非自己、根据是什么等作出具体说明，以能够进一步明确、主张自己的权 

（二）合同履行过程中的救济 

1、对行政主体在行使指挥权时的抗辩。行政主体对合同的履行享有监督权和控制权的同时，对涉及公共利益合同的具体执行措施还享有指挥权。这是因为行政主体享有大量的信息和相应的能力，是为了更好的促使公共利益的实现。同时相对人在客观上也是为了公共利益。为此，相对人对行政主体的指挥权享有抗辩权不是为了抵制行政主体的指挥权；相反，恰恰是为了在行政主体的指挥下，更明确、充分的对产生的后果负责。 

2、行政主体单方面变更、解除合同和行使制裁权时相对人的听证。行政主体为了公共利益的需要或由于情更、政策上的变更而单方面变更、解除合同或对不适当履行合同义务当事人实施的多种制裁手段（如：罚款、强制执行和代执行、解除合同而不给相对人任何补偿）是比较严厉的，对相对人利益影响甚大。对此，相对人应有要求召开听证会的权利。通过听证，要求行政主体说明理由，听取相对人的陈述、申辩，给予相对人充分表明自己意见的机会。 

(三)行政上的救济。在合同履行、订立过程中为相对人设立的质询、抗辩、听证是在程序上对其权利的救济，是没有实体保障的，还需进一步有赖于行政救济。 

1、行政仲裁。随着我国仲裁制度的改革，依据仲裁法重新建立的仲裁机构性质转变为民间组织。而行政合同争议涉及公法（行政法）上的权利义务的争议根本不适用民间仲裁机构的救济。因此，行政合同的救济不宜借助此类仲裁体系，对此，仲裁法也予以肯定。但仲裁制度的变革并不否认仲裁作为解决纠纷的有效方式也能够用于行政合同纠纷。目前，行政机关在行政体系内部设立了专门的仲裁机构，解决特定的行政赔偿。例如：人事部设立了人事仲裁厅，受理因履行聘任合同发生的争议。这种模式对解决行政机关之间、行政机关与其下级机构及其所属公务员之间的行政合同纠纷具有较强的示范和借鉴作用，落实在制度上就是考虑能否在行政机关体系内设立专门的具有一定独立性的仲裁机构。 

2、行政复议。根据《中华人民共和国行政复议法》第二章行政复议范围中的明确规定，相对人“认为行政机关变更或废止农业承包合同侵犯其合法权益的”可以提起复议。由此，农业承包合同相对人合法权益的保护就有了明确的法律依据。一旦农业承包合同纠纷出现，便可选择直接进行行政复议，将相对人的损

失降到最小。基于农业承包合同立法上的积极成就，该模式的立法应大力推广到其它种类的行政合同中。

3、行政赔偿。行政赔偿是国家赔偿责任之一，是指行政机关及其工作人员违法行使职权侵犯自然人、法人和其它组织合法权益造成损失的，由国家给予受害人的赔偿。其构成要件是：①必须是行政机关及其工作人员与职权有关的行为；②必须是行政机关的违法行为；③违法行为与受害人的损失存在法律上的因果关系；④受害人的损失确已发生。由此来看，行政赔偿当然应适用于行政合同纠纷，但我国赔偿法第二章行政赔偿范围却没有将行政合同明确纳入赔偿范围。笔者认为，应在我国赔偿法中直接、明确地对行政合同纠纷的行政赔偿予以规范。 

（四）司法救济。司法救济是行政合同的终极救济，是树立在程序救济、行政救济之后最坚实的屏障。司法救济既屏除了程序救济无实体保障的缺陷，又能有效防止行政救济“自己做自己法官”而产生不公正的出现。 

行政诉讼（即行政合同司法上的救济）是由司法机关依司法程序解决行政争议的一种诉讼制度。《中华人民共和国行政诉讼法》第二条规定：“公民、法人和其它组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其合法权益的，有权依照本法向人民法院提起诉讼”。但《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见（试行）》在关于具体行政行为的界定上将行政合同拒之门外。而《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》规定的不可诉行为亦不包括行政合同纠纷。正是因为此种立法漏洞，尽管在实践中行政法庭有受理行政合同纠纷案件的实例，但严格的说，行政诉讼制度并没有将行政合同纳入救济范围，而是将其作为民事合同，按民事诉讼程序进行审理。这一后果使行政合同救济状况又落回到了初始的低劣层级。为了确立切实、明确的司法救济手段，有学者认为：应将行政合同纳入具体行政行为范畴之内，理由是：（1）行政合同都是基于一定的行政目的，行使行政权利的方式。（2）行政合同事实上能够引起行政法上的效果，产生行政法律关系。（3）行政合同是行政主体与特定的相对人订立的，产生直接的法律效力。笔者非常支持此观点，认为我国相关法律、法规和法学著作中对具体行政行为界定不够周延，理论界需要在行政法基础理念的基础上对具体行政行为的范围进行反思、重构，以便为行政合同的司法救济找到一个有效、合理的诉讼救济途径。 

