土地使用权法律
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土地使用权法律范文第1篇
中图分类号:S289文献标识码:B 文章编号:1009-9166(2010)011(C)-0146-01
一、农村土地使用权流转的概念
(一)1978年以来,由于在广大的农村实行了,后又强调土地承包权30年不变,稳定了广大农民的基本权益,使绝大多数农民迅速脱贫致富。实行的土地与时期的土地制度相比较,它有效地解决了农业集体生产中的搭便车和监督问题,调动了农民的生产积极性。但是,土地家庭承包制毕竟只是一种农地使用制创新,只部分解决了土地经营体制问题,并没有解决土地制度的其他问题,如产权问题、流转问题。随着我国农村经济条件的变化,原有土地制度自身的缺陷和不足日益凸显,严重妨碍着我国农业生产效率的进一步提高,与现代化农业发展相适应的土地使用权流转制度亟须建立并完善。(二)为了建立并完善农村土地使用权流转制度,有必要先对土地流转概念进行界定。根据《农村土地承包法》第二章“家庭承包”的“土地承包经营权的流转”(第32―43条)和第三章“其他方式的承包”(49―50条)的规定,在已有研究的基础上本文所研究的农村土地使用权是指对集体所有的农用土地直接占有、使用、收益的权利。农村土地使用权流转是在家庭承包基础上,农户之间土地使用权的流动和转让,即农村土地资产的配置过程。
二、我国现行法律关于农地使用权流转的规定存在以下不足
(一)就农地使用权流转的性质而言,《民法通则》规定为物权性质,但规定过于原则和抽象;而《农业法》、《担保法》中规定为债权性质,规定的较《民法通则》具体些,且有较强的适用性和可操作性。诸法的规定并不统一,倒致了实际运用中的难以操作。(二)土地承包经营权人对农地使用权的处分受到过分限制。《农业法》规定,只有在发包方同意的前提下,承包权人才可转包或转让土地承包经营权。承包人于承包期内死亡,其继承人不是以继承方式取得该承包经营权,而只能以继续承包方式取得该权利,这样易造成农地在转让过程中越分越细,不利农村稀缺资源优化配置,不符合农业现代化趋势。(三)农村集体土地所有权主体虚置。农村集体土地所有权主体明晰是市场经济的客观要求,也是农村土地流转市场健康发展的基础。目前,从我国现行立法的规定中可以看出,农村土地所有权主体可以是乡(镇)集体经济组织,也可以是村集体,甚至可以是村小组[1],其结果是导致土地所有权主体实质上的虚置,也必然对农村土地流转市场的培育造成重大障碍。(四)现行法律对土地承包经营权流转主体的限制性规定,制约了农地使用权的流转。《物权法》第124条规定:“农村集体经济组织实行家庭承包经营为基础,统分结合的双层经营体制。”《农村土地承包法》第48条规定:“发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或个人承包,应当先经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意,并报乡(镇)人民政府批准。”从上述法律规定看出,土地承包经营权在流转时要受到社区成员资格的限制,将那些是种田能手的非本集体经济组织成员的受让人排除在外,致使土地承包经营权不能进入正真意义上的市场自由流转。
三、完善农村土地使用权流转制度的建议
(一)完善承包经营权登记和承包经营权证书制度,促进农民土地承包经营权的合理流转。承包经营权是一种物权,而且又依附于土地这一不动产之上,所以对于土地承包经营权的登记管理和证书制度就显得格外重要。承包经营权证书在某种程度上可以代表对所承包土地的使用权。这样权利通过证券化的表象得以价值量化,这对于土地权益的流转有促进作用。(二)取消土地承包经营权流转主体的限制性规定,准确定位农村土地所有权主体。确立土地流转制度的目的之一就是促使农村土地的规模经营,农地只有流转到种田大户和种田能手的手中才能达到确立这种制度的目的。我国每个省的土地数量和状况差异很大,在这种情况下将非本集体经济组织成员排除在受让方之外,肯定会影响土地承包经营权流转目标的实现。财产所有权主体的虚置,所有权人的利益必然会遭到其他利益主体的侵害,应尽早由立法准确定位农村土地所有权主体。(三)构建科学、完善的土地流转方式体系。在我国农村,只要享有农民资格,就一定是土地承包经营权的主体,根据法律的公正、平等精神,主体的地位是平等的,在《物权法》和《农村土地承包法》中也应体现这种精神,不能因主体的不同而享有不同的流转方式。比如《物权法》和《农村土地承包法》就规定,以家庭承包的方式取得的土地承包经营权不能以抵押方式流转。这是对农民身份的歧视,也是对平等原则的违反。不管土地承包经营权是以哪种方式取得,都可以转包、出租、互换、抵押、入股的方式流转,这才是科学的土地承包流转方式。(四)完善农村社会保障制度、农村救济制度、户籍制度等相关的制度,解决农户对农地使用权流转的后顾之忧。
土地使用权法律范文第2篇
一、土地使用权的法律特征
土地使用权从法律层面释义，是指土地使用者在法律允许范围内对土地享有占有、使用、收益与处分的权利，即依法取得利用土地的权限。使用土地的单位或个人，按法定程序办理土地使用权的申请、登记、发证等手续后，享有法定的使用权利。使用人的权利因根据法律或合同规定产生，必须在法律或合同规定的范围内行使该权利。土地使用权的法律权能如下：（一）土地使用权的占有权能。包括土地使用权的划拨、出让、继承。（二）土地使用权的使用权能。包括土地使用权的转让、出租、企业的土地使用权能。（三）土地使用权的收益权能。包括土地上的孳息、土地使用权出让金、租金。（四）土地使用权的处分权能。使用权的处分权能有别于所有权之处分权能，其范围包括在出让、转让合同有效期限内所为之土地使用权的设定抵押权、设定质权、设定典权、土地使用权的抵押证券化、土地使用权的信托制度、土地使用权的空间利用。土地使用权派生于土地所有权，具有物权特性。土地使用权具有如下的法律特征：
1.土地使用权是一种民事权利。使用权人依法对国有土地享有的占有、使用和收益，并排斥他人干涉的权利。这种权利内容具有特定性，土地使用可分为一般使用和特定使用。一般使用是指人们共有的权利，只要没有明文禁止，并且不损害土地使用权人利益，任何人有权使用该土地。例如，使用公路、道路作为通行之用。土地除一般使用外，还有因一定目的而使用，例如建设用地和生产用地必须依法办理法定手续，取得该项权利后才能使用。故笔者认为，土地使用权可以分为因租赁关系取得，或以借贷合同方式取得；又土地使用权依据法律规定经登记程序取得者，产生对抗第三人之效力，属物权性质的使用权，其内容应当包含占有、使用、收益处分权能，所有人与使用人间的法律关系受物权法调整。故依其取得权利之态样可知使用权为一种民事权利。
2.土地使用权具有物权特性。物权是指直接支配某特定物而享受其利益的权利，土地使用人依法取得使用权能，享有使用所创造的利益，所以土地使用权本质上符合物权特性。土地使用权的价值需设定在他人所有权之上而实现，属于民法中他物权性质；又使用人取得该项权能的目的乃为体现土地的使用、收益内容，此为用益物权性质。故合法取得的国有土地占有、使用、收益权能，并受法律保护，任何单位或个人不得妨碍或侵犯，此乃具有排他性。（注：佟柔主编：《中国民法》，法律出版社1990年11月版，第271页。）
3.土地使用权人是特定的主体。依据国有土地的分类分别规定不同使用者，如城市建设用地的土地使用权主体为国家机关、企业法人（包括全民所有制与集体所有制法人、中外合资企业、合作企业及外资企业法人）、事业单位等经过批准的使用者。
4.土地使用权具有衍生性。所谓土地使用权的衍生性，是指使用权能来自他人所有权的分割。即指所有权人在不丧失所有，将所有权的一部分权能暂时或长久地让渡与他人。衍生性又称为从属性，意指土地使用权的发生需要所有权人释出土地使用权的意思，依照法律规定的程序，对特定相对人授予土地使用权的单方行为或者契约行为。例如，土地的有偿出让，土地使用权的从属性乃表现在使用权人负有一定的义务。例如，合理利用土地的义务，不得任意改变土地用途的义务。
5.土地使用权虽为衍生权利但应具有长期稳定性质。土地使用人基于一定利益使用土地时应有永续经营的计划，因土地使用权源自土地所有权，要求使用人合理化管理利用国土，法律应设定一个相当长期的、稳定的土地使用期限，如果使用期不长，使用权不稳定，使用者必然产生投机行为，不利于土地使用的客观要求。其次，法律规定土地使用权长期稳定，外商或企业对土地进行长久生产资料或工业设施投资的意愿较高，以利国家经济发展。土地使用权期限太短容易产生下列缺点：（注：王卫国著：《中国土地权利研究》，第146页；楼建波：《房地产开发与交易中若干问题的法律探讨》，载魏振瀛、王贵国主编：《市场经济与法律》，北京大学出版社1995年版，第146—150页；赵红梅著：《房地产法论》，中国政法大学出版社，第97—98页。）（1）造成土地投资者利润报酬低，影响土地使用权出让价格和建筑物的市场交易价格；（2）土地使用年限若短于建筑物存在年限，造成建筑物所有人的产权丧失依附，土地所有人无偿取得他人建筑物所有权，有违公平原则；（3）容易抑制用地人的投资积极性，不符合保护建筑物所有权以鼓励建设投资的立法本意。
二、由土地使用权与其他物权的关系分析大陆土地使用权的法律性质
