关于法律的知识大全

前言：想要写出一篇令人眼前一亮的文章吗？我们特意为您整理了5篇关于法律的知识大全范文，相信会为您的写作带来帮助，发现更多的写作思路和灵感。

关于法律的知识大全范文第1篇

什么是法学？什么是法学家？什么是法治？这些都是些老生常谈的问题。诚如哈特在《法律的概念》开篇所言，法律是什么的问题是一个长期争论且无统一看法的理论问题 ，而法学是什么？法学家是什么，也许比法律是什么的问题更加神秘，更加充满着惊人的混乱。法律是“形而下”，法学是“形而上”，法律是硬性的客观实在，法学是柔性的主观任性。法律与宗教、道德和社会相对应，而法学家却与哲学不可分，在一定程度上讲具有了“明星”的色彩。

但是，法学家又不同于影视明星，不同于财阀政客，他们的隐私不足以构成新闻和商业的价值；法学家也不同于哲学家，他们的神智和行为也不足于达到失常的地步而让人津津乐道。就前者而言，法学的传统不是创新，而是总结和规范，它不喜欢绝对的否定，而倾向于对现有秩序的一种维持，因为这一点，法学家的个性受到了限制，至少是在他的法律理论上受到了限制，比如，伏尔泰和卢梭是同时代的人，他们的个性有如天壤之别，一个相信理性，一个相信情感，一个崇尚科学，一个醉心于自然，一个富有，一个穷困，但是，他们对政治和法律的看法，他们政治和法律理论的思维模式和理论本身，都为摧毁一个旧世界开创一个新世界提供了锐利的思想武器。自然法、自然状态、社会契约、国家和政府等所构成的近代自然法理论，并没有因为他们个性的不同而有着性质上的变化。就后者而言，法学家也不同于哲学家，哲学家可以按照自己的思考展开漫无边际的发挥，可以在他们的作品中充分展示他们的个性，柏拉图的洒脱，亚里士多德的严谨，我们可以从他们在作品中体会出来，但是，法学家因为起研究的对象是法律，而法律又是严谨、逻辑和中立的代名词，法律排除了单个人的个性和认识，这种看法被认为是西方法律的一种传统，只到现实主义法学提出法律决定于法官个性之前，只到女权运动法学提出法律只是体现了男人思维模式之前，我们对法律的认识是法律是死板的和僵化的，我们对法学家个性与他们法律理论之间微妙的关系还没有来得及观察和总结。其中的原因要么是法律限制了法学家的发挥，要么是我们还没有开拓个性与法学特色之间的关系。康德为什么提倡永久和平？因为他个子小？黑格而为什么不反对战争？因为他是德国哲学的权威？萨维尼为什么反对立法？因为他出生于贵族家庭？卢梭为什么提倡暴力革命？因为他经受过颠沛流离的穷苦生活？所有这些，我们还没有纳入到我们法学研究的视线。

二、寻找法学和法学家的含义

science of law和legal science，我们都可以称之为法律科学，这两个词我们现在都用，在不严格的意义上讲，他们都是通用的，他们之间的差异，我们很少探讨，他们各自的含义是什么，也许需要我们去查阅12-13世纪注释法学的文献 .从他们广泛讨论之中，我们只能够说法律科学从西欧中世纪开始。他们试图从古罗马法中找到关于法律理论的潜台词，希望把法律现象作为一门独立的学科来对待来研究。注释法学所代表的罗马法复兴运动，标志着法律科学成为一门科学。与这两个词接近的还有jurisprudence一词，它来自拉丁文，是所谓关于法律的知识，在罗马法学家眼里，它是关于正义和不正义的科学， 而到了19世纪的边沁和奥斯丁那里，Jurisprudence获得了新的含义，也就是法理学，边沁将它与立法科学相对，是对法律的一种阐释，是一种描述 ；奥斯丁的任务就是要将法律学作为一门科学来研究，法理学就是关于法律的一般理论。 .整个分析法学的任务就是要确立科学的法理学，正好与大陆法系国家学者喜欢用的philosophy of law相互对应。而按照经典作家的看法，法学是社会发展到特定阶段的产物，是与商品经济和与之相应需求适应，与法学家阶层的出现而相伴而生。 法学产生于古罗马，还是产生于中世纪，还是产生于分析法学？三种不同的说法各有各的理由，谁也不能够说服谁。如果我们把法学界定为法律的知识，那么法学应该产生于古罗马；如果我们把法学界定为关于法律系统的科学知识，那么法学产生于中世纪；如果我们把法学界定为关于法律的形而上之学，那么法学产生于19世纪，也许起源于康德黑格尔，也许起源于边沁和奥斯丁。

为了界定，我们必须区分。为了区分，我们必须将法学家从政治家和法律家中分离出来。从事过法律工作的人不一定就是法学家。如果不作区分，那么像英格兰的亨利二世和法国的拿破仑那样的政治家也可以称为法学家了，因为亨利二世的名字是与英国普通法联系在一起的，英国的王室法的创立，令状制度的形成，陪审团的创制，诉讼形式的理念，都与他有着密切的联系 ，而法国民法典的起草修改和通过，没有拿破仑是不可以想象的 .不过，我们还是应该把他们从法学家的阵营排除出去，因为法学家是职业法学者的团体，应该与现实的政治保持有定的距离，或者说，不能够让政治的利益来左右法学自治的和有机的发展。因为这里所涉及到的几个标准，都是与所谓西方的法律传统或者说与西方的法治传统相关联 ，缺少了职业性、自治性和有机发展性，我们就不能够称其为严格意义上的法学家。

关于法律的知识大全范文第2篇

（复旦大学，上海 200438）

摘 要：古希腊罗马时期是西方自然法思想的奠基时期，是西方法治传统的源头。理性主义并不起源于文艺复兴或启蒙时代，早在该时期它就渗透在自然法思想之中。本文分析了理性主义内涵及功能的变化对古代自然法产生的影响，阐述了理性主义对自然法学说的重大意义。

关 键 词：古代自然法；理性主义；自然法思维；法治

中图分类号：D920．0文献标识码：A文章编号：1007－8207（2015）05－0124－06

收稿日期：2015－01－10

作者简介：陈记平（1988—），男，河南信阳人，复旦大学法学院博士研究生，研究方向为西方法律史。

理性对古代自然法的意义在于：它不仅为古代自然法提供了丰富的内容，而且成为了自然法普遍效力的根据。一方面，理性能力作为逻辑的根据来说，它的功能在这一时期不断发展和完善，由认知功能到实践功能再到批判功能，最终成就了自然法的标志性思维，为西方法学思想的发展奠定了基础；另一方面，理性作为立法的能力，由神的理性经由自然理性而达到人的理性，塑造了不同阶段的自然法面貌。西塞罗提出自然法是由符合人类本性的正确理性所发出的命令，这为启蒙时代“个人理性”的复兴提供了论据。

一、理性与古代自然法的起源

理性的含义正如其本身所具有的功能那样难以揣测，有古代辩士的“说服”理性，有苏格拉底的“获取知识”的能力，也有柏拉图“智慧”品质的理性。尽管各家理解不同，但都体现出一种共通的理性主义。这种理性主义不苛求对理性概念的统一理解，而是要形成一种有利于人类思想进化的思维方式，以对抗蒙昧主义；它还意味着一种对人类共同理想的追求，描绘出一幅完善的人类生活图画，以对抗怀疑主义。因此，理性主义说是对古代凡是承认“理性”学说的抽象概括。从抽象概括中我们发现，理性并不是自然法学说的专有概念，它往往作为各家的出发点，运用于伦理学、宗教、数学、几何学、天文学等各种领域。并且理性主义的思想产生于自然法观念之前，只是后来经过改造后才成为自然法的核心概念，并具有了与其他领域的理性相异的特征。

希腊第一位哲学家米利都的泰勒斯提出了令当时世界咋舌的观点，即“万物源于水”，尽管这个朴素的对世界的认识带有宗教色彩，但这标志着人类开始尝试对蒙昧迷信的反抗，为理性时代的开启做了准备。当然，他之所以敢于超越当时普遍流行的神创世界的观念，也需要一定的条件。这个条件便是人类自觉意识的兴起，它要求对世界的认识要经得住逻辑的批判，因此而产生了对神话的怀疑。这种“自觉意识”最初表现为“说服的理性”，这是希腊人所具有的一种朴素信念，它为希腊的民主政治提供了基础。他们相信“政府最终依凭的是说服而不是强力”。［1］产生这种信念的原因在于希腊人早期的民主观念，这种民主观念经由公元前594年梭伦改革而被广泛推行于各城邦。他们认为，“在全人类当中，唯有他们才被赋予了这种理性的能力，而且在所有的政体中，也唯有城邦这种政体才能使这种理性能力得以自由发挥”。［2］当然，这种观念所体现的是当时人们在政治生活中所运用的理性。但也蕴含了古希腊人乐于观察和反思的能力，他们不再相信所谓的“王权神授”之观念。在认识领域中取而代之的便是用科学思维解释世界。所以，泰勒斯又被认为是科学的鼻祖。由此我们可以发现，最早的理性只是意味着人的自信心的增强和人类思维方式的科学化。

