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一、我国目前有关民间借贷的法律规定及规定之间存在的相互冲突
目前,在我国的法律体系之中,尚没有专门规范民间借贷的法律或是行政法规,有关民间借贷的规定分散在《合同法》和最高人民法院的两个司法解释中。
在《合同法》中,借款合同作为一种有名的民事合同被集中地归入在第12章之中。《合同法》第12章第1条规定:“借款合同是指借款人向贷款人借款,到期返还借款并支付利息的合同。”第210条规定:“自然人之间的借贷合同,自贷款人提供贷款时生效”第211条规定:“自然人之间的借款合同对支会利息没有约定或约定不明的,视为不支付利息,自然人之间的借款合同约定支付利息的,借款的利率不得违反国家有关限制利率的规定”很明显,《合同法》对民间借贷合同是采取区别对待的,主要表现在借款主体和无息推定原则上。民间借贷既然是借贷合同的一种形式,就应该准用金融借贷的有关规定,然而实践中却不是如此。
我国有关民间借贷的法律规定,但民间借贷的实践己经发生了太多的变化,原来的规定早已经是捉襟见肘,为了能够满足现实的需要对相应的规定进行修改己经是当务之急,从长远来看应该制定《民间借贷法》对民间借贷行为进行规范。
二、当前我国民间借贷存在纠纷的主要形式
在民间大量闲置资金的背景下,巨额资金的所有者为了自身利益不断尝试为资金寻找出路。除了传统的投资途径外是否还有可以拓展的空间,在我国现有的金融体制之下是否存在更加高额的回报之路,民间借贷长期存在的原因及其与“非法集资”、“高利贷”、“非法吸收公众存款罪”等的界限等厂这些都是我们不得不思考的问题。
民间借贷合同在现实中的纠纷
1、合同的名称
亲戚朋友之间的借款,应当出具什么样的凭证?生活中最常见的有三种:欠条、收条与借条。虽然只有一字之差,但它们的法律含义则存在着较大的差异。合同名称虽然不是认定合同法律关系的唯一决定性因素,但它对于法官的判断无疑是有影响的、欠条和借条都是债权债务关系的证明,而收条则不仅仅证明债权债务关系的存在,还能够作为股权关系或合同履行的证明。前者如公司收到股东出资时出具的凭证;后者如卖方收到货款时出具的凭证。在这两种情形中,持有收条的一方是无权要求对方清偿收条项下的款项的。持有收条的一方要求出具收条的一方清偿收条项下的款项,就必须证明,其所持有的收条表征的是债权关系;而并非股权关系或合同履行的证明。而要做到这一点,仅仅靠出示一张收条通常是不够的。收条的持有者在不能出具其他证据时,便不可避免地面临着败诉的风险。
2、合同的期限
在民间借贷合同中,容易产生议的时间包括两点:还款时间和欠条书写时间。还款时间就是债权人和债务人约定的应当归还本息的时间。现实中人们经常忽视这项约定,或未作出明确约定。最常见的表述为“一定时间后”还款,如“一年后”还款。“一年后”从字面上来讲是一个时间段,而非时间点。借款后两年、三年或更长时间还款都能够被理解为“一年后”还款。尽管法律上对此有着一定的解释规则,但这种书写方式毕竟增大了实现债权的不确定性。还款时间的不明确,在实践中也容易引发关于诉讼时效的争议。
3、合同的主体
民间借贷合同的主体主要是指债务人的身份问题。有两点值得注意。首先,债权人应当审查债务人的身份证件,并要求债务人当面书写借条。如果债务人将事先写好的借条交给债权人的话,就不排除该借条中债务人的签名系由他人代签的可能。其次,如果借款人同时又是某个公司的法定代表人或负责人的话,债权人一定要明确债务人是该借款人本人还是其所代表的公司或企业。
三、完善我国民间借贷法律规制的建议
民间借贷对于吸收社会闲散资金以缓解银行资金不足的矛盾,以及解决公民之间生活和生产中遇到的临时性的资金困难等都有重要的作用。因此,应尽快完善民间借贷的法律制度,促进民间借贷健康发展。
1、加快民间借贷立法
针对我国现阶段有关民间借贷的法律规定过于零散的问题,结合民间借贷的特点,制订一部规范并能适应其发展的《放贷人条例》。
2、规范借款合同
