刑事法律意见

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刑事法律意见范文第1篇

关键词：委建；无名合同；混合合同；法律适用

中图分类号：D923.6 文献标志码：A文章编号：1673-291X(2008)18-0145-02

一、案例及其引申的司法困惑

甲公司与乙公司签订委托建房协议。协议约定：由乙公司委托甲公司建设高层综合营业楼，该楼总建筑面积约为30 000平方米，实际建筑面积以产权证为准，委建价格为6 100元/平方米。后甲公司如约交付了委建房屋保险大厦。经房管局测定，上述建筑面积为34 589 平方米。甲公司要求乙公司给付委建款，乙公司对产权测绘面积无异议，但认为其中约有545.45平方米属应核减面积，该部分因外墙系干挂花岗岩技术而形成，而在双方委建合同中约定的是面墙砖，因此应按照外墙面砖标准计算保险大厦建筑面积。双方产生争议，甲公司向所在市中级人民法院提讼，要求被告乙公司以建筑面积34 589 平方米给付委建款。

在这则案例中，涉及到房地产建设中的一个比较典型的情形――委建，即委建人委托承建人在承建人自己的土地上按委建人的要求建设建筑物，委建人按合同支付报酬的建设形式。关于委建合同，由于其不位于我国《合同法》规定的十五种有名合同之列，又不曾有特别法对其进行规范，故其法律状态一直界定模糊；又由于房地产纠纷标的额巨大，涉及法律关系复杂，所以，对于委建协议的法律性质的界定及正确适用法律一直以来属于司法实务中的疑难问题。

二、委建协议的法律性质界定及其正确的法律适用

要正确界定委建协议的法律性质需从合同法中一类比较特殊的合同说起，这就是无名合同。所谓无名合同是指法律尚未确定特定名称的合同。无名合同主要分为纯粹的无名合同、混合合同和准混合合同。无名合同的出现是民法秉承合同自由的产物，在不违反法律强制性规定及公序良俗的范围内，法律允许当事人订立各种不同内容的合同。而法律为规范日常生活中较为常见之契约类型将一些无名合同予以明文规定使之称为有名合同。然而，法律的脚步永远滞后于社会前进的步伐，法律亦无法预想社会上有可能存在的所有合同。又由于出于自身利益最大化的考虑，合同形态可谓千差万别，导致纠纷发生后适用法律困难。

对于无名合同的法律适用，我国《合同法》确立了类推适用的原则。①但不难发现，对于类似委建协议之类，由于近些年房地产行业的蓬勃发展，相应产生的合同很难在合同法的有名合同之列寻找到与之相类似的合同类型作为类推“样本”，法律的笼统的规定必然导致实务中类似委建协议之类无名合同法律适用的混乱。

就前引案例而言，要正确解决案例中“多”出面积的归属的纠纷，首先应弄清楚委建合同的性质，在明确委建合同性质的基础上，自然就明确委建房屋的原始归属。同时，由于明确了归属，按照“一物一权”的物权法理自然可以得出“多”出面积的归属的正确结论。

由于在我国目前的法律体系中只有部分部门规章涉及到“联建”[1]，并没有相应关于“委建”的规定，大多数学者都把“委建”归入到“参建”[2]的形式中。通过简单的比较就看出，委建协议并不能被“联建”或“参建”中的任何一种所涵盖，它有其自身的特点，其合同目的重在房屋所有权的最终获得。

虽然委建协议在我国随着房地产行业的兴起而刚刚展露头脚，但其在台湾地区已有相当长的历史，关于委建协议的法律性质，台湾学者刘得宽认为，主要有买卖契约说、承揽契约说、制作物供给契约说、承揽与委托之混合契约说、承揽与买卖之混合契约说与承揽、委任与买卖之混合契约说六种情形。[3]笔者认为六种学说并无优劣之分，主要是依据签订委建协议时当事人的意思表示而确定适用何种学说，主要有以下几种情形：

1.依订约当事人双方之真意，认为签订委建契约目的重在房屋所有权之移转，故名为委建，实为买卖契约。此种观点意味着承建人（即承建房屋的开发商）为其所建房屋的原始所有人，再经移转房屋所有权之行为给委建人。

2.委建人提供资金（可认为与自行提供建筑材料无异），而承建人又是以房屋所有权归属于委建人的意思建筑房屋的，所以该委建契约，性质上应属于单纯的承揽契约，房屋所有权在房屋竣工后由委建人原始取得。

3.委建房屋之全部建筑材料既系由承建人供给，且契约当事人之意思又重在建筑房屋所有权之移转，故建屋所有权自应由承建人原始取得，然后须经建屋所有权之移转，委建人始能取得房屋的所有权，即认为委建契约性质为制作物供给契约。

4.委建契约之委建人于各期付款时，除给付报酬外，尚包含委建人委托开发商代为购买建筑材料之价金在内，亦即委建契约之内容实包含二方式：委建人委托开发商代购建筑材料；或由委建人自行购买材料交由开发商完成建筑工程。前者，为委托契约，后者，为承揽契约。这种情形下可认为委建契约属于承揽与委托之混合契约。定作人（委建人）即原始取得房屋所有权。

5.如果认为委建契约之委建人所支付之建屋价金中，既然包括承建房屋营造商之建筑报酬，建筑材料及基地之费用，则房屋兴建落成时，委建人自得依承揽建屋契约之法律关系，原始取得房屋所有权。只是关于建筑所占土地部分，则仍属于买卖关系，必须经土地所有权移转登记，始生法律上效力。这种情形下认为委建契约属于承揽与买卖之混合契约。

