民法基本原则的特征
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民法基本原则的特征范文第1篇
目前，中国经济正面临着国际社会的机遇和挑战,中国的市场经济要经受住这种大风大浪的考验,必须依靠良好的法治环境,因而加强法治建设对保障我国市场经济的顺利发展具有十分重要的意义。而民法作为调整市民社会的法,在法治建设中处于举足轻重的地位。所以,对民法的有关理论问题,特别是民法基本原则问题予以探讨是十分必要的。
一、民法基本原则的概念
关于民法基本原则的概念，学者的表述并不一致。有的认为，它是民法的立法原则，又是执行法律、进行民事活动和处理民事问题的根本准绳；另有一些人认为，它是制定、解释、执行和研究民法的出发点和依据；还有人认为，它是民法的指导方针，对民法的各项规定及其实施，都有指导的效力和作用；它是贯穿于整个民事立法，对各项民事法律制度与全部民法规范起统率作用的立法指导方针，但在民法的基本原则对于民法规范起统率或指导作用上，学者的认识是一致的，没有疑异的。笔者认为，民法的基本原则就是民法的基本精神和指导思想。它是立法指导思想的直接体现，是国家民事政策的直接反映，最终是由社会经济条件决定的。
二、民法基本原则的法律效力
民法的基本原则既然是法律规定的,当然也就具有法律约束力,即具有法律效力。基本原则的这一效力表现在:其一,民法的基本原则是解释、理解民事法律的准绳。任何法律的适用都离不开对法律的解释、理解,理解是否准确,解释是否合法,都要靠以其是否合乎基本原则来衡量;其二,基本原则是从事民事活动的准则。公民、法人从事民事活动不能违反基本原则,违反基本原则的行为也就是违反民事法规的行为,即民事违法行为;其三,基本原则是裁判民事案件的依据。法院审理民事案件,不论调解,还是判决,都不能违反基本原则。因此,基本原则的约束力决定了法院可以依基本原则裁判案件。有一种观点认为,我国民法通则中规定的基本原则,多处提到”民事活动”,因此它只是公民、法人从事民事活动的基本原则,而不能作为法院处理案件的依据。
三、民法基本原则的价值
我国民法基本原则具有重要的价值，具体表现为：
（一）从法哲学的价值层面来看，民法基本原则是克服民事法律局限性的有效方法。民事法律规范可以采取严格立法方式和模糊立法方式。前者具有确定性、稳定性和效率性等优点，但同时又表现出个别不公正性、不周延性和滞后性的特点。而后者虽然具有灵活性和周延性等优点，但赋予法官过多的自由裁量权，极易造成司法腐败，使”法治”变为”人治”，从而被实践所摈弃。由此，法律的价值选择是极为艰难的。顾全了效率与安全，个别公正和周延性便难免会牺牲；而顾全了别公正和周延性，却又牺牲了效率和安全。这就是民事法律的局限性问题。而民法基本原则由于具有模糊性和灵活性的特点，它的引入将法与人两个因素结合了起来，将严格归责与自由裁量结合了起来，将个别公正性与普遍性结合了起来，从而弥补了严格立法的个别不公正性、不周延性、滞后性的缺陷。因此，它是解决民事法律价值选择的二律背反的有效方法。
（二）从功能价值层面来看，民法基本原则差不多是民事法律全部价值的负载者。这与民法基本原则的特征是密切相关的。第一，它以其自身的模糊形式保障法律的灵活性的作用，由于基本原则的模糊性，法官可根据社会生活发展的需要，通过解释基本原则，把经济、政治、哲学方面的新要求补充到法律中去，以使法律追随时代的发展而与时俱进，实现法律的灵活价值；第二，它以模糊性实现着法律的简短价值。具有模糊性的民法基本原则使法律的外延成为开放性的，这样法官可将社会生活中发展变化的客观规则源源不断地输入于法典之中。因此，模糊性规定出现于立法，必然使法律条文的数目减少。如我国的民法通则只有156条，这与基本原则的作用密不可分。第三，它还保障着法律的安全价值。由于基本原则具有实现法律的与时俱进的进化功能，法律不必经常修改而保持相对稳定，实现了渐进式的、生长式的发展，从而保证了法律的安全性。