然而究竟何为土地使用权？是一种债权或物权？这些问题在过去以国家单一所有权形成的财产法领域中，法学界对“物权”概念避而不谈，1986年《民法通则》第5章以“财产所有权和财产所有权有关的财产权”为名，仍未用“物权”一词，造成物权的法律关系无法可依。如依据传统物权法概念，土地乃是受物权法规范的重要对象之一，《民法通则》第80条规定，“国家所有的土地，可以依法由全民所有制单位使用，也可以依法由集体所有制单位使用，国家保护他的使用、收益的权利；使用单位有管理、保护、合理利用的义务。土地不得买卖、出租、抵押或者以其他形式非法转让。”从条文内容分析，除提到承认土地所有权外，很难确定“土地使用”是否为一种权利？基于这种法无明文的状况，又其他国家的物权法没有土地使用权的概念可为引鉴，大陆《物权法》尚未颁布之前，欲阐明土地使用的权能与相关法律关系时，学者考虑因土地使用权为具有中国大陆特色，为求结合各地实践，应从不同学科领域研究分析土地使用权的内涵。民法学者借鉴与土地有关的立法，如《土地管理法》、《城镇国有土地使用权出让转让暂行条例》等部门法加以界定；亦有学者借鉴传统物权法立法原则与物权体系理论阐述土地使用权法律性质；而土地经济学者则以土地管理、利用与地租关系讨论其目的与作用。学者有论《土地使用权》为地上权、自主物权、特殊的用益物权等观点，笔者将土地使用权与传统物权法中性质相近的地上权观念做一比较法方式的论证。
（一）土地使用权的土地法律关系
讨论土地使用权法律性质的同时，我们应该明了土地法律关系的内涵，因为土地使用权的法律规范是土地使用关系产生的前提。所谓土地法律关系是一种特殊类型的、具体的、由土地法律规范调整而具有权利义务内容的社会关系。土地公有制下，人们在土地法律关系的活动范围比较窄，不可能如其他民事法律关系、经济法律关系，有较大的个人意志自由，不能任意与他人形成一定的法律关系，只能在土地法律规范允许范围内，按照自己的意志与他人结成某种土地法律关系，这种个人意志的属
性是从属于法律的属性，如土地使用的法律关系受土地公有制、土地资源的有限性和后备资源不足等客观状况所制约，这是它不同于一般法律关系之处。土地法律关系的发生、变更和消灭都受国家控制的法律特征，（注：林增杰、沈守愚主编《土地法学》，第42—44页。）土地使用权立法目的应该实现国家统一管理全国土地的职能，以实现维护社会主义土地公有制，达到保护、开发土地资源，合理利用土地，切实保护耕地的目的。从土地法律关系的特征分析，配合现阶段相关的《土地管理法》、《城镇国有土地使用权出让转让暂行条例》与《城市房地产管理法》等规定，应可明确土地使用权为土地法律关系一环，为特殊的土地物权类型，受物权法调整。
（二）从土地使用权与地上权的关系论其法律定位
土地使用权是指国家、公民或法人依法对国有土地占有、使用、收益与处分，并排斥他人干涉的权利。地上权概念来自罗马法，公有土地不能出卖，国家和政府将其出租给市民建筑房屋，以获得经济利益。故地上权指支付地租，利用他人的土地建筑房屋而使用的权利。两者对于利用他人土地的形式极为相似，有人认为土地使用权就是传统物权法上的地上权；有人认为土地使用权与地上权存在相当大的差异，不能认为土地使用权就是地上权；亦有学者认为土地使用权的范围较地上权广泛，地上权不能涵盖大陆土地使用权的法律特征。我们试图先分析地上权的内涵，归纳学者之间的意见，再提出结论。
罗马法将地上权视为他物权，地上权有如下几项特征：（1）地上权为使用他人土地的一种用益物权。（注：史尚宽著：《物权法论》第172页。钱明星著：《物权法原理》第294页。谢在全著：《民法物权论》第422页。）因设定地上权，土地所有人所有权即受限制，所以又称定限物权。地上权，究为使用他人土地为目的的权利？抑为欲在他人土地上有建筑物所有权而设的权利？欧洲各国视土地上定着物为土地的构成部分，地上权为“地上物属于土地原则”例外。认为地上权的性质乃着重在地上定着物所有权，地上权为在他人土地上有附着物所有权而使用他人土地，是一种间接权利。（注：黄右昌著：《民法诠解》（物权编上册）第231页。反之，日本民法以其建物与基地乃是个别独立的不动产，建筑物并不是土地之构成部分，不为土地使用权所吸收，建筑物以外的工作物或竹木，若依有权限人之行为使附合于土地上时，亦不为土地使用权所吸收，其所有权仍属该有权限人所有。）地上权不因工作物或竹木灭失而消灭，且地上权范围不以建筑物或其他工作物等所占用土地为限，亦即周围附属地如房屋的庭院或空地等，如在设定范围内，亦存在地上权。（注：参考台湾48年台上字28号判例。）（2）地上权以有建筑物或其他工作物为目的的权利。地上权的使用人基于何种目的使用他人土地，各国立法例并不一致。罗马法在土地私有制下，为保护房屋建筑物所有人权利为目的创设地上权制度，故地上权乃为有建筑物为目的而设定。（3）地上权人对其建筑物或其他工作物享有使用、收益、处分的权利。地上权人享有的权利包括使用收益权、相邻权、部分处分权，（注：钱明星先生著：《物权法原理》，第301—303页。谢在全著：《民法物权论（上册）》第439—445页。）其详细内容分述如下：①使用收益权。地上权人最重要的权利就是使用土地，使用权的范围由当事人以法律行为设定，使用人必须依其约定在登记的范围内利用之，例如土地使用合同约定地上权人使用权范围及于土地之上下空间，但是当事人可以约定其地上权以地下、地表或空中的一定范围为限的利用。（注：台湾学者通说，认为所谓“使用”应从广义解释，包含收益之权利。地上权人自己不使用土地而将土地转租他人收取租金，若当事人间无反对约定或无将该项限制登记在案，这种租金收入仍为地上权人的使用权限。参考台湾最高法院判例32年上字第124号判决。）②相邻权。相邻权系指不动产的相邻各方因行使所有权或使用权而发生的权利义务关系。（注：王利明、郭明瑞、方流芳合著：《民法新论（下）》，第123页的定义。）法律所规定相邻关系旨在调和土地使用人之间的权利义务关系，故地上权人应遵守该权利行使。依据《民法通则》规定相邻关系种类主要有：（a）因土地、山岭、森林、草原等自然资源的使用或所有而产生的相邻关系。（b）因宅基地使用而产生的相邻关系。（c）因用水、排水产生的相邻关系。（d）因排污水产生的相邻关系。（e）因通风、采光而产生的相邻关系。（f）因修建筑物发生的相邻关系。（注：孙宪忠著：《国有土地使用权财产法论》第160—161页。佟柔主编：《中国民法》，第294—297页。刘心稳主编《中国民法学研究述评》，中国政法大学出版社1996年12月版，第447页。）台湾民法第774条至795条规定所有权的相邻关系，适用的对象限于所有人之间、地上权人之间、永佃权人之间、典权人之间以及该物权人与其土地所有人之间。包括邻地损害防免相邻关系（经营土地上工业者预防损害发生、气响侵入的禁止、地基建筑产生的损害预防、工作物的危险预防）、用水排水的相邻关系、邻地使用的相邻关系（管线安设、邻地通行）、越界建筑的相邻关系。③权利处分权。地上权为独立财产权，原则上地上权人能自由处分其权利。依据《城镇国有土地使用权出让转让暂行条例》规定，地上权人在法定限制内，对于划拨的土地使用权可以行使转让、抵押、出租权利。参考台湾民法第838条规定“地上权人，得将其权利让与他人，但契约另有订定或另有习惯者，不在此限。”④取得地上物的经济补偿权。地上权人在土地上建造的建筑物、附着物或其他工作物，其所有权依法应归地上权人所有。⑤抛弃权。地上权人在法定允许条件下得本于财产权自由处分原则，享有抛弃权。但无偿地上权与有支付地租的地上权，不得任意抛弃（参考台湾民法第834与835条规定）。然抛弃权行使所产生地上物归属问题，如何解决，目前尚无明文规定，参考台湾地区实务上《非公用土地设定地上权处理要点》规定，地上权存续期间50年届满后，地上物无偿移转为公有。这项规定产生一些社会问题，（注：郑明安著：《国有土地使用权制度之研究》，第82页。）所有权人在地上权届满前几年，不愿意维护或整修，届时政府收回的恐怕只是无剩余价值的地上物，尤其地上物是位于市区精华地段的住宅，很可能最后几年地上权人不愿维护地上物，可能会采取以便宜价钱将房屋卖给低收入户，原本等待政府救助的低收入户们，在面临无家可归的情况下，政府如何采取强制措施将建物收回恐怕也是难题，对于这些衍生的社会问题都是未能妥善研拟其他配套措施所致。（4）地上权通常定期支付地租，然不以支付地租为必要，地租不是地上权的成立要件。因地上权的设定可以有偿也可以无偿，故支付地租与否不是成立地上权的要件。
（三）论地上权与土地使用权关系