6.如果认为委建契约系以委建人委托承建人代为购买建筑材料建屋，并向承建人购买基地为内容之契约。关于委托代购材料之部分为委托契约；关于建筑房屋部分，则属于承揽契约；关于购买土地部分为买卖契约，故承建人原始取得房屋所有权。但若基地系委建人提供者，此说之买卖部分，则无适用之余地，此时由委建人原始取得房屋所有权。这种情形下认为委建契约属于承揽、委任与买卖之混合契约。

从上述的论述中可以看出，不同的理论学说决定了委建房屋建成后的归属不同，差异极大，故在审理由委建合同引发的纠纷中，法院所采纳的观点也将直接关系到建筑物的所有权归属，进而影响当事人利益的保护，所以在审理委建协议纠纷时即有借鉴成熟民法学理的必要，更需要法官仔细探究当事人签约时的真实意思表示，以求正确断定委建协议的法律性质，进而适用相应的法律规定。

三、前引案例的判决结果及必要之检讨

回到案例中，该市中院在一审中没有就委建合同进行定性，而是从合同变更的角度进行分析，认为：未做约定增加的建筑面积依照《合同法》（第七十八条规定，推定为未变更。因此，认定双方对原委建合同中约定的以产权建筑面积计算购房款的约定未发生变更，应以产权部门核定的建筑面积计算合同总价款。

二审省高院认为：一、双方当事人订立的委建合同，其性质应当理解为甲公司在其享有土地使用权的土地上，按乙公司的要求和指示去建设保险大厦。二、双方订立的委建合同具有法律约束力，但在履约过程中双方也应遵循公平的原则确定各自的权利和义务。双方在计算总价款时，应当对该楼因外墙干挂花岗岩而与原定含外墙面砖层的建筑面积差额545.45平方米的价款332 7245元予以扣减。

省高院的法官们首先确认了委建合同这一无名合同的合法效力，接着重新审视了委建合同的性质，并没有拘囿于一审判决和我国合同法关于无名合同类推适用相近似的有名合同的做法，而是借鉴了成熟的民法理论，适用了前述理论的第二种“承揽契约说”，认定此处的委建合同属于承揽合同，再根据“一物一权”的物权法基本理论，从而推导出所竣工房屋整体原始归属于委建人，即乙公司，乙公司按合同的约定支付相应报酬给甲公司，由于甲公司并不享有所建房屋的所有权，自然不能对“多”出的面积主张权利。

对省高院二审的判决，笔者认为有值得商榷的余地，刘得宽在其论述中阐述到：“本案以及实务上之多数判例之一贯见解，乃以建造执照所载之起造人为准，作为原始所有人之标准。此在法理上言虽未尽合理，但在实务上，起造人才能申请房屋保存登记而取得房屋所有权，故归根结底也不能不承认这种事实。” “如斯，委建契约实系一种代购基地及材料之委托与承揽建屋之混合契约。如土地所有权已属于承建人（营造商）所有，则委建契约为基地买卖与建屋承揽或基地买卖与委托，建屋承揽之混合契约”。

由此可见，由于乙公司与甲公司约定，由甲公司在自己享有使用权的土地上按乙公司的要求为乙公司建筑房屋，并且建筑房屋所需的投入由甲公司自行承担，其委建合同的特征更符合“承揽、委任与买卖之混合契约说”即由承建人甲公司原始取得所建房屋的所有权，然后由甲公司将所建房屋的所有权移转给乙公司，故甲公司可以请求按其最终实际面积享有价金。

参考文献：

[1]祝铭山.房地产合作开发纠纷[M].北京：中国法制出版社，2003.

刑事法律意见范文第2篇

一、指导思想

以党的精神为指导，以科学发展观为统领，根据县委关于深化“旅游产业推进年”活动的总体要求，顺应风景旅游工作环境的新变化和服务发展的新要求，以“树新形象、创新业绩”为动力，积极探索改进工作的有效机制，在全县旅游系统全面推行“四通工作法”，加强沟通、形成互动，善于变通、创新服务，高效直通、提速增效，实现精通、有效工作，通过工作理念的更新和工作方法的优化，促进风景旅游部门行政效能和服务水平的提升，努力树立风景旅游部门新形象，开创风景旅游工作新局面。

二、主要内容

推行“四通工作法”，就是要通过相应制度、机制建设，使“沟通、变通、直通、精通”成为风景旅游部门开展工作的基本方法。

（一）沟通。沟通就是到一线去、到基层去调查研究。沟通是工作的“剂”，是一种信任与尊重的互动，更是开展工作基本方法。要把沟通贯穿于日常工作的全过程，切实加强与服务对象、各类代表及社会各界的沟通，通过沟通形成互动。

1、加强与服务对象沟通。继续实行行政审批（许可）报件补正一次性告知制度，坚持走访制度和局领导联系企业制度，定期开展恳谈日活动，定期组织专题走访，了解群众和企业的呼声与要求，实实在在帮助解决问题。落实“一线工作法”，围绕县委重大战略部署和旅游部门重点工作，带着问题深入到基层、深入到重点工作上去，开展调查研究，掌握基层情况，解决“一线问题”。

2、加强与各类代表沟通。在议提案办理中坚持面商制度；坚持向党代表、人大代表、政协委员等寄送简报；每年有重点地采取个别约访、召开座谈会等形式，走上门、请进来征求意见。