《合同法》第210条规定:“自然人之间借款的自贷款人提供借款时生效。”即民间借贷合同是实践合同,不一定采用书面形式。但是鉴于民间借贷随意性的特点,如果在对方翻脸不认账或者因约定不明发生借款纠纷时,法院是无法认定借款关系事实的。例如,在当事人对借款期限没有约定或者约定不明时,借款人何时返还借款,实践中有两种情形容易发生纠纷:一种是借款人提前还款,另一种是逾期还款。
四、结论
民间借贷行为由来已久,从产生到现在经历了数千年的历史。市场经济的发展使民间借贷从传统型向现代型转化,突破原有的形式展现出新的特点。无可置疑,民间借贷在民间融资的过程中发挥了不可忽视的作用。但是由于民间借贷本身所固有的制度缺陷,使其难以突破发展的瓶颈;再加上国家对其监管上的疏漏,在现实中出现了“高利贷”“非法集资”等问题。本文意图通过对民间借贷法律关系进行研究,探索民间借贷发展的理性之路。民间借贷是个深刻的社会问题,它的规范涉及法学、金融学和伦理学各方面的协调发展。《民间借贷法》的制定一定会为民间借贷的发展提供很好的制度环境,迎来民间借贷与正规金融的共荣。
参考文献:
[1]方小敏.中国经济转型中的国家干预界限研究[J].南京大学学报(哲学人文科学社会科学版),2013(01).
民间借贷不还钱的处理是,债权人可以向法院起诉借款人,要求借款人偿还债务。当事人持有的借据、收据、欠条等债权凭证没有载明债权人,持有债权凭证的当事人提起民间借贷诉讼的,人民法院应予受理。
【法律依据】
根据《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条。出借人向人民法院起诉时,应当提供借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据。
(来源:文章屋网 )
对方欠钱没有欠条,可以选择其他的一些东西作为证据,比如录音、付款凭证等等。也就是说,在欠条诉讼当中,欠条并不是作为唯一的证据存在,当然欠条的证明力肯定是比其他证据要强的。
【法律依据】
《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条,出借人向人民法院起诉时,应当提供借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据。
当事人持有的借据、收据、欠条等债权凭证没有载明债权人,持有债权凭证的当事人提起民间借贷诉讼的,人民法院应予受理。被告对原告的债权人资格提出有事实依据的抗辩,人民法院经审理认为原告不具有债权人资格的,裁定驳回起诉。
(来源:文章屋网 )
【摘要】随着我国社会经济的发展,我国金融体系的一些缺陷也显现出来了,投资渠道较窄与充实的民间资本堆积的矛盾凸显。特别是目前商业银行的经营愈发呈现集约趋势,中小微企业融资艰难,资金供需矛盾日益突出,导致民间借贷近年来获得了飞速的发展。
【关键词】民间借贷 法律地位 监管体系
一、民间借贷的法律定义及特点
(一)民间借贷的法律定义
对于民间借贷的定义,从现有文献上来看,学术界还没有形成统一界说,外国学者大多是从与常规金融相对的角度来阐释民间借贷的含义,其判断标准为是不是在中央银行和金融监管部门的规范之中,或者金融活动是不是属于正规金融体系。
笔者比较赞同张书清的观点,他认为民间借贷可以从以下几个方面来界定:第一,交易人基本上是那些不能从官方金融机构筹得资金的自然人或组织;其次,交易对象是非标准化合同性的金融工具;再次,民间金融一般不像正式的金融中介一样拥有规范的机构和固定的经营场所;最后,民间金融一般处在金融监管当局的监管范围之外,因此,民间借贷是指相对于正规金融而言,在金融体系中没有受到国家信用控制和监管当局监管的金融交易活动,包括非正规金融中介和非正规的金融市场。
二、我国民间借贷存在的问题
(一)我国未形成完整的民间借贷法律法规体系
我国与民间借贷有关的法令条文比较零散,民间借贷法律体系还没有系统建立起来,在司法实践中缺乏可操作性,众多快速发展的中小企业主没有相关法律可以适用,而且现存的零散法律法规存在诸多不合理之处。如最高人民法院于2011年12月 6日下发的《关于依法妥善审理民间借贷纠纷案件、促进经济发展维护社会稳定的通知》第4条:依法妥善审理民间借贷纠纷案件,人民法院在审理民间借贷纠纷案件时,要严格适用民法通则、合同法等有关法律法规和司法解释的规定,同时注意把握国家经济政策精神,努力做到依法公正与妥善合理的有机统一。该条只是表明要严格适用已有的相关规定,要求审理民间借贷案件也要以国家政策为指导,并没有具体指导意义。