地上权指在他人土地上有建筑物或其他工作物或竹木为目的，而使用其土地的权利。土地使用权指国有土地依法无偿划拨或有偿出让、转让给非所有人使用，使用人以有建筑物、附着物或工作物为目的，使用他人土地的一种财产权，这种权利基于所有权与使用权分离原则所生，与传统地上权由所有权衍生出来的权利不同。《民法通则》中没有使用“地上权”，也无明确规定“土地使用权”在法律上地位为何，造成《民法通则》与《城市房地产管理法》规定的“土地使用权”与《城镇个人建造住宅管理法》的“宅基地使用权”概念混淆不清。土地使用权在各国的物权法中未列为物权种类，一般将认为“土地使用”是土地所有权部分权能的名词表徵，从实践情况上，出现不易区分是所有权能的“使用权能”，还是作为用益物权的“使用权”。（注：史浩明撰：《用益物权制度研究》，《江苏社会科学》，1996年第6期，第14—17页。）学者从使用权内涵、司法实践与通说见解等不同角度，讨论土地使用这个抽象概念的法律地位与性质，并厘清与地上权的关系。学者认为用“土地使用权”乃因其已经沿用多时，其实该称呼不具严谨性、一般性与科学性。故从学者们提出有关土地使用权性质的文章，有多种不同的观点，也影响日后制订大陆物权法制度的论证。有的认为土地使用的权利应称为“房地产物权”，主张产权的内涵已经扩展至所有权范围与财产他物权，指法律赋予人们对财产依法直接管理、支配并享受其利益，排斥他人干涉的权利，包括所有权以及从所有权中分离出来的相对独立地役权、地上权（包括房地产使用权、房地产开发经营权）、抵押权、典权、留置权、质权等他物权。（注：林增杰、张红合撰：《中国房地产产权制度》，《房地产论文集》，中国人民大学出版社1995年6月版，第131—139页。金俭撰：《试论建立与完善我国房地产物权制度》，《南京社会科学》1996年第2期，第21页。）有学者主张以用益物权包括“土地使用”概念，以传统民法“地上权”为架构，限缩使用权的内容为国有土地使用权、宅基地使用权、农村土地使用权。（注：屈茂辉撰：《地上权若干理论问题研究》，《湖南师范大学社会科学学报》，1995年月，第15页。张双根、张学哲合撰：《论我国土地物权制度》，《中国土地科学》第11卷第3期，1997年5月，第8页。王兰萍撰：《论我国土地使用权与用益物权》，《山东师大学报》，1997年2月，第29页。）有学者认为法律规定没有明确地上权这种物权形式，然其内容承认地上权制度存在，但名称上不需拘泥用地上权。（注：王美娟、杨幼敏合撰《土地使用权出让、转让的法律性质和改革》。郭明瑞撰：《论土地使用权的几个法律问题》，《中国民法经济法理论问题研究》，法律出版社1991年3月版。）有学者主张土地使用的概念就是地上权，认为土地使用权一般意义上是指法人、公民在国家、集体的土地上营造建筑物或种植林木，并取得该地上物所有权，土地所有权仍归国家或集体所有，确认所有人与使用人间的权利义务关系，也就是地上权的法律特征，应将地上权制度做为一种物权在民法中做系统的规定。（注：钱明星著：《物权法原理》，第293—295页。杨立新、尹艳合撰：《我国他物权制度的重新构造》，《中国社会科学》1995年第3期，第87页。）笔者仅将几种代表性的看法分述如后作为参考。
1.土地使用权与地上权存在重大差异，主张以地上权涵盖之。（注：此说者有，史浩明撰：《我国民法物权制度的完善立法》、《关于建立我国物权法物权体系的思考》，《青海社会科学》1994年第1期。《用益物权制度研究》，《江苏社会科学》。崔建远著：《我国物权法应选取的结构原则》，《法制与社会发展》（长春），1995年第3期。房绍坤、丁海湖、张洪伟合撰：《用益物权三论》，《中国法学》1996年第2期。）从《民法通则》与众多的行政法规中并未明确地上权制度，但不容讳言，土地使用权与地上权有某些相近之处。然而大陆土地使用权因具有特定的社会意义和历史条件，所以立法上不宜以地上权取代土地使用权的概念，二者之间存在一些差异，例如，两者建立的基础不同。地上权乃在土地私有制下发展出来使用他人土地之权，而土地使用权乃建立在国有土地上设立使用权能。又如地上权的目的与土地使用权不同。前者依据“地上物属土地所有人”原则，地上权乃以在他人土地上有建筑物、其他工作物或竹木为目的，未明文设定范围。土地使用权目前仅限于城镇国有土地使用权有偿出让、转让，使用人用于对土地开发、利用与经营，其范围较地上权小。二者设定权利的社会作用不同。在大陆法系地上权设定乃为使用他人土地为目的，不具有实现土地民事流转功能。土地使用权乃是土地使用制度由无偿转向有偿使用改革的结果，为土地市场的对象可以产生流转功能。（注：王卫国著：《中国土地权利研究》，第150—151页。）地上权人可以于无约定或无法律禁止情形自由抛弃或撤销地上权。土地使用权人必须依照合同约定或法律规定使用土地，若土地使用人无故不经营土地，国家主管机关可给予一定处罚直到无偿收回为止。故法律规定的宅基地使用权、国有土地使用权、中外合资企业场地使用权，在性质上都属于地上权的内容。笔者认为此说容易使人误认地上权乃有别于长久使用的土地使用权内容，而且地上权的发生是从土地私有的社会体制中发展出的，然大陆土地使用权乃为解决土地公有制下合理利用国家土地的用地构想，是否可以地上权取代土地使用权殊值斟酌。
2.土地使用权与地上权范围重叠，不宜另行规定地上权制度。（注：王利明著：《民商法理论与实践》，《物权法中的重大疑难问题探讨》，吉林人民出版社，1996年12月版，第368—370页。陈小君撰：《论传统民法中的用益物权及其现实意义》，《中南政法学院学报》，1995年第4期。）学者认为，土地使用权保护的客体较地上权广，地上权限于土地本身，土地使用权包括草原、森林等自然资源的使用权利。另一方面根据《城镇国有土地使用权出让转让暂行条例》规定的土地使用权与地上权比较。使用人有权开发、利用城市土地，土地使用权也能依法在使用年限内转让、抵押、出租或用于其他经济效益。地上权人使用他人的土地，依法也可以抵押、出租，故其内容与土地使用权极为相似，若在法律上另行规定地上权，容易造成重复。笔者认为，本说的结论乃保留历史沿革，以土地使用权做为一个财产权，为独立的物权性质的民事权利内容，立法上应可采纳。
3.主张以用益物权（限制物权或他物权）为名，将地上权与土地使用权分别列为物权种类。（注：陈华彬撰：《我国民法物权立法的基本体系》，《河北法学》1991年第6期。刘士国主编：《中国民法要论》，辽宁大学出版社，1992年版，第298页。）笔者认为发挥土地使用权的作用乃必须承认具有用益性质，然地上权与土地使用权有部分重叠的内涵，若同时并列为物权种类，容易产生适用的争议，造成大陆物权种类过于庞杂。
土地使用权法律范文第3篇
在建立社会主义市场经济法律体系过程中，我们面临的一个难题便是传统公有制体制下的一些制度、观念如何调整或改革，以适应市场经济的需要。在主体立法已经取消按照主体性质规范企业的作法之后，便剩下在财产制度方面，通过物权立法寻找公有制与市场经济接轨的途径，建立符合民法观念的公有制财产规范体系。
关于公有制财产物权法规范，笔者曾经撰写过一些著作和文章，从不同的角度阐述过笔者的观点。[1]归纳起来，笔者的一个核心指导思想是：传统公有制下形成的所有制（对应的所有权）概念不能直接纳入到民法调整，因为这些所有权形式是根据所有制分类的（或者是按照主体分类的），本质上是实现传统公有制目标的制度手段，具有政治制度特性。而民法上对于物权规范，则是抽象的、不区分主体的（实质上是以个人权利为模型的）；在将全民所有和集体所有作为一种制度工具认识前提下，物权法的核心任务便是寻求在市场经济体制下实现这两种所有制目的的民法手段-创制使全民和集体所有体制下财产为民事主体分散利用并可流转的权利体系。因此，笔者一直在寻找传统公有制体制下的财产纳入民法规范的途径，而不是讨论物权法要不要规范全民所有和集体所有（在笔者看来，这两个前提是宪法决定了的），而是讨论这两种所有权体制下财产如何纳入物权法规范。
本文只是对笔者这些年来探索的简要归纳和总结。
二、传统公有制财产纳入物权法规范的基本思路
（一）公有物和私有物划分
按照民法上公有物和私有物区分现行公有制下的财产是纳入物权法规范的基本出发点。[2]
公有物和私有物是民法对物（在本文，物和财产互换使用）的基本分类。这种划分起源于罗马法。在罗马法中，公有物是被用于公共利益或满足公益目的物。公有物也被认为不归任何人享有，实际上它们被认为是全体罗马人的或共同体的。这也就是意味着公有物被排斥于交易之外，属于非交易物。如果允许交易，那么就可以为私人获得，因而违背其宗旨。
因而，公有物，从用途上是为了公共利益，从性质上属于不可交易物，从是否为私人所有上，它不可为个人获得。与此相反，私有物是归个人所有的物品。因该物由所有者支配，自然可以转让给他人，因而属于可交易物。
公有物的最基本特性即是它不可交易、不可查封、不能因时效取得，彻底排除了个人获得或转化为私有的可能性。公有物一般由公共机关（地方政府或国家）行使管理权利。
传统公有体制下的物必须先按照公有和私有加以划分，然后再探讨如何规范公有制下的私有物或可交易物。这意味着，物权立法首先要对哪些是公有物和私有物做出界定。其实主要是界定公有物，因为除了公有物之外的物均为私有物。而根据现行国情，宜以公共财产概念替代公有物，故只要界定公共财产的范畴即可以了。
（二）建立国有财产和公共财产两个概念
在传统体制下，全民所有被等同于国家所有。这是因为，从主体的角度来看，全民是虚的，所有权必须依赖实在的民事主体行使，因此，全民所有即转化为国家所有。这种等同也被宪法[3]和法学界所认同。但是，《民法通则》第73条似乎认定全民所有高于国家所有。[4]
笔者认为，《民法通则》对全民所有和国家所有的定位是正确的。因为在理论上，全民（nation）和国家（state）存在着区别。国家是政治意义上的组织，具有法定机关，因而具有主体地位（在民法上是特殊民事主体）；而全民是人口意义上的虚拟主体，只是利益上的共同体，而不具有民事主体地位。这样的区别决定了全民利益和国家利益有可能不一致。因此，国家在管理国有财产时必须按照符合全民利益的方式行使管理权。本质上，国家所有只是达到全民利益的工具。
有了这样的认识之后，笔者认为，国家享有的财产分为两种性质：一种公有物（可替换为公共财产），为全民利益而存在，不能被用于商业目的；另一种是在商业活动中可以进行市场交易的物或财产。在性质上，前者不属于民法上财产；后者属于民法上的财产。国家对于公共财产，只是作为社会公共机构行使管理权，不适用民法规范；而对于后者，国家享有民法上的所有权（对该财产享有完全的支配权），可以适用民法规范调整。国家通过其授权机构，对这些私有物可以进行商业化处分，因而这些财产可以流转到个人或其他组织手中（前提是公平的市场交易）。以土地为例，用于公共设施、公共建筑、公益事业等公共目的的土地，属于公有物或公共财产，国家只依其目的加以管理和维护，由行政法规调整。例如，城市绿地或公园、广场、国家自然保护区、公共道路、河道、边疆或海岸线、国防基地等，均属于公有物范畴，国家对这些土地的所有权，实质上不具有民法所有权内容，而仅为管理权。而除公共设施和公共建筑等以外的城市建设用地、国营农场则属于可交易土地，国家通过出让方式或承包经济方式实现其经济价值，可以适用民法财产保护和交易规则。
