法律监督类型
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法律监督类型范文第1篇
三《条例》限制赔偿政策的事实根据论?答记者问见解的问题性
(一)“特殊立法政策”的内容和事实根据
(二)“特殊立法政策”的事实根据论的问题性
(三) 对其他相关问题的评论
四 放弃现行法律适用原则的必要性和解决法律适用问题的代替方案
(一) 放弃“区分不同案件分别适用法律”原则的必要性
(二) 解决医疗侵权赔偿案件法律适用问题的代替方案
结论
三 《条例》限制赔偿政策的事实根据论?答记者问见解的问题性[44]
如前所述,答记着问强调, 条例“体现了国家对医疗事故处理及其损害赔偿的特殊立法政策”。那么, 答记者问所说的特殊立法政策的内容是什么呢? 在损害赔偿问题的处理上, 条例所体现的立法政策与民法通则所体现的立法政策有什么不同呢? 条例所体现的特殊立法政策又是以什么事实为根据的呢? 被作为根据的那些“事实”是否符合客观现实呢? 即便符合客观现实, 以这些事实为根据, 是否能够证明条例对医疗事故损害赔偿的限制性规定具有政策上的合理性呢? 这些就是本节要检讨的问题。
(一) 条例所体现的特殊立法政策的内容及该政策的事实根据
条例第1条规定,制定条例的目的是“正确处理医疗事故,保护患者和医疗机构及其医务人员的合法权益,维护医疗秩序,保障医疗安全,促进医学科学的发展”。条例起草者卫生部的汇报指出, 修改办法的经济补偿制度的原则是“既要使受损害的患者得到合理赔偿,也要有利于我国医疗卫生事业和医学科学的健康发展”[45]。答记者问的表述与卫生部汇报的见解基本相同, 但更为直截了当。它指出, 条例之所以要对赔偿金额作出限制, 就是“为了推动医疗卫生事业的发展和医疗技术的进步”, 换言之, 如果不对医疗事故的赔偿范围和标准作出现行条例所作出的限制, 如果法院对医疗事故引起的赔偿案件适用体现了实际赔偿原则的民法通则的规定, 那么, 我国医疗事业的发展和医疗技术的进步就会受到不利的影响[46]。由此可见, 答记者问所强调的特殊立法政策的“特殊”之处, 亦即在赔偿政策上条例与民法通则的不同之处,在于条例以保障和促进医疗事业的发展这一公共利益来限制患者或其遗属原本根据民法通则所体现的实际赔偿原则所可能得到的赔偿这一个别利益。笔者在此将该政策简称为“公益限制赔偿政策”。
根据答记者问的说明, 条例所体现的公益限制赔偿政策是以下述被政策制定者所认定的四项事实为根据的。① 医疗行为具有较高的风险性, ② 我国医疗行业具有公共福利性, ③ 我国医疗机构的承受能力有限, ④ 我国的经济发展水平较低。对照条例起草者卫生部的汇报可以发现, 答记者问所提出的事实根据论,除了其中的第①项似乎是答记者问自己的看法(笔者不知道卫生部是否在其他正式场合表达过这样的见解)以外,基本上反映了卫生部在汇报中所表达的见解[47]。
以下, 笔者对“公益限制赔偿政策”的事实根据论进行分析和评论。
(二) “公益限制赔偿政策”的事实根据论的问题性
1． 医疗行为的高风险性不能说明条例限制赔偿的正当性。
答记者问没有说明医疗行为的高风险性与限制赔偿到底有何关系。笔者在此姑且作出两种推测[48],然后分别加以评论。
(1) 答记者问也许是想说: 高风险性这一客观因素的存在, 降低了过失这一医疗侵权的主观因素在赔偿责任构成中的意义。人们应当承认以下两个事实, ① 在医疗过程中, 即使医务人员充分履行了注意义务, 也未必能够完全回避诊疗的失败及由此引起的患者人身损害的发生; ② 即使医务人员在实施医疗行为方面确实存在过失, 损害后果的发生也往往在一定程度上与该项医疗行为固有的风险性存在一定的关系。因此, 在设计医疗事故损害赔偿制度时, 应当考虑到医疗风险这一客观因素在损害形成中所起的作用, 不应当把在客观上应当归因于医疗风险的那部分损失也算在医疗机构的头上。条例对赔偿数额作出限制反映了医疗事故损害与医疗风险之间存在一定程度的关系这一事实, 因此是合情合理的,是正当的。
