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近年来,在汉滨区委、区政府的精心指导下,汉滨区市场监督管理局以商事制度改革为突破口,持续推进“放管服”改革,打好简政放权、依法严管、优化服务的组合拳,努力营造“市场化、法制化、国际化、便利化”营商环境。2019年安康市获得中国营商环境质量十佳城市荣誉称号。截至2020年10月,全区新增各类市场主体6635户,其中新增各类企业1959户。全区市场主体累计达到59926户,企业提交材料齐全的开办只需1. 5个工作日即可完成。这些成绩的取得,离不开广大监管服务对象的鼎力支持,也凝结着大家的辛勤汗水。在此,向长期关心支持市场监管事业的广大监管服务对象表示衷心的感谢!
平安是福,平安是金,平安是群众最基本的期望。近年,安康市公众安全感连续四年位居全省第一,6年获得省级“平安市”荣誉称号。2019年,全市公众安全感96. 08%、平安建设知晓率95. 94%、政法队伍满意度98. 26%, 扫黑除恶群众知晓率98. 19%、成效认可度93. 29%, 均位居全省第一,成为平安安康建设的一张亮丽名片。公众安全感是反映一个地方社会治安状况的晴雨表,是衡量党委政府执政能力的具体表现,是省对市年度目标责任考核的重要指标。
2020年省级公众安全感测评已经开始,我们每一个人都可能幸运的成为“平安安康的形象代言人”。近期,如果您的手机或您家里、企业的固定电话接到号码为“029-12340”的电话时,这正是陕西省社情民意调查专线在对安康市平安建设“三率两度”进行调查,请尽量使用普通话,用肯定语气回答“满意”“安全”“知道”“认识”, 不使用地方性口语及模糊性词语,如实反映您身边真实社会治安情况,客观公正的回答问题。您的每一句回答,都将充分展示“平安安康”的良好形象,也必将不断推动全市“三率两度”再上新台阶。最后,衷心祝愿大家身体健康、阖家欢乐、生意兴隆、平安幸福!(谢萍)
关键词:物资采购;回扣案件;调查方法
Abstract: As the commercial bribery manage emphasis, kickbacks in material purchasing field has also become the focal cases in a disciplinary inspection and supervision organs at all levels. However, it’s characteristics of common, concealed trick, diverse form make the investigation difficult. This article, in view of the characteristics of kickbacks and the difficulty in investigation, puts forward the case investigation general thoughts of methods. This article is only for the reference.
Keywords: material purchasing; kickbacks case; investigation method
中图分类号:F251文献标识码: A文章编号:2095-2104(2012)
一、物资采购回扣案件调查面临的问题及难点
社会存在决定社会意识,任何事物的形成和发展都离不开对社会条件的依赖。用历史唯物主义观点看,采购回扣的形成和发展正是以社会商品经济发展的客观存在为条件,而商品经济的市场竞争和利益驱动是采购回扣现象赖以存在的根本的社会原因,其社会普遍性,是回扣案件调查所面临的最基本问题,也是该类案件调查的难点。就当前对采购回扣案件的调查来看,其难点主要反映在两个方面:
1、回扣案件发现难
回扣案件的发生具有其他经济案件一样的特征,实质是一种权钱交易,其交易形式基本上都是在“一对一”的情况下进行,而且回扣支付形式多样,具有较强的隐蔽性。一般情况下,经销商给采购人员的回扣,都是通过抬高物资价格,由经销商将部分价差作为回扣按约定的比例从购货款中返回,不需要领款人签名,一般调查难以取得真凭实据。采购单位主管领导和有关人员,如果不是对材料价格有所了解,也很难发现问题,既使了解有关价格,发现了问题,但因物资材料种类繁多或因同一类型物资还存在品牌、质量以及地区、季节等价格差异,都增加了对物资价格高低认定的难度,就是认定价格偏高,也很难认定采购人员吃回扣,并对其作出处理。