（三）从实践价值的层面来看，民法基本原则具有如下功能：首先，立法准则的功能。在制定民事基本法时，民法基本原则产生于具体民法制度和民法规范之先，再以其为准则制定民法制度和民法规范。因此，民法基本原则是各项民法制度和民法规范的基础和来源。其次，兼具行为准则和审判准则的功能。民法规范是从民法基本原则中推导出来的，具有直接的可操作性和具体性，因此，民事活动的当事人首先应以民法规范作为自己的行为准则。当民法规范对有关问题缺乏规定时，当事人即应自觉以民法基本原则作为自己的行为准则，而法官此时可以直接将民法基本原则作为审判规则。再次，授权司法机关进行创造性司法活动的功能。民法基本原则是解释民事法律法规的依据。法院在审理民事案件时，须对所应适用的法律条文进行解释，阐明法条的含义，确定其构成要件和法律效果。无论法院采用何种解释方法，其解释结果均不能违反民法基本原则。民法基本原则也是补充法律漏洞、发展学说判例的基础。当法院在审理案件时，在不能从现行法获得依据的情况下，可以直接适用民法基本原则裁判案件。
（四）从法律的贯通价值层面来看，民法基本原则已经远远超越了民法的范畴，甚至成为其他法律的指导原则或指导原则的变异形式。例如，民法上的平等原则，体现为诉讼法上的当事人平等原则、国际法上的平等互利原则以及刑法上的罪刑相适应原则；民法上的诚实信用原则，体现为商法、经济法上的诚实信用原则以及国际法上的善意履行条约义务原则；民法上公序良俗原则，体现为诉讼法上的尊重民族语言文字原则以及国际私法上的公共秩序保留原则等。民法为万法之法，”民法内容已经成为其他类法的前提或重要组成部分”相应地，民法基本原则也应渗入其他法律，甚至成为其指导原则。具有现实意义的是，我国目前正在进行民法典起草的工作，而民法基本原则在其中具有体现民法文化和民法理念的功能，可以取得高屋建瓴、以小见大、以点带面、以微观把握宏观的效果。因此，重视民法基本原则的价值，对于民法典的起草，乃至对于我国的法制建设和社会主义经济政治制度的完善都具有深远的意义。
【参考文献】
［1］梁慧星.《民法总论》法律出版社1996
民法基本原则的特征范文第2篇
关键词：民法；基本原则；民事司法；具体适用
民法基本原则在我国民法体系中占有重要地位，其是我国执行民法法律法规的基本原则，贯穿于整个民事司法中，是我国民法体系的指导思想，必须予以高度重视。民法基本原则充分展现了我国民法的精神，能够真实地反映出我国社会的发展趋势，抓住民事生活的本质。在处理民事案件的时候，一定要遵循民法基本原则，在其指导下把握大方向，深入理解民法规范的要求，以提高民事案件处理效率。民法基本原则在民事司法中都有具体适用，需要对其进行有效分析，以明确民法基本原则的有效作用，完善我国民法体系。
1.民法基本原则的相关内容
我国的民法基本原则，是在社会主义社会形势下形成的一种原则，反映的是整个社会的原则，体现的是社会主义经济规律本质。作为法律原则的民法基本原则，其对整个民法具有重要的宏观指导，贯穿于整个民法体系中，能够弥补民法体系的局限性，更好地解决和处理民事案件。在我国学术研究上，对民法基本原则的内涵定义有着多种解释，但一致认为其是我国民法在立法和司法过程中的根本原则，必须予以高度重视。
制定民法基本原则具有重要的意义，其所体现的是整个民法体系的核心价值，有利于确保民法体系的稳定性，平衡社会利益和他人利益，维持社会主义社会的正义。民法基本原则下的司法适用倡导的是人人平等，贯彻落实以人为本的思想理念。在遵循民法强制性规范的基础上，保护民事主体应得的权利。
民法基本原则能够对现有的民法进行深层次的阐释，克服法律的局限性。法院在处理民事案件的时候，可以通过民法基本原则来对法律条文进行解释，以此作为判决的有效依据，增加说服力。
2.民法基本原则在民事司法中的适用难点
民法基本原则在我国民事司法中的适用具有一定的难度，还存在着些许问题，需要进一步完善。首先，民法基本原则的内涵较为模糊，并没有一个明确的标准界定，在行使的过程中很容易出现令人争议的地方。但民法基本原则的制定必不可少，这是因为民法具有确定性，确定之后短时间不会更改，但社会发展变化较大，期间出现的新型案件可能未有明确法律规范来解决，这时候则需要发挥民法基本原则的作用；其次，民法基本原则在民事司法适用中，很容易就扩大了法官的自由裁量权，而这就会导致同一类的案件有着不同的主观结果和客观结果，会淡化民事实体法的核心，不利于法律体系的可持续发展。在实际应用过程中，民法基本原则还应当进一步具体化；最后，由于法院部分法官的法律素养有所欠缺，使得民法基本原则在民事司法中的适用，具有一定的难度，很难找到平衡点来协调法律和民事主体的权利。