3、加强系统内部沟通。坚持中层干部工作例会制度，定期交流、研究和协调各方面工作，及时解决内部业务矛盾，提高整体“作战”能力。

（二）变通。变通是解放思想，是在法律法规框架内、在不涉及体制和规划等重大原则问题前提下，工作思路与方法的创新，使一些难办的为能够办、慢办为快办事。变通关键是要创新，核心是要解决实际问题，但不能乱作为。要求全系统广大干部职工学会变通、敢于变通、善于变通，与时俱进地做好工作。

1、思想上变。对需要风景旅游部门解决的问题、办理的事项，要以想方设法把事情办好为出发点，强化办事、办成事的意识。对难办的事要积极出点子、当参谋，提请领导协调办，不能受理就框定“不能办”，人为设置障碍。对一些确因不符合规定不能办或不具备条件暂时办不了的，要主动沟通、作好解释，争取理解与支持，不能一推了之。

2、方法上变。坚持“非禁即可”，对于法律法规没有明文禁止或不涉及体制、规划等重大原则问题的，只要是为了加快发展，就可以打破“常规”、“惯例”，大胆地去试、创造性地去办。

3、程序上变。变服务对象送办为内部流转办理，风景旅游系统所有审批项目都要建立“窗口收发、内部流转、定期催办”制度，减少服务对象来回跑；变服务对象重复提供为审批递减，进一步落实“审批报件递减法”，做到谁审核、谁负责，凡前一个审批环节已提供的报件，下一个审批环节就不需要再提供，使审批手续减量化。

（三）直通。直通是既要实现提速审批高效办公，又要做到态度诚恳热情服务。通过受办分离、推行工作制延伸服务和落实首问责任三项措施实现提速增效，优化服务，提高机关效能。

1、推行受办分离。结合行政审批职能归并工作，进一步落实受办分离、承诺服务，旅游部门的各项审批、审核、核准事项达到受办分离率100%、承诺时间办结率100%。

2、推行延伸服务。对已来人办事的，哪怕已到下班时间，工作人员必须办好有关事项才能下班；一些急办的项目，则实行无休日工作制。

3、落实首问责任。办事群众来风景旅游部门询问的第一人，就是首问责任人，不管其询问的事项是不是属职责范围，都要热情接待，是职责内的及时办理，非职责内的帮助联系到经办人员，不清楚属哪个部门负责的或不属建设部门负责的，也要帮助联系指引到相关部门，让群众感受到建设部门的服务诚意。今后首问责任制不落实、群众有投诉并经查实的，要按规定实行责任追究。

（四）精通。精通是精业，最起码的是胜任本职岗位，具备处理问题、解决问题的能力，做到能干事、会干事。“精通”是风景旅游工作的基本保证，是对每个工作人员综合素质的要求，是“四通工作法”之基础，要围绕认真履职、努力尽职，切实加强队伍建设，不断提高处事能力。

1、提高政治素质。经常性开展干部职工的思想教育，重点是人生观、价值观、群众观教育，引导干部职工正直为人、慎谨交友、干净干事。要以先进文化来感召人，大力推进行业文化建设，积极参加上级组织的各项活动，培养职业荣誉感和责任感，以从事风景旅游工作、奉献风景旅游事业为荣，使干部职工的工作热情和活力得到最大限度地激发。

2、提高业务水平。组织开展业务知识的学习，熟悉、掌握有关法律、法规和政策，掌握风景旅游工作的制度、业务和技能，使干部职工具备与岗位职责相适应的业务能力。要坚持边学习边思考，干部职工要围绕工作中遇到的具体问题进行深入思考，通过思考变书本知识、他人知识为自己思维，指导具体实践，解决现实问题。组织开展年度论文、调研文章评比活动，局各处室、直属各单位每年要选准一二个主题开展调研，形成调研报告，促进学习、思考风气的形成。

3、提高应变能力。要把工作实践作为检验、提升工作能力的舞，立足岗位，勤奋工作，善于在解决实际问题、处理具体事务中积累经验、增长才干。特别是现阶段，风景旅游工作遇到许多困难，面临许多新情况、新问题，尤其需要干部职工提高操作能力、应变能力，做到在处理应急事件时不惊慌、有思路、有套路，在破解难题时合规矩、善变通、敢变通，在狠抓落实时会思考、有创新、重实效，努力为建设工作的稳步推进提供保证。

三、工作要求

（一）高度重视，全力推行。推行“四通工作法”是转变机关作风，提升风景旅游形象的重要举措，出是“树新形象、创新业绩”，深入实施“旅游产业推进年”战略的具体行动，各处室、各单位工高度重视，精心组织，认真抓好“四通工作法”的落实。尤其是各处室（单位）负责人要带好头，把“四通工作法”学习好、运用好、推行好，使之成为风景旅游部门提升服务、推动工作的重要手段。

刑事法律意见范文第3篇

关键词：从爱出发；践行适度；惩罚艺术；新起点

中图分类号：G622 文献标识码：A 文章编号：1002-7661（2012）24-079-01

惩罚教育已然成了现在教师思想、行为的，谈罚色变，似乎惩罚了学生就违背教育和师德规范。“没有爱就没有教育”——苏霍姆林斯基，“没有惩罚的教育是不完整的教育”——中国青少年研究中心副主任孙云晓。学生都可能犯错，错误能否成为他们成长进步的一种契机，需要教师合理的惩罚。惩罚是一种教育技巧，但又是一把双刃剑，方式不当会伤人。当学生有过错时，要对其实施讲究艺术、适度的的惩罚，能使孩子更健康的成长。