总之，行政合同纠纷在我国实践中是大量存在的，这对我国行政法制进程有所阻碍的事实是不可忽视的。解决这些纠纷的救济途径必须明确，应当在最短时间内，确立一个贯穿其始终、分阶段性、具有针对性的救济制度，以能够有效保障相对人的合法权益和行政管理的高效率。 

参考文献: 

[1]张树义.行政合同[m].北京:中国政法大学出版社,1994年版。 

[2] 张建淼.行政法学[m].法律出版社，1998年版。 

[3]余凌云.行政契约论 [m]. 北京:中国人民大学出版社,2000年版。 

[4]吉龙华，杨红英.论行政合同法律性质与相对人的权利救济[j].行政与法,2002,(1)。 

[5]李卫华.行政合同的行政性[j].北京行政学院学报,2002,(2)。 

[6] 中华人民共和国仲裁法[z]．1994-8-31。 

[7] 中华人民共和国行政复议法[z]．1999-4-29。 

承包合同法律关系范文第5篇

1施工前期的合同管理

工程施工现场合同管理人员就履行的工程承包合同进行管理，首先自己要有一定的法律、法规知识，工程造价及相关的基础知识，对外交际能力和辩护口才，了解熟悉工程合同的内容、特点，需要对构成工程承包合同的所有文件进行全面细致的研究，由于工程承包合同所指向标的涉及到多元的经济法律关系和内容，尤其是大型建设工程，表现在工程承包合同实施过程中涉及多方面的关系，主要涉及业主方，涉及业主委托的设计方、涉及进行施工监督管理的施工监理方，涉及到其他标段承包商，还涉及到设计、设备、业主指定的材料供应商，还有交通运输、铁路部门、银行、保险众多单位，由此产生错综复杂的关系，这些关系都要通过工程承包经济合同来体现。工程承包合同内容庞杂、条款多，接口部分很难保证十分严密。由于建设工程的特点，所以每个工程项目都有其特殊性，工程建设项目受多方面多因素的影响和制约，表现在工程承包合同的内容中除一般条款外，还约定有特殊条款，还包括招标、投标阶段的文件，设计图纸、设备图纸，施工阶段的设计变更通知单、联系单和往来信函、传真、电子邮件，并涉及保险、税收、专利等多项内容。

1.1工程承包合同履约方式的特点

工程承包合同履约方式的特点是连续性和履约周期长这是由建设工程的特殊性所决定的，由于建设项目实施必须循序渐进地进行，所以，履约方式也表现出连续性和渐进性。这就要求项目合同管理人员要随时依据工程承包合同和实际情况进行有效的管理，以确保工程承包合同的顺利履行实施。

1.2工程承包合同的另一特点是多变性

表现在项目在实施过程中经常会出现设计变更或因客观条件变化，需要双方对工程承包合同中的某些条款进行协商予以修改，所以项目管理人员必须加强对变更的管理，做好记录，作为索赔、变更或终止工程承包合同的依据。

明确职责，现场合同管理人员的任务主要起对工程承包合同指导与协调的作用，是工程项目依照工程承包合同要求顺利履行的重要保证。它主要包括合同分析研究、合同引导、合同履行记录、评价、费用监督、进度监督、质量技术监督和工程协调等内容。工程承包合同管理人员应对工程管理人员进行必要的工程承包合同引导，合同引导首先要自己分析研究后对工程管理人员进行工程承包合同的研讨交底，由于工程承包已进入市场化，不同的投资主体互相地渗入不同的行业，不同的管理方法互相交错，我们很难用一种习惯了的工程承包管理方式来重复对待多样化的工程发包管理模式。