自然法的学说是在理性主义盛行后而最早出现于赫拉克利特的哲学中的。赫拉克利特也通过理性主义解释世界，将万物归结于火：“这个世界……既不是由一个神，也并非由一个人所造，很早就是，现在也是，将来也是一个永存的火”。［3］正是如此，赫拉克利特被后世许多学人奉为自然法思想的始祖。因为他发现了在变动不居的世界背后，还隐藏着一种“永恒的和谐”。在各种不同的人世间法律的背后，还隐藏着一种“神律”，它使各种法律彼此协调。因而一切法律均须适合于这种宇宙内永恒的共同法律。人订的法律是经常变化的，神律是永恒不易的。人类共同生活，除了恪守自定的法律外，更要尊崇“神律”即宇宙内共同的法律———自然法。［4］

综上所述我们发现，理性主义的最初含义与自然法最初的理性概念迥然不同。泰勒斯的理性不过是一种自觉的认识，他相信可以借助人类的逻辑思维认识世界。赫拉克利特的自然法“理性”则具有特定的内容，它被称为“逻各斯”，所有的规律原则都根源于它，实定法也受它决定。不过，早期的理性主义对自然法的产生也有很深的影响，因为正是理性主义认为在变动不居的世界中存在着可以认识的“本原”，才会使自然法致力于发现一个普遍永恒的法则。

二、自然法内容的发展与理性

尽管早期的自然哲学家力图走出神话时期的蒙昧主义，但很多自然法的内容还是沾染了神性。理性虽然出现了，但永恒正义的法则还需要假托于神才能被广泛接受。赫拉克利特正是借“神”来阐释其“自然”“理性”概念的，“神就是昼和夜、冬和夏”，［5］在他那里，宙斯、逻各斯、理性、自然都是同一物。他指出：“可在这个世界里发现广大的非人类智慧——一种‘理性’或智慧的语言。我们应当按照这种‘自然’之道来铸塑我们的生命，这种宇宙的规律，这种智慧或有序的大能便是‘神’。”［6］在古希腊甚至罗马早期，实定法也要服从神的命令。“在希腊人看来，所有的法律都盖有神的印章。早期日耳曼人也同样是这样想的：他们的法律在原始时代带有一种强烈的神圣性质。……在罗马人中间早期的法律也都是神法”。［7］就连早期的戏剧也要诉诸于“神”的自然法。①

直到苏格拉底时代，理性仍然带有神话色彩。苏格拉底把法分为自然法与人定法。自然法是神的法律，高于人定的法律。他说，我服从他人的意见，我更服从神的命令。但他的弟子柏拉图不满足于这种对终极正义的神学似的阐释，作为唯心论和理念论者，柏拉图相信正义是一种品质，每个人都可以通过训练获得，因而他主张护国者阶级要进行体育和音乐的训练，而统治者必须是具备思辨智慧的哲学王。他一反求诸神性的常规，在人性中发现了理性，当理性支配意志和欲望时人们便获得了正义的德行。当遵循理性发出的命令时，实定法就是正义的。然而，柏拉图的这种理念正义的主张却受到了其弟子亚里斯多德的批判，他认为，实物是存在于人的意识之外的，只有准确反映外在自然秩序的法律才是自然法，这种自然秩序包括主仆之间、父子之间、夫妻之间的关系。尽管他没有明确提出把自然法看成是由自然理性发出的正当命令，但他求诸于自然秩序的思路，而非神学论、理念论，这为后来的斯多葛学派提出自然理性的概念做了准备。

斯多葛的芝诺认为，“每一种生命都与‘自然’和谐，因为它的存在是自然律造成的”。［8］这种自然律渗透于万物之中，是普遍的规律，也就是“正当理性”。这种合乎自然生活的观点代表了自然理性的出现，人人都要服从这种理性，因而斯多葛提出了“人人平等”的观念，并以此为根基，形成了世界主义和世界国家的观点。这种自然理性充实了自然法的内容，展现了自然法的博怀，因而对这种思想进行借鉴的罗马法才能影响后世的两大法系，传播于全世界。

罗马法在继受了这种自然理性的思想时，又强调了人的理性，尽管不那么突出，但为文艺复兴时期个人理性的复兴提供了理据。自然理性的影响表现在查士丁尼大帝钦定出版的《法学阶梯》中，“受法律和习惯统治的一切民族，一方面要受自己的特定法律的支配，另一方面要受那些人类共有的法律的支配。一个民族所制定的法律成为该民族的‘民事法律’，但是由自然理性指定给全人类的法律则成为‘民族法’（万民法），因为所有的民族都要采用它。”［9］但是罗马人是一个讲求实务的民族，罗马的立法者也多是法律家，因而在制定国法大全或法官进行案例裁判需要借助自然法思想时，他们采取的方法是把这种理论学说作为一种“基本假设”，［10］进而推演出具体的法律制度或判决。然而如何推演？在这里，最早的衡平技术呼之而出。衡平体现了立法者和裁判官的理性。自然法的内容正是借助于罗马法学家以及裁判官的理性而蕴含在《国法大全》和衡平法院的判例中。例如裁判官所的“常续告令”，①正是其尊重自然秩序的结果。

同时，对罗马法产生影响的法学家西塞罗也没有忽视人的理性的作用，尽管他更强调的是对自然理性的服从。他指出，“事实上存在着一种真正的法律——即正确理性：它与自然或本性相符合，适用于所有人，而且是永恒不变的”。［11］由此看出，正确理性既包括对自然的符合，也蕴含对人性的符合。正是这种对自然的符合，才能说罗马的“万民法”是永恒的；正是以人人所禀受的理性为基础，才使得其具有了普遍的效力。

三、自然法思维的演进与理性

自然法的批判性思维，以自然与实定的区分为根据，凭借着一套永恒正义的价值标准，对现行实证法律进行反思和批判。这种思维方式是自然法历经沧桑而仍有活力的源泉，也是西方法治进步的主要动力。但是这种思维方式并不是一朝一夕形成的，正好像小孩子喜欢为自己的错误行为而辩护，而要到成年时期才会反思自省那样，人类的最初思维能力也是善于证成既有的体制而缺乏必要的怀疑和批判。这种卓越的思维能力是到希腊后期才被世人熟练运用的。

自然法思维原本就是一种理性的思维方式，理性发展不同阶段的功能决定了自然法思维不同时期的特征。从总体上说，理性的认知功能决定了自然法思维的服从特征，理性的实践功能决定了自然法思维的证立特征，理性的判断功能决定了自然法思维的批判特征。这好比人的一生一样，年幼时要学会服从父母的教诲；少年时为自己的行为寻找理由支持；而成人时才能完全判断什么是好的、什么是坏的。

理性出现后，最先具有的功能是认知，这意味着抛弃神话思维，开始用合理的逻辑方法去认识和解释周围的世界。人们开始探究万事万物的本原，泰勒斯认为，世界是由水组成的，“水是最好的”；阿那克西曼德认为，存在无限永恒的元质，我们所熟悉的各式各样的物质都是由它转化而来的。所有的水、火、土等元素都是元质不同比例的结果。这种平衡的比例便是自然规律，即使是神也要服从它。“法”也是由自然法则支配所达到的平衡状态。人和物在本质上是没有区别的，都要受此种必然性的自然法则支配，人间的正义就是服从物质世界的自然律。而当时的人类并未区分人定法与自然法，对自然法则的服从，就是对人定法的服从。这种服从表现了人们对法律的信仰，这种信仰往往是僵化固执而带有些许非理性。因为“古代法律永远没有解释。他何必有呢？他不必说明缘由。神令如此，他即如此。他不必聚讼，他只能如此。他是威权的结果，人因信他，故服从他。”［12］当然，这里的神令用语是人们将自然律假托于神律的表现。

对人定法的崇拜，不仅仅缘于人定与自然的不分，更是因为这背后潜藏着的“决定”论的思维。理性主义的萌芽赶走了宙斯诸神的威权，却赶不走自然之神的控制。人类的心灵在起初本就不是向往自由的，他期待的是一个能给他带来安全的权威；他为什么要怀疑，他只知道听从先辈的经验便能取得食物了。作为自然界中渺小的一员，他有什么理由说服自己并不是像其他动物那样在自然法则的规划内。