(二)民间借贷主体不明
民间借贷不再像传统上主要是居民之间的借贷行为,已逐步演变成私营业主、个体工商户和民营企业之间的借贷行为。但根据最高人民法院1996年《关于企业相互借贷的合同出借方尚未取得的约定利息人民法院应当如何裁决问题的解答》规定:“对企业相互借贷的出借方或者名为联营、实为借贷的出资方尚未取得的约定利息,人民法院依法向借款方收缴。”这一司法解释说明最高院不承认企业之间借款。而我国《合同法》第196条规定:“借款合同是指借款人向贷款人借款,到期返还借款并支付利息的合同。”众多快速发展的中小企业主没有相关法律可以适用,而且现存的零散法律法规存在诸多不合理之处。
三、我国民间借贷的规制建议
(一)从法律上合理定位民间借贷
要从法律上合理定位民间借贷。我国最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》和《关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》等相关司法解释于某种程度上承认民间借贷地位的合法性。由央行起草的《放贷人条例》草案已提交国务院法制办,《放贷人条例》重在保障有资金者的放贷权利,体现了国家对私人财产使用权的保障,通过国家法律使民间借贷光明正大地拥有稳固正当的地位,使其阳光化,并能对无序的民间借贷市场进行规制,同时也能开放信贷市场资源,将资金资源根据进行合理配置,而不至于被银行全部垄断。2014年11月22日,《温州民间融资管理条例》获浙江省人大常委会正式表决通过,这是中国第一部民间借贷的地方法律,是民间借贷规范化、阳光化、法制化的重大突破,并且能极大缓解中小企业融资难问题。
(二)明确我国民间借贷主体的资格与权利义务
1.立法确立我国民间借贷主体双方的资格
我国现有法律有关民间借贷主体的内容矛盾重重,因此在立法中要解决哪些自然人和组织可以作为民间借贷的主体,即成为民间资金的出借人和借款人需要具有怎样的资格。我国目前已经普遍认可将公民作为民间借贷的主体,但是对是否承认其他组织参与民间借贷的相关规定却不甚清楚。
2.确立民间借贷主体双方之间的权利义务
借款人往往被视为弱者,而出借人的权利保护往往被忽略了,所以在民间借贷法律关系中,应该要重视对贷款人权利的保护。在民间借贷案件中不能先入为主地认为出借人就是强者,这样主观的观念会将出借人置于非常不利的地位,应该以平等、客观的态度对待借贷双方。笔者认为,出借人的权利主要有:出借之前要求借款人如实告知其真实情况的权利;出借之后可了解借款如何使用;若借贷人逾期不归还,放款人立即地运用相应的法律手段保护自己的合法权利。
(三)明确行政干预的适用
民间借贷的不规范性带来一系列的问题,使本来一种有益的经济活动由其本身或伴随产生了一定的破坏作用。但是,如果对民间借贷实行有效控制和管理,就可以很大程度地减少这种破坏,使之走上健康发展的道路。目前应该对民间借贷市场必要的行政干预措施,将其置于监督管理之下。对民间借贷的管理应注重预防,而不是将重点放在违法行为之后惩治之上。对于民间借贷中有利于我经济发展的部分给予支持和鼓励,并指导其想健康方向发展;而对那些扰乱正常金融秩序的非法民间借贷机构活动则必须坚决取缔,严格控制,防治发生风险。我国应该通过法律法规,以公序良俗原则为指导,明确对民间借贷进行用途规范,坚决取缔损害社会公共利益的借贷行为,有效维护金融市场秩序。
综上所述,只有先建立并完善民间借贷的相关立法,确立其法律地位,对其进行严格规范,使之走上健康发展的道路,才能实现民间借贷的合法化、阳光化,从根本上防范民间借贷活动中的风险,进而对民间金融市场积极阳光地发展产生有利影响。
参考文献:
[1]张静.中国金融前沿问题研究(2006)[M].北京:中国金融出版社,2006.