2工程开始前的工程合同交底

现场合同管理人员经过对本经济合同的分析研究后，提出对本经济合同的一些见解和对策，包括工程合同签订时的市场情况、业主情况、工程所在地情况、工程合同中对于我方不利和有利的条款等，让参与工程合同履行的人员明确该份经济合同是我公司经过市场激烈竞争得到的，要坚持“诚实信用”原则，不管业主一方履行合同过程中会怎么样，作为本企业有着诚信传统的承包商，一贯是遵守“诚信占领市场”的原则，这是一个企业信誉的核心，要顾全大局，切不可为了局部小的利益或眼前的利益而作出不诚信的作为。如果这样，既使国家、业主的投资利益受到损害,也使自己企业的无形资产———长期的利益受到损害。现在建筑市场竞争的关键点不但是“最低成本价格”的竞争，同时在逐渐转变到“诚信度”的双重竞争。缺乏诚信无疑是企业慢性自杀，必然会受到经济规律的惩罚。所以必需保持维护本公司传统的良好信誉，按要求保质保量保工期的履行完成工程承包经济合同。市场经济是以法制作保障来正常运行的经济，必须明确双方进行合作的法律基础是双方签订的工程承发包合同，以合法的工程合同为依据进行经济合作，当然既然是经济合同，涉及到发、承包双方的经济利益，在经济利益的获取上，主要是根据工程合同条款的约定，如果工程合同中表叙严密的条款，我们要按照工程合同条款行，如果有开口部分,也要维护我方的权利，力争取得。工程合同交底要做好以下几方面工作：

（1）要分析业主情况，业主是独资企业还是股份制企业，他们的管理水平，控股公司的管理方式，以前所熟悉的行业，委托的施工监理情况，设计单位情况、设备制造厂情况等。分析工程承包方式，大中型工程一般是采取包工包料的承包方式，现在是大多数发包企业为了关键材料的质量或者价格原因，有一种自己购买材料觉得质量放心的感觉，所以一般自己来购买，遇到这种合同承包方式，合同交底时一定要把业主供应的材种和自己购买的材种分析划分清楚，以免造成误购积压而产生的经济损失。

（2）分析业主供应工程永久设备的概念和范围，由于设备和材料的划分没有绝对的标准，工程合同交底时有必要弄清楚设备的划分标准；同时对设备到货的完整性、完好性预先进行交底，使设备接受人员比较准确地接收设备，也给设备缺陷由谁来处理或者谁来支付费用进行处理界定清楚。

（3）分析工程合同承包范围和内容有可能发生的变化，进而引起工程费用的增减，哪些施工范围和内容的增减在包干风险费以内，哪些不是，不是的工程项目就需要及时办理工程量签证手续后向业主办理增加费用的签证。但是在认定工程承包范围和内容上，由于承发包双方的出发点不同，利益分配上冲突，势必出现标准认定上的分歧，合同中已经明确的概念双方都不要争执，合同中含糊的条款必须拿出有力的理由和证据支持自己，以至工程索赔成功。

必须强调的是，要特别注意工程合同中违反法律、法规的条款，在市场经济条件下，经济活动主要依靠经济法律、法规的有效保障才能正常运行。但是在合同洽谈过程中，交易双方自觉或者不自觉的有部分条款有违现行法律、法规。例如在工程招标投标活动中，是不是满足了招标活动的所有必备条件，招标文件中的邀请要约，是否全部符合我国的相关法律、法规。如果有，按照我国《合同法》有关法律条款的规定，违反法律、法规的合同条款从一开始就是无效的合同或者部分无效的合同条款，但是要注意工作方式方法去协商办理。

（4）重视工程合同履行过程中的工程变更签证办理，没有设计变更签证手续的一般不要无设计施工，如果遇到紧急情况，可以在设计人员或者监理人员及业主代表口头同意后执行，但是要在合同约定的时间内及时完成补办手续。

（5）合同指导还要做经常性的工程承包合同条款解释，使他们树立全局观念，及时对工程承包合同履行中发现的问题提出意见和建议或警告。在工程合同履行过程中需要进行工程施工的协调工作，防止各行其道分工不合作的现象发生，重要的是避免不应该发生的经济损失或者受了损失还憋气的情形发生。

3施工阶段的合同管理

工程合同管理人员要对工程实施阶段进行动态管理，做好工程合同文件管理工作。由于工程合同履行期较长，履行条件的变化导致工程合同中某些条款需要调整，遇到这种情况，要及时向本公司反映，建议公司来人或者委托现场代表，通过协商及时签订补充合同协议来调整双方的经济利益是必要的合同管理工作。