（三）物权法主要调整国有不动产
在计划经济体制下，国家在全民所有名义下积聚了社会主要财产（生产资料），这些财产，在物权法上分为两类：一类是不动产，包括土地、建筑物、自然资源等；另一类是动产，包括经营性资产和国库等（物权法不涉及国库资金，只涉及投资形成的资产归属和保护）。前面所讲的国有财产和公共财产的划分，基本上不适用于动产，因此，对于动产，物权法最主要是确认国家对于投资形成的资产或经营性动产的所有权，并适用一般的财产所有权保护和交易规则。至于国有经营性动产所有权由何机构行使、如何行使、管理、处分，则不是物权法所能够解决的问题，而由其他法律调整（诸如国有资产管理法、公司法等）。实质上，国家对于经营性动产，基本上可以准用民法私有物或可交易财产所有权一般原理，毋需作特别规定。[5]
与动产不同的是，不动产的利用必须分散到民事主体手中，国家直接支配和利用的只占少数。因此，法律必须创设民事主体可以享有物权权利。创设这样的物权权利则是物权法的可以和应当完成的任务。而且创设这样的权利，也正是国家（不动产）所有权的实现方式。也正是这种民事权利的创设使本来制度意义上的所有权转化为民法上的可流转的财产权利（物权）。尽管国家（不动产）所有权仍然具有民法意义，即享有收益权和回复权，但是，创设什么样的权利、如何创设、存续期限、支付费用等却不是物权法所能够调整的。因此，物权法主要规定创设的基本原则并调整创设后的他物权。
不动产以土地为基础。关于土地权利设计，作者认为应当解决三个方面的问题：一是农村土地问题；二是建设用地问题；三是资源性土地问题……本文也正是以土地权利体系的创设为例，阐明公有制财产物权法规范问题。
（四）集体所有权：仅应保留农村土地集体所有
集体所有与集体所有制经济联系密切。依据《宪法》第8条，农村土地承包经营和合作经济与城镇中的合作经济均属于劳动群众集体所有制经济。这些集体所有制经济对应的生产资料所有权形式主要是：
（1）村或村民小组农民集体所有权，其客体是农村土地；
（2）农村集体组织中劳动者集体所有权，其客体是农村集体经济组织（合作社、企业）的财产；
（3）城镇集体企业中劳动者集体所有权，其客体是城镇集体企业的财产。
第2种和第3种具有相同性，其所有者范围均是投资并参与到特定集体经济组织或企业中的成员，而其拥有对象是经济组织原始投资和经营积累形成的资产，其差异主要表现在所在区域、土地使用权性质（如果涉及土地的话）等。这样，这三种集体所有权可以并为两类进行分析：农村土地的农民集体所有和集体经济组织或企业劳动者集体所有。
同全民所有一样，集体所有也只是集体经济或集体所有制的一种简化，不能直接适用民法规则，而应当进行相应的物权化改造。在这方面，经济体制改革中，对两类集体经济产权和经营方式已经进行了不同的尝试。如农村土地、乡镇企业股份合作制改造、城市集体股份制改造等。乡镇和城市经济企业的股份合作制改造，按照投资、劳动积累等原则将集体企业资产明晰为股权，而适用公司法或股份合作企业法，基本上可以解决这些集体财产适用民法基本规则的问题。因而集体经济组织或企业的物权化不属于物权法要解决的问题。
因此，关于集体所有，物权法仅应当仅确认和规范农村土地集体所有，而不再涉及其他集体所有。
就农村土地集体所有规范而言，作者在此仅简要阐述两个基本建议：第一，就农业用地而言，物权法仅确认农民集体所有权的性质和分散利用形成的权利即可。至于它的取得、流转等仍然需要特殊法（现阶段《农村土地承包法》[6]）来解决。作者认为，我国需要制定农地法，进行新一轮的制度创新，全面规范我国农村土地归属和利用制度。[7]
第二，就农村的建设用地而言，尽快创设可以流转的农村建设用地使用权规范，消除农村和城市建设用地不接轨的法律障碍，使农村建设用地使用权成为吸引外来资金，实现农村自主城市化发展的“原始资本”。甚至作者认为，农村建设用地和城市建设用地，应当取消“身份”特征，建立城乡统一的建设用地使用权体系和规则。[8]而目前的物权法也很难完成这一制度设计任务。
因此，作者认为，物权法调整和规范农村土地问题的作用是有限的。
三、我国的不动产物权制度设计问题
（一）土地使用权定位
由于我国特殊的政治制度，我国的土地不可能私有，因此，只能建立以土地使用权为基础的不动产物权制度。但是，这里需要澄清一些认识上的问题。首先是土地使用权的定性。
我国的土地使用权与大陆法的物权制度设计的制度基础和背景相去甚远。如果与大陆法现有的用益物权形式作个比较的话，我国的土地使用权显然不属于地役权和人役权范畴。因为地役权为特定土地利用之便利而存在的特性决定了它与我国的土地使用毫无任何共同点；而且地役权为非占有性物权，也不是独立的、可转让的物权，因此，地役权不可能成为我国土地使用权的模型。人役权最大特征是为特定人的利益而设置的不可转让或处分的权利，而我国的土地使用权既不是为了特定人利益设定的权利，也不是不可转让和处分的权利，我国的土地使用权在权能范围上远超过用益权。虽然大陆法系国家的人役权项下有相同名称的权利──使用权，但它与我国的土地使用权根本上是两码事。从根本上说，人役权是私人所有权基础上衍生出来的用于解决具有相互依赖关系的个人生存问题的一种物权制度设计，与我国土地使用权制度目的相去甚远。
在大陆法用益物权体系中，永佃权和地上权具有解决土地集中时的分散利用功能，因为它们旨在构筑原所有权人和利用人之间一种长期或永久性的共同分享土地权益的法律关系。在这种关系中，所有权人之所以租佃或出让土地使用权，也是为了谋利，为了实现所有权，可以说是土地的资本化利用方式；而从永佃权人和地上权人角度讲，他以支付一定的对价为条件，获得一定期限或永久性的土地使用权，实现了对物（土地）的占有支配。从社会的角度，这两种权利的功能也都在于解决土地集中与分散利用的矛盾，以使不得已而利用他人土地的人能够取得对世性的物权。因此，这两种用益物权与我国两种所有形式的土地分散利用功能和目的相吻合，决定了两种用益物权与我国土地使用权的类似性。也正因此许多学者均认为两种权利形态可供借鉴以设计规范我国的土地使用权。
但是，这两种权利存在的基础都是私有或个人所有，永佃权和地上权虽旨在保护土地利用人权益，但它构筑了土地利用人和他的继承人或受让人长期或永久地向所有权人负担租费的关系，这本质上是不公正的。而在公有体制下，土地使用人面对的不再是个人而是集体或国家，这里不存在人与人之间的依赖关系，而且集体或国家收取使用费本身也不是目的，只是调节供求矛盾和确保合理利用土地的必要手段。在这里没有独立于使用权人的私所有权主体，使用权人本身即是制度化所有权人（全民或集体）的组成部分，使用权本身是实现所有权的一种方式。
换言之，土地使用权和永佃权（地上权）存在的基础和功能目的是不同。一个是以土地公有制为基础，一个是以个人所有权为基础。一个是通过法律制度实现创制私权，实现制度化权利到私权的转换；一个是基于个人的意志创设一种他物权，因而在赋予他人物权效力的同时实现所有权权益。这种基础的不同使我国的土地使用权难以纳入大陆法的所有权和用益物权的框架，将土地使用权定位于大陆法系中的用益物权。
事实上，现代地上权原则，已经使地上权具有相似所有权的地位。[9]这种原则认为，地上权人对建筑物享有所有权，“设立地上权，是为了取得对建筑物的所有权”。[10]这一根本性转变，可以说确立了与罗马法相对应的“建筑物所有权吸附土地”的现代房地权利安排规则。由于这样改变，地上权被认为是“相似所有权”或“等同于土地所有权的权利”。[11]而我国的土地使用权（仅指出让土地使用权）的独立性、可处分性也要远远强于地上权。土地使用权人不仅可以占有使用土地，而且可以转让、抵押、出租土地使用权；另外，土地使用权人死亡后，继承人也可以继承土地使用权，土地使用权已成为权利人的一种财产。土地使用权与土地所有权主要区别是，它存在一定期限并需向国家支付使用金。除此之外，土地使用权的权能基本上囊括了土地所有权的权能。
因此，土地使用权与大陆法用益物权的区别是明显的，它们的区别在于它的功能和目的，而功能和目的不同则主要是因为土地使用权的产生的基础不一样。我国公有制的两种表现形式──农民集体所有权和全民所有权是一种制度意义上的所有权，主要担负制度功能，而与实现所有权人利益并享有完全处分权的个人所有权有别。由于基础不一样，所以也就不能照搬以个人所有权为基础的用益物权制度来定性和设计我国的“用益物权”，而应当建立“土地所有权-土地使用权-用益物权”三个层次的不动产物权体系。[12]
（二）土地使用权制度创新
改革开放以后，我国的土地归属体制没有发生任何变化，在延续传统计划体制下的土地分散利用体制基础上创设了可流转的土地使用权。这便是国有出让土地使用权。国有出让土地使用权的创设解决土地流转需求，为建立可流转房地产市场立下了汗马功劳。但是，目前我国土地使用权仍然处于一片混乱状态，急需要新的制度创新和重整，然后才能真正建立符合民法规范的不动产物权制度。
1.多重土地使用权归并
就城市建设用地而言，我国存在着至少三种土地使用权：出让土地使用权、划拨土地使用权和私人宅基地使用权。
创设于上个世纪80年代末期的出让土地使用权，是完全具备民法财产属性的土地权利。尽管出让土地使用权有存续期限，但可以转让、抵押、出租。因此，以出让土地使用权及以其为基础建造的房屋，完全具备财产的属性。
划拨土地使用权有两种情形，一种是传统计划体制下形成的划拨土地使用权，一种新划拨土地使用权。而在立法和现实中，两者不加区别地使用，在一些情形下，划拨土地使用权可以处分，而在另一些情形下，划拨不能处分。这大大增加了人们辨识两种划拨土地使用权的难度。