2、回扣案件调查取证难
企业纪检监察部门在调查回扣案件时,往往遇到调查难、取证难的问题。具体表现在:
(1)涉案对象复杂,难以接触。采购回扣本身是受利益驱动繁衍出来的一种社会腐败现象,是企业采购人员与经销商之间发生的一种权钱交易,涉案的社会对象面广,背景复杂。现实中,凡主动支付回扣的经销商一般都把回扣作为一种商业行为,虽然,他们大多数都知道回扣行为的违法性(明扣不在此例),但在他们看来,支付回扣已是他们的一种正常经营手段,为对方保密也是他们讲信誉的一种表现。因此,调查中经销商或为自己的利益或为所谓的信誉等多种原因,对调查都具有较强烈的规避心理,特别是一些个体经销商,大多都不会轻易配合调查,因此,搜集证据比较困难。
(2)企业纪检监察部门调查还受权限和手段的限制,难以深入。企业纪检监察是企业内部的监督部门,其权限仅限于内部人员,当遇到外部人员抵制调查的情况时,企业纪检监察部门的调查行为就受到制约,因调查受阻而被迫放弃的情况时有发生,这也是企业回扣案件成案率低的一个重要原因。
二、回扣案件调查的一般方法及思路
刑事侦察的原理说明,任何犯罪都是一种物质相互作用的结果,物质的相互作用必然留下痕迹。采购回扣也不例外,虽然其手法隐蔽,但物资的采购过程及物资材料的实物形态,必然留下某种痕迹,只要认真研究,深入调查,必然能找到案件的突破口,关键还是在调查方法上,尤其是在案件的初核阶段,方法运用得当成案率就高。
1、内部调查的基本方法
回扣案件的线索,一般来于两个方面:一是职工反映或知情人举报;二是财务、审计等相关部门发现移交。对于举报和业务部门提供的线索一般都有一定的证据来源,调查起来有个目标,容易成案。但对职工反映的情况,大多是某个信息,情况一般都较为笼统,调查时,要通过搜集大量信息,认真甑别,才能确定调查方向。对于内部调查,特别是在初核阶段,纪检监察部门和有关业务部门应当是有配合也有分工,凡是调查内容涉及业务部门的,第一手资料必须请有关业务部门为主来做,纪检监察部门的作用应当更多的放在组织协调和案情分析上。
由于物资采购回扣案件的发生不是孤立存在的,它涉及企业生产和管理的各个要素,调查必须围绕这些要素进行,在初核阶段,一般方法有以下几种:
(1)合同审查法,即对大宗设备、物资采购合同的合法性、合理性以及合同的履约情况进行审查。审点:一是看单宗采购有无合同,有无依据失效合同继续延期采购,质量、价格有无变化;二是看是否依据合同履约,如实际采购价格、数量发生变化时,查有无依据,有无补充协议;三是看合同约定的交货及付款方式,特别是看实际付款方式与合同约定有无异常情况。合同审查中要特别注意调查合同签定的过程,从中发现问题。
(2)帐证检查法,即对采购审批手续、财务记帐凭证及仓库出入库凭证的检查。检查方法:一是仓库盘存,检查入库、出库手续是否完备,验收是否及时、严格,有无少入库多出库情况。并要特别注意对积压物资材料的审核检查,一般来说,物资材料的积压都隐含着某种原因,对超常规多出的积压物资和材料,要抓住不放,追查原因,从中发现案件线索。二是财务帐证核对,通过财务记帐凭证按采购物资材料的批次,检查财务报销凭证和采购审批手续、入库验收记录是否一致,帐证是否相符。三是使用情况核对,检查生产使用数量是否与出库数量相一致,物资材料的规格、质量是否与要求相符,有无质次价高等情况。
(3)比较检查法,即通过信息收集,对某一物资材料的各个采购环节进行检查。重点三方面:一是比较同一物资材料同一地区的价格,检查价格是否偏高或者奇高;二是检查采购有无舍近求远情况;三是检查采购货款支付情况,比较对不同的供应商在付款方面有无亲疏区别对待等情况。
2、外部调查的几点体会
外部调查是案件调查的基本方法之一,在内部调查获得某些信息和证据的情况下,必须通过外部调查加以印证,而且许多案件只有通过外部调查才能突破。由于企业纪检监察部门的外部调查受到权限限制,许多情况下调查的力度和手段并不能足以约束外部人员,难以取得满意结果,因此,必须调整调查思路。
(1)可以从查税入手。根据我们的体会,一般情况下,大多数经销商都或多或少的存在偷漏税行为,手法最为普遍的是开具“大小头”发票(抽底发票),这在私人承包或个体经营的经销商中情况比较普遍。企业纪检监察部门虽然无权查税,但通过地方税务部门是可以办到的。查税一般通过查销售发票入手,企业手中掌握着的大量购货发票为税务部门查税提供有力依据,通常情况下,这些发票如果企业不主动提供,税务部门是无法取得的。因此,当企业主动提供发票要求税务部门协查时,税务部门都会积极支持和配合。通过税务部门的发票核对,大多都能发现偷漏税问题。如发现经销商有偷漏税问题,可以通过与税务部门协调,拿到我们所需要的东西。