[2]张庆亮.中国农村民营金融发展研究[M].北京:经济科学出版社,2008.
21世纪以后,我国民间借贷的规模逐渐扩大,影响日益深远,在当前中国的经济发展中发挥着重要的作用。民间借贷既有积极作用,也有消极作用。一方面,民间借贷的存在和发展在弥补正规金融不足的同时也带动了正规金融的发展。而另一方面,我们必须看到民间借贷的存在和发展在一定程度上削弱了宏观调控的力度,并且其风险的危害性也大。因此,如何定位我国的民间借贷并采取相应的政策措施已经成为当前亟需解决的问题。本文结合我国实际,分析了民间借贷发生纠纷的形式以及法律规制中存在的不足,进而提出了在市场经济条件下对民间借贷的规制建议,以求最大限度地维护债权人的债权和保护债务人的人身财产权利。
一、我国目前有关民间借贷的法律规定及规定之间存在的相互冲突(一)目前有关民间借贷的法律规定
目前,在我国的法律体系之中,尚没有专门规范民间借贷的法律或是行政法规,有关民间借贷的规定分散在《合同法》和最高人民法院的两个司法解释中。
在《合同法》中,借款合同作为一种有名的民事合同被集中地归入在第12章之中。《合同法》第12章第1条规定:“借款合同是指借款人向贷款人借款,到期返还借款并支付利息的合同。”第210条规定:“自然人之间的借贷合同,自贷款人提供贷款时生效”.第211条规定:“自然人之间的借款合同对支会利息没有约定或约定不明的,视为不支付利息,自然人之间的借款合同约定支付利息的,借款的利率不得违反国家有关限制利率的规定”.很明显,《合同法》对民间借贷合同是采取区别对待的,主要表现在借款主体和无息推定原则上。民间借贷既然是借贷合同的一种形式,就应该准用金融借贷的有关规定,然而实践中却不是如此。
(二)现有民间借贷法律规定存在相互冲突且协调性较差在现有有关民间借贷的法律规定之中,存在着规定相互冲突的问题,协调性较差。比如《意见》第8条的规定:“借贷双方对有无约定利率发生争议又不能证明的,可参照银行同类贷款利率计息。借贷双方对约定的利率发生争议,又不能证明的,可参照本意见第6条规定计息”即由各地人民法院根据本地区的实际情况掌握,但最高不超过银行同类贷款利率的4倍。而根据《合同法》第211条之规定,“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或约定不明的,视为不支付利息”.即实行无息推定原则,很明显,这两条规定是互相冲突的。《意见》规定是在约定利率不明时按同类贷款计息,而《合同法》规定则是不计息。就涉及到法的效力问题,根据上位法优先的原则,《合同法》应当优先适用;但是《意见》似乎更符合当前市场经济条件的情况,司法实践中多以《意见》为准。这样的冲突是在法律的实践过程中不得不解决的难题。
我国有关民间借贷的法律规定,但民间借贷的实践己经发生了太多的变化,原来的规定早已经是捉襟见肘,为了能够满足现实的需要对相应的规定进行修改己经是当务之急,从长远来看应该制定《民间借贷法》对民间借贷行为进行规范。
二、当前我国民间借贷存在纠纷的主要形式
(一)案例引发的思考