私人宅基地使用权是历史上形成的。主要有两个因素：第一，历史遗留形成。在城市土地国有化过程中，所有土地被宣布为国有，但土地上的房屋除了大地主、大资本家的予以没收外，城市中产阶级和普通市民的仍归私人所有。第二，城市不断向外扩展，原来属于农村的地区也被纳入城区范围。一些农民私房又加入城市私房行列。另外，在一些中小城镇还存通过有偿出让方式取得宅基地使用权情形。所有这些构成私人宅基地使用权。目前，我国对于私有宅基地使用权的性质，没有统一的明确的规定，习惯上没有明确存续期限（随房屋存在而存在）、可以随房屋转让而转让。但是，它不能独立转让或处分，而且没有法律明确其性质，因而这种权利对抗国家所有权的能力就很弱（尤其表现在动拆迁之中）。
房屋所有权的性质取决于土地使用权的性质，至少受土地使用权限制。例如，旧划拨土地使用权一般对应的房屋为公房，即由国家或企事业单位投资建设而分配给职工个人使用的房屋（使用人为公房承租人）。因其土地使用权不可转让，因而公房转让就受到限制。即使在公房商品化改革（个人购买公房）后，房屋所有权人对于宅基地享有什么权利，尚没有明确规定。再如，因私有宅基地使用权不存在明确期限，其存续没有一个明确规则，因而，私有房屋所有权转让也会因此与其他不同。同样是个人房屋所有权对应不同的土地使用权，因使用权不同会导致房屋所有权人取得的权利不一样，因而现实中必然存在不同交易规则或者增加交易复杂性或购买人当心义务。
因此，立法必须朝着减化土地使用权种类、统一房地产交易规则的方向努力。而这就要对土地使用权加以归并。
2.划拨土地使用权重新定位和“转轨”
作为土地使用权归并的一个前提或内容是对划拨土地使用权重新定位。重新定位的前提是对土地使用权按用途加以分类。正如前面指出，公有物和私有物划分是定位物权法的前提，而公有物和私有物在不动产领域实际上就表现为对土地使用权的分类。这样，根据土地的目的或用途，土地使用权应当划分为满足公共利益的土地使用权（相当于公有物）和满足私益目的的土地使用权（相当于私有物）。有了这样清楚的定位，那么，才能够建立规则清晰土地使用制度。
作者认为，出让土地使用权即是满足私益目的的土地使用权，具有民法上的财产属性；而划拨土地使用权则应当定位在满足公益目的上，因而不能进行商业化处分（流转）、非为民法上的财产。这里之所以说是“应当”，是因为现实中并不是这样定位的。
在现实生活中，存在两种划拨土地使用权。一种是《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》（下称《暂行条例》）所确立的划拨土地使用权，另一种是该法之前在计划体制下形成的划拨土地使用权。作者认为，《暂行条例》之前的划拨土地，有许多并不都是为公共利益而存在，因而应当允许他们“转轨”，即通过商业化处分或补办出让手续，转化为出让性质的土地使用权；而剩余真正公益目的的土地使用权及其新的划拨土地使用权构成公益目的的使用权。
但是，实践中往往不作区分，凡是划拨土地即允许市场化处分，这显然违背划拨土地使用权设计初衷。建议从严掌握转化条件，不以主体性质，而依用途界定允许市场化处分的范围，将可转化的划拨土地限于商业用途的土地。也就是说，并非公司、企业所占有的全部划拨土地均可转化，只有用于非公益目的的土地才可转化。简言之，《暂行条例》第45条适用的前提不是划拨土地，而是非公益目的划拨土地。只有这样改造，才能逐渐形成新型的国有土地使用权“双轨制”。一方面，用于公益目的的划拨土地使用权，具有不可交易性；另一方面，关于商业或居住目的的出让土地使用权，可以流转。[13]
3.土地使用权纠纷纳入民事司法范畴
不动产规范物权化涉及到土地权属争议解决问题。在我国，土地所有权和使用权争议一直是通过行政途径解决的，[14]政府处理是提起诉讼的前置程序。这是与不动产民法调整不相协调的。
在现阶段，土地权属争议救济途径和程序应当依照《土地管理法》和《行政复议法》[15]进行，即先进行行政处理，对行政处理不服的，可进行复议；对行政复议不服的再提起行政诉讼。这种解决方式不无商榷之处。作者认为，对于所有权权属争议或者使用权权属争议涉及所有权范围的部分，即涉及全民所有和集体所有土地范围争议，可以适用现行法律规定；而对于纯粹土地使用权权属或范围的争议，应当纳入普通的民事诉讼程序解决。土地使用权权属争议和侵权纠纷纳入民事诉讼程序解决，是土地使用权作为民法上的不动产物权的本质要求。
（三）房地产权设计完善
我国的房屋所有权人不能取得土地所有权只能取得使用权。土地和房屋不能作为一个物来看待，因而实行的土地使用权＋房屋所有权结构。[16]在这一点，我国不自觉地采纳了德国法创制的现代地上权制度。但是，其中还有一些问题需要解决。这里谈两个问题。
1.继续贯彻房屋所有权与土地使用权一致原则
房屋和土地不可分离是一种自然现象，不可改变。在我国不可能实现房地所有权一体化前提下，我们只要实行，（1）主体一致[17]和一同处分原则。[18]一同处分表现为土地使用权随房屋的处分而处分（“地随房走”）和房屋随土地使用权的处分而处分（“房随地走”）两个原则。
这样，土地使用权与房屋所有权一致原则可以达到其他国家将房地设计为一物的效果。
但是，《房地产管理法》并没有对房地产权一体登记作出强制性规定，而是交由省级政府自主决定。受传统土地和房屋分业管理的限制，我国大多数地区的不动产登记采取双轨制：土地使用权在土地管理部门登记，房屋所有权在房产管理部门登记。这非常不利于房地产权一致原则的贯彻。因此，应当借鉴上海、广东等经验，合并房地产登记体制。
2.出让土地使用权的终止问题
所有权被认为是永久性的，即只要房屋存在所有权即存在。但是，无论在地上权体制下，还是在我国的出让土地使用权体制下，土地使用权均是有期限的。如何解决土地使用权的有期限性和房屋所有权永久性矛盾，是法律必须解决的问题。
现代地上权均会因期限届满而终结。地上权期满后，一般由土地所有权人取得房屋所有权。[19]为调和地上权人（建筑物所有权人）与土地所有权人的利益冲突，现代地上权法律制度，均允许地上权人获得补偿或强加给土地所有权人取得该建筑物时，对地上权人承担赔偿责任的法律义务。[20]这种获得补偿的权利，是地上权人对房屋拥有所有权的一个重要体现。
土地使用权法律范文第4篇
「关键词物权、他物权、地上权、物权法原则
1我国土地物权制度的基本理论
物权与债权同为财产法的两大支柱，但相较于债权，物权具有支配性、绝对性及排他性，故物权法在各国立法原则上均采取物权法定主义规则，即由法律事先强行对物权之种类、内容及其效力等予以规定，而不允许当事人在此内容方面有意思自治。同时又因物权法（尤其是土地物权制度）与各国的政策性规定关联很强（如各国所有制的不同），这样各国物权法虽在物权法原则及物权效力上具有相通性，但彼此的物权种类却因各国的政策性选择及习惯法的作用而有很大差异。
自物权法的发展及其规范内容来观察，土地自始至终均为物权的最重要的标的，土地物权是最基本的不动产物权。我国目前有关土地的立法性文件林林总总，虽已达100多件，但从土地为物权标的角度来看，因我国目前尚无完善物权法，民法基本法《民法通则》甚至未使用“物权”之概念（其第五章仅有“财产所有权和与财产所有权有关的财产权”为章名），如严格依物权法定主义原则，则除所有权之外，很难依现行法而确定我国的土地物权种类及其体系。此立法背景亦导致法学理论界在阐述我国的土地物权制度时，于概念使用的不规范、土地物权种类及其体系的极不统一与混乱的现状。相应地亦导致土地经济学界在概念使用上的不统一（如土地产权概念），故目前在我国确有制定一部物权法之迫切需要。而制定物权法则首应明确我国物权法在民法体系上的选择与定位，即我国目前的物权立法（实质内容的）与理论研究均经前苏联而继承传统大陆法系（以德国民法、法国民法为首）一脉，并非英美法系的财产法制度。而在大陆法系，物权是以所有权为核心而建立其抽象体系，并经现代社会的发展而侧重向他物权体系拓展，以达物尽其用的社会目的。至于“产权”则为英美财产法上的概念，而英美财产法（包括整个英美私法）是在判例的基础上发展起来的，没有由能够适用于各种具体的财产权利的共同性效力及属性构建起来的一般性的、抽象性的财产权概念，这与将物权作为与债权相对应的概念，并将支配性属性寓于整个物权制度之中，讲究抽象的演绎方法的大陆法系很不一样，英美法中的财产权或产权概念很难在大陆法系的物权法体系中找到合适的定义，这是两大法系的差异性所致。而我国目前所讨论或拟将制定的，很明显是继受大陆法系的“物权法”制度。故在我国应摒弃产权概念在土地物权制度中的使用。
2土地所有权-公有制的定位
我国土地在所有制上经几十年的发展已形成现在的分属国家与集体所有的公有制局面，这是探讨我国土地物权法制度的基本前提。土地国家所有权在一些基本理论问题上已有较统一的认识，而集体土地所有权则在以下两个问题存在争议：其一，集体土地所有权的主体虚化，不能体现所有者的地位与利益；其二，集体土地所有权的内容远较一般所有权而大受限制。就第一个问题而言，则已不仅为物权法问题，而关乎所有制度。实际上集体所有权的主体应为全体集体组织成员，但就具体权利的行使倘应由全体成员或须征得全体成员的同意，则在事实上为不可能，故应须在选举基础上推举集体组织的代表，并由此代表（一人或数人）依全体成员的意思来行使所有权，并为全体成员取得因行使所有权而获得的利益。至于该集体组织的代表如何产生，如何行使所有权等则应由民法及相关法律共同规定。就第二个问题而言，其权利内容的限制实际上是受集体所有的土地用途（无非是为了农耕或非经营性建筑，如宅基用地等）的限制，且倘考虑到目前各国对耕地的保护以及我国公有制的性质，则这一点是不足为怪的。当然在如何限制方面也确实存在许多需完善的地方。