打架是一种严重违纪现象，但也难免会发生。2011学年，我班上有个学生叫刘经峰，是一个爱用打架解决问题的孩子。刚开始，每周有两三次学生反映他和同学打架，我没有一罚了之。我想先和他聊聊。“你为什么打人？”“他动我的书！”“他弄坏你的书了吗？”“没有。”“你不喜欢别人动你的东西吗？”“是。”“那下次你先警告动你东西的同学，告诉他你不喜欢别人动你东西，好吗？”“嗯。”这是我和他的一次谈话，谈话后我和他约定这次先不惩罚，如果下次再这样轻易动手打架就加倍惩罚了。没过三天，他又打架了。“你为什么又打人了？是别人动了你的东西吗？”“不是，他撞到我了！”“他是故意撞你吗？”“不是。”“班里有不少同学，大家在同一个班学习免不了会你碰我、我碰你，是不是每次都得打一架才好呢？如果你只会用打架来处理和同学的矛盾，那咱们班的同学肯定不敢再靠近你了，都不和你玩，你喜欢这样吗？”“……”“有没有更好的办法呢？”“有。”“可以让他向你道歉，也可以来告诉老师，让老师批评他在教室里乱跑，是不是？他有没有向你道歉？”“没有。”“那是他的不对，但作为一个男子汉，你是一个很小气的人吗？”“不是。”“那我建议你大方点，原谅他，也许那个人看你这么大度，和你成为好朋友呢。你是想多一个朋友，还是多一个‘仇人’呢？”“多一个朋友。”“嗯，刘经峰是一个懂事的人。这次你觉得老师给你什么惩罚好呢？”“……，罚搞卫生。”“行，老师相信你再遇到这样的事一定会动动脑筋想出比打架更好的办法来解决的，是吗？”“嗯。”经过几次这样的教育，刘经峰打架的次数越来越少。到第二个学期，已经很难听到其他同学表达对他的不满了。他以优异的成绩升上三年级。惩罚之前进行谈话教育可以让学生知道错在哪里，也可以根据实际情况冷静地给出适当的惩罚办法，学生信服、接受，惩罚得以落实，并且发挥出了惩罚的最大作用。

上课不认真的学生每个教师都会碰到。尤其低年级的部分孩子，顽皮好动、喜欢讲闲话，管不住自己，不但影响自己的学习，还影响着边上其他同学的学习。我会在讲台的两边各放一张课桌，让这样的孩子离我近一些，以便随时可以提醒督促。老师的眼睛会说话，在课堂上许多时候都要用到我们会说话的眼睛。当发现有学生在下面搞小动作或讲闲话时，让教学停顿那么五到十秒，眼睛注视不认真的学生，一般能够制止这种行为。教学的短暂停顿和眼睛的注视，在这时就成了我们的一种惩罚方式，也是对孩子的一种善意提醒。在低年级的课堂，这样的情景可能会出现很多次，但总的比较起来，这种方式对课堂的影响是很小的。在一个班额较大的班级教学，我们不可能每一次都到学生身边私下里提醒。对于经多次提醒而没有丝毫改变的学生，在课堂上我会让他站四五分钟或到讲台边上来听课，减少他给课堂带来更多消极影响，课后我会及时找他谈话。如果他屡教不改，这时我会邀请家长合作，用陪读的方式来帮助他改正，在陪读之前留一个星期作为观察时间。有了来自老师和家长的压力，一般不用等到真的让家长来陪读，他就会有积极的变化。我的保留惩罚措施还有：与家长协商和安排好接送后，推迟该学生的放学时间；征得家长同意和协同，在家反思一天。这些处罚不能滥用，只适用于极其顽劣的学生，并且要先征得家长的同意和支持。

刑事法律意见范文第4篇

关键词：检察机关；法律监督；刑事诉讼法

检察机关作为法律监督机关，承担着侦查、提起公诉等刑事诉讼职能和对刑事诉讼活动实施法律监督的双重职能。此次刑事诉讼法的修改工作既有利于刑事诉讼法律监督制度的修改和完善，更有利于检察机关依法履行法律监督职能，维护司法的公正、高效和权威，同时，检察机关做好法律监督工作的责任更大、任务更重、规范化要求更高。检察机关应当切实按照新刑诉法的要求，全面加强和改进法律监督工作，确保刑事诉讼中检察权的正确行使。

一、新刑诉法全面强化了检察机关对刑事诉讼活动的法律监督

修改后刑诉法对检察机关诉讼监督工作新增了12个方面的规定和任务，其中侦查监督4项，审判监督3项，监所监督2项，既有侦查监督又有审判监督的2项，既有审判监督又有非刑罚执行监督的1项。①这些诉讼监督的新规定，为检察机关的诉讼监督提供了广阔的发展空间，对于完善诉讼监督制度具有重要意义。

（一）拓宽了监督范围。一是增加了对侵犯犯罪嫌疑人、被告人、辩护人、诉讼人合法权利诉讼行为的监督。二是设立了逮捕后羁押必要性审查程序。三是增加对指定居所监视居住适用的法律监督，明确规定检察院对指定居所监视居住的决定和执行是否合法实行监督。四是增加了对强制医疗的决定和执行的监督。五是增加了对社区矫正和暂予监外执行的法律监督。