受古希腊悲剧作家①的启发，贤哲们开始区分自然与约定，自然规律与法律正义。这种区别可能是希腊的智者首先发现的，他们从人类社会的立场将自然法作为人类社会最高道德法则进行学理性的阐释，他们有这样的一种看法，“理想的社会模式与实际的法律体制之间，存在着一种差别或明显对比，前者是自然法所表现的，后者则是我们在人间世中所面对的。”［13］因而他们开启了西方哲学史上将自然法与人定法截然分离的先河。当然这得益于理性所具有的实践功能，这种功能意在将人的行为从自然界中区分开来，唯有如此才能为自然法与人定法的区分提供坚实的逻辑证明。此时，理性的任务是要研究什么是约定的正义，也就是要为实定法找寻正当的根据，解决法律的合法性问题。在此种理性支配下的自然法，其内容出现了截然对立的两种形式。一方面，实定法律被看成是希腊城邦的骄傲。实定法尽管是多种多样的，但并不排斥自然法，实定法本身就被认为是必然正义的。因此城邦的地位因为实定法而被抬高。“人是城邦政治的动物”，“人只有生活于城邦之中才能得到正义”。人民则应服从法律的统治，“人民应当为捍卫法律而战斗，就像捍卫他们的城墙。”［14］因而此时的自然法思维即是现代社会的“法律实证主义”。另一方面，出现了某些极力为城邦非正义的法律论证的智者，他们否认绝对正义的存在，认为一切法律都代表着强者的利益，“自然”并不是正当之治，而是力量之治。“自然正义乃是强人的权利，而法律正义也不过是大批弱者为了保护自己而设立的屏障。‘如果一个人有足够的力量……那么他就会把我们违背自然或本性的一切论点、咒文和护身符，以及我们所有的法律都通通踩在脚下’”。［15］由此我们看到，这两种不同的自然法内容，都是根据同一种理性而产生的，一个从人类实践行为的“善”来论证实定法的正义；一个从人类实践行为的“恶”来论证恶法的应当服从性，但二者都以自然与人定的区分为基础。

然而，希腊后期的智者与罗马的法学家并不满足于对实定法的合理性解释，他们开始以批判的眼光审视现实的法律，并且这种审视不像前期智者那样凭借的是一套“人性恶”的标准，而是以自然与人的正确理性发出的命令为检验标准，考察当下的人定法是否合乎正义。例如智者所提出的人的尊严、自由和平等成为了自然法的基础。爱庇克泰德（约公元60－110年）教导说，测试一条法律是否合乎自然的标准就在于其是否获得理性的同意。他称支持奴隶制的法律为死人的法律，是一种彻头彻尾的犯罪。罗马法学家的法学定义也体现了对理性判断功能的运用，乌尔比安认为，“法学是关于神的与人的事物的某种知识，是关于公正与不公正的科学。”查士丁尼法典的最大吸引力是因为它有一个合理的基础。而“唯有一个正义的绝对准则可能提供这么一个基础，这准则就是自然法”。［16］所以，它绝不是什么强力或者统治阶级的意志。

虽然理性在罗马时挥了批判的功能，但在此基础上的自然法的内容仍然是保守性的。“事实上我们在《罗马法大全》中找不出一句话是断定自然法是优越于实定法的——这所谓的优越，是指当两者发生冲突时，一者应该压倒另一者。”［17］它从未提供一种革命性的理论，即在实定法违背自然法时，人民有权利不服从甚至抵抗它。所以，它回避了有关实定法效力的探讨，而这也许构成了古代自然法的缺陷，因为既然不知道违背自然的实定法是否有效，那么自然法很容易成为极端主义者推崇邪恶法律的工具，当然也能成为人民反抗邪恶政府的根据。直到第二次世界大战之后，新兴的自然法学者在与分析实证主义者论战时，才正式提出了“恶”法非法的口号。

四、古代自然法的启示

从古代自然法学形成的历程中我们可以窥见各种思想流派的争鸣，我们发现古人所追问的正是当下法学界在探讨的，尽管问题的形式不同，但实质上都是要解决同样的问题，这些问题涉及到人性、衡平、法律的要素、其领域的界限、其效力的条件等等。正是伴随着自然法自身的发展以及来自外部的批评，西方的法学流派才会五彩纷呈，西方的法治思想才会趋向完善。可以说，自然法学的历史就是西方法治的历史，而贯穿于自然法学历史的核心因素便是理性，尽管这种理性在不同时期被赋予了相异的性质和内容，但正是如此，自然法才不是守旧僵硬的，在需要秩序的年代，它是保守者防御的盾牌；在主张改革的年代，它又成为了人民要求权利的利刃。它并不像注释法学派那样，因囿于法律文本而没有思想深蕴；也不像历史法学派那样，因固守法律的“民族精神”而成为历史；当然它也不是分析实证主义，只看到法律背后的强力，忽视法的终极意义；它也没有像社会法学派那样与时俱进地追求飘忽不定的经济社会利益。

古代自然法对当前处理好法治与改革的关系具有启示意义。党的十八届三中全会做出了全面深化改革的重大决定，党的十八届四中全会做出了全面推进依法治国的重大决定，由此，中国社会呈现出改革与法治“双轮驱动”的新局面。如何处理好改革与法治的关系，已成为我们党运用法治思维和法治方式深化改革的重要课题。［18］笔者以为，自然法思维作为法治思维的一种，它特有的批判理性有利于引领、推动全面深化改革的进行。首先，批判理性是迈向商谈理性的基础阶段，批判理性的“不确定性”命题为沟通协商提供了回旋余地。批判理性不承认唯一正确的答案先天存在，在各种改革方案中，没有哪个是先天正确的，“只有通过法定程序广泛听取意见，在充分讨论、沟通协商的基础上，作为社会认同的最大公约数以法律的形式确定下来……，才能使改革方案获得合法性、权威性基础”。［19］其次，批判理性是一种公民理性，是公民以内在的观点看待整个社会体系，它是实现秩序良好的社会所应具备的素质。这种素质要求所有的批评都应当是为了公共利益，不以某个规则、制度的好坏来否认整体机制的合法性。批判理性不是一味地追求改革，忽视稳定，而是“要保证改革行为的规范性，运用法治思维和法治方式推进各项改革、保证改革不变道、不走样，在法治的轨道上稳步推进”。［20］最后，理性的批判功能作为一种对实定法律秩序评判的能力，以某些普遍永恒的价值作为评判标准，对我国治理能力现代化建设具有重要意义。治理能力现代化，就是改变以往的管理方式，不把红头文件当真理，不是自上而下的绝对服从，而是以法律规范为基准来认识、分析、处理问题。同时，法律规范应是良法，符合平等、自由、人权等价值。因此，批判理性的目的是为了追求“良法善治”，而非仅仅是“法制管理”。

关注西方自然法思想的源头，有利于为建设法治国家寻找共识性根据，为全面推进依法治国提供理论前提。当前，建设中国特色社会主义法治体系，建设社会主义法治国家是全面推进依法治国的目标。但法治体系不同于法律体系，法治的形成不单依赖于静态的、书面的法律规范体系，更重要的是法律实施所体现的理念。法律不仅仅是统治阶级的意志，也要符合普遍接受的法治理念。当前，最迫切需要的是符合人性、尊重人权的法治理念，“追求现代化的核心就是人的解放、人权的实现和人们的福祉”。［21］这就是以人为本的法治理念，它与古代自然法所强调的以人性为根据的自然法理念有异曲同工之妙。古希腊斯多葛学派提出“人的尊严、自由和平等是自然法的基础”，［22］因而法治应在充分尊重人的尊严的基础上实现规则之治。当前，关于人权概念的争论也须回到人权思想的自然法源头才能达成共识。马里旦指出，“18世纪的人权概念是以自然法观念在古代和中世纪长时期的进化史为前提的”。［23］因此，无论是抽象人权还是具体人权，无论是集体人权还是个体人权，如果忽视了对古代人权思想的探讨，就只能成为政治权力博弈的工具。总之，对古代自然法的研究，有利于更深刻地发掘人性的正当需求，为法治体系的建立提供哲学根据。

参考文献

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关于法律的知识大全范文第3篇

[关键词]侵权责任；归责原则；损害赔偿。

《侵权责任法》于2010年7月1日起实施，作为民法的部门法，它承担着从否定的角度为民众行为划定范围、制定规则的功能，“人生来就是自由的，却无不处于枷锁之中”[1]，限制自由的目的在于保障权利的实现，知识产权作为民法中权利的一种，其受侵害的普遍凸显着受保护的急迫，这种保护不仅体现在行政机关的各项具体的活动中，更深远的源自于立法的诸项规则甚至每个概念的运用中。

关于知识产权的侵权中，甚有争议的便是归责原则的问题。究竟采用过错责任还是无过错责任，讨论由来已久，甚至有对知识产权侵权之直接侵权和间接侵权分别讨论，认为前者适用无过错责任，后者适用过错责任，针对这些争议，笔者提出自己的观点。

一、归责原则的含义。

在当事人一方权利受侵的情况下能够通过哪些方式进行救济，从《民法通则》第134条及《侵权责任法》第15条的规定中可以看到，侵权的救济方式上包括停止侵害排除妨碍等防卫性的请求权，也包括对损害进行赔偿的损害赔偿请求权，这两者的内容不同，目的不同，于是构成要件也相应不同，这些区别在物权法上体现为物权请求权与损害赔偿请求权的区别，而在知识产权领域则体现为对侵害人要求停止侵害，返还利益等内容的请求权（在知识产权领域没有专有的名词，所以有学者提出知识产权请求权[2]。与损害赔偿请求权不同，这样的区分在知识产权领域似乎尚未系统化，相比而言，在物权领域的区分由来已久，并形成更为一致的观点，我们可以透过物权领域来看出这两种请求权的不同。