3.民法基本原则在民事司法中的适用分析
3.1 民法基本原则在民事司法中的具体适用
民法基本原则包含了平等原则、自愿原则、公平原则、诚信原则、守法原则、禁止滥用原则和公序良俗原则等。每一项原则在民事司法中都有着具体的适用，都具有重要的作用，不可忽视。
民法基本原则中的平等原则，是指当事人不受自然条件和社会地位等因素的影响，在法律面前身份一律平等。通俗的来说，这也就是常听到的“法律面前人人平等”。在我国民事活动中，主体的身份不受任何因素的影响，不会因为地位高低来给予不同的待遇。因而在处理民事纠纷案的时候，无需考虑到当事人的社会身份，任何一方都不可强加自己的意愿在别人的身上，这一原则也体现了我国社会主义市场经济的根本内涵。
民法基本原则中的自愿原则，指的是参与民事活动的主体有自己的意志，国家和社会遵循其个人意愿，予以其一定的意志自由。但这也包含了两个方面的内容，一方面是主体自己的行为意愿，另一方面则是指主体应当为自己的行为负责任。也就是说在处理民事案件的时候，应遵循当事人的个人意志，但是若其行为违反了我国法律的规定，则其需要承担自己行为所造成的恶劣后果，付出相应的代价。
民法基本原则中的公平原则，指的是在参与民事活动的两者之间出现利益纠纷的时候，应当根据权利和义务的关系来平衡双方的利益，在判决的时候要考虑到双方的利益，做到公平公正，以确保判决结果的合理性，提高法律的公信力。这一原则体现的是社会的正义，也贯穿于整个民法体系中。
民法基本原则中的诚信原则，指的是参与民事活动的主体行为出发点应当诚信、含有善意，在行使自己权利的同时，不损坏他人的利益，积极履行自己的义务和责任。此原则要求民事主体在使用自己权利的同时，要承担一定的义务，遵循基本的道德要求。在此原则的基础上，还形成了民法禁止滥用原则。其强调的是民事主体应当在民事活动中正确行使自己的权利，不可滥用职权，以损害社会和他人的利益。
民法基本原则中的守法原则，指的是民事主体所参与的民事活动不可违反我国法律，要符合法律法规中的要求。而公序良俗原则，则是对民法的补充，是从社会秩序和道德要求方面来规范民事活动，具有重要的作用。
3.2 民法基本原则在民事司法适用中的进一步完善
为了进一步完善民法基本原则在民事司法中的应用，可以从立法和司法两个方面着手。在民法基本原则的立法中，应当提高法律质量，降低民法基本原则的使用率，尽可能的限制法官个人的自由裁量权。要为民事案件的裁判提供具有说服力的依据，以避免社会公众对判决结果的质疑，提高法律的权威性。除此之外，还应当注重对法官的监督和管理，要对其进行一定的思想培训，使其明确自身的职责，提高法官群体的专业职能，提升其整体素质，以确保审判的公平公正性。要在遵循法律规定的基础上，将民法基本原则作为法律漏洞的补充，维护民事主体和社会的利益。另一方面在，要加强对民事司法的监督和管理，建立完善的监督机制，通过群众和舆论来确保民事司法执行过程中的公正性，以避免法官自由裁量权过大，从而增强民众的法律意识。虽然民法基本原则让法官有了自由裁量权的发挥，但是不可滥用，需要平衡民事主体和法律，要在不违背法律规定的前提下，保障民事主体的权利。
4.结束语
民法基本原则具有重要的作用，其能够为民法法律的公正性提供保障，有利于提高社会的稳定性。作为民事立法的准则，民法基本原则不同于其他法律，其具有自身的特点，带有经济法特征。民法基本原则应当贯穿于整个民法体系中，随着社会的不断变化，民法体系也存在着不完善之处，而民法基本原则能够有效地弥补法律漏洞，科学地解释民法本质。所有的民事活动都应当以民法基本原则作为规范标准，违背了民法基本原则的行为都不妥，在处理民事案件的时候，也应当合理利用民法基本原则，以保障法律的公平性。
参考文献
[1]王芸.对民法基本原则在民事司法中适用的有效分析 [J].法制博览，2016，(11):263.