关键词:少年事件处理法;少年刑事案件;保护事件;犯罪成因;保护主义;
中图分类号:D925.2 文献标志码:A 文章编号:1001-862X(2016)06-0124-007
一、背景与方法:问题意识
我国台湾地区《少年事件处理法》(以下简称“少事法”)从1957年草案完成,到1971年正式公布施行,近60年的时间中历经八次修订,其立法与修法过程可谓一波三折,少事法立法目的从最初“以罚代教”到今日“以保护代替监禁,以教育代替处罚”,即“福利与保护优先”的理念。从学理层面而言,少事法是刑法和刑事诉讼法的特别法,适用于一般少年的犯罪案件和虞犯事件的处理法,是强制成文法,同时也兼具实体法和程序法的性质。[1]近年来,我国台湾地区少年刑事案件仍呈现上升趋势,主要集中于少年违法使用、盗窃、校园害和性骚扰等案件,其中从2008年开始少年案件大幅增加。[2]本文采用历史文献回顾方法和实证研究方法,其中,量化研究以历年司法统计数据和实地考察采集的信息为基础,质性研究以立意抽样方式搜集素材。兼从历史文献回顾维度,探究我国台湾地区少事法起草、修法的演进脉络,从实证维度解析少事法实施现状与问题,及少事法的最新改革趋势,以期对我国当前少年司法体制改革有所裨益。
二、少事法之立法沿革与修法脉络
(一)1955年以前依附于刑事司法体系:以教代罚
我国台湾地区在少事法正式实施之前,少年事件相关的法律规范,少年刑罚等实体方面的内容规定于刑法,而少年案件刑事程序方面的内容,则规定于刑事诉讼法中。比如,1935年我国台湾地区颁行的《中华民国刑法》第18条规定:“查未满十八岁之人犯罪,或者不罚,或者减轻其刑。”[3]其后,“司法行政部”(1)颁布并修正了审理少年案件应注意事项,包括:一方面,规定法官和检察官必须考量少年的特殊性。调查上应采取较温和的方式,注重考量少年的综合因素;审判时应尽量保护少年、避免其曝光,审判内容必须考虑少年的责任程度,而决定宽减其刑。另一方面,在刑罚执行上,规定对少年犯的行刑机构及措施。例如,特设少年监狱、增加对少年适当的思想教育等。可见,在少事法正式实施之前,虽然已经注意到少年事件本质上有别于普通刑事案件,秉持着“以教代罚”理念,但在少年事件处理程序上仍然是依附于刑事司法体系,以纠问式审判为主,尚未形成独立少年事件处理程序之雏形。
(二)1955―1971年少事法草案的修订:从保护主义到教罚并重
少事法草案最初名称为“少年法”,由1955年“司法行政院”首次提出,体例上参考当时的日本少年法。少年法立法的基本原则是“少年宜教不宜罚”,其理念最集中体现在侦查、审判及帮教程序,具体为:首先,在询问调查程序中秉持保护先行和全面调查的理念。其次,在审理程序上保护代替严惩,以保护处遇为原则而以科处刑罚为例外。再次,在帮教程序中,少年法院配置专门的观护人或少年调查官,帮助少年犯改过自新,重新回归社会。[4]可见,少事法草案制定初期采用“少年宜教不宜罚”的立法原则,充满了少年保护主义的色彩,堪称符合当时世界少年法立法的潮流。然而,草案一经提出,却遭到立法及行政机关的质疑,认为有“鼓励犯罪、破坏社会治安”嫌疑;其后在“立法院”审议过程中,立法者基于社会综合情况考量,大幅度修改了少年法最初“少年宜教不宜罚”的理念,并于1962年进行了第一次大修正,将“少年法”更名为“少年事件处理法”,修订的内容包括:删除立法目的、提高少年年龄和取消少年法院等十几项举措。[5]21其后,“司法行政院”在未公布施行前,发现少事法若干条文之间存在法律适用上的争议,因此,1967年少事法又修正了第42条和第64条,将尚未施行少事法过度偏重保护而轻惩罚的立法原则进行了修正,并以教罚并重取代宜教不宜罚的立法原则。[6]少事法从1956年制定草案,1962年完成立法程序,到1971年正式施行,共历经16年之久,立法原则也从最初的“宜教不宜罚”演变为“教罚并重”。
(三)1971―1997年少事法的施行与修正:从教罚并重到保护优先