（一）两种请求权的差异。

在物权领域，物权请求权是以排除非法状态以恢复受害人权利行使为目的，这一目的下，当事人权利行使受到妨害或有妨害之虞是行使的条件；与此不同，损害赔偿请求权则在于对当事人所受到的损害进行赔偿，在于损害的转移，由受害人转向侵害人的原因在于侵害人行为的可归责性，于是，受有损害及侵害人有过错为这一请求权行使的条件，而仅仅在法律规定的特别情况下不需要侵害人有过错，即侵害人无论是否有过错都需要承担损害赔偿的责任，这一原则支撑它的理念在于危险的分担。总之，“物上请求权或准物上请求权体现的是权利（这里是广义的权利，包括一切受法律保护的个人利益）保全规则，而侵权损害赔偿请求权体现的是责任规则。”[3]

（二）归责原则所指向的请求权。

通过上面的分析我们知道，在权利受到侵害时，法律会赋予两种不同基础上的救济方式，这两种是并存的，只是构成要件、归责原则不尽相同，而我们通常所说的侵权责任，特别是在论述归责原则时所指的责任，仅仅是指侵权损害赔偿责任，不包括保全规则下的请求权。“‘侵权责任’概念的本来含义表明，该制度并不是对私权进行救济的完整制度，它只是私权保护中的一种方式———进取性保护，而没有涵盖私权防卫性保护的内容。”[4]也就是说，我们讨论归责原则只是在讨论是否承担侵权损害赔偿责任时才涉及，其他情况下原本就不存在所谓归责原则的讨论。这一点我们在阅读关于归责原则的有关法律和论著中都可以发现。

1.立法上的依据。

在民法条文中，表述多是行为人故意或过失时，负损害赔偿责任。如《法国民法典》第1382条规定：“人的任何行为给他人造成损害时，因其过错致该行为发生之人应当赔偿损害。”[5]第1383条亦有在过失责任下应对损害负赔偿责任，并在后面的条款中规定了特殊侵权行为的损害赔偿责任，如动物致人损害、建筑物致人损害等，都仅描述了所有人负的是损害赔偿的责任。《德国民法典》第823条第一款规定：“因故意或者过失不法侵害他人生命、身体、健康、自由、所有权或者其他权利者，对他人因此而产生的损害负赔偿义务。”[6]另外在《日本民法典》第709条[7]、《意大利民法典》第2043条[8]、我国台湾地区民法典第184条第一款都做了类似的规定，表明行为人在过错时负的责任是损害赔偿责任，也就是说，我们一直以来讨论的过错原则和非过错原则是针对损害赔偿的，学者们讨论归责原则时引用的法律条款也都是指过错或无过错时的赔偿责任，“认为侵权行为归责原则是侵权行为赔偿责任的原则，可以从侵权法的发展历史中找到依据。如《法国民法典》第1382条规定……此后制定的德国民法典、日本民法典等均作如此规定。所以这些国家和地区关于侵权行为的归责原则均是就损害赔偿请求而言的，这一点即使在英美法系国家也不例外。”[9]

2.理论上的指向。

在说明归责原则这一问题时也是直接指的损害赔偿责任，对其他侵权的责任方式并不涉及，例如王泽鉴先生在说到过失责任时指出“关于侵权行为法上的归责原则，首先应提出的是过失责任，即因‘故意或过失’不法侵害他人权利时，应就所生的损害，负赔偿责任。”[10]谈到归责原则时即损害指赔偿责任的归责原则，并在《民法学说与判例研究一》

上直接有以《损害赔偿之归责原则》为题的文章，更显归责原则与损害赔偿的关系。所以笔者认为讲到归责原则并不是针对侵权行为的认定，而仅仅针对侵权损害赔偿责任，“我国民法中通常所认为的一般侵权行为的构成要件和归责原则实际上指的是侵权损害赔偿的构成要件和归责原则。”[11]

对这一点的明确是问题的关键。

二、知识产权法上两个层面的争执。

在知识产权领域，关于侵权责任首先讨论的便是有关归责原则的问题，作为责任承担的基础和前提，这一理论问题变得重要起来，于是很多学者从不同的角度论证了过错原则或无过错原则的观点，并形成了知识产权侵权领域争议十分激烈的讨论，似乎各自成理，难分伯仲。

阅读一些学者的论述，笔者认为，争论主要体现在两个不同的层面：一部分是认可损害赔偿需要过错的要件，但对于知识产权侵权责任归责原则应采用何者却有争论，这一部分学者的争议问题在于对侵权责任归责原则的理解不一；另一部分则对于损害赔偿请求是否需要过错作为主观要件进行争论，也就是说，这一部分学者明确了归责原则的含义，但是对采纳过错与否形成争议。笔者将从这两个层面进行分析。

（一）侵权归责原则含义的确定。

在这一争论下主要不是集中于对损害赔偿请求权要件的认定上，甚至可以说很多学者在这一要件上认识是一致的，他们认同在侵害知识产权行为发生时，如同上文所述，法律赋予了两种救济方式，包括停止侵害、返还利益等保全性的和损害赔偿请求权。前者不需考虑侵害人主观过错，而后者则要求只有在侵害人过错的情况下才规定要付出赔偿。

但争论产生的原因就在于对侵权行为的认定与侵权责任的归责原则上出现了混淆：认为侵权行为认定上不需要过错要件，并举某些防卫性的侵权救济方式不需要过错为例，来说明归责原则上采用无过错责任，是概念上的不清晰。如同前文所述，在侵权责任的归责原则上我们同意后者，即损害赔偿责任的认定上才有所谓过错责任、无过错责任之讨论，对于前者与这一问题的讨论根本无关，也就是说，我们以过错原则为依据，去否定某个侵犯知识产权行为的侵权赔偿责任时，并不是否定它是侵权行为，并不认为它不需要停止侵害。

明确了这一问题后，可以发现在这一层面上学者的一些争论实质上并不矛盾，主张过错原则的学者认为不能放弃主观上这一要件的考虑，以免扩大侵权责任的适用，动辄涉及侵权将有碍人们行为的自由，而侵权赔偿责任确定的确是以过错为要求的，主张无过错原则的学者认为只要有侵害事实就应当制止，以保护易受侵害的知识产权，而侵权行为的认定确实是以损害事实发生为依据的，对使用的概念理解尚不相同时，从立法目的上进行争论，会变得各自成理且毫无头绪，而在概念的使用取得一致的含义后，接下来的争论才可以在同一个层面上而不显得混乱。

（二）损害赔偿要件的确定。

在这一争论下，不是对侵权归责原则的含义进行争论，而是对损害赔偿请求权是否需要以主观过错为要件产生了不同看法，从上一点可知，侵权归责原则意指侵权损害赔偿的归责原则，所以对损害赔偿请求权要件的争论也就是对侵权责任要件的争论，这里才涉及到侵权归责原则的实质性争议。

侵权归责原则的分过错原则与无过错原则分辖不同领域，在这两个领域里支撑两种原则的理念完全不同，采用过错原则为损害赔偿的要求系以行为人之可归责性作为承担责任的依据，在侵权法上可谓是一般性的规定，我国《侵权责任法》第六条第一款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”而对于无过错原则的理念在于损失的分担，这主要在于一些特殊领域，王泽鉴先生将这些领域归为三类：“①由特定危险事物享受利益，就此危险所生损害赔偿责任。②基于法律特许，利用他人物品所生损害赔偿责任。③基于法定担保义务，尤其因自己行为创造之信赖要件，而产生之损害赔偿责任。”[12]特别是针对第一项，从危险的来源、危险的控制者、获得利益者的角度，系于公平正义的考虑，法律在这些特殊情形适用无过错原则，所以这一原则被视为特殊侵权行为下的适用原则，如《侵权责任法》第七条规定：“行为人损害他人民事权益，不论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定。”

所以对于损害赔偿要件的讨论，我们需要判断的是在这一讨论的领域，支撑起损害赔偿的理念采用哪一种相对而言更为普遍合理，是行为人过错抑或损失的分担，而在知识产权这一领域里，我们发现它作为权利的一种而不是某个特别的行业，我们讨论高空高危行业归责原则、讨论医疗纠纷领域归责原则，但我们不去讨论物权归责原则、人身权归责原则，是因为损失分担的理念源自于这些行业具有危险性等特点，却不在于它保障的客体、保障的权利有所不同，知识产权与物权、人身权一样是法律保护的权利，“以保护被害人的利益，因既有保护他人法律的存在，行为人自有注意之义务。

由此可知保护他人法律的违反非属无过失责任，从而依该当保护他人之法律的内容，无过失亦得违反时，仅于行为人有过失时，始生损害赔偿责任。”[13]因此，笔者认为，此处自当采用过错原则作为知识产权侵权的一般归责原则。虽然在特殊的行业、特殊的情形下可以适用过错推定或是无过错原则，但是这只能是作为过错原则这一一般原则下的，补充性的例外规定，只能是基于某些特殊行业上的特点，而不能混淆到侵权防卫性请求权。