一般工程合同组成都事先约定由一定范围的文件组成，除了工程合同协议书、补充合同协议书、投标、招标文件外，经常性的工地有关工程会议纪要、设计变更、变更设计、工程联系单、工作联系单等是工程合同内容的组成文件，是工程合同的一种延伸和解释。所以在工程合同履行过程中，应当建立工程技术经济档案，了解工程活动尤其是变动情况，协调工程部门的施工要求和经济部门的费用状况，统一履行工程合同的步骤和要达到的目的。及时和中间人监理与业主沟通，了解他们对履行工程合同的满意程度，动态地分析工程合同执行中的情况，根据分析结果采取积极主动措施来做好下一步的工作。

我国新颁《合同示范文本》对工程中的各项业务和意外情况处理时限都作了具体规定的条款。特别注意按工程合同要求的时限来享有权利和履行义务。当事人承发包双方和业主委托的中间人监理工程师都应在工程合同要求的时限内履行各自的义务，只有各自履行了义务才能保证各自享有的权利。

工程合同履行时限往往是工程进度要求和变更费用签证办理的矛盾焦点，现场合同管理人员要非常及时地和合同签订对方办理变更费用签证手续，以免影响工程进展，或者虽然保住了工程进度，却损失了工程费用，造成工程利润减少或者甚至亏本。

工程签证是在工程监理根据工程合同和工程现场及施工图纸签署了中间人意见后，经合同签订双方工程代表对事实意思表示一致的结果，可以直接作为追加工程合同价款的计算依据。所以需要严格现场签证制度作支持，要严格工程签证权的限制和签证手续程序，以免在签证的认定上出现分歧。工程项目施工过程中经常出现各种与合同约定不相符的情况，必须及时办理工程现场签证。

现阶段是监理制度下的工程合同变更程序，工程合同变更管理的主要问题是如何处理各种工程变更，所以必须建立科学的工程合同变更程序，项目合同管理人员必须依据相关程序进行工程合同变更管理。因此工程项目合同管理是工程施工管理中的一项非常重要的内容，作为一个工程合同管理人员，必须在熟悉工程项目合同的特点和有关内容的基础上，严格对工程合同履行和工程变更进行管理，只有这样才能保证工程项目合同的正常履行。工程合同管理过程中要及时收集和分析证据，为索赔和预防反索赔作好准备。

如果工程合同的关系人一方没有及时或者疏忽没有按照工程合同要求的时限来履行义务，引起另一方享有的权利得不到实现，容易引起索赔和反索赔。索赔是工程合同履行过程中合同一方为维护自己的合法权益而主张权利的要求，主张的原则是谁主张谁举证，所以在主张的同时要举证，既提供事实证据，根据确实的事实证据和工程合同条款，工程合同另一方作出承认、部分承认并予以赔偿相应的工程工期和工程费用。工程合同文书反映平等双方当事人各自享有权利和负有义务的经济关系，工程合同的另一方也可以采取反索赔手段来维护自己的合法权益，反索赔不是就同一个问题的互相推诿，而是找出对方违约的行为或者违约行为产生的后果提出反索赔要求。所以，预防反索赔就要从工程合同履行过程中，发现己方违约的行为后予以中止或者采取必要的措施予以补救，把对方合法权益的损失降到最低最小，避免对方由于损失过大而提出反索赔。索赔和反索赔的行为，他们是一个事物的二个方面，是一把双刃剑，法律基础是建立在双方订立的经济合同关系上。工程合同管理人员要及时提请结算部门严把审核关，根据工程合同约定重证据，拒绝不合理不合法的现场工程签证，客观公正地提起工程索赔，最大程度的保证工程索赔和反索赔的成功率。

4施工完成后的合同管理

工程施工完成后，工程合同管理还没有完成，还有以下工作需要继续完成，首先是督促工程部门及时办理工程验收、移交手续，及时移交工程资料，清理工程设备及其备件的领用和安装数量是否相符，专用工具是否移交，工程物资领用数量是否相符，以上工作完成后，把相关资料转给经济财务部门。督促经济结算部门根据以上资料在工程合同约定的时间内编制工程结算书提交审核，双方取得一致转财务部门结清工程价款后，工程合同管理工作即告结束。