少事法于1971年开始正式施行,其间曾在1976年、1980年和1997年进行了三次修正。自少事法正式实施以来,原本希冀于少事法能给予触法少年特殊保护的初衷几乎落空,基本上完全陷入惩罚主义,而非成立少事法时所期许的矫治主义。但随着司法实务部门、立法专家及学者在修法过程中慢慢转变观念,逐步接受国家亲权、儿童福利、修复性司法等先进理念,这些理念也逐渐落实到这三次修法中。[7]1997年修正施行的新少事法,立法目的从教罚并重回归为草案修订时的保护主义,其堪称为修法幅度最大的一次,修正法条多达82条,维持原文的仅有8条,修正比例达90%以上。修正的主要包括:确立保护优先的立法原则、设置少年法院、增强少年法庭的专业性等。可见,1997年少事法进行了大幅度的修订,又可称为“新法”时期,不仅转变了少事法立法意旨,而且从少年事件调查、审判到少年观护机制的执行,都发生了质的变化。
(四)“新法”时期少事法的再修正:以保护主义为中心
从1997年少事法修正至今,已有近20年的历程,虽然其间共历经三次正式修正和两次公布修正草案,修订基本上参照现行少年司法实践,修订的只是一些偏离保护优先立法初衷的条文。比如,2000年少事法修正的内容为提升少年事件的少年年龄,由18岁升至20岁;2002年少事法修正增列了亲职教育的但书规定,让连续处罚三次以上又不愿意接受亲职教育,少年法院可裁定公告其姓名等。2005年少事法修正增列证据保全准用刑事诉讼法的规定,规定了被害人损害赔偿机制,强化少年事件处理效能等。[8]可见,这一时期的三次修法,致力于将少年法院专业化角色发展。然而,随着少年吸食或品等迷幻物品数量的逐年递增,2007年和2009年少事法修正草案都紧紧围绕防制条例展开。[5]23-25虽然第九及第十次修正草案尚未正式施行,但修正草案的内容却体现了以保护主义为中心,维护少年人性尊严,区分保护案件与刑事案件成为少事法的特色,处理程序最初仅由法官、少年组成,到逐渐纳入少年调查官、少年保护官、辅佐人、被害人等,跳脱了传统纠问式诉讼程序,其目的旨在践行优先保护原则。
三、少年事件之现象检视与问题反思:
以实证维度考察
(一)少年事件频发率仍呈居高不下的态势
自1997年新少事法施行以来,经过近20年的努力,在社会治安没有受影响的情况下,犯罪少年从将近两万名降到了八九千名,少年羁押率也有所下降,但比起2005年,无论少年刑事案件或保护事件,都呈现抬头趋势。在实证方面,量化研究的素材,以“司法院”历年司法统计数据的梳理与归纳为主,辅助于实地考察高雄少年法院和明阳中学时搜集和统计的数据信息。而定性材料的采集,以访谈和座谈的内容为主,以少年事件的卷宗为辅,综合分析少年事件的现状和存在的问题。
从表1统计数据可知,从2005年至2015年,我国台湾各地方法院无论是新收和终结少年刑事案件还是保护事件,各地方法院新收或终结案件数都呈现上升趋势,2005年各地方法院终结的刑事案件为915件,保护事件为40486件,到2012年各地方法院年终结量达到了峰值,少年刑事案件为1194件,上升率约是2005年的30.5%,保护事件为58375件,上升率约是2005年的44.2%。2015年各地方法院少年及儿童事件终结案件数合计为51064件,虽然比起2012年、2013年峰值有所回落,但增长率仍是2005年终结案件数的30.4%。从历年统计数据可知,少年刑事案件和保护事件发案率仍呈频发态势,虽然新少事法确立了保护优先的立法原则,但是在司法实践中施行的成效并不理想,每年的少年刑事案件和保护事件仍处于上升趋势,如何尽可能减少少年事件的发生,仍是摆在司法实务部门的棘手问题。
(二)少年犯罪成因之特殊化与多样化
近年来,我国台湾地区无论是少年刑事案件或是保护事件,都呈现高发态势,少年犯罪更是在少年构成和犯罪性质表现出低龄化、校园化、团伙化、暴力化及犯罪手段成人化等特征。那么,究竟是什么原因引起少年犯罪?传统犯罪学认为,少年犯罪成因是主体内外多因素相互作用的结果,除自身因素外,还包括社会环境、家庭、学校教育等多因素共同作用。然而,何者因素对于少年犯罪成因起决定性作用?笔者将以各地方法院少年刑事案件犯罪成因统计样本进行分析。
从表2统计数据可知,少年刑事案件犯罪成因是与少年自身生理因素、心理因素、家庭因素、学校因素、社会因素及其他因素息息相关。从统计数据横向分析可知,以2005年发生的372件少年刑事案件为例,其中115件少年刑事案件犯罪成因为心理因素,占到了少年刑事案件总数的30.9%,有104件少年刑事案件犯罪成因为社会因素,占到全年案件总数的约28.0%。再以2015年的279件少年刑事案件为例,由心理因素引起的少年犯罪为99件,约占35.5%,有83件犯罪成因为社会因素,占到全年案件总数的约29.7%。