综上所述，笔者认为，在区分清楚侵权行为的认定和侵权责任归责原则的前提下，侵权归责原则应适用过错原则。

三、知识产权侵权分类讨论。

除了上述争论之外，也有学者从知识产权领域直接侵权与间接侵权两种类别，提出适用不同的归责原则，实质上与上述争论的内容也相差无几。 转贴于

（一）直接侵权与间接侵权。

直接侵权是指行为人直接实施了知识产权法明确禁止的、侵害知识产权人权利的行为。对应的间接侵权则是指行为人并未直接实施侵权行为，而是参与到他人侵权的某个环节，在美国，将间接侵权行为又分为辅助侵权行为和替代侵权行为两种。[14]在我国现行知识产权法的相关条文中并没有体现这一划分，而学界却对此进行了大量讨论，至《侵权责任法》实施，其中第三十六条第一款规定：“网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。”第二款第三款规定：“网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。”这成为了很多学者划分直接侵权与间接侵权的依据。

（二）侵权分类下的归责原则。

在这一划分中，一些学者认为直接侵权时侵害人应当适用无过错责任，只要发生侵害事实即承担侵权责任，在间接侵权时侵害人应当适用过错责任，只有在侵害人明知或应当知道的情况下才承担侵权责任，对于明知或应当知道的判断，又提出不同的规则等，对此笔者甚有疑惑。

认为直接侵权无过错即承担侵权责任的学者，同时却也补充说到这里的侵权责任不仅仅局限于损害赔偿责任，而包括保全性规则下的责任，“行为人的主观过错并非构成‘直接侵权’的必要条件，只影响赔偿责任的承担。”[15]从这一描述中，我们就可以看出这与前文的争议实际是一致的，对于赔偿责任与侵权行为认定的混淆造成了这一不必要的争论，文章并举直接侵权的出版社为例，提出“但只要出版社确无主观过错，并不需要承担赔偿责任，而只需承担停止侵权（停止印刷和出售侵权小说）和返还利润的法律责任。”[16]以停止侵权和返还利润的要件作为归责原则上无过错的证明，更是我们说的将侵权责任的归责原则与知识产权防卫性保护的归责原则进行了混淆。“返还利润与支付法定赔偿额似乎并非是侵权赔偿责任的内容，前者属于返还不当得利的范畴，而后者则更多的是出于公平责任原则的考量……如果我们将之定性为无过错责任则不甚妥当。”[17]

在我们明确了侵权归责原则的含义后，我们发现无论直接侵权或是间接侵权，适用的归责原则根本是一致的，都是过错原则。都是只有在有过错下才适用损害赔偿责任，而对于侵权行为认定上，依照两者是否有所不同则不是归责原则下该讨论的问题。

知识产权的保护不是一个部门的法律可以完善的，知识产权的侵权规则也不是一两方面的内容可以涵盖的，作为民法的一个特别领域，它需要更多专业的知识去理解，更多的方式去维护，路虽漫漫，立法仍应从细节出发，从每一点入手，耐心求索，概念的清晰才能维护法律的体系和逻辑的统一，我们等待到了《侵权责任法》的实施，我们仍然期待立法的完善，以使知识产权能够得到更好的保护。

[参考文献]

[1]让·雅克·卢梭。社会契约论[M].陕西：陕西人民出版社， 2006: 1.

[2]杨明。知识产权请求权研究———兼以反不正当竞争为考察对象[M].北京：北京大学出版社2005.

[3]高富平。民法学[M].北京：法律出版社， 2005: 676-677.

[4]杨明。知识产权请求权研究———兼以反不正当竞争为考察对象[M].北京：北京大学出版社， 2005: 127.

[5]罗洁珍译。法国民法典[M].北京：法律出版社， 2005: 1073.

[6]郑冲等译。德国民法典[M].北京：法律出版社， 1999: 196.

[7]何佳馨点校。新编日本法规大全点校本第一卷[M].北京：商务印书馆， 2007: 357.

[8]费安玲等译。意大利民法典[M].北京：中国政法大学出版社， 2004: 480.

[9]张军。知识产权领域侵权行为研究[M].北京：经济科学出版社， 2005: 58.

[10]王泽鉴。侵权责任法第一册基本理论一般侵权行为[M].北京：中国政法大学出版社， 2001: 12.

[11]杨明。知识产权请求权研究———兼以反不正当竞争为考察对象[M].北京：北京大学出版社， 2005: 128.

[12]王泽鉴。民法学说与判例研究[M].北京：中国政法大学出版社， 2005: 302.

[13]王泽鉴。侵权责任法第一册基本理论一般侵权行为[M].北京：中国政法大学出版社， 2001: 304.

[14]张军。知识产权领域侵权行为研究[M].北京：经济科学出版社， 2005: 32.

关于法律的知识大全范文第4篇

关键词 利益衡量 缺陷 改善

中图分类号：D920 文献标识码：A

一、利益衡量的内涵

在我国关于利益衡量概念众说纷纭。我国台湾地区著名学者杨仁寿先生认为：“法官在阐释法律时，应摆脱逻辑的机械规则之束缚，而探求立法者与制定法律时衡量各种利益之取舍，设立法者本身对各种利益已衡量，而加取舍，则法义甚明，只有一种解释之可能性，自须尊重法条之文字。若有许多解释可能性，法官自须衡量现行环境及各种利益之变化，以探求立法者处于今日立法时，所可你能表示之意思，而加取舍。斯即利益衡量。”

我国学者梁慧星教授认为：“利益衡量，是指法官审理案件，在案件事实查清后，不急于去翻法规大全和审判工作手册寻找本案应适用的法律规则，而是综合把握本案的实质，结合社会环境、经济状况、价值观念等，对双方当事人的厉害关系作比较衡量，作出本案当事人哪一方应当受到保护的判断”。

结合以上学者的观点，笔者认为，利益衡量是一种实现个案正义的重要方法。当争讼的各方利益冲突时，法官根据查明的事实，并结合社会环境、经济状况、价值观念等重要的衡量因素，对国家利益、社会公共利益、当事人的利益等各种利益进行考量，以寻求各方利益的妥当平衡的一种价值判断思维活动。在此需要明确的，从广义上看，利益衡量方法也属于一种典型的法律适用方法，但是此处的“法律”并不是规范学意义上的制定法或者成文法，而是一定意义上的法官立法。“从法律解释学的角度看，利益衡量只是扩大了法律渊源的范围，把各种法律价值以及所隐含的利益当成了规则，用以衡量实在法，以避免不正义、不公平等不符合法律价值的判断的出现。” 也就是说，利益衡量方法往往运用于法律空白之处，或者说法律规范较为模糊和抽象，无法予以充分的适用。

二、利益衡量的缺陷

由于该方法的适用，无形中扩展了法官的自由裁量权，并且世界上也没有一种方法是万能的，利益衡量也不例外。通过利益衡量缺陷的分析，该方法有以下缺陷：

（一）适用范围有限。

利益衡量在司法过程中挥着重要的作用，但是它不是万能的，并不是一定在所有的案件中都适用。“法学家关于法律普适化的努力与在个案中衡平正义也会产生冲突，因而法律适用过程中既要照顾到普遍的正义，又得考虑到个案中所反映的其他价值。”因此对这种方法的适用，在实践过程中要有严格的限制，需要法官做详细的论证。如果过度地考虑利益衡量的作用，很容易扩大法官的自由裁量权，造成大量的司法立法的现象。在法律已作出相应规定地案件中，虽然也涉及到利益衡量，但是那种利益衡量是站在立法者的角度上所进行的，法官进行利益的考量时不能超越现有法律所体现的价值。

（二）利益衡量标准不统一。

法官进行利益衡量然有一定的标准，但是在个案中如何确定适用的标准就比较主观化。它的不确定性主要表现在两个方面：第一，从纵向角度看不同的时代具有不同的价值观，反映在实证层面上则表现为不同的利益衡量标准。比如侵权责任法发展进程中，从最初的严格责任，到过失责任，过失推定，再到后来的公平责任，凸显了人们利益追求的变化。再比如婚姻法中从夫妻推定共同财产。到约定共同财产，法律规定个人财产，也凸显了法律要保护的利益的变化。第二，从横向的角度分析，同一时代的人基于自己不同的见解，对利益的理解也是不同的。法官在作出判决时，主要立足于现在和未来，还是立足于过去，这对于他选择何种评价标准有重要影响。比如滥用权利与新闻自由之间的矛盾，就很明显的取决于法官立足于将来和现在，从而导致判决的结果大不相同。

（三）利益衡量的方法也有局限性。

梁慧星教授认为：“所谓利益衡量，是指法官在审理案件中，在案情事实查清后，不急于去翻法规大全和审判工作手册寻找本案应适用的法律规则，而是综合把握本案的实质，结合社会环境、经济状况、价值观念等，随双方当事人的利害关系作比较衡量，作出本案当事人哪一方应当受保护的判断。此项判断为实质判断。在实质判断的基础上，再寻找法律上的根据。” 而实质判断的过程需要结合社会环境、经济状况、价值观念等，从而给利益衡量的标准具有多重性，从而给裁判过程留下了较大的自由裁量权。所以法官在进行利益衡量时，“应以社会通念为务，随时要求自己以谦虚之心为之，不得我行我素也。” 。在实际的司法运作过程中，影响法官的因素是多种多样的。法官也不可能仅仅依靠某一种方法，他会综合运用各种方法进行比较衡量，还要受社会舆论或政治政策的影响。