案例1:本色集团是在浙江省东阳市注册的一家大型企业集团,法人代表吴英,在集团下共有本色商贸有限公司、本色车业有限公司、本色广告传媒有限公司、本色网络有限公司、本色概念酒店等数十家实业公司,总资产达30余亿之多,26岁的东阳女子创造了这样的本色集团,不能不说是个神话。吴英更是因为短期的富有曾经一度成为媒体关注的焦点。2007年2月10日吴英因涉嫌非法吸收公众存款罪而被依法采取强制措施,随之本色的神话似乎到了终结的边缘。随着本色,集团的土崩瓦解人们也渐渐开始思考本色后面并不本色的东西。各种媒体在争相报道本色事件的同时,在众多报道中,十分相同的是报道中都提到“非法集资”、“高利贷”、“民间游资”、“非法吸收公众存款罪”等字眼。可见人民所关心的己经不仅仅是事件的表面,而是事件背后的思考。
案例2:孙大午,被列为“全国民营企业500强”的河北大午集团董事长,2003年因涉嫌非法吸收公众存款罪被逮捕,此案一出,震惊全国。众多学者一致认为:孙大午的融资行为属于正常合理的企业融资行为,该案是个典型的“非法吸收公众存款罪”扩大化的例子。这种扩大化的根源,是民间融资的制度困境,以及金融垄断因为民间融资行为而产生的危机。
以上两个案例都存在同样的焦点,在民间大量闲置资金的背景下,巨额资金的所有者为了自身利益不断尝试为资金寻找出路。除了传统的投资途径外是否还有可以拓展的空间,在我国现有的金融体制之下是否存在更加高额的回报之路,民间借贷长期存在的原因及其与“非法集资”、“高利贷”、“非法吸收公众存款罪”等的界限等厂这些都是我们不得不思考的问题。
(二)民间借贷合同在现实中的纠纷
1.合同的名称
亲戚朋友之间的借款,应当出具什么样的凭证?生活中最常见的有三种:欠条、收条与借条。虽然只有一字之差,但它们的法律含义则存在着较大的差异。合同名称虽然不是认定合同法律关系的唯一决定性因素,但它对于法官的判断无疑是有影响的、欠条和借条都是债权债务关系的证明,而收条则不仅仅证明债权债务关系的存在,还能够作为股权关系或合同履行的证明。前者如公司收到股东出资时出具的凭证;后者如卖方收到货款时出具的凭证。在这两种情形中,持有收条的一方是无权要求对方清偿收条项下的款项的。持有收条的一方要求出具收条的一方清偿收条项下的款项,就必须证明,其所持有的收条表征的是债权关系;而并非股权关系或合同履行的证明。而要做到这一点,仅仅靠出示一张收条通常是不够的。收条的持有者在不能出具其他证据时,便不可避免地面临着败诉的风险。
欠条和借条虽然都是债权债务关系的证明,但它们之间也是存在差别的。借条表明了债权关系形成的原因,即因为借贷而形成;欠条则无法从字面上表明债权关系形成的原因。债权失系形成的原因是很多的,借贷只是其中的一种。能否初步认定债权关系形成的原因,对当事人最大的影响是诉讼时效的计算问题。结果写明是借条衣借贷关系成立的话,则适用的诉讼时效是两年;如果写明是欠条,其应当适用几年的诉讼时效则应当依据欠条形成的原因来确定。
可见民间借贷合同的名称应该是借条,而不是欠条和收条。
2.合同的期限
在民间借贷合同中,容易产生争议的时间包括两点:还款时间和欠条书写时间。还款时间就是债权人和债务人约定的应当归还本息的时间。现实中人们经常忽视这项约定,或未作出明确约定。最常见的表述为“一定时间后”还款,如“一年后”还款。“一年后”从字面上来讲是一个时间段,而非时间点。借款后两年、三年或更长时间还款都能够被理解为“一年后”还款。尽管法律上对此有着一定的解释规则,但这种书写方式毕竟增大了实现债权的不确定性。还款时间的不明确,在实践中也容易引发关于诉讼时效的争议。因此,在约定还款时间时,最好将其明确到年月日。借条形成时间通常是债务人书写欠条的时间。这一时间的约定也应当具体到年月日。实践中,债务人往往有意或无意地漏写这一日期,或仅仅书写年月日的一部分。如债务人仅写明八月一日。尽管在书写借条时这一时间对债权人债务人都是明确的,但时过境迁,难免会对借条的形成时间产生争议。而借条形成时间的不明确则可能导致诉讼时效难以计算。债权人可能不得不面对借条是否己经超过诉讼时效的法律问题。尽管文书的形成时间有可能通过物证鉴定来确定,但这样做也并非绝对可靠,而且将增大当事人的费用支出。