从统计数据纵向分析可知,从2005至2014年,因心理因素引起的少年刑事案件占比越来越高,虽然2008年有所回落,但上升率约是2005年的17.3%,2015年因心理因素引起的少年刑事案件是2009年以来的最低点,比2014年下降约11.7%,这也说明实务部门开始着手于对少年的心理辅导教育,并取得了不错的成效。从2005至2015年,社会因素作为少年犯罪成因比重则呈现上升趋势,比2005年上升约1.8%,而因家庭因素引起的少年刑事案件则有所下降。从2015年少年刑事案件罪名统计分布情况可知,排在前三的罪名分别为:违反危害防制条例为129件,约占46.2%;妨害性自主罪为45件,约占16.1%;伤害罪为37件,约占13.3%。综观我国台湾近十年的少年刑事案件犯罪成因,由心理因素引起的少年犯罪比重越来越高,而人们认为少年犯罪成因之最的家庭因素和社会因素,影响比重却逐渐下降,学校因素则几乎没有。此外,因少年吸食或品等迷幻物品而引起的少年刑事案件,占到了全部少年刑事案件的50%以上。
(三)少年事件处理程序相关配套措施之局限性
少年事件处理程序中,能否真正落实少事法保护优先的立法目的,配套措施的完善程度起着决定性作用。笔者采用半结构式深度访谈作为找寻和解决问题的重要方法,受访对象包括“司法院”少年及家事厅(以下简称“少家厅”)负责人、立法专家、少院法官、检察官、律师及学者,共近30人次,在访谈之前,预先拟定访谈大纲,以避免访谈过程中出现方向偏差,访谈大纲则主要围绕少年事件处理程序配套措施的实施现状拟定而成,如关于少年法院(法庭)人财物现状,少年处遇和观护的成效等。访谈由笔者亲自实施,每位受访对象的访谈时间约1.5小时,针对访谈所得的定性资料,经受访者同意全程加以录音,从访谈中提取出具有特殊意涵的内容予以归纳和分类,从质性资料可知,少事处理程序相关配套措施的局限性主要表现在:
其一,司法资源与少年矫正设施的缺乏。现阶段,我国台湾地区的少年司法人员数量与经费存在明显不足,地方法院仅能分配到百分之五的预算经费。据统计,一位少年每年在少年监狱服刑需花费人民币1万元,在辅育院需花费人民币3万元,而在矫正学校每年则需花费人民币10万元,如此高额的矫正费用却不知从何预支。以访谈台北地方法院少年及家事法庭(以下简称“少家庭”)法官为例,法官谈到:“除高雄少年法院拥有较充足的人力和资源外,一般的地方少年法庭都得不到重视或者是人数最少的庭,本院少家庭仅有3名少年法官、10名少年调查官和少年保护官,每位法官手上案子都有积压,几乎每周周末都需要加班。在一些员额编制比较少的地方法院,则由刑事庭处理少年事件,不具备其专业性,这近乎于少年权利不受重视,存在边缘化倾向。”对于紧缺的司法资源解决路径,少事法立法专家李茂生教授谈到:“2010年我国台湾地区颁行的《少年及家事法院组织法》,其目的是为了解决人员和资源紧缺的法案,试图通过少年事件与家事事件的整合,以成立与地方法院同等级的少年及家事法院来解决人员和经费短缺的问题,但在传统以刑民为重心的法院组织体系下,少年司法资源被挤压的现象仍无法消解,同时,将来有可能对少年事件调查、审判形成外部与内部双重挤压的现象。”可见,由于紧缺的少年司法资源,使得少年事件调审程序、少年观护及矫正学校的建构都受到了一定程度的限制。
其二,少年事件处遇类型单一,有些趋向于变向羁押。少事法规定的处遇类型按照判决前中后期进行分类,分为三个阶段,即判决前的处遇、判决后处遇及中间处遇。从处遇类型而言,除责付和训诫之外,都有一定程度上限制了少年人身自由,而且每阶段的处遇种类呈现出单一化倾向。以访谈他们对“司法院”第六号解释的内容为例,大法官认为,“对于经常逃学逃家的虞犯少年所执行的感化教育,不应该限制其人身自由,否则不符合宪法比例原则及保障少年人格权的意旨。”对此,台北地方法院检察署检察官则认为,“解释理由是正当的,如对经常逃学逃家的虞犯少年限制人身自由,则为变向羁押,不利于少年学习或社会化目的。”然而,学者却持相反观点,并指出,“少事法作为司法内部的福利体系,而大法官直接将少年事件中的感化教育与监禁刑划上等号,其本质是以社会防卫的立场作出解释,忽略了少事法特殊福利的本质。”可见,对于该问题,立法专家、大法官、检察官与学者都各持己见,笔者赞成大法官的观点,对于经常逃学逃家的虞犯少年限制其人身自由,属于变向羁押。
其三,缺乏科学的少年处遇风险评估机制。少年法院对少年事件具有先议权,其程序称为受理,通过对高雄少年法院司法运作的考察及法官的访谈可知,少年法官对犯罪少年或虞犯少年采取何种处遇措施,其主要依据是少年调查官的调查内容形成,而有的处遇措施是限制少年人身自由的处分,因此,法官需谨慎适用处遇措施。少年法官采取何种处遇措施及帮教效果如何,主要依据是调查报告,少年司法实务中很少或几乎没有处遇风险评估机制。因此,亟须建立合理和科学化的少年处遇风险评估机制,通过对少年行为危险性评估,家庭、学校、社会环境影响因素评估,以及采取相应处遇措施保障支撑条件等综合因素的评估,形成对风险因素的量化与控制,规范少年法官的自由裁量权,减少对问题少年的不当处遇。