（四）法官素质良莠不齐。

利益衡量的主体是法官，因此法官素质的高低对衡量的质量起着至关重要的作用。《中华人民共和国法官法》第九条规定担任法官必须具备下列条件：（二）年满二十三岁。除去其它因素，只从年龄来看，我国法官的资格门槛还是相对比较低。一般来说，刚刚大学本科毕业的学生在22岁左右，也就是是说刚刚毕业的大学生只要考到法院工作两年就有可能被任命为法官。而利益衡量方法的运用要求法官不但具有一定的法律知识，还要有一定的社会阅历，生活经验等，这在一定程度上给利益衡量裁判方法的广泛使用带来了现实的障碍。当然，对于青年的法官来说，经过若干年的法律实践，自然而然即可逐步掌握一定的法律方法。

三、利益衡量的改善

利益衡量的局限性并不能否定其作用的发挥。由于“在司法过程中，权利的构成要件有时显得不很清晰，呈现开放性、流动性的状态。在这种状态中，有时会出现一般规范与个别正义的冲突。为构建权利秩序，就需要一种利益向另一种利益让步，或者两者在一定程度上各自让步”。 因此利用利益衡量在实践中是无法超越的，我们应当认真对待，仔细研究如何才能把局限性带来的消极影响降到最底限度。与局限性相比，法官在运用该方法时，应当注意以下几个方面的问题：

（一）严格依法衡量。

这不仅仅是利益衡量的原则和范围，也是克服利益衡量的局限带来的不利后果的重要方法。也就是说利益衡量不能替代三段论的操作，更不能替代裁判依据。这就是说，法官在裁判过程中，只能在三段论操作中进行利益衡量，必须要针对特定的文本进行利益衡量，而不能脱离文本进行所谓“法外利益衡量”。王利明教授认为“法外利益衡量”的结果，可能导致法官享有极大的自由裁量权，可以以其任意考量的结论来替代裁判依据。在许多情况下，利益衡量都是现有了结论，再寻找依据。

（二）把握好利益衡量的标准和方法。

虽然笔者在上文中对利益衡量的标准进行了归纳和总结，但是具体进行利益衡量的过程中，需要我们法官能够甄别主要矛盾和分清矛盾的主要方面，把握好利益衡量在个案中的使用标准，标准一旦确定下来，利益衡量的方法自然也就明确了。虽然有利益的地方，就有矛盾和冲突，是因为不同的人对于利益有不同的理解，有的人把经济效益理解为利益；有的人把利益理解为抽象的正义和公平；其次不同历史时期有不同的利益理解，评价的利益标准也是千姿百态；但是我们也应当看到，一个国家、一个民族、一个社会在一定的时期有相对的利益共识，具有主流价值。因此法官还是能够找到一定的利益衡量的标准对具体的案件进行分析。不可否认，在一些疑难案件中，政治因素、道德习惯也会起到一定的作用，但是起根本作用的是法官对判决后果的分析，“如果后果相当严重，后果就会左右司法决定，而不论常规法律的论点是强还是弱。” 一般地讲经济越发达的地方多关注经济利益，而经济落后的地方更多地关注公平。为了适应当前市场经济发展的需要，法官进行利益衡量时应侧重于经济利益，兼顾公平，运用各种利益衡量的方法对裁判的过程与结果进行衡量，适用时代的发展需要，顺应现行的人们的普遍的价值共识，从而实现司法公正与效率的统一。

（三）提高法官素质。

我国法官素质的不均衡现象已客观存在，虽然中高级法官的法官素质有了较大程度的改善但是法官的总体素质还有待进一步提高。提高法官素质主要从以下入手：（1）完善法官的麟选机制。虽然以前尝试过从优秀的律师当中选法官，尽管由于种种原因没有进行下去。但是这种遴选法官的思路是有进步性的，关键是如何完善律师与法官的角色转换的体制，从而能够从优秀的律师当中选出合格的法官。其次，应该修改相应的立法，对于法律规定中要求法官任命前须从事法律工作满两年，可以修改为通过司法资格考试满两年，这样也能从一定程度上提高法官的素质。（2）加强法官的培训与交流。虽然最高人民法院定期对全国法院的法官进行培训，但是频率还是比较少。就笔者作为民事条线的法官来说，每年的的业务培训也就两三次。由于提高培训的次数，可涉及到现实的财政问题。但是不一定用培训的方式，因为大家都是成年人，可以由各个条线自行组织，定期进行联谊的方式，这样既加强了联系与交流，节约了成本，也提高了法官办案的眼界和思维。

四、结语

利益衡量作为法学方法论中一种重要的方法，不仅贯穿与司法审判的整个过程，更是弥补立法不足的一种实用主义思维方法。由于法律自身不可避免的僵化性，抽象的法律和具体的案件之间常常存在着错位现象；并且随着社会利益主体的多元化，各种利益冲突层出不穷，这样一方面使得我们不得不更关注利益衡量，另一方面也使得我们在运用利益衡量时遇到了更大的挑战。现在我们要做的是深入研究利益衡量的标准和方法，这是制约利益衡量怎样发挥作用的最大障碍，也是我们一线法官最困惑的问题。司法独立是我们司法改革的目标，而司法独立的内涵是法官独立，因此法官能否掌握该方法，是其能否摆脱法律在个别问题上机械性的关键，同时也对司法改革的成功与否具有重要意义。总之，对于它在司法裁判过程中的作用要给予充分的重视，既不要拒之门外，也不要滥用不止，而应通过不断的实践与总结，将之视为一线优秀法官的重要审判武器。

（作者单位：江苏省响水县人民法院）

注释：

杨仁寿.法学方法论.中国政法大学出版社1999年版，第175—176页.

梁慧星.裁判的方法.法律出版社2003年，第186页.

陈金钊.法律解释学——权利（权力）的张扬与方法的制约.中国人民大学出版社2011年版，第217页.

梁慧星.裁判的方法.法律出版社2003年，第186页.

杨人寿.法学方法论.中国政法大学出版社1999年版，第179页.

谢晖、陈金钊.法律：诠释与应用.上海译文出版社2002版，第246页.

关于法律的知识大全范文第5篇

人们往往津津乐道于古希腊哲学思想和民主共和制度，但是却无视这些成就的法律基础及其影响。可以想象，没有一种私法文化（或者说权利文化）的底蕴和坚实的法制基础，古希腊哲学和民主政治不可能发展得如此完美；同时，在这种哲学指导和民主政治之下，特别是在人们交往频繁、商事活跃的城邦中，私法制度也不可能是一片空白。实际上，古希腊法律制度中，私法同样也占有重要地位。起草《拿破仑法典》三稿的委员会主席冈巴塞莱斯曾说：“对个人与社会而言，三件事是必需和充分的：成为自己的主人；有满足自身需求的财物；能够为其最大利益处分其人身和财物。因此，所有的民事权利都可归结为自由权，所有权和契约权。”[85]古代希腊的私法制度在此方面的发展，为罗马法、甚至是整个西方私法的发展，确立了一些基本原则和制度框架；尽管这些原则和制度还远未达到大陆法私法所应具有的完整和细腻的程度，但却契合了私法的理念和精神，为大陆法私法以后的发展找到了不会迷失的家园。

一、私法的基本原则

那么，古希腊人到底为大陆法私法确立了什么样的基本原则？我们还是从罗马法中关于权利的表达（也是法律的基本原则）说起。在对权利的表达中，《民法大全》所称的三个古典公式实际上是古希腊自然法哲学正义观的明确阐述。《法学总论》说：“法律的基本原则是：为人诚实，不损害别人，给予每个人他应得的部分。”[86]这就是乌尔比安关于权利的三个公式：（1）正直地生活；（2）不侵犯任何人；（3）把各人自己的东西归给他自己。罗斯科？庞德教授说，这种法律原则是古罗马的法律天才们将“维护社会现状的司法观念”付诸实践的结果，而“我们不难发现，这里具有那种旨在维护和睦的社会秩序的希腊哲学思想”[87].