[2]李梦菲，曹纪元.民法基本原则在民事司法中的适用 [J].华北水利水电学院学报(社科版)，2012，(03):125-127.
[3]王秋石.浅谈民法基本原则的司法适用 [J].商，2012，(11):106.
民法基本原则的特征范文第3篇
[关键词] 民法基本原更则；知识产权法；知识霸权
【中图分类号】 D923 【文献标识码】 A 【文章编号】 1007-4244（2013）12-021-1
《民法通则》确立的基本原则为我国私法的基本原则。是我国知识产权法必须遵循的私法最高原则。还有学者也持相同主张，认为“知识产权应当以民法理论和规范为基础，适用民法的一般原则和调整方法。”我国《民法通则》确立的基本原则主要有：平等原则、自愿原则、公平原则、诚实信用原则、合法原则、公序良俗原则。这些基本原则也同样在知识产权法上得到适用。我国知识产权法学界对知识产权国际保护制度的基本原则十分关注.但对作为一个学科的知识产权法的基本原则的研究却较为薄弱。在大陆法系国家。私法基本原则往往由民法典予以确定，因此私法基本原则又称民法基本原则。我国未颁布民法典，《民法通则》执行着民法典的功能和发挥着民法典的作用。
一、平等原则及其应用
所渭平等原则，也称为法律地位平等原则，是指当事人在民事活动中的地位平等。平等原则是私法根本特征的集中反映，知识产权法应贯彻平等原则。首先，从客体角度看，就是对“知识财产”和“物”等财产在法律上平等对待。所有财产同等保护原则是财产法的基本原则。黑格尔指出精神技能、科学知识、艺术、甚至宗教方面的东西以及发明等等。都可以成为契约的对象，而与在买卖等方式中所承认的物同视。从立法上看。知识产权法是贯彻同等保护原则而产生的不同于物权法的另一部财产法。抽象物的易受侵害性，使得最依赖于他们的市民社会的那些因素给了国家以巨大压力，使之采取新的知识财产保护形式。
二、自愿原则及其应用
自愿原则是指民事活动应当遵循自愿的原则。自愿原则是以平等原则为前提的，是当事人内心意愿在法律上的确认。自愿原则在知识产权法上的应用主要表现在：第一，从知识产权的获得角度看，知识产权的获得和享有贯彻了自愿原则。第二，在知识产权行使上贯彻了自愿原则。权入如何行使知识产权，选择出资、融资和许可、转让等何种方式，都出于权利人的自愿，任何个人和单位均不得干涉。当然。知识产权人行使权利不得违反知识产权法的强制性规定。受到非自愿许可制度等相关制度和原则的限制。
三、公平原则及其应用
公平原则，是指民事活动应当遵循公平的原则。公平原则是正义和衡平理念在私法领域的体现。在知识产权实践中，公平正义价值取向也具有重要意义。知识产权法在对知识财产的确权、有关知识财产的利益分配、知识产权行使和限制等方面体现了私法的公平原则网。公平原则在知识产权法上的应用主要表现在：知识产权法赋予所有人对其创造的知识财产享有知识产权的均等机会以及行使知识产权的机会。
四、诚实信用原则及其应用
民事活动应当遵循诚实信用原则。在民法上。诚实信用原则是指民事主体进行民事活动应诚实、守诺、善意、不侵害他人与社会的利益。
我国现有知识产权立法均未明确规定诚实信用原则.但是在具体制度的设计上对该原则均有体现。在着作权的取得上，根据我国《着作权法》第11条的规定，只有进行创作的人才能成为作者，这体现了民法诚信原则的要求。在着作权保护方砸，随着信息技术的发展，盗版问题日益严重，促使着作权人或者信息产品的提供者采取技术措施保护作品防止盗版。然而，技术措施的运用，也限制了公众的合理使用。而合理使用是着作权法的基本制度之一，因此根据诚实信用原则，我国确立了技术措施的限制制度，即因合理使用而避开技术措施的，不构成侵权。为了起到更好的实效，笔者建议在《商标法》中直接规定诚实信用原则。在《专利法》上也有诸多规则体现了诚信原则的要求。如专利权应诚实地取得和行使，如果申请人隐藏关键技术或编造虚假数据。专利局应驳回申请人的专利申请。
五、合法原则及其应用
私法中的合法性原则主要是指遵守强制性法律规范的原则。民事活动必须遵守法律。法律没有规定的，应当遵守国家政策。私法贯彻自治原则.当事人可以通过协商的方式改变法律规范的内容和效力。但是，当事人对私法规范的改变仅限于私法中的任意性规范，私法中的强制性规范（包括禁止性规范）不允许当事人变更。知识产权法的强制性规范和禁止性规范占了很大比重，合法性原则具有更大的适用空间。知识产权法为私法，其主体规范为任意性规范。但由于知识财产有别于物。主要是事关公共利益，各国立法均强调公共机关的于预，并规定了大量的强制性规范，例如知识财产的种类、知识产权的内容、知识产权的权利限制、禁止知识产权滥用等，这些强制性规范都不允许当事人改变。可以说，知识产权法是私法中最为严格的法律。由此，贯彻合法原则对于知识产权法而言尤为重要。
参考文献：
[1]吴汉东.知识产权法[M].北京：中国政法大学出版社，2004：26.