四、少事法之新理念、改革趋势与启发
(一)后现代少年福利与保护主义新思潮
少事法基础理念的发展脉络,经历了传统犯罪学到近代犯罪学再到后现代犯罪学的逻辑演进。这一演进脉络奠定了以少年法院运动以来所建立的后现代少年福利与保护主义新思潮。传统犯罪学的目的是寻求少年犯罪的根源,在发现犯罪原因与犯罪行为间的连接点后,就可以对少年犯罪科处刑罚,用威吓或教育方式,将犯罪诱因从少年身上去除,通过多次重复相似的矫治之后,希望可以将犯罪从社会中完全消除。传统犯罪学可以概略分为三大流派,即犯罪生物学理论、犯罪心理学理论以及犯罪社会学理论。[9]传统犯罪学注重对实证统计结果的分析,从实证主义视角寻找少年犯罪成因,在这种方式下的产物便是医疗模式。跨入近代犯罪学之后,人们放弃了对于犯罪成因的探寻,而是将其犯罪学重心放置在如何预防犯罪上,其理论包括理性选择理论、控制理论以及日常生活理论。近代犯罪学考量的核心为社会秩序的维护,而不在于社会价值的整合,因此以无害隔离方式处遇少年也是被允许的,但这种处遇模式是否符合少年法院运动的精神,不免令人深思。
20世纪80年代后,随着刑罚在少年犯罪控制中功能越来越有限,完全打击犯罪理念也逐渐被人们所摒弃,这个时期称之为后现代犯罪学,其特征是:人们不再探讨少年犯罪中原因与结果的线性结构,而倾向于讨论少年犯罪本身,甚至法律在社会中的意义。1997年少事法修正深受后现代犯罪学的影响,以教育代替处罚,以辅导代替管训的精神,形成后现代少年福利与保护主义新思潮,集中体现了国家亲权、儿童福利及修复性司法的理念。首先,国家作为少年的最高监护人。少事法中的国亲理念强调康复,赋予法官很大的自由裁量权,依少年最大利益进行处遇。其次,以少年发展权为中心的保障。少事法加强少年福利处遇功能,建立了观护制度,强化亲职功能,借由福利机构的积极介入与协助,提升父母或其他亲权对少年的特殊保护。采用社会工作专业的技巧与方法,维护少年的相关权益。再次,修复被非行少年破坏的社会关系。[10]通过协商、和解、调解、讨论、赔偿、赔礼道歉等替代性方式,修复少年与被害人及社区间的关系。
(二)少年司法的专业化之路
从实证数据分析可见,少年犯罪仍呈现上升趋势,少年犯罪成因也越来越倾向于心理问题为主的多样化因素。如何治理问题少年?少年司法专业化路径是解决问题少年的必由之路,这也为我国少年司法整体改革提供了可借鉴点。新少事法以保护优先为原则,以少年司法专业化为方向,开启了建立少年法院司法人员的专业化帮教之路,具体表现在以下几个方面。
其一,设置专业的少年事件处理机构,即少年法院。1997 年少事法规定直辖市设置少年法院,尚未设少年法院地区,地方法院设少年法庭。以1999年9月成立的高雄少年法院为例,其主要业务是审判、调查保护和行政业务,从高雄少年法院的业务及改革动向而言,即是以教育、辅导、协助及保护等方式,来达到矫治非行少年、保障少年健全成长的目的。与普通法院相比,高雄少年法院已跳脱单纯司法审判的色彩,而兼具社会性、教育性、保护性及福利性的特质,以地方少年法院为先导建构福利与专业化的少年法院。
内容摘要:本文提出我国需要建立一套完善的产业损害调查体制,以保证在激烈的国际竞争中取得有利的国际贸易环境和地位。本文对我国产业损害的现状及其成因进行了分析,并在此基础上,提出了减轻我国产业损害几点建议。
关键词:产业损害 现状 反倾销 国际贸易
加入WTO以后,由于国内关税的降低和非关税壁垒的减少,国外企业为了占领我国市场,采取了各种的手段来增大其在我国的市场份额。其中,国外企业对我国的倾销、国外政府对其出口商的贸易补贴及保障措施,对我国国内产业存在着许多危害性。这些不公平贸易行为严重影响了我国企业正常生产,阻碍了我国国内相关产业的发展,扰乱了我国市场的正常竞争秩序,威胁和遏制了我国产业结构的调整和新兴工业的形成与发展,造成国内失业人口的增加,对经济和社会产生了较大的影响和危害,甚至威胁到国防安全和国家利益。目前我国立案调查的产业损害案件全部是由于国际倾销等不公平贸易行为引起的。
我国产业损害的现状