哲学家康德（Immanuel Kant，1724—1804年）从倡扬权利的角度对这三个公式进行了新的论述，认为“正直地生活”包含的潜台词是：“不能把自己仅仅成为供别人使用的手段，对他们说来，你自己同样是一个目的”；而“把自己的东西给自己”的说法很荒唐，因为不可能把已有的东西“给”他自己，只是进入一种状态，“在那儿，每人对他的东西能够得到保证不受他人行为的侵犯。”[88]例如，在罗马法中，家父有解放家子的权利，这种权利是通过家父“给”的。但是，“雅典男性成年后（17周岁、18周岁）即完全摆脱家父的控制，在通过由家父或监护人及立法大会主持的市民资格考察以后，即可获得独立权利而登记造册”[89].这样，也就没有象罗马法那样存在一个家父解放家子的程序，而是权利主体自然地进入的一种拥有权利的状态。这种对于权利的尊重在古罗马早期的军事专制下是无法产生的，其有赖于热衷于民主和自然权利的希腊城邦民主共和制的培植。

由此可以理解，在表达权利的三个古典公式中，第一个公式看似对人的义务要求，实则表述了一种权利；第二个公式则是于此权利之下引申出的责任；第三个公式是法律所要达到或营造的一种状态和秩序。由于前两个公式是指人们的一种权利或行为准则及其延伸的意义，因此，它实际上是表达了一个原则：在不损害别人的前提下，人们可以以自己的行为或方式生活。这一个颇有些道德意味的警句就是人们的生活准则，也是私法生活中“诚实生活”的行为原则。第三个公式描述的是一种秩序状态，也是私法生活的秩序准则。对这种正义秩序，柏拉图曾说过：“人人都做自己的工作而不要作一个多管闲事的人；当商人、辅助者和卫国者各做自己的工作而不干涉别的阶级的工作时，整个城邦就是正义的。”[90]简言之，“正直生活，各归其所”！这构成了古希腊自然思想的通俗表达，也是人类对正义的不懈追求。正是这种正义观，“给以后的罗马法学铺平了道路”[91].其实，由于人们常常将“各归其所”的秩序原则与一种正义观联系在一起，所以我们往往容易忽视了它所包含的具体的、特别是在私法学上的寓意。实际上，古希腊人的这种“各归其所”的状态秩序与东方人在这方面的寓意是大相径庭的；它建立在人本身就存在“各有所长”的信念之上。这一点，我们在随后的分析中会论述到。

接下来本人想强调的是，这两个私法生活的基本原则-“诚实生活”的行为原则和“各得其所”的秩序原则-如果没有一定的前提条件如财产私有制为基础，则只能说明是一种宗教劝善或者是一种政治秩序。所以柏拉图在《理想国》中大谈这种正义的时候，同时可以主张实行公有共妻制。而从氏族社会到城邦政治，财产是否公有问题是一个争议的焦点。亚里士多德对柏拉图早期的这种公有主张进行了抨击。[92]他在《政治学》第2卷开首便针对柏拉图在《理想国》中的共妻、公有制提出了异议，认为建立公妻制要发生诸多纠纷，而土地公有在自耕农中就会引起重大纠纷。“他们如果在劳动和报酬之间不得其平，则多劳而少得的人就将埋怨少劳而多得的人”[93].相应地，财产私有则会使人感到“人生的快乐”：“某一事物被认为是你自己的事物，这在感情上就发生巨大的作用。人人都爱自己，而自爱出于天赋，并不是偶发的冲击”[94].而事实上，当时希腊城邦大部分都已是私有制，而只有象斯巴达、戈丁等一度还有一些集体所有制的形式保留[95]；而在整个希腊世界中，个人所有权已经为人们所熟悉。从公有到私有的确立，解决了私法存在的经济基础，也为私法的发展确立了一个发展方向。

不过，私有财产制还仅仅是私法生活中这两个具体原则所需要的条件的一种表现；在私有财产制度的背后存在一个更大的命题-即实现个体的个人权利是一切制度的基础，这是私法生活中以“私的东西”为本位的一种理念。这才是私法的最为基础性的原则或前提。这里，我们不妨以苏格拉底对“城邦正义”的论述进行分析。

在柏拉图《理想国》第2卷中，苏格拉底从一个城邦的形成论述了“城邦正义”。[96]首先，他论述了建立城邦的缘起和目的。他说，“之所以要建立一个城邦，是因为我们每一个人不能单靠自己达到自足，我们需要许多东西。”因此，“我们邀集许多人在一起，作为伙伴和助手，这个公共住宅区，我们叫它作城邦。”[97]这表明，城邦建设的目的是为了每个个体自身的多种需要，其出发点既不是宗教目标，也不是什么政治原因。 接着，苏格拉底论述了人们的一些具体需要。我们可以将这些需要分为三个层次：第一个层次是生存意义上的，如城邦需要粮食、住房、衣服和其它等；第二层次是生活意义上的，也可以分为物质享受类型（如酒、紫杉、调味品、香料及“桃金娘叶子的小床”等）和精神享受类型（如亲情、赞美诗、乐队、绘画及装饰物等）两种；第三层次才是安全（军队）、秩序维护（法官）和教育（包括身体、心灵和真理性认识等方面）。这种分层可能是反映私法与公法思想的最早记载，也是西方法治国家建设的基本理论。前两个层次构成了市民生活的私法问题；第三层次所表述的是一个公法问题。而且，古希腊人突出个体需要和私人性的东西不仅仅表现在这种分层上（前者私法问题是后者公法问题的逻辑起点和归属），还表现为：在论及个体到整体（即城邦）需要时，其中包含了一些大陆法私法的“自然而然的”或者称“不得不如此的”走向问题。 例如，苏氏认为，为了满足需要而生产出“又多又好”的东西，人们至少要考虑三个因素。第一，每个人的性格和能力不同。所谓“我们大家并不是生下来都一样的。各人性格不同，适合于不同的工作。”[98]第二，干什么事情都存在一个最佳时节和时机问题。“一个人不论干什么事，失掉恰当的时节有利的时机就会全功尽弃。”[99]第三，人们只有“放弃其它的事情，专搞一行”[100]，才能保证每样东西达到最多、最好。对这些因素的考虑，在今天已经是不能算作什么了；但是，如果考虑到早期人们认识水平和社会生活较为低下的技能要求的话，这种考量无疑是需要相当的智识才能完成。尤其难能可贵的是，所考虑的这些因素，主要是从人的自然属性和能力出发，并没有附加更多的宗教、种姓和“意识形态”色彩的东西（这就很不同于东方文化中的秩序要素）。这三个方面因素的考量就表明，那时的人们已经开始进行“专业化”分工，而与此相伴而来的则必然是交换的产生。并且，“交换显然是用买和卖的办法。”[101]这是商品经济社会里人们的交往方式。进而，由于买卖和交换的需要，也就必然需要“商人”：包括城邦内从事交易的“店老板”（或称“小商人”）和城邦之间从事贸易的“大商人”。这就形成了商品经济社会中的主体-商人。同时，由于商业贸易的需要，自然地，城邦必须建立在适合贸易发展的地方。因为“把城邦建立在不需要进口货物的地方，这在实际上是不可能的。”[102]这是商品社会中市场形成的地理要素。

这样，我们将上面的论述加以简化以后就可以发现，一旦我们将满足或实现个体的需要即私人性的东西确定为社会生活的目标，私法之繁荣似乎是一个必然的过程。因为：要生产又多又好的东西就必须进行专业化分工；专业化分工就必然导致用买卖方式进行交换；由于交换和贸易的需要就会产生商品社会的主体即商人；而商业贸易的需要也就必然驱使人们寻找适合交易的地方，从而逐渐形成市场。反过来，由商品、商人、市场及其相关行为规则又强化了人的需要即个体欲望，并促使人与人之间平等性观念进一步增长和发展。当然，有的人也许会因此将私法之原则定位在生产“又多又好”的论述上，进而得出私法的首要原则是效益原则。但是，正如亚里士多德所说，“那占主导地位的技术的目的，对于全部从属的技术的目的来说是首要的。因为从属的技术以主导技术的目的为自己的目的。”[103]实际上，这里效益的考虑仅仅是具有工具性的，它服务于为了最大限度地满足每个人个体的多种需要；也就是说，私法的基础性原则是以个体的私的本位为基本理念，也是私法发展的前提和出发点。不过，这并不排斥在此理念之下存在多种具体原则和手段。

由此可见，私法的首要原则或者称基本理念是满足个体需要的“私的本位”，而于此之下的基本原则就是以“诚实生活”为内容的行为原则和以“各得其所”为内容的秩序原则。这也构成了大陆法私法在以后发展的主要方向和线索。而归其一点，这都来自于古希腊思想中最吸引人的地方-即它以人为中心，而不是以上帝为中心的。苏格拉底之所以受到特别尊敬，正如西塞罗所说，是因为他把哲学从天上带到地上。人文主义者不断反复要求的就是，“哲学要成为人生的学校，致力于解决人类的共同问题。”[104]换句话说，你自己就是一个目的！-这构成了法律的起点和终点。

二、私法理念对制度形成的影响

实际上，将自己就看成一个目的或者是以私的本位为私法的基本理念，它包含了两个方面的内容：一方面是以自己外在的客观需求为自己行为的出发点；另一方面是以自己内在的主观感受为自己行为的出发点。显然，前者是物质性、制度性的；而后者则是意识性、观念性的。一种理念如何影响制度的形成，从上面的论述中比较容易找到前者对制度造成的痕迹或影响；相对而言，后者作为一种观念性的东西，它对制度的影响则不是那么容易显现。这里，我们不妨用亚里士多德的“行为交往理论”来加以说明。