[2]杨巧.民法理论在知识产权中的运用[J].政法论坛，2004，（4）：65-69.
[3]（德）黑格尔.法哲学原理[M].范扬，张企泰，译.北京：商务印书馆，1961：151.
民法基本原则的特征范文第4篇
摘要：人无完人，法律亦如此而民法基本原则是补救法律局限性的立法手段，是调和法律的价值冲突的立法手段，“法律婴儿说”或“法律为未完成作品说”的提出论证了能动的司法者对实现法律目的所必不可少的作用，然而自由裁量权亦不是一味的自由，能行使自由裁量权的人也不能随机抽取。
关键词：局限性；基本原则；自由裁量权
学民法的时候就学过基本原则了，所以挑了徐国栋的《民法基本原则解释——成文法局限性之克服》。最初选这本书的时候以为他是会举一些案例分析目前成文法的局限性，然后再运用民法基本原则去克服或者分析现有的基本原则存在的局限性，后来才发现它花了很多功夫在法律原则的产生和立法者反反复复对法官造法问题的叙述中，感觉和我们以前学的西法史很相似。
梁慧星教授在序中这样评价此书：从民法基本原则入手，研究民法基本原则的整体理论；然后剖析成文法的局限性，评点自罗马法以来自由裁量主义与严格规则主义的利弊得失，提出严格规则注意与自由裁量主义相结合的当代民法典最佳立法模式；继而论述法律诸种价值，提出自己的法律结构——功能模式理论；而始终以民法基本原则一线贯穿，逻辑严密，浑然一体，引述宏富，立意高远，气势恢宏，自成一家之言。
在现代社会，法官不可能以有限的法条去处理无穷之社会事务，所以应法律允许法官有自由裁量权。其必要性主要体现在法律具有以下局限性：不合目的性，法律的普遍性特征是法律只注意其适用对象的一般性而忽视其特殊性，然而使用与一般情况能导致正义的法律，适用于个别情况的结果极可能是不公正的；不周延性，法律确定性的第一个要求是法律应提供尽可能多的规则，换言之，法律对于其调整的社会生活应有最大的涵盖面，立法者认识能力废纸上行造成的法律不能涵盖一切社会关系的情况；模糊性，法律的第二个要求是法律应尽可能明确，一边当事人准确地把握立法意图，从而准确的根据法律规划自己的行为 作为法律载体的语言本身存在局限性 ，客体运动的连续性和他们之间类属性态的不明晰性，是立法者难以做到以精确化的语词界定他们截然的性态和类属边界，而不得不求助模糊语言，对模糊课题以模糊的语言形式把握之；滞后性，法律确定性的第三个要求是法律应保持相对稳定。而这些局限性均起源于法律作为以语言为载体的行为规范的内在特点。且法律基于作为防范人性弱点的工具之特性必须警惕人，同时又不得不依靠人；一方面必须追求安全，另一方面又不得不部分地牺牲安全以换取灵活，而人又要求法律具有正义、安全、效率、灵活、简短的物种价值，这些价值内部有矛盾重重，概括起来主要是安全（走向极端即为死板、严苛或僵硬）与灵活（走向极端即为人治）的矛盾。
关于如何克服法律局限性问题，历史上提出的种种解决方案大致有两类：一类是绝对自由裁量主义和绝对的严格规则主义；另一类则倾向于把法与人这两种因素加以结合。历史法学家对此的思考产生了“偏一说”和“兼顾说”两种，偏一论者将法律诸价值的关系看得过于对立，兼顾论者避免了极端，主张法律诸价值的折衷调和，并设计了完成这种思想的立法技术手段，比偏一论着高出一筹。因此应赋予法官自由裁量权又一次被证明。
要建立法官自由裁量权运行机制，要解决好两方面问题：一是要确保法官充分行使自由裁量权；二是要防止法官自由裁量权的不当行使。要确保法官充分行使自由裁量权，必须建立一个符合自由裁量权规律的运行机制，因此首先要承认法官自由裁量权合法性的机制，是法官行使自由裁量权的前提条件；其次，尊重法官自由裁量独立性的机制，只有赋予法官独立的审判地位，才能保证法官在审理案件过程中独立思考、分析和判断案件事实和适用法律，充分发挥其主观能动性；其三，保障法官自由裁量权合理性的机制。