3城镇国有土地他物权
现代物权法在强调传统的以所有权为核心的静态归属的同时，更不断地向动态利用方面发展，其表现则是他物权体系的发达。因为在物权法一物一权主义原则下，一物之上只能存在一个所有权；而在资源有限的现代社会，所有权相对于众多的人口的需要来讲，终是少数，倘再有所有权崇拜的心理作用，则物（社会资源）很难流转到其最佳或最需要利用人手中，必造成资源的浪费，这样就必须在所有权（自物权）之外另辟途径。而物所具有的使用价值与交换价值的二重属性正好迎合此需要，这样在物的这二重属性基础上构建起来的他物权制度在现代社会获得巨大的发展，并在将来也深深地影响着物权法的发展趋势。我国城镇国有土地使用制度改革实质上亦是按此思路进行的。城镇国有土地的所有权主体为国家（实代表全体人民）所垄断，而国家主体为抽象的存在，其权利必须由实然的主体去行使，即设立国家所有权的代表机关。另一方面，既然国家垄断所有，则在土地交易市场上不可能存在所有权的交易，而城镇国有土地要改变以前无偿无期无限制的使用状况，并使土地进入地产市场成为交易的客体，则必须寻找另一种土地上的权利替代土地所有权以带动土地进入流通领域。而这种权利在我国就是土地使用权。
土地使用权概念在各国物权法上并未有见，就概念的科学性来讲，此概念并不能完全地揭示其内涵，因为土地使用权的内容依我国现行法的规定来看，并不是单纯的使用，至少还应包括占有、土地的开发及收益等权能。但此概念在我国的使用已相沿成习，故立法及大多学者均使用此概念。另自所有权权能之角度看，使用又仅为所有权的一项权能，且用益物权也主以使用为其最基本的权能。这样在我国就土地的用益物权方面使用“使用权”这一概念时，就不得不繁琐地限定“城镇国有土地使用权”、“宅基地使用权”、“农村土地使用权”等以示区别。土地就其用途而言，无非耕作与建筑（包括宅基地）二种，城镇国有土地使用权的内容则主要是建筑及土地开发，此类似于传统大陆法系中地上权内容，故大多民法学者主张以地上权概念取代“土地使用权”概念。笔者亦认为采用地上权概念有助于我国土地物权体系的建立。但也应看到：地上权是在土地私有制条件下产生的概念，地上权的内容广于我国的国有土地使用权概念，即地上权还包含了非开发性经营的宅基地使用权。故在我国采用地上权概念，只须明确在他人土地上从事建筑及开发为其内容，这样现行的国有土地使用权，农村或城镇集体土地的宅基地使用权均包括于其中，至于哪些地上权可以进行交易则可由法律规定解决。至于有些学者所认为应成为一项独立物权的土地开发权、土地经营权，实际上均仅为地上权的内容或权能，已为地上权概念的内容所包括，并无独立的必要。
我国选择地上权（下述均用地上权概念代替土地使用权概念）作为国有土地使用制度改革的出发点，其原因在于：①确保土地公有制；②担保物权（不动产担保物权仅有抵押权一种）在性质上虽为他物权，但它追求的是土地的交换价值，倘以土地所有权作为抵押权的标的，则在抵押权实现时即会导致土地所有权的移转，此与坚持土地国有原则不符；③地上权是以追求土地的使用价值为内容的用益物权，地上权的享有与行使以实际占有土地为其基本条件，地上权的移转与流通，必导致土地占有人（即利用人）的不断变动，这样在有序的房地产交易市场条件下地上权的流转，就必带动土地流转到最佳的利用人手中，而丝毫不动摇国家所有人的地位。这样在私有制国家以土地所有权与地上权为二元交易标的模式，在我国因公有制度原因就仅能体现为以地上权为交易标的一元模式。目前，城镇国有土地使用权依行政划拨或出让合同而取得，在性质上这两种土地使用权（地上权）均应为物权，只是因取得方式不同而在权利效力上有所差异。
地上权的移转，自民法上看即为地上权人对其权利标的-地上权依法律行为方式所作的法律上的处分，即地上权人对其所拥有的地上权享有处分权。此处分权的享有为地上权交易市场得以形成的法律逻辑起点。地上权人处分地上权行为的方式大体有买卖、互易、赠与、设定抵押权等。买卖、互易、赠与（此为非交易方式）为依债权行为方式使地上权产生变动；而设定抵押权则是在地上权之上再设定一项不动产担保物权，于被担保的债务人不履行债务而导致抵押权实现时，通过变卖、拍卖（在我国现行法上就土地使用权抵押只允许以拍卖方式实现）而使地上权发生变动。故就土地所有权、地上权与地上权之抵押权三者的关系来讲，构成立体层次的物权关系，即由国家土地所有权中派生出地上权，再在地上权之上设定抵押权，前者以土地为标的，后者则以地上权为标的。地上权人通过买卖、互易、设定抵押权等方式使地上权进入流通领域，进而形成房地产交易的二级、三级……市场。
地上权可否成为租赁行为的标的，因1990年《城镇国有土地使用权出让与转让暂行条例》与1995年《城市房地产管理法》先后规定的不同而有争议。租赁权虽然在近现代民法中有物权化的趋势，但仍属债权，且是以对标的的用益（即追求使用价值）为内容的用益性债权。既然要使用，则必须要求以对客体的实际占有为前提，这样亦必然要求租赁权的客体必须是有形的实体物。而地上权为不动产物权，显然不成为使用的标的。当然地上权人仍不妨以其所取得的土地出租于他人，但此时租赁之标的为土地，而非为地上权，且还应视法律或地上权设定合同（即我国现行法上所称的土地使用权出让合同）中地上权人有无出租的权能而决定。
土地使用权法律范文第5篇
1、房地产法律制度的形式。
在目前的法律、行政法规、地方性法规、规章和规范性文件中，有关房地产行业的法律规范构成了现行的房地产法律制度。房地产的法律制度涵盖了土地使用权、房屋所有权、房地产开发和转让、房地产行业行政管理五大方面的内容，其各方面的内容都有可能涉及到房地产权这个重要问题。
2、房地产权法律制度的具体内涵与规范。
《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十一条规定：房地产转让、抵押时，房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让、抵押。第四十一条规定：房地产转让时，土地使用权出让合同载明的权利、义务随之转移。第四十八条规定：房地产抵押，应当凭土地使用权证书、房屋所有权证书办理。第五十九条规定：国家实行土地使用权和房屋所有权登记发证制度。第六十条规定：以出让或者划拨方式取得土地使用权，应当向县级以上地方人民政府土地管理部门申请登记，经县级以上地方人民政府土地管理部门核实，由同级人民政府颁发土地使用权证书。在依法取得的房地产开发用地上建成房屋的，应当凭土地使用权证书向县级以上地方人民政府房产管理部门申请登记，由县级以上地方人民政府房产管理部门核实并颁发房屋所有权证书。房地产转让或者变更时，应当向县级以上地方人民政府房地产管理部门申请房地产变更登记，并凭变更后的房屋所有权证书向同级人民政府土地管理部门申请土地使用权变更登记，经同级人民政府土地管理部门核实，由同级人民政府更换或者更改土地使用权证书。第六十二条规定：经省、自治区、直辖市人民政府确定，县级以上地方人民政府由一个部门负责房产管理和土地管理工作的，可以制作、颁发统一的房地产权证书，依照本法第六十条的规定，将房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权的确认和变更，分别载入房地产权证书。
《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第二十三条规定：土地使用权转让时，土地上盖的建筑物、附属物同时转让。第二十四条规定：地上建筑物、其他附着物的所有权或者共有人，享有该建筑物、其他附着物使用范围内的土地使用权。土地使用者转让地上建筑物、其他附着物所有权时，其使用范围内的土地使用权随之转移，但地上建筑物、其他附着物作为动产转让的除外。第二十五条规定：土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权转让，应当按规定办理过户登记。土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权分割转让的，应当经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，并依规定办理过户登记。
2003年9月1日实施的《物业管理条例》第二十七条规定：业主依法享有物业共用部位、共用设施的所有权与使用权，建设单位不得擅自处分。
建设部的《城市房屋权属登记管理办法》第五条规定：房屋权属证书是权利人依法拥有房屋所有权并对房屋行使占有、使用、收益和处分权利的唯一合法凭证。第六条规定：房屋权属登记应当遵循房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权权利主体一致的原则。第三十一条规定：房屋权属证书包括《房屋所有权证》、《房屋共有权证》、《房屋他项权证》或者《房地产权证》、《房地产共有权证》、《房地产他项权证》。
《广东省城镇房地产权登记条例》第四条规定：依法核准登记的房地产受法律保护。房地产证是房地产权利人依法经营、使用或者处分该房地产的凭证。
《深圳经济特区房地产转让条例》第五条规定：房地产建筑物、附属物转让时，该建筑物、附属物的土地使用权同时转移，不得分割。
《深圳经济特区房地产登记条例》第二条规定：本条例所称房地产，是指土地及土地上的建筑物和附着物。本条例所称的权利人，是指权利人对土地的使用权和土地上建筑物、附着物的所有人，以及由上述权利产生的他项权利。第三条第二款规定：依法登记的房地产权受法律保护。第五条规定：房地产权利证书是权利人依法管理、经营、使用和处分房地产的凭证。