在私法或民法生活中，能够体现人们交往与流通的莫过于债的关系理论。由契约和侵权赔偿规则是否形成了希腊人“债”的概念及相应的制度呢？尽管制度史的研究似乎尚不能证明其已经发展到何种程度；但是，毫无疑问，如前所述，这种观念以及于观念之下的一些规则是存在的。结合制度存在的哲学基础和社会物质条件来看，我们发现古希腊社会的思维方式和私的理念，为“债的关系”的理论的形成创造了条件，对大陆法后来的制度发展有着重要的影响。 亚里士多德在他的《尼各马科伦理学》中，将公正（或正义）及“相应的公正事情”分为两种类型：一类是表现在“荣誉、财物以及合法公民人人有份的东西的分配中”；另一类就是“在交往中提供是非准则”，也就是亚氏的“行为交往理论”[105].这是亚氏的一个重要理论，构成我们对正义或公正看法的一个基点。

另一类则是在交往中提供是非的准则。而后者又分为两类，或者是自愿的交往，或者是非自愿的交往。自愿的交往，如买卖、高利贷、抵押、借贷、寄存、出租等等。（这类交往所以称为自愿，因为它们是以自愿开始的。）而那些非自愿的交往，则有的在暗中进行，如偷盗、通奸、放毒、撮合、诱骗、暗算、伪证等等；有的则通过暴力进行，如袭击、关押、杀害、抢劫、残伤、欺凌、侮辱等等。[106]

这两种交往形态，在法律关系上有人称之谓“自由之债”和“不自由之债”。[107]具体而言，在私人之间的交往中，前者在自愿基础上的交往是因为两个人之间的彼此自愿-即合意而产生的，这就形成了债的重要来源-即因契约而产生的债；后者建立在非自愿基础上，但却同样形成了两个人之间的“交往”，因而就会发生损害赔偿，从而形成债的另一个重要来源-即因侵权行为（或不法行为）而产生的债。古希腊人的这种建立在自由意志之上对人的行为进行分类的理论对大陆法私法制度影响是巨大的，它不仅产生了私法行为理论中“意思表示”学说，而且形成了债的关系理论的两大支柱：契约之债和侵权行为之债。后来经过罗马法的进一步梳理，大陆法私法“学会了区分契约之债和产生于侵权行为的债。在其被引入以后的1500年里，尽管人们认识到在一些情形其作用有限，[108]但是对于契约之债和侵权行为所生之债的区分从来没有受到被废除的威胁。”[109]

尤其值得说明的是，在这种理念贯彻于制度之中，有两点是后世的人们也有所不及的。

第一点是在交往中确立了“量”的标准，即所谓的“所得”与“所失”的平衡。亚里士多德所：

所得和所失这两个词，是从自愿交往中借用来的。一个人的所有多于自己所原有的，就称为所得，他所有的比开始少了，就称为所失。例如买进和卖出，以及其他为法律所允许的交易。如若没有增加，也没有减少，而仍然保持其自身，那么人们就说够本，既不受损失也无所利得。所以，公正就是在非自愿交往中的所得与所失的中间，交往以前和交往以后所得相等。[110]

有人认为，这种“量”的考虑是因为“长期浸润在毕达哥拉斯思潮中的希腊哲学，具有根深蒂固的数量意识”[111].其实，在法律关系中，这不仅是一个数量观念的问题，它还隐含了人们对“公犯”（crime； crimen）与“私犯”（tort； delictum）之差别的认识问题。公法领域的犯罪涉及的是刑事问题，而私法领域的侵权行为涉及的民事问题。早期侵权规则的出现，是为了取代私人报复行为而出现的，其要旨就在于消除私人的报复与惩罚行为，使受害人与损害人之间有一个“和平”关系下的平衡。靠军事强大而发展起来的罗马人，他们在私犯法则中依然保留着一些“原始的”和“僵化刻板的”东西，它们“影响着法的特点和实质”。 罗马法中对侵权行为进行罚款。例如，若你的猪被偷，则你不仅可以拿回你的猪，还可以视具体情形而获得2倍、3倍甚至4倍的罚款。如果你没有看见安东尼拿走你的猪，则罚款金额为2倍；这时存在着违法，但是不会发生社会冲突，因为你不在那里而不可能挑起争斗。但是，如果你看见了，且进行了抵抗，则罚款是3倍，因为存在着暴力。而如果你知晓安东尼拿走了你的猪，你和朋友进行了追赶，但还是被他拿走了，则罚款就是4倍，因为这实在是一个更高级别的恶性事件。随着违法行为暴力程度的增加，就增加罚金。[112]英国正统的罗马法专家尼古拉斯教授说，“在这里也有一些最显而易见的东西，例如：甚至保留在优士丁尼法中的损害赔偿责任和对现行盗窃和非现行盗窃的区分。但这些东西都比不上它们所依据的、仍保留至今的原则，即：报复性惩罚原则。这部分法的历史可以被看做是一种从对侵害的报复性惩罚向损害赔偿过渡的运动，这一运动在罗马时期根本没有完成。”[113]而真正完成这一过渡与转化的，是在近代法法典化运动中的事情。因此，在侵权责任中以“填补”为原则，将事态恢复到被侵害前的状态，一直是大陆法所追求的一种完美秩序状态。[114]这也来自于一种希腊观念。当然，现代法中又提出了惩罚性赔偿问题。这一问题主要发生在一些特殊领域，如产品责任、不正当竞争、侵害知识产权等，因为在这些领域中出现了这些现象：（1）侵害行为的分散化和扩大化；（2）损失的计算存在不确定因素增多；（3）法律的社会责任加强等。这实际上也是因为在这些领域中“所得”与“所失”之间存在一些不对称的因素而导致的。

第二点，古希腊人将“债”的产生与人的自己的意思表示（即自由意志）相联系，并不区别行为之合法与否，这表明他们对世换的一种通灵而达观的见解。因为以“合法性”行为为标准，实际上同以“消灭犯罪”为目标的法律治理方法一样，是一种绝对的法律浪漫主义。古希腊人这种分类方法并不以“合法性”为标准，似乎比我国时下“民事法律行为”理论更合理、更符合私法的秉性。[115]有人认为，我们之所以将民事法律行为定位在合法行为，这是从两个方面考虑：其一，因为民法主要是调整“正常的商品经济关系”，因而合法表意行为是一种典型，建立这种典型模式是“十分必要的”；其二，“法律行为”一词来自德文“Rechtsgesch？ft”，而德国法文化中，“Rechts”（法律）一词本身就含有“公平”、“正义”、“合法”（自然法意义上的法）等涵义。[116]这种解释实际上是比较牵强的。因为违约行为和侵权现象也是商品经济关系中经常发生的一种“常态”，否定这种行为或现象在法律上的意义，只能导致违背生活事实或者使法律本身在逻辑上不周延；而所谓自然法上的法所具有的公平与正义的涵义，它是对一种秩序状态的描述，它本身并不排斥行为的不合法或违法性以后进行救济；相反，正义和法律就是要在这种不合法或违法行为发生时进行及时地救济。

同时，与罗马人相比，希腊人的这种从自我意愿和感受出发的行为，也具有很大的进步性。因为古罗马那些繁琐的交易形式（如要式买卖）实际上是来自于他们的宗教观念，而这种宗教观念对人们自己的意愿表达构成了某种无形的压力。“与希腊人相比，早期罗马人认为合同是宗教的。早期的合同不是书面的，而是通过详尽的行为程序使之生效。这些形式如此重要，以至于任何偏离都会使合同归于无效。”[117]当然，后来随着生活的复杂化，合同为生活所必需，古老的形式越来越麻烦和阻碍经济的发展，形式的减少就是必然的了。特别是后面要谈到的市民法与万民法的融合，促进了合同向自己的明确的、真实的“意思表示”方向发展。

不过，毕竟这种以“自愿”与否的划分只是对债的发生根据是否依主体主观意思的简单描述，尚未脱离人的主体本身而外化或抽象为一种“债的关系”理论。完成这一系统化的债的关系理论的是古罗马人。但对这一理论的追根溯源时我们发现，它产生于古希腊社会中的“私的”理念。这种观念说起来简单明了，但要首先表达出来，需要对事物和世态有一种达观的态度和深刻的认识。从这个角度说，古希腊人具有天才的智慧。

三、私法制度之框架

（一）人身权制度

关于人身权方面，同其他古代法一样，古希腊法侧重于身份权的规范。古希腊法对人、婚姻、家庭、继承进行了很详细的规定。在古希腊，成年男子可享受充分的私权和公权，合法后裔和归化入籍都有公民资格（或称市民资格）。外来侨民也同样充分享有私权[118]；并随着海上贸易的发展，公元前四世纪时，雅典允许外国商人在特设的比雷埃夫斯特别法庭进行诉讼。妇女的地位在各城邦不同，但总地说来，比古罗马早期，其地位要高一些。这一点，如前文所述，在《格尔蒂法典》中也就有所体现。同时，在奴隶与公民之间，也存在自由人的规定。解放的奴隶，便可以成为神灵庇护下的自由人。查士丁尼在对市民法进行解释时便提到，“每一国家的市民法是以它适用的国家命名的，例如雅典的市民法。如果把梭伦或德累科的法律称为雅典的市民法，也没有错。因此，我们把罗马人民或奎利迭人民适用的法律叫做罗马人的市民法或奎利迭人的市民法。”[119]古希腊各城邦对于公民、自由人、外来侨民等的规定，基本上形成了后来罗马法对人的规定的基本框架。