（二）细化了监督措施。一是细化了侦查监督措施。新刑诉法规定：在审查批准逮捕时，发现侦查活动可能有重大违法行为的，应当讯问犯罪嫌疑人；人民检察院审查案件，认为公安机关可能存在以非法方法收集证据情形的，可以要求其对证据收集的合法性作出说明。二是细化了审判监督措施。新刑诉法规定了检察机关通过出席再审法庭、二审法庭和一审简易程序法庭的形式来强化法律监督职能。同时，将量刑纳入法庭审理。三是细化了刑罚执行监督措施。新刑诉法规定，在执行机关提出建议，报请法院审核裁定时，要将建议书副本抄送人民检察院，人民检察院可以向人民法院提出书面意见。这样，监督就从事后走向同步，发现问题随时可以提出，增强了监督效果。

（三）增强了监督刚性。一是明确监督者行使权力的方式方法。如在对暂予监外执行的监督中，检察院可以向决定或者批准机关提出书面意见；在对减刑、假释的监督中，可以向法院提出书面意见。二是明确监督者的监督责任。如检察院接到报案、控告、举报或者发现侦查人员以非法方法收集证据的，应当进行调查核实。对于确有以非法方法收集证据情形的，应当提出纠正意见；构成犯罪的，依法追究刑事责任。三是明确监督行为对被监督者的效力。如检察院在对羁押必要性审查时，对不需要继续羁押的，应当建议予以释放或变更强制措施，有关机关应当在十日内将处理情况通知检察院。②

（四）健全了监督程序。一是高检院依法对死刑复核程序进行监督。新刑诉法第240条规定，在复核死刑案件过程中，最高人民检察院可以向最高人民法院提出意见。最高人民法院应当将死刑复核结果通报最高人民检察院。二是在被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序中，不仅规定了检察机关的启动权，而且规定对于人民法院作出的裁定，检察机关可以提出抗诉。

二、法律监督工作迎接挑战亟待解决的问题和困难

（一）法律监督意识有待进一步加强。有的检察人员对检察机关职责认识不全面，对法律监督工作的重要意义的理解不深刻，认为办案是硬任务，监督是软要求，在执法办案与法律监督关系上偏重于办案，担心法律监督会影响与其他政法机关的关系，对自己将来的办案工作造成不便，产生不敢监督、不想监督的情绪，影响了法律监督工作的开展。

（二）法律监督能力有待进一步提高。目前部分检察院检察队伍在知识结构和能力素质方面存在参差不齐现象，反映在发现问题能力不足，对一些执法办案中较为隐蔽的错误瑕疵缺乏纠正意识；分析调研不够深入，不善从执法理念、司法公正的高度上看待所发现的问题；监督手段不尽适度，在选择监督方式时，往往把握不准，造成实践中监督方式和监督问题不匹配，影响了监督的效果。

（三）法律监督质量有待进一步强化。法律监督工作中对监督数量和监督质量的关系把握不够全面，一定程度上忽视了监督的质量。有的监督思考不够周全，质量不高，没有达到预期目的，有的则在督促整改方面不够有力，导致监督流于形式，作用不够明显。对检察机关法律监督工作的宣传力度也不够，法律监督职能尚未获得社会公众的广泛认知和肯定。

三、强化法律监督，努力维护公平正义

检察机关应切实按照新刑诉法的要求，严格依法履行法律监督职能，进一步加大工作力度，狠抓薄弱环节，突出监督重点，完善监督机制，强化监督措施，提高监督能力，增强监督实效，促进司法公正。

（一）加强诉讼监督的规范化建设。检察机关要认真总结诉讼监督工作中存在的问题，完善检察机关关于刑事立案监督、侦查活动监督、审判监督、执行监督等各项监督工作制度以及各业务部门执法办案内部监督制约机制，加快制定和修改完善与监督工作有关的司法解释以及各类规范性文件，明确监督范围、方式、程序和责任主体。重点围绕容易发生执法不规范问题的关键岗位和关键环节，严格流程管理和过程控制，加强诉讼监督的规范化和制度化，健全权责明确、程序严密、监督有效的执法工作机制。

（二）拓宽诉讼监督案件的来源和渠道。注重从人民群众中收集监督线索。高度重视群众的举报、申诉和人大代表、政协委员、新闻媒体反映司法不公的意见和材料。注重在关键办案环节中发现线索。在办案过程中，注重对案件立案、撤案、采取和变更强制措施、取证、开庭审理、裁判等诉讼活动重点环节进行有效监督。注重在办理特殊案件时发现线索。注意从共同犯罪、团伙犯罪案件中查找遗漏的犯罪嫌疑人或者犯罪事实。对涉及社会保障、劳动就业、征地拆迁等民生案件，重视诉讼当事人的诉求，对可能存在的违法行为认真审查鉴别，切实维护人民群众的切身利益。

（三）综合运用多种监督手段。③根据诉讼活动的实际需要，采取多种方法开展诉讼监督工作。将抗诉与再审检察建议相结合，诉讼监督与查办职务犯罪相结合，办案与预防工作相结合，多方面、多层次、多渠道地做好诉讼监督工作。将事中、事后监督与事前预防相结合，通过提前介入重大案件侦查等方式，将监督关口前移。将个案监督与综合监督相结合，在纠正具体违法行为的同时，对侦查、审判、执行机关在执法中存在的普遍性问题提出综合性的监督意见。