要确保法官正确行使自由裁量权，必须建立法官自由裁量权行使规则，第一、要明确法官自由裁量权的概念；第二、规定法官行使自由裁量权必须符合的情况；第三、规定法官行使自由裁量权，应遵循的原则考虑的因素。
在现代司法中，绝对的自由裁量权不被各国所认可。法官的自由裁量权并不是一种漫无边际的权力，也并非在任何情形下均无条件的发生，而只是一种相对自由权，因此要强化对法官自由裁量的监督，合理有效地控制法官的自由裁量权。可从这几方面调整：第一、要坚持审判公开原则，审判公开是人民法院审理案件的基本原则，更是强化审判工作监督的最直接最有效的办法；第二、可实行自由裁量权行使登记报告制度，强化监督，除自觉接受人大、检察院等有权机关和社会监督外，要强化内部监督，建立自由裁量权行使登记报告制度；第三、较大的自由裁量权应授予人员素质较高、经验丰富的高级审判机关；第四、为了保证法官的素质，应实行法官资格制，规定受过一定的较高及法律教育的人员（如受研究生教育）才可以任法官，不许把法院当做富余人员的安置所；第五、应借鉴西方国家的有益经验，对具有如上资格的法官实行高薪制和终身制；第六、建立健全和完善的诉讼保障制度，从程序上保证法官自由裁量的内容符合社会公平正义的要求；第七、制定细密、严谨、操作性强的实体法，通过不断的完善立法，减小自由裁量的空间，从而合理控制自由裁量的行使；第八、制定科学严密的证据规则，合理控制法官在审查判断证据和认定案件事实上的随意性和自由裁量权。（作者单位：浙江师范大学法政学院）
参考文献：
［1］徐国栋《民法基本原则解释——成文法局限性之克服》 中国政法大学出版社
［2］卢远丽《浅论规范法官自由裁量权行使》110法律咨询网 2011年5月10日
［3］洪振华《论法官自由裁量权滥用的阻却》 《湘潭师范学院学报（社会科学版）》2008年02期
民法基本原则的特征范文第5篇
一、劳动合同法以私法原则为基础
罗马法学家乌尔比安在他的《学说汇纂》中指出:“它们(指法)有的造福于公共利益,有的则造福于私人。公法见之于宗教事务、宗教机构和国家管理机构之中。”公法“有关罗马国家的稳定”,私法“涉及个人福利。”在罗马时代,虽然从观念上区分了公法和私法,但是直到最后也未能在立法上实现公、私法的分立。公、私法在立法上的分立始于欧洲自由资本主义社会,其标志是欧洲大陆刑、民法典的分别制定。欧洲各国制定的民法典虽然在称谓上沿用了罗马的市民法,在内容上承袭了罗马市民法,但在性质上则发生了很大的变化,民法已成为单纯调整市民社会生活关系的法律,即纯粹主义法上的私法。随着民法对“自然人”和“法人”两大民事主体制度的确认,“市民”的意义就变成了自然人和法人的总称。此时期,资产阶段先进思想家创立了市民社会学说,重新确立了公私法划分的标准。人作为国家的臣民,在国家生活关系中必须服从国家的法律,而作为市民或私人,在市民社会关系中则是彼此平等、自由的。依此标准划分的公、私法,公法便是调整具有隶属性的国家生活关系的法,私法则是调整具有平等性的市民社会生活关系的法。
私法的理念和立法在西方资本主义国家的确立,拉开了权利法创制新时代的序幕。私法的基本价值要素得到认同,平等、自由、私权神圣等成为私法的核心和原则。私法的调整对象便以平等主体间的特殊社会关系(主要是财产关系和人身关系)为基本作用范畴。意思自治原则在私法中得到充分的发挥。债权制度的契约制度(契约法)也以平等、自愿、公平、诚实信用、公序良俗作为其基本原则予以确立。平等原则是合同当事人从事私权活动的基础,尽管这种平等是抽象意义上的,但它指明了保障私主体实现事实上平等的方向和可能性。以其法律地位平等、法律保护平等和机会均等作为平等原则的基本内容,划分或限定国家权力干预民事活动的界限。