1994年9月实施的《深圳市房屋建筑面积计算细则》第一条第（二）款第2项规定：公用面积分为应分摊公用面积和不能分摊公用面积两部份。应分摊的公用面积包括室外楼梯、楼梯悬挑平台、内外平台、门厅、电梯房、多层建筑中突出屋面结构的楼梯间等。不能分摊的公用面积除前款所列之外，建筑报建时未计入容积率的公共面积和在关文件规定不进行分割的公共面积，包括机动车库、非机动车库、消防避难层、地下室、半地下室、设备用房、梁底标高不高于2米的架空结构转换层和架空作为公众休憩或交通的场所等。第一条第（五）款规定：“公共面积（包括应分摊公用的和不应分摊的）应由物业管理部门统一管理，其产权属应属于建筑物内参与分摊该公共面积的所有业主共同拥有，物业管理部门不得改变其使用功能或有偿出租（售）”。
1999年7月1日实施的《深圳市建筑设计技术经济指标计算规定》第2.1.8条规定：建筑物内可供公用使用的面积，包括应分摊公用建筑面积和和不分摊公用建筑面积。第3.5条规定：公用建筑面积分为应分摊的公用建筑面积和不分摊公用建筑面积。第3.5.2条、第3.5.2.1条规定：不分摊公用建筑面积包括地下室用于人防、设备用房、车库的建筑面积。
3、房地产权法律制度的特征。
从上述的相关规定中，人们可以清楚地知道我国现行的房地产法律制度具有以下的特征：（1）在规范土地使用权与土地上盖建筑物之间的关系时，采用土地使用权和土地上盖建筑物所有权的法律概念和法律规范。
（2）只有具备土地使用权的当事人才有可能取得房屋的所有权，土地使用权与房屋所有权的权利主体一致，权利归属合一①。
（3）土地使用权与土地上盖建筑物不可分离的法律规范是强制性的。
（4）房地产权是土地使用权与土地上盖建筑物所有权合二为一的法律权利。
（5）在二级房地产市场中，不允许将土地使用权与房屋所有权分离、分割。
这意味着，只有土地使用权份额的建筑物才可能取得有房屋所有权，没有土地使用权份额的建筑物的法律权利只能依附于具有土地使用权份额的建筑物，而且是一种从权利。
（6）在二级房地产市场中，房地产的共用部位的所有权与使用权由买方依法所有，房地产开发商不得擅自处分。
（7）土地使用权和房屋所有权，或房地产权经国家机关法定登记后，其财产所有权（物权）的法律权利才得于确认和保护。
土地使用权和房屋所有权，或房地产权并非由合同约定而确权，其须经法定登记才得于确权和保护。
（8）土地使用权与房屋所有权可以分别登记，亦可合二为一登记。分别登记时，财产权利人分别取得《土地使用权证》和《房屋所有权证》《房屋共有权证》、《房屋他项权证》；合二为一登记时，财产权利人取得《房地产证》、《房地产共有权证》、《房地产他项权证》。
（9）《土地使用权证》、《房屋所有权证》或《房地产证》是当事人房地产财产权利的法律凭证。
上述我国房地产法律制度特征，表明作为财产法律权利的房地产权，其形式和内容都较为特别，房依地存，地为房载，地转房随，房转地随②，法定登记，确权保护。房地产权是土地使用权与上盖建筑物、附着物的所有权合二为一的财产权利，房地产权经法定登记而确权，只有国家确认和保护的房地产权才能取得《房地产证》等房地产权证。
4、商品房住宅小区建筑物的房地产权表现形式与特点。
上述房地产权的法律制度和特征，表明住宅小区建筑物的房地产权具有以下特点：（1）在形式要件上，只有取得《土地使用权证》和《房屋所有权证》、或《房地产证》的建筑物才具有房地产权。
（2）在实质要件上，只有取得有相应土地使用权面积份额的建筑物才具有房地产权。
（3）在现行的房地产行政管理制度下，只有计算建筑容积率（建筑面积容积率=建筑总面积/土地使用权面积）的建筑物才可以取得相应宗地号的土地使用权面积份额。
计算建筑容积率的建筑物权利人要依法向国家支付土地使用费，并可依法取得《房屋所有权证》或《房地产证》。
（4）对于不计算建筑容积率的建筑物（面积），由于其没有相应宗地号的土地使用权面积份额，因此，其权利人无须向国家交纳土地使用费，其初始登记时的法律权利依附于具有房地产权的建筑物（面积），不能单独取得《房地产证》。
（5）不计算建筑容积率的建筑物的房地产权利完全依附于计算建筑容积率的建筑物，其不能单独地从计算建筑容积率的建筑物中分离或分割。否则，将违反房地产法律的强制性规定。
（6）依据经典的“物权法”理论，计算建筑容积率的建筑物（面积）是主物，不计算建筑容积率的建筑物（面积）是从物。从物的法律权利依附于主物。主物转移，从物随之转移，主物与从物不可分割。
从物的法律权利依附于主物，但从物依然享有与主物相互联系的、可分离的使用、占有、收益的三项法律权利。
（7）在二级市场的房地产首次转让时，如果房地产开发商不违反与政府签订的《土地使用权出让合同》约定和相关法律规定，房地产开发商与买方双方当然可以在《房地产买卖合同》中作出如下的约定：主物和从物所有权转移给业主后，从物的占有、使用、收益的三项法律权利由房地产发展商享有。
但是，必须指出，上述的约定只是一项债权约定，而非是一项财产所有权转移的确认，从物的所有权仍然依附于主物而属于买方（8）房地产共用部位建筑物的所有权及使用权由业主依法享有，房地产开发商不得擅自处分。
二、土地使用权出让和《土地使用权出让合同书》中有关建筑物转让的约定。
政府通过拍卖、协议买卖方式将国有土地使用权出让给房地产开发商，土地的用途是建设商品房住宅，在付清地价，依法办理土地使用权转移登记后，房地产开发商取得宗地号土地使用权证书，宗地号的土地使用权属房地产开发商。
政府与房地产发展商订立《土地使用权出让合同书》约定了出让宗地号的土地面积、用途、地价、建筑容积率、开发建设完工期限等规定。同时，《土地使用权出让合同书》通常还有如下的约定：（1）房地产开发商除向政府给付土地使用权出让金……外，每年还必须按规定缴付土地使用权费。（2）房地产开发商在土地使用年限内依照法律、法规、规章的有关规定以及合同的约定转让、出租、抵押土地使用权，其合法权益受法律保护。（3）土地使用权的转让包括土地使用权连同地上建筑物的转让。（4）建筑物必须连同土地使用权一起转让，转让双方签订转让合同并到产权登记部门办理变更登记手续，按政府有关规定缴纳税费。（5）建筑物连同土地使用权转让后，新的土地使用者仍应遵守《土地使用规则》。
由此可见，依《土地使用权出让合同》规定，房地产开发商在二级市场首次转让建筑物时，必须连同土地使用权一起转让。
在商品房住宅小区建筑物时首次转让时，当房地产开发商将不计算容积率的建筑物（面积）以买卖合同方式来约定不转移，为房地产开发商所有时，房地产开发商将违反《土地使用权出让合同书》规定，买卖合同将违反房地产法律的强制性规定。
三、商品房住宅小区建筑物的房屋单元房地产初始登记和转移登记。
1、初始登记。商品房住宅小区的建设工程取得法定的建设工程竣工验收证书等法律文件后，房地产开发商将向房地产权登记机关申请办理商品房住宅小区建筑物的房地产初始登记。理论上，房地产权登记机关应按如下原则办理房地产权的初始登记：（1）明确计算容积率建筑物的建筑面积与宗地号的土地使用权面积的除商关系，以确定计算容积率建筑面积每平方米摊分的土地使用权面积份额。（2）明确每一房屋单元的建筑面积（含应直接分摊到每一房屋单元的公用面积）的土地使用权面积份额，以确定每一房屋单元的房地产权。（3）将不计算容积率的建筑物（面积）的法律权利确立并归属于计算容积率建筑物（面积）。
由此可见，在初始登记中，由于不计算容积率建筑物（面积）不能取得其所在地块的土地使用权面积份额，不能取得完整、独立的房地产权利，不能取得《房地产证》，其法律权利只能依附并归于计算容积率建筑物（面积）。
目前，在房地产初始登记的实务中，房地产权登记机关除办理《土地使用权证》、《房屋所有权证》，或《房地产证》外，对于共有、他项的房地产权证，房地产登记机关并不办理，停车位的法律权利归属亦不记载于房地产权证。
2、转移登记。在房地产二级市场，房地产开发商与买方签订《买卖合同》，买方依约付清购房款后，双方共同向房地产权登记机关申请办理首次房地产转移登记。
在二级市场首次房地产转移登记中，房地产登记机关将按《房地产买卖合同》的约定办理转移登记，将房屋单元的房地产权转移登记给买方，确认买方的房地产权。
在首次转移登记实务中，停车位的法律权利归属的转移亦不记载于房地产证权。
由于不计算容积率建筑物（面积）的法律权利只能依附在计算容积率建筑物（面积），当房地产开发商将商品住宅小区的房屋单元全部出售完后，不计算容积率建筑物（面积）的法律权利将全部转移并归属于小区房屋的所有权人，由小区全部房屋的所有权人共同共有。
四、商品房住宅小区停车位的形式和房地产权归属。
1、商品房住宅小区停车位的形式。
目前商品房住宅小区停车位存在可以分成二类四种形式：第一类是城市区域或商品房住宅小区里，独立建设的多层经营性停车位（场）；第二类是商品房住宅小区内的地面停车位、楼房首层架空层停车位、楼房地下停车位（场）。
2、多层经营性停车位（场）的房地产权归属。
在政府与房地产开发商订立的《土地使用权出让合同》和政府发出的《建设工程规划许可证》等法律文件中，均明确规定多层经营性停车位的土地使用权面积，该类停车位建筑物（面积）是计算建筑容积率的。因此，多层经营性停车位可以依法独立办理房地产权的初始登记和转移登记，该类停车场的房地产权利人为持有《房地产证》的当事人。
3、住宅小区地面停车位的房地产权归属。
地面停车位是经政府发出的《建设工程规划许证》批准同意，在商品房住宅小区地面上直接设置的停车设施。