3.合同的主体
民间借贷合同的主体主要是指债务人的身份问题。有两点值得注意。首先,债权人应当审查债务人的身份证件,并要求债务人当面书写借条。如果债务人将事先写好的借条交给债权人的话,就不排除该借条中债务人的签名系由他人代签的可能。其次,如果借款人同时又是某个公司的法定代表人或负责人的话,债权人一定要明确债务人是该借款人本人还是其所代表的公司或企业。在法律上,法定代表人或负责人是可以代表公司或企业从事包括付款在内的民事行为的。如果债权人不对债务人的身份加以明确的,有可能出现借款人身份混同的情形。直接的后果是,债权人在日后的诉讼中,将不得不面对公司或企业与借款人之何的相互推诿,从而为债权的实现带来麻烦。
三、完善我国民间借贷法律规制的建议
民间借贷对于吸收社会闲散资金以缓解银行资金不足的矛盾,以及解决公民之间生活和生产中遇到的临时性的资金困难等都有重要的作用。因此,应尽快完善民间借贷的法律制度,促进民间借贷健康发展。
(一)加快民间借贷立法
针对我国现阶段有关民间借贷的法律规定过于零散的问题,结合民间借贷的特点,制订一部规范并能适应其发展的《放贷人条例》。在《放贷人条例》中:
1.应当对民间借贷的概念、范围、主体以及利率等方面进行具体的规定,并对民间借贷、借款合同、与民间投资进行严格的区分,使民间借贷的发展能够向着有序、健康的方向发展。
2.应当对放贷人的条件、放贷对象、放贷利率在何种范围波动等做出规定,还应当对民间借贷主体双方的权利义务、利率管制、税务征收、违约责任和权益保障等方面加以明确,从而推动民间借贷向规范化方向发展。
3.明确民间借贷交易方式、契约要件等问题:a.应承认口头合同和书面合同,但更鼓励和倡导民间借贷主体签订正式的书面合同;b.可通过规定民间借贷合同的主要条款,如主体、标的、借贷金额、利率、期限、违约责任等要素的方式对民间借贷合同的形式进行规范和引导;c.应明确的、全面的、严谨的规定利息约定的方式、合法利率的范围、利率的计算方法,还应严厉禁止将利息计入本金重复计算利息的计息行为;d.进一步详细的规定民间借贷可采取的担保方式,并鼓励对民间融资主体对民间借贷合同进行担保。
4.《放贷人条例》要明确民间借贷的诉讼时效,以明确其诉讼权利。
(二)规范借款合同
《合同法》第210条规定:“自然人之间借款的自贷款人提供借款时生效。”即民间借贷合同是实践合同,不一定采用书面形式。但是鉴于民间借贷随意性的特点,如果在对方翻脸不认账或者因约定不明发生借款纠纷时,法院是无法认定借款关系事实的。例如,在当事人对借款期限没有约定或者约定不明时,借款人何时返还借款,实践中有两种情形容易发生纠纷:一种是借款人提前还款,另一种是逾期还款。《合同法》第207条规定:“借款人未按照约定的期限返还借款的,应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。”这为当事人提前还款提供了法律依据。再比如对是否支付利息约定不明或没有约定的,《合同法》规定自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明的视为不支付利息,这显然对借款人不利,也容易使借贷双方产生矛盾。总之,为了避免纠纷的出现,确保双方当事人的合法权益,应规定借贷双方须签订书面协议,而且协议应载明出借人和借款人的姓名、住址、借款数额、出借和还款时间、是否支付利息等其他合法内容,并妥善保存好证据,以便纠纷发生时有据可查。