自愿原则实现了私主体活动范围内的意思自治,并以当事人的法律行为实现法律关系的产生、变更或消灭。与平等原则一样,自愿原则的确立是资产阶级民权斗争的伟大成果,构成了契约法的核心和灵魂。缔结合同的自由,选择相对人的自由,决定合同内容的自由,选择合同形式的自由以及变更和解除合同的自由构成自愿原则的基本内容。另外,公平原则、诚实信用原则、公序良俗原则等以不同的价值标准或对当事人的权利义务配置进行衡量,或预防滥用权利等。总之,契约法通过其基本原则,确定了立法准则和当事人的行为准则,提供了司法审判准则,并为契约法的理论研究提供了依据。
劳动合同乃劳动关系之核心,一切劳动关系均建立在劳动合同之上,并由此展开。而劳动关系之历史演变是一个历史发展过程,并遵循着一条以私法理念和原则调整的过程。在不自由劳动时代的古巴比伦、古希腊时期,以极少量劳动由自由人提供而形成的简单劳动关系,被占统治地位的奴隶主支配奴隶(财产)的公法所吸收,但提供劳动的自由人也可以以消费借货的方式受领劳动支出的对价,然后在一定期间内以劳动力之给付清偿。不自由劳动时代不可能产生真正意义上的劳动关系,但劳动支出与受领者间的简单合同关系得以萌芽。罗马法时代是租赁劳动时代,自由人将自己的劳动出租给劳动力使用者,成立劳动租赁契约,这种劳动关系是以两个人格间之债权关系为基础,其中虽含有私法调整之意,但其劳动力之使用与劳动力之人格并未划分清楚,因此劳动实际是自由人自身的出租。而且罗马法时代认可的劳动力租赁只发生在提供体力劳动的自由上与使用人之间,高级的智力劳动不适用劳动租凭而适用其他关于委任之规定,以无偿为原则,故无报酬请求权。19世纪资产阶段古典自由主义经济思想和古典自然法学派的兴起,对现代意义上的劳动关系的保护,影响深远。平等、自由、人格至上等观念深入人心。自由主义者将原来的劳动租赁舍弃,将劳动关系全面债权化,以新的雇佣契约类型在新的立法中予以规定。1794年的普鲁士普通法、1811年的奥国民法、1986年的德国民法、1911年的瑞士债法均规定同样的雇佣契约。至此劳务关系正式与借货、租赁观念分离,在债权法上取得独立地位,从而劳动关系进入雇佣契约时代。
19世纪末至20世纪中期,是劳动关系发展的关键时期,随着国家干预经济思想的兴起和市场经济的确立,劳动关系社会化已必然。当事人一方提供劳动,他方负担对待给付的纯债法关系已不完全能够适应日益高涨的人权发展活动。以重视劳动力之支配权与保障劳动力所有者之人格权相互并重,劳动法要求独立地调整劳动关系的要求,得以立法支持。以调整劳动关系的劳动合同法在私法原则的基础上,更多重视进行公法规范,从而形成独具特 色的劳动合同法律制度。
如上所述,劳动合同关系从历史发展考察,基本遵循着以私法原则等价值理念进行调整的过程。其原因主要结归于17至19世纪古典自然法学派的天赋人权和社会契约学说。自由与平等构成自然法学派的核心。卢梭指出:“放弃自己的自由,就是放弃自己做人的资格,就是放弃人类的权利,甚至就是放弃自己的义务。”卢梭的自由观与法律密不可分,强调守法即自由。在道德领域的自由主义和法律领域的人权观念下,以平等、自由所代表的含义只能是维护和保障私有权利,限制公权力对私权的干涉,合同制度也便以私权行使的基本和主要形式得以巩固和发扬。当资本阶段法学家以平等法理念来批判身份法的时候,是不可能重视劳动关系中的身份性特征的,而以单纯的债法来调整劳动雇佣关系便理所当然。“雇佣契约既然系债法中契约之一种,当然受契约自由原则之规制,并受市场法规之支配,因此雇佣契约之产生、终止,完全依契约自由原则决定。”