自1997年反倾销和反补贴条例实施以来,我国依法对不正当贸易行为开展贸易救济措施案件的立案、调查与裁决工作。从1997年12月吉林造纸(集团)有限公司等九家国内企业就对原产于加拿大、韩国和美国的进口新闻纸提出进口反倾销调查申请,据商务部中国贸易救济案件数据库提供的资料统计,截至2005年12月底,我国对进口商品发起的贸易救济措施的案件共44起,其中已做出终裁的27起,做出初裁的8起。本文分别按照行业和国别地区统计了我国对进口商品发起贸易救济措施的立案案件,见图1、图2所示。
以反倾销为例,在所有立案的案件中涉案产品多为原料性产品,因此化工产品相对集中属正常现象,与全球范围内反倾销案件分布特征相同。根据WTO统计,从2001年至2003年底,全球反倾销案件总数为866起,其中化工、塑料和橡胶行业的反倾销案件就有336起,占全部反倾销案件总数的39.8%。
涉案国家地区集中的原因是:对韩国、日本和我国台湾地区,我国目前处于逆差地位,双边贸易不均衡带来的贸易摩擦必然反映在不公平贸易竞争的调查当中;美国、欧盟、俄罗斯、日本、韩国等我国主要贸易伙伴,在某些产业上具有比较优势,存在这些国家企业以倾销的方式侵占我国市场的可能。
经过统计我们可以发现,在所有立案的44起案件当中,只有1起案件是针对日本政府对我国产干紫菜和调味紫菜的歧视性措施所进行的产业损害调查,其余43起都是由进口产品的倾销所引起的。涉案金额,据不完全统计,前30起反倾销案件累计涉案金额约60亿美元,其中,冷轧板卷反倾销案涉案金额达17亿美元,为迄今为止我国产业损害调查案件中涉案金额最大的案件。
在所有终裁的27起案件当中,其中只有1起针对原产于我国台湾地区的进口锦纶6、66长丝的产业损害调查,商务部最终裁定其倾销幅度均在可忽略范围之内,未采取贸易救济措施。其余终裁案件均在不同幅度内对进口产品征收反倾销税(最高税率达到184%),或者获得了被调查国企业的价格承诺。
产业损害的成因分析
我国加入世贸组织以前市场开放程度有限,随着加入世贸组织成功,进口关税及配额许可证限制进口作用日渐削弱,市场逐步开放,很多国家的产品借此机会涌入我国,以低价占领市场。加之我国已经启动的汽车、化肥、钢铁等行业的预警机制还不完善,对产业和企业遭受损害的监控薄弱,未能及时做出相应反应。相关产业或企业提出进口反倾销申请时,已经受到严重损害,有的企业则已陷入破产的边缘。
企业自身存在诸多问题,对国外产品的不公平贸易行为应诉不利。国内企业互相观望,没有及时联合起来,共同运用反倾销法律来保护自己。加之国内企业的信息搜集和分析能力较弱,很难搞清楚进口产品价格与其在国内的正常价值是否存在差距,差距是多少,但这一点却是每个企业最主要的商业秘密,造成企业较难抓住国外商品不公平竞争的证据。国外产品的巨大冲击给我国某些产业造成巨大损害,可是并没有得到相应的有力指控,产业也未获得国家相应的保护措施。我国彩色胶卷行业就是最好的例子。
我国企业不了解国际技术标准及其变化,缺乏技术创新,生产工艺落后。企业技术创新能力不足,导致我国某些产品技术工艺落后,产品技术含量和附加值较低,为国外产品在公平贸易下占领国内市场提供了条件。
我国企业营销手段落后,导致企业产品销售出现困难,为国外产品的抢夺国内市场造成了便利条件。对于某些产品技术和质量与国外同类产品有一定差距的企业,在政府保护下,在市场竞争中就不能真正依靠品牌策略、优质服务、提高顾客满意度等营销手段来争夺国内外市场,很容易在后WTO时代政府保护取消后被国际市场判“出局”。
虽然我国有《保障措施产业损害调查规定》、《中华人民共和国反倾销条例》和《中华人民共和国反补贴条例》,并且注重建立规范的操作程序,严格周密的调查取证,运用科学的计量方法,但是与立法方式来规范产业损害的调查方式相比较,欠缺更严肃的态度,更高的可信性和科学性。另外,我国反倾销案件的产业损害调查期通常为立案调查开始前的三至五年,整个过程所需时间很长,效率有待提高。
导致产业损害的因素很多,除文中阐述的内容外,其他引起产业损害的因素还包括除国际倾销外的一些不公平贸易行为、宏观经济总体环境、产业结构不合理、政策环境以及未预见的短期内进口激增等。
减少产业损害的几点建议
通过上述分析,减少产业损害需要政府、行业协会、企业等各方长期努力,在此仅提出几点建议。
完善的预警机制。对国外产业冲击可能受到的损害监测,通过对重点行业、重点产品、重点国家和地区市场变化的监测、整理和分析,建立预警模型,快速反应,及时预警信息;同时,向企业提供准确的国际市场情况分析及各国的具体贸易政策法律情况,实现产业保护工作的前置化,以便有效保护我国产业安全。