（四）突出监督重点，注重监督实效。要突出监督重点，始终把监督的重点放在社会各界反映强烈司法不公案件上，放在容易产生司法人员执法不严、违法犯罪的薄弱环节上，放在严重侵犯诉讼当事人权利的突出问题上，着力解决人民群众最关心、最直接、最现实的问题。其中侦查监督（包括对检察机关自侦案件的监督）要重点开展对刑讯逼供、暴力取证、滥用刑事手段插手经济纠纷等问题的监督；审判监督要重点开展对有罪判无罪、无罪判有罪、判刑畸轻畸重以及审判中徇私枉法等行为的监督。特别是要注意发现执法不严、司法不公背后的司法人员职务犯罪线索，及时移交自侦部门立案查处。要注重监督实效，把监督所取得的实际效果作为衡量诉讼监督成效的主要依据，纠正违法和错漏要重点看实际得到纠正的数量；抗诉要重点看被法院采纳的数量；发现司法人员职务犯罪线索要重点看移送线索后成案的数量特别是大要案的数量。④

注释：

①朱孝清：《新刑事诉讼法法律监督新规定》，来源：http：//.cn，2012年8月22日。

②张国臣：《新刑诉法法律监督规定呈现四个特色》，载《检察日报》，2012年5月27日。

刑事法律意见范文第5篇

以用户自生内容为特征的社会性媒介因其具有的深度和广泛参与性、极强的瞬时互动性，让用户获得前所未有的自主创作、编辑、分享的媒介接近与使用优越感，“用户中心——弱把关”的分享性传播模式亦使社会性媒介成为一种不可缺少的“结构性装置”——社会结构的功能性要素。由此，个体所获得的自由传播权利已经达到了一个临界点。但这种完全依赖于技术的话语权配置更强调支配自由的意志和行使自由的实际能力应该匹配，自由权利行使的程度以对行为后果负责的能力状况为限。而自媒体运作的实际情况并不令人乐观，表达资源不适度的滥用导致公民私权利轻易遭受侵害成为一种社会现象，个体隐私的扩散问题又尤为突出。诸如妻子以微博直播丈夫与第三者“偷情”，分手后的男友将恋爱期间私密照、恋爱细节、女友个人信息在微博上曝光，离婚妻子将丈夫与小三照片和个人资料公布让更多人唾弃“小三”，等等。某专业网站关于微博与隐私话题的一份在线问卷调查显示：“你认为公众使用微博有构成对个人隐私权的侵犯吗”，回答“有”的37.4%，“没有”的62.6%；“如果微博有构成对隐私权的侵犯，那程度如何”，回答“严重”的占6.3%，“一般”的63.2%，“几乎没有影响”的30.6%。①由于社会性媒介使用者的法律素养与意识总体水准偏低，自我诉求与情绪宣泄缺少必要的克制，尤其在涉及他人隐私、共同隐私的家庭、婚姻、情感与利益纠葛中，带有挟私报复的非善意披露隐私已为社会所诟病。

“社会性”的媒介使用特质与隐私的理性认知

因为技术而非制度赋权，新媒介的使用具有超越传统媒介的“社会性”特质，技术理性或工具理性不可或缺。而技术理性内涵既强调避免技术权利的滥用导致社会化威胁，也主张合理限度内技术权利充分行使，彰显新媒介使用的“社会性”功能与特质，以优化社会话语权分配的格局，这是新传播技术的社会价值所在。媒介使用的社会性功能和特质与生活的贴近性密不可分，脱离个体的、社会的生活内容、生活方式与生活态度，新媒介“社会性”禀赋将无所依附。“社会性”特质既指使用主体的广泛性与自主性，传播过程及效果的互动性与扩散瞬时性，也指表达内容的随情性、生活化与个体性。隐私就交织在生活网络之中。社会性媒介以纪录、抒发个人视野所及的人与事，进行思想、情感的交流为主导功能，涉及个人信息与事项不可避免。如果人们的隐私意识过于泛化，将一切与个体生活、个人行为、个人事项等有关的信息皆归入隐私权范围，结果只能是人为阻止了新媒体传播社会性功能的正常实现。所以，新媒介的工具理性在更大程度上取决于隐私意识甄别的价值合理性，放弃审视隐私范围的合理性，将保护隐私的“应当”义务扩大到不适当的范围，最终会使得传播技术所赋予的权利完全失去自由行使空间，膨胀的“隐私”意识与新媒体优越的社会性功能形成对立。