但是,这绝不是说将劳动关系纳入私法领域并予以调整是19世纪欧洲各国立法的失败,相反的,正是由于私法的平等、自由等原则使得劳动雇佣关系与中世纪的劳动力租赁相比发生了质的飞跃,从而使劳动力的使用和劳动力之人格发生分离并被立法予以认可。所缺憾的是,立法对劳动力的使用关系给予更多的保护,而对劳动力之人格保护甚少。19世纪末20世纪初,随着劳动法成为一个独立的法律部门,劳动雇佣关系最终从私法中脱离出来,以重视对劳动合同的财产关系和人身关系共同调整的劳动合同法,成为劳动法的特别法而被许多国家以立法形式予以确认。
二、劳动合同法的基本原则决定于劳动关系的特征和劳动权本位思想
劳动合同法应以私法原则为基础,除了立法的历史沿革原因,更深层次的含义是劳动合同当事人属私法上的平等主体,具有私法上的独立人格。但是,这只能构成劳动合同法基本原则的必要条件。董保华先生在其论着《社会法原论》中指出:“私法自治”把个人权利放在“本位”的地位。这是自由资本主义时期权利观念对自然经济时代权利观念的超越。个人权利本位的背后是一种尊重人,使人成为人的思想的支持。然而,这里的人都是一种“抽象人”。“抽象”的法律人格,是将所有的人都视为被抽象掉了能力和财力的差别而存在的平等的个人。而劳动合同法作为劳动法部门的组成部分,更应立足于对特定条件下劳动关系属性的研究,立足于对劳动关系中的参加者“具体人”的研究。“抽象人”的一般性特征和“具体人”的特殊性特征,构成研究劳动合同法基本原则的必要和充分条件。如前所述,劳动法作为一个独立的法律部门,得益于各国对雇佣关系中“具体人”的重视,得益于各国对劳动关系这一特殊社会问题立法上的“公法”干预。19世纪20世纪初,商业资本迅速庞大,法人形态大量出现,并由此形成企业财团和跨国公司。一方面,劳资之间的实力对比悬殊,劳动合同的附合化特征愈来愈明显;另一方面,劳动关系的普及化和复杂化,已完全超越雇佣关系的私法调整范畴,走向社会化。社会化的共同利益最终形成一种新的理念——劳动权本位,并以此为基点,开始了西方劳动关系调整“私法”与“公法”的融合。
劳动合同法是劳动法的特别法,劳动法的基本功能主要是维护劳动权和协调劳动关系。由于劳动关系本身所具有的人身性和财产性、平等性和隶属性特征,使得劳动法对这一关系的调整呈现出独特性:既要建立有利于保护劳动者的劳动基准法,又要建立有利于协调和稳定劳动关系的劳动合同法;既要承认和维持劳动规则的权威性,又要防止劳动规则的滥用;既要重视单个劳动合同的调整,又要发挥集体合同的作用。为了确保以生存权为基础的工作权的实现,建构成了以团结权、团体交涉权及争议权的整合体系。具体而言,劳动合同法与私法之合同法相比,至少应有以下向方面的扩张:第一、劳动合同虽然也强调意思自治,但双方当事人创设的条款内容受到许多限制,如劳动保护和劳动条件,双方之合意必须以不低于国家法律法规规定的条件为准。同时,劳动合同双方协议之条款不得与团体协议相冲突,冲突之条款无效。对劳动规则之判定,并不以单个劳动合同当事人之协商为依据(至少法规说是此种主张),带有一定的公法性质。第二、劳动合同除强调劳务的履行和劳动报酬的支付外,并规定了双方的特别义务:雇主对劳动者除了工资给付义务外,尚有保护照顾义务;劳动者除了履行劳务之外,尚有忠诚勤勉义务。而且,有学者指出,这
种保护照顾义务与忠诚勉义务乃是与工资给付、劳务提供同等重要的给付义务。第三、合同法之公平性原则要求双务有偿合同的对价关系存在,对价关系不存在即构成显失公平。劳动合同对对价关系作了相当程度的修正,即不可归责于双方当事人之事由,致不能履行劳动义务时,雇主尚有支付工资之义务。第四、劳动合同履行中的人身伤害责任,虽然仍以无过失责任为原则,但随着社会安全责任机制的建立,雇主责任逐渐有向社会责任承担机制过渡之倾向,表现出现代劳动关系当事人权利救济的彻底性。
三、劳动合同法的基本原则
依据以下分析,笔者认为劳动合同法的基本原则有:平等原则、合同自由原则、倾斜保护原则、工资续付原则、劳动义务不得强制原则、危险责任雇主承担原则。