房地产开发商预售或现售商品房住宅小区建筑房屋单元后，房屋单元办理初始登记及转移登记，房屋单元所有人按份共同拥有该小区宗地号的全部土地使用权。
由于地面停车位是直接设置在土地表面的停车设施，即是直接设置在房屋单元所有人按份共同拥有使用权的土地表面上，地面停车位的房地产权，实际上是土地使用权。鉴于房屋单元所有人按份共同拥有住宅小区宗地号的土地使用权，因此，地面停车位的房地产权由住宅小区房屋单元的所有人共同拥有。
4、住宅小区楼房首层架空层停车位的房地产权归属。
在现行的房地产行政管理法律制度下，首层楼房架空层停车位的建筑面积是不计算建筑容积率的，不能获得相应的土地使用权面积份额，其法律权利依附于计算建筑容积率的房屋建筑物（面积），是住宅房屋单元的从物。
首层楼房架空层停车位的房地产权，实际上是依附于房屋单元的占有、使用、收益的不完全物权。初始登记时，楼房架空层停车位依法不能取得独立的房地产权，其法律权利依附于计算容积率的房屋建筑物。在转移登记时，其不能取得房地产权证，其房地产权依附于取得《房地产证》的房屋单元。
根据本文以上阐述的房地产法律制度，房地产开发商在转移房地产时，首层楼房架空层停车位不能从计算建筑容积率的房屋单元中分离或分割，不能将首当其首层楼房架空层停车位的产权约定为房地产开发商所有。否则，将违反相关房地产法律的强制性规定。
房地产开发商预售或现售小区房屋单元后，房屋单元办理初始登记和转移登记，首层楼房架空层停车位的房地产权应依法随房屋单元的转移而转移。
可见，首层楼房架空层停车位的房地产权依附并归属于该幢楼房的全体房屋单元所有人。
5、小区楼房地下停车位（场）的房地产权归属。
在现行的房地产行政管理法律制度下，楼房地下停车位的建筑面积亦是不计算建筑容积率的，因此，楼房地下停车位的产权状况与首层楼房架空层停车位的产权状况如出一辙，楼房地下停车位的房地产权依附并归属于该幢楼房的全体房屋单元所有人。
五、商品房住宅小区的停车位不计算建筑容积率的建筑物（面积）时，房地产开发商与买方在《买卖合同》中约定“停车位的产权属于房地产开发商”的条款违反法律的强制性规定，该类条款无效。
在二级市场的房地产买卖实务中，许多房地产开发商在《房地产买卖合同》约定小区不计算建筑容积率停车位的产权归所有。政府房地产行政管理部门，或房地产开发商往往在格式合同文本约定：“小区停车位的产权属于卖方”、“停车位的法律权利属于卖方”。
从本文上述的阐述中，人们可以清楚地知道，该约定违反了政府与房地产开发商所签订的《土地使用权出让合同》中的有关约定，违反了《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十一条有关不允许二级市场将土地使用权与房屋所有权分离、分割的强制性规定，违反《物业管理条例》第二十七条的强制性规定。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）款规定，该类约定条款无效。
此外，政府房地产行政管理机关应按《土地使用权出让合同》的约定和法律规定，追究房地产开发商的违约责任；买方可提起民事诉讼或申请仲裁，请求人民法院判决或仲裁机构裁决确认该类条款无效。
当然，对上述房地权利发生分离时、交易无效的法律观点，有学者认为值得商榷，认为“对房屋所有权和土地使用权在交易过程中是否只能作为一项交易的财产对待，应当根据各类交易的具体情况具体分析”③。
六、买卖不计算建筑容积率停车位的行为违反法律强制性规定，买卖该类停车位的合同无效。
在目前的房地产法律制度之下，不计算建筑容积率停车位依法不能取得《预售许可证》或《房地产证》。
在房地产买卖实务中，房地产开发商往往在《房地产买卖合同》中约定，不计算建筑容积率停车位产权为其所有，然后再出售停车位，或以出租为名，行买卖之实。房地产开发商在没有取得政府房地产管理机关发出的《预售许可证》或《房地产证》的情况下，售卖小区不计算建筑容积率停车位，或将停车位与住宅房屋单元捆绑售卖的现象司空见惯。
根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十四条第一款第（四）项和第六十七条、《城市房地产开发经营管理条例》第二十三条（四）项和第三十九条、《深圳经济特区房地产转让条例》第三十四条、第三十条和第五十九条、《商品房销售管理办法》第六条第一款和第三十八条等规定，房地产开发商预售或现售房地产的，法律强制规定房地产开发商应取得《预售许可证》或《房地产证》后，才能进行房地产买卖活动，否则，房地产管理机关将依法给予查处。
由此可见，房地产开发商在未取得小区停车位的《预售许可证》或《房地产证》的情况下，售卖不计算容积率停车位的行为，违反法律强制性规定。
此外，售卖不计算建筑容积率的停车位，还违反《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十一条有关不允许二级市场将土地使用权与房屋所有权分离、分割的强制性规定。
根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）款规定，房地产开发商与买方签订的买卖停车位合同应依法定程序确认为无效合同。
七、应进一步完善房地产的法律度，明确商品房住宅小区中不计算建筑容积率停车位的法律权利归属。
目前，对商品房住宅小区不计算容积率停车位可否买卖、应否买卖有两种截然不同的意见，房地产开发商群体和消费者群体的意见泾渭分明。房地产开发商大多主张不计算容积率的停车位可以买卖，其主要理由在于充分调动房地产开发商的投资停车位的积极性，满足社会大众的需要。消费置业者则大多主张不计算容积率的停车位作为住宅小区的公用设施，不宜由少数人或强势集团独占，以避免有限的不计算容积率停车位的共用资源被少数人垄断使用，损害住宅小区的普通市民的整体利益，而且住宅小区的不计算容积率的停车位已计入房地产开发的建设成本之中，房地产开发商不应利用不计算容积率的停车位谋取非法的商业利益。
据媒体报道，深圳市目前平均每3.3部车辆才有一个停车位④，全国各地均存在停车位的资源远远不能满足社会的需要的状况。如何有效地调动房地产开发商投入更多的资源建设停车位？怎样才能合理地、有效率地利用停车位资源，并在二者之中取得平衡？如何才能有效地保护当事人合法权益？这值得人们的关注与思索。
1、加强对房地产财产权利的法律保护。现行的房地产法律制度存在诸多的缺陷，如：对土地使用权与上盖建筑物所权之间的关系，不计算建筑容积率的建筑物所有权或他项权利的归属关系，主物与从物之间的关系，建筑物共用部位的范围界定等等，缺乏明确全面而又清晰的规定，对房地产财产权利的来源、确权、保护产生不同的认知与解读，给社会经济秩序带来诸多的问题。小区停车位产权归属的争议，源于现行房地产法律制度的缺陷，源于政府房地产行政管理机关对房地产市场行政管理的缺位和错位。应尽快完善我国的房地产法律制度，强化法律对房地产财产权利的保护。
2、提高有关房地产制度的法律位阶。现行房地产制度的法律位阶大多处于较低的层次，许多事关房地产财产权利起源产生于地方性法规、规章、或规范性文件，对房地产财产权利的保护缺乏力度。应进行一步提升房地产财产权利制度的法律位阶，将具有前瞻性、公平性、合理性的具体规定上升为法律或行政法规。
3、完善房地产财产权利的登记确权保护措施。房地产作为要式登记、确权保护的不动产，登记确权保护的具体措施是否完善，直接关系到房地产财产权利的保护能否真正落实这一重大问题。登记机关现行发放的《房地产证》，对建筑物共用部位、他项权利不予记载的登记方式，无意中给政府房地产行政管理部门、房地产开发商拟定的，有违法律规定的格式合同条款大开方便之门。房地产财产权利人无法借助所持有的《房地产证》，以完全物权的绝对权直接对抗该类违法的合同条款，保护自身的合法权益。尽快完善房地产财产权利的登记确权保护措施，提升登记确权制度的法律位阶，对保护当事人合法权益，遏制违法行为，将会起到立竿见影的良好效果。
我国房地产法律制度的完善，不能离开法律追求公平正义的价值目标，在土地资源紧缺的国情下，科学利用有限的城市土地资源尤显重要，立法机关和房地产行政管理机关对城市房地产公共资源的开发和利用应有一个长远的战略目标，住宅小区内共用的停车位资源有限，不应买卖。住宅小区内不计算容积率停车位的法律权利应进一步明确定位归属于小区的全体房屋所有人，由全体房屋所有人共同拥有。同时，要采取优惠和鼓励的政策措施，调动和刺激房地产开发商建设各类经营性的停车位（场），以满足不同层次、不同要求的社会需要。
综上所述，在目前的房地产法律制度下，商品房住宅小区计算容积率停车位的产权由取得停车位《房地产证》的权利人拥有，不计算容积率停车位的建筑物或其法律权利归属于住宅小区的全体房地产权人。房屋买卖合同约定不计算容积率停车位产权归属于某一当事人的条款违反法律强制性规定，该类条款无效。买卖不计算容积率停车位的行为违反法律强制性规定，其买卖停车位的合同无效。只有进一步完善我国的房地产法律制度，房地产权利人的合法权益才能得到有效的保护。新晨
注释：
①王利明著：《物权法研究》、中国人民大学出版社2002年5月第一版第319页
②王利明著：《物权法研究》、中国人民大学出版社2002年5月第一版第317页
③王利明著：《物权法研究》、中国人民大学出版社2002年5月第一版第319页
④罗艾文：《深圳停车到底有多难》、《深圳法制报》2002年8月19日第13版
参考文献：
①王利明著：《物权法研究》、中国人民大学出版社2002年5月第一版。
②深圳市规划国土局编：《深圳市规划国土房地产规范性文件汇会编》、中国建筑工业出版社2001年3月出版。