目前，关于隐私保护的法律并无细则，原则性规范缺少对隐私实质性内涵的明确框定，而司法审理实践则普遍采取隐私严格保护的理念，即只要属于广义的“私”范畴，当事人又要求“隐”，不考虑“隐”的主观愿望合理与否，皆在法律保护之列。“凡属于自然人自身私人生活范畴，与公共利益无关的内容皆属隐私范围，包括私人信息、私人生活、私人空间、身体隐私、生命信息、私人通讯，等等。这些都属于隐私权保护的范围。”②在这一主流观点看来，凡是违背主体意愿公布个人信息与事项，都属隐私侵权行为。而且，隐私主体在将个人信息或事项向特定个人或群体披露后，对其他个人或群体仍然享有隐私权，只要其他人未经该隐私主体许可擅自公布，仍然构成隐私侵权。隐私实际保护的宽泛性与法律条款的模糊性如果说在传统媒介的传播环境下还能勉强适应，那么，面对社会性媒介使用规模的扩张，从法益的最大化考虑，已有的隐私意识与隐私权保护理念亟待作出调整。在不可逆转的技术赋权传播环境下，“隐私”处置的关键是“隐”的主观心态合理性考量，而非“私”的无条件性、绝对性。对“隐”的愿望不合理的“私”的禁传，侵蚀的是媒体富有魅力的“社会性”。隐私的权利属性确实与名誉权不同，名誉权强调评价的公众性与他体性，而隐私强调自我主体性，自我感受的先决性。尽管如此，隐私保护的社会意义在于人格利益的维护，即个体的自然生存和社会生存所必需的社会尊严。“隐私应该是指那些与公共利益没有直接关系且攸关主体人格尊严的个人信息。”③如果隐私的范围泛化，相应后果则是那些真正体现生活味、人情态的社会生活内容有相当一部分被禁止传播与分享，而它所对抗的是一种社会心理或文化因素。法律的生命深深植根于社会文化之中，法律能否顺利运行并不完全由国家意志决定，它还必须有文化的支持，能否为社会所接受，融入社会，法律所体现的价值取向是否与社会的价值取向一致。法律的有效运行不仅仅是国家意志的实现，也是社会文化的实现。④随着社会多元价值观念确立，人们对于包括隐私接纳、戒备、评价在内的隐私意识渐趋理性。“隐私是一个十分中性的词。隐私仅仅是用于定义那些存在于内心深处不愿意与人分享的人生经历或者感受，并不带有任何有关是非善恶的所谓价值判断。”“隐私越多的人心理上的负担也就越重，只有当隐私不再成为隐私并且在一个理解和谅解的大前提下的放松，才有可能带来某种意义上的解脱。”⑤对于隐私的态度问题，应该说这是一种非常有代表性的看法。在隐私的人格利益与公众传播行为的分享期待之间，应该选择人格利益 ，而在隐私的非人格利益与公众传播行为的分享期待之间，应该满足后者。“严格意义上的立法不应当受利益的支配，而应当受意见的支配，受人们关于何种行动是正当或不正当观点的支配。”⑥

隐私保护限制与隐私意识法律化原则

隐私范围合理设定应该考虑如下不同位序原则、递进原则与弥补原则：

第一位序原则：个人信息与事项是否关涉人格尊严

法律对隐私保护的目的在于维护隐私主体的人格尊严，扩散某些与不特定多数人利益无关的个人信息，就一般人的感受推测，导致隐私主体做人的社会尊严受到一定影响。在个人信息范畴中，有些事项，诸如个人身份、联系方式、工作单位、家庭住址、教育状况与经历、工作状况、社交活动等，在正常情境中并不直接涉及人格尊严、人格利益问题，即使被公开的主体可能有不愉快的感受，但对其社会尊严、声誉评价、安宁生活不会产生消极影响。至于个人、家庭电话公开如果导致商业性使用的干扰，直接影响正常的生活，应该考虑由构成骚扰的行为人来承担相应责任。而有些个人信息与事项，如生育能力、收养关系、性生活、生理缺陷、心理疾病(如同性恋、易)、大尺度私照、屈辱经历、堕胎流产、未婚先育、恋情婚姻、婚外情等，与人格尊严直接相关，滥用行为往往造成隐私主体精神上的伤害。后一类信息原则上应该被界定为法定隐私内涵。

递进原则：足够的信息

就披露与人格尊严、人格利益直接相关的个人信息与事项而言，是否构成侵权行为，还应衡量被公开的信息是否包含翔实、具体、细节的核心隐私内容，如果仅是象征性提及，则不构成侵权要件。

弥补(例外)原则1：生活宁静

有些私人事项不涉及相关主体的人格尊严，但包含道德价值，公开后有损他人精神利益，是否公开应该充分尊重当事人意愿。

弥补原则2：安全考虑

如果从常识推断，公开个人相关真实身份信息，确实导致隐私主体显而易见地人身或财产安全隐患，或使得特殊岗位工作的有效性受影响，则应差别对待。

第二位序原则：违背道德或是违法犯罪中的私情信息

在第一位序原则确立的基础上，那些被纳入隐私保护范围的个人信息与事项，仍然需要进一步区别相对保护的必要性。一是对于违反私德或公共道德行为所涉及的上述个人信息与事项，应归为隐私权法律保护的对象；二是对于明显违法或犯罪行为所涉及的这类信息，在确认违法或犯罪性质的前提下，除非特别有伤害社会风雅内容，应排除在隐私权保护之外。比如易患者由男性变为“女性”身份只是欺骗了他人感情，其“变性人”身份应该受到保护，防止社会偏见与歧视。如果变性人以“女性”身份导演“”，合伙实施钱财诈骗，则其“变性”个人隐私不再有必要隐而不宣。

递进原则：区别普通人与政治、社会公众人物

与普通人相比，在上述个人信息与事项的保护方面，政治公众人物、社会公众人物应当克减。这些信息包括家庭成员生活情况、工作经商情况、房产信息与财产收入情况、个人嗜好、婚恋情史、情感与家庭纠纷、道德污点等，应在公开之列。

弥补原则：社会可以容忍程度

对于公共场合缺少公共道德行为，如对需要照顾的特殊人群不让座，对可以施救的危急事件受害人冷漠等，是否允许将违反道德者真实身份暴露，拍照是否应当被界定为隐私侵害，应当以社会对该行为能否容忍为参照，对于道德情感上难以接受的行为，暴露主体真实身份的行为不属于隐私侵害。

第三位序原则：是否属于共同隐私

在遵从第一、第二位序原则基础上，对于婚外情、婚外恋、家庭暴力等的披露是否构成典型的隐私侵害，应区别对待信息披露者与该隐私信息是否构成共同隐私主体。如果披露者作为共同隐私的一方，出于维护自身专属身份利益需要，基于婚姻法所规定的“夫妻之间有相互忠诚的义务”精神，对一方有过错的行为予以公开，或倾诉自身不幸的家庭情感生活，只要涉及对方的信息内容比较简单，无细节性、实质性内容描述，未披露过错行为中第三方真实身份，不应认定为侵害隐私。如披露者与该隐私主体不构成共同隐私主体，该类信息公开行为属侵权行为。