(三)规范借贷用途
合同法中一个重要原则就是守法和公序良俗。任何一个合同行为都要尊重社会公德,不得损害社会公共利益。如果出借人明知借款人是为进行赌博、走私、贩毒、诈骗等非法活动而将金钱借给别人的,应明确规定其属于非法借贷。非法借贷的出借人依法不但不能实现自己的债权,反而要受到民事、行政制裁,严重的应追究刑事责任。
(四)规范担保合同的内容以及订立程序
民间借贷关系的主要担保形式是保证和抵押。当借款人无力偿还债务时,由担保人代为履行还债义务,或者要求借款人或第三人提供一定的财产抵押;当债务人不履行义务时,债权人可以依法变卖抵押物并从中优先受偿。规定当事人在签订担保合同时,应注意以下几点:
1.担保人须具备主体资格。也就是说担保人必须是符合法律规定,具有民事权利能力和民事行为能力的法人、公民或其他组织。不具备以上能力的不能成为担保人。另外,担保法对担保人主体资格也作了限制性规定,如国家机关、学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体以及企业法人的分支机构(有法人书面授权的除外)职能部门不得作为保证人。
2.当事人意思表示须真实。担保活动应遵循平等、自愿、公平、诚实信用原则,采取欺诈、胁迫等手段或恶意串通,违背当事人真实意愿所签订的担保合同无效。所以,在农村很多村民被高利贷者强令作担保,有的私人印章被别人拿去作借债担保等,都违背了平等、自愿的原则,担保合同应当无效。
3.担保财产必须合法。
担保人用财产作担保,必须对财产拥有所有权,同时必须是法律不作禁止的财产。如耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权不得作为担保抵押财产(但抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权,不得单独抵押的乡(镇)、村企业的土地使用权除外)。另外,法律规定,一些财产抵押担保应当办理抵押物登记,如以车抵押的,应到当地车管部门办理抵押登记。未办理抵押物登记的抵押担保无效。这一方面内容可以比照《中华人民共和国担保法》的相关规定以及司法解释来制定。
(四)明确规定民间借贷的诉讼时效
我国《民法通则》第135条规定:“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期为2年,法律另有规定的除外。”所以,《条例》中应明确规定民间借贷的诉讼时效,否则债权人一旦怠于行使债权,超过了诉讼时效,便丧失了自己的胜诉权,借出的贷款会石沉大海。实践中还有一种办法是,出借人可以在时效届满以前采取让借款人写出还款计划或者催讨证明等措施,这样,就可以引起诉讼时效中断,从中断时起,诉讼时效期间重新计算。另外,民间借贷保证担保中,当事人往往会忽略了保证期间,根据《担保法》规定,债权人必须在主债务履行期届满之日起6个月内主张权利,否则,保证人免除责任。所以,在民间借贷保证中,债权人如果没约定保证期间的,一定要在主债务履行期届满之日起6个月内主张权利,否则保证人就免去保证责任,保证担保等于虚设,这些都应在《条例》中明确规定。