企业一方面应该对其自身存在的问题有清醒的认识,通过加强管理提高效益,降低成本。同时要注重新技术、新产品的研究与开发,不断推出新产品,提高产品的科技含量,树立品牌意识,提高企业的竞争实力。另一方面国内企业应提高反倾销意识,加强与其他企业的合作,对国外的倾销产品及时提起反倾销申诉,运用法律武器,维护企业的合法权益。
针对国家贸易政策缺乏立法保证,主观随意性强的缺点,我国应在加强产业损害调查方法研究的同时,更应该加快整个反倾销制度的立法工作,建立公正、严谨的制度体系。政府部门在调查程序上的科学设置、调查方法向国外先进学术成果的靠拢,加强产业损害调查的后续科研研究,同样应该成为我国政府反倾销工作不可忽视的方面。
参考文献:
1、自行取证和委托律师调查取证
由于知识产权案件专业性较强,由权利人自行取证,对取证的方向和范围把握的十分准确会有一定的难度。律师是专业从事法律工作的,以向社会提供法律服务为职业。律师不仅具有丰富的法律知识,而且具有丰富的办案经验和熟练的诉讼技巧,能在不同的诉讼阶段为当事人作出适当的选择。一般说来,律师调查取证要比当事人调查取证方便得多,收集证据的范围也更加广泛、精确。在司法实践中法官往往也会对律师另眼相待、提供更多的方便。
2、申请公证机关进行证据保全
公证机关的法定业务之一便是“保全证据”。公证证据具有推定为真的效果。《民事诉讼法》第59条规定:“人民法院对经过公证证明的法律行为、法律事实和文书,应当确认其效力。但是,有相反证据足以推翻公证证明的除外”。公证机关对证据进行保全,其效果与法院依职权所进行的保全,是相等的。在诉前,当事人能够充分运用公证机关收集、保全证据,是一个做好诉前准备的有效措施。
3、申请法院进行诉前证据保全
2002年最高法院《关于民事诉讼证据若干问题的规定》第25条:“法律、司法解释规定诉前证据保全的,依照其规定办理”。这就为当事人或利害关系人向法院申请诉前证据保全确定了一个合法依据。最高法院2002年1月实施的司法解释《关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》,规定了在商标权侵权案件中,可以申请诉前证据保全。最高法院2001年7月1日实施的《关于诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》第16条也规定了诉前证据保全。最高法院2002年10月15日实施的《关于审理着作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第1条规定:“人民法院受理以下着作权民事纠纷案件”,其中有一项就是:“申请诉前财产保全、诉前证据保全案件”。可见,申请诉前证据保全在知识产权侵权案件中是大量存在的。保全措施后,当事人或利害关系人应在法定时间段里提起诉讼。如果没有向法院提起诉讼,则此种保全措施应当予以解除,或者将有关证据予以销毁或发还,同时申请人还要就此所造成的损失承担赔偿责任。
4、申请人民法院调取证据
我国《民事诉讼法》第六十四条规定:当事人及其人因客观原因不能自行取得的证据,或者人民法院认为审理案件需要的证据,人民法院应当调查收集。基于此当事人往往在提起专利侵权,商标侵权和着作权侵权诉讼的同时,提出一份调取证据申请,调取的证据通常又分为三类:第一,保全被控侵权产品;第二,调查被控侵权单位的财务账册,以便确定赔偿额;第三,调取被控侵权人存在侵权的证据。
根据《民事诉讼法》及最高法院有关司法解释的规定,法院调查收集证据有两种运作方式:一是主动依职权调查收集证据。在涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实以及有关程序事项时,法院应当主动依职权调查和收集证据,而无需当事人提出取证申请。二是根据当事人的申请取证。在法院主动依职权调取证据的范围被缩小了以后,当事人提出证据调查的申请变得日益重要。如果缺乏当事人及时提出的证据调查申请,法院一般不主动调查证据。在当事人提出证据调查申请后,法院是否启动调查取证的机制还取决于法院的审查判断,只有在当事人提出的该项申请符合法院取证范围之时,法院才有义务调查取证,否则法院应当驳回该项申请。当事人申请法院调查取证应当注意两点:一是申请调查的证据范围,必须符合法定情形;二是此项申请必须注意举证时限。
法院通常采取的措施是对易拍照的被控侵权产品采用拍照的方式,或采用记录下被控侵权产品的技术特征的方式,对易于调取的书籍、商标实物等采用扣押、提取等手法,而对于被控侵权人的财务账册往往因侵权人的阻挠或隐藏而极难得到。