递进原则：权利救济需要

如果包含共同隐私内容的行为明显伤害到另一方精神、物质利益，情节恶劣，后果严重，受害方出于主张权利的迫切需要公开过错方隐私，未有恶意，不构成侵权。

弥补原则：不被确证

共同隐私一方对该类隐私信息的公开属于臆测、推断，没有足够的事实依据，或缺乏相关的证明材料，则视为应该加以保护的隐私。

第四位序原则：是否属公开场合的私人行为

典型意义上的公开场境中，有隐私自理能力的行为人在当时情况下有清醒的意志判断与控制自己的行为，对其不雅、不体面或违德的涉及隐私信息行为，如已成年男女的当众接吻、搂抱等亲昵行为，翻越道路栏杆或语言、行为不文明等，记录并公开不属于侵权。

弥补原则：失去意思自治或意志控制能力

公开场合的不文明、不雅或窘迫难堪行为属特别情况下行为人失去正常的意志控制能力，且不影响他人利益或公共利益，涉及隐私的信息不得公开。

第五位序原则：是否属于善意且不得已

社会舆论产生的力量有时取决于信息告知的丰富、具体性，对于媒体善意的救助行为，如扶助贫困生、患病者家庭、困难家庭，在社会救助效果与被救助对象的私人信息隐匿不能两全、必须取舍时，家庭成员求助媒体行为视为同意公开隐私。

“善良管理人”监管义务与合理责任

网络表达行为本质上是利益诉求行为，或表现为张扬精神利益，或表现为满足物质利益需要，这种“自我中心”的利益表达方式在有“把关人”的传统媒体上是无法得到满足的。网络运营商逐利性则将技术本身潜藏的反理性最大限度引发，技术为突破法律的行为提供了便利条件与隐蔽保障。某种程度上，用户、运营商之间“利益互惠”行为才导致网络“公地悲剧”的出现。

网络环境的开放性、虚拟性、交互性及信息的海量、瞬时扩散等一系列特征，使得网络环境下相关主体间的权利、义务配置更为谨慎。一方面，网络运营商应承担善良管理人角色，在技术许可与力所能及情况下尽到把关人的道义责任与法定义务。另一方面，对监管者施加的责任、义务应满足立法所遵循的公平原则，即“应当意味着能够 ”。

网络运营商作为“善良管理人”，并非要求赋予无限道德义务，它强调运营商与用户之间的“利益互惠”应该建立在运用有效手段阻止那些有明显表征的非法侵害行为的前提之下，而非出于“利益合谋”放纵技术本身缺陷而无所作为。于法责之实在价值而言，管理人的善良之举在于应该尽其所能地防止疏忽，力戒故意不作为。关于这一精神，《侵权责任法》之“网络专条”已有部分体现：“网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。”但这一规定并未完全涵盖“善良管理人”义务，运营商对那些可能含有人格权侵害的任何形式信息可以放弃主动把关责任，只须消极地等待被侵权人的告知。这一法定责任的要求未免偏低。

罗尔斯在讨论法律正义问题时，提出了一项高度概括的法治正义原则，即“应当意味着能够”。这一原则对于合理限定网络运营商的侵权责任内涵具有指导价值，也是对“善良管理人”法责界定的最佳诠释。罗尔斯对这一抽象的法治伦理作了三点解释：首先，法治所要求和禁止的行为应该是人们合理地被期望去做或不做的行为，它不能提出一种不可能做到的义务；其次，那些制定法律和执行法律的人的诚意必须得到要服从这些规则的人们的承认。只有人们普遍地相信法律能够被服从和执行时，法律才能被接受。再次，一个法律体系应该把执行的不可能性看成是一种防卫或至少作为一种缓行的情况。如果惩罚的责任不是正常地限制在人们做或不做的能力范围之内，这种责任便成为加于自由之上的不可容忍的重负。⑦就隐私披露侵权责任而言，一般情况下，后台管理者对具有侵权内容的文字信息无法具有主动辨别、把关的能力，可适用故意归责原则。权利主张人不告知，运营商可以不作为。而视频类涉及隐私信息，其可识别性与文字信息明显不同，侵害后果也较文字信息更为严重。网络服务商作为侵权行为发生的重要环节，法律应该赋予运营商避免过失侵权与故意侵权的双重法定义务，而非笼统地以故意归责原则进行规范。尤其对于具有高识别性的网络视频类隐私披露行为，只有如此，才能体现权、责相当的法律正义精神。而鉴于用户对于法律知识精细性缺乏必要的了解，网络营运商的首要义务在于以有效方式提供详细、可识别的隐私事项名单，对信息互动和关注关系进行保护。对明显侵犯他人隐私的信息进行证据保全，以便受害主体提起诉讼时可方便获取证据。这是网络服务商在申请获得运营资格时所约定的基本法律义务。

注释：

①微博与隐私权调查报告，sojump.com/report/735452.

②魏振瀛：《民法》，北京，北京大学出版社，2010年，第634页。

③刘德良：《网络时代的民商法理论与实践》，北京，人民法院出版社，2008年，第314页。

④尤根·埃利希：《法律社会学基本原理》，北京，中国社会科学出版社，2009年，第49页。