笔者基于下述理由认为, 上述推论是不能成立的。① 医疗行为具有较高的风险性这一事实认定本身不能反映现实中的医疗行为与医疗风险的关系的多样性。现实情况是,医疗行为不仅种类极其繁多而且存在于医疗过程的各个阶段各个环节,有的可能具有高度的风险( 比如确诊率极低的没有典型早期症状的某些疾病的早期诊断, 成功率极低的涉及人体某一重要器官的复杂手术,对抢救患者生命虽然必要但严重副作用的发生可能性极高的急救措施)，有的则可能几乎没有风险（比如在遵守操作规范的情况下的一般注射，常规检验，医疗器械消毒，药房配药，病房发药等）② 这种推论误解了医疗风险与医疗事故民事责任的关系, 因而是根本说不通的。众所周知, 我国的医疗侵权责任制度实行过错责任原则, 而非严格责任原则。既然如此, 那么在医疗损害的发生被证明为与医疗过错和医疗风险(特指与医疗过错无关的风险)[49] 二者都有关系的场合, 医疗机构只应承担与其医疗过错在损害形成中所起的作用相应的赔偿责任。在医疗侵权法上, 风险因素与民事责任不是成正比而是成反比, 风险因素对损害的形成所起的作用越大, 医疗机构因其医疗过错所承担的赔偿责任就越小。医疗行为的高风险性不是增加而是可能减轻医疗机构民事责任的因素。只有在适用严格责任原则的侵权领域, 高风险性才可能成为增加民事责任的因素。
(2) 答记者问也许是想说, 如果事先不通过制定法(比如条例)对赔偿范围和数额作出必要的限制, 那么医疗机构就会因害怕承担其不愿意承担或难以承担的高额赔偿责任而指示其医务人员以风险的有无或大小作为选择治疗方案的主要标准,尽可能选择无风险或较小风险的治疗方案; 医务人员在治疗患者时就会缩手缩脚,不敢为了抢救患者的生命而冒必要的风险, 患者的生命健康利益因此就可能得不到原本应当得到的医疗保障。所以, 条例限制赔偿标准,有助于调动医师救死扶伤的职业积极性, 最终将有利于患者疾病的救治。笔者认为, 这是一个似是而非的、严重脱离实际的推论, 因而也是没有说服力的。
① 在对赔偿数额不作限制(尤其是不作低标准限制), 实行实际赔偿原则的情况下,医师果真会从积极变为消极, 对患者该治的不治, 该救的不救, 该冒的险不敢冒吗? 限制了赔偿数额,医师果真就会因此而积极工作, 勇于担负起治病救人的重任吗? 这一推论符合医疗侵权的实际状况吗? 依笔者之见, 在适用民法通则的实际赔偿原则或赔偿标准高于条例的人身损害赔偿解释的情况下, 医师未必会因害怕出差错•承担较高的赔偿责任而该治的不敢治, 该救的不敢救, 该冒的险不敢冒。因为在许多场合, 采取这种消极回避态度反而会导致医疗不作为或不完全作为所构成的侵权。不仅如此, 因为这种消极态度可能具有放任的性质, 因而在其导致的侵权的违法性程度上也许比工作马虎或医术不良所引起的延误诊疗致人损害的侵权更为严重。② 医疗的宗旨是治病救人, 因而是不考虑风险违规乱干不行, 顾忌风险违规不干也不行的典型行业。医师必须遵循诊疗规范,充分履行注意义务,尽善管理。③ 限制或降低赔偿标准, 就算可能有调动医师积极性减少消极行医的效果, 也免不了产生降低医师的责任感, 纵容违规乱干的严重副作用。④ 按照风险论的逻辑, 条例规定的赔偿制度还不如办法规定的一次性经济补偿制度; 对广大患者而言, 他们的生命健康利益获得医疗保障的程度在条例时代反而会降低, 因为医务人员的救死扶伤的积极性由于条例( 较之办法)加重医疗事故赔偿责任而降低了。
2． 即使我国医疗行业具有公共福利性质, 以此为据限制赔偿也是根本没有说服力的。
答记者问没有(卫生部汇报也没有)具体说明我国医疗行业的公共福利性有何含意, 更未具体说明医疗行业的公共福利性与条例的限制赔偿政策之间有何关系。笔者在此参考有关的政策法规文件和一些文章中的议论[50], 分别对这两个问题的内容作出以下的推测。
(1) 我国医疗行业的公共福利性主要表现在以下几个方面。① 在我国医疗服务体系中占主导地位的公立医疗机构,是非营利性医疗机构,是公益事业单位,它们所提供的医疗服务对患者而言, 具有一定的福利性质。② 政府对公共医疗事业的财政投入将随着经济的发展逐年增加。政府的财政投入为公共医疗事业的发展和医疗技术的进步, 从而为广大患者能够享受到更好的医疗服务创造了一定的物质条件。政府对非营利性医疗机构实行税收优惠和合理补助的政策,为这些机构的福利性医疗服务提供了一定的支持。③ 政府为了增进广大人民群众的医疗福利, 减轻患者个人的医疗费用负担, 在城镇为职工建立作为社会保障的基本医疗保险制度, 在农村推行和资助合作医疗制度, 邦助越来越多的农村居民在当地也能得到基本的医疗服务。④ 政府考虑到广大人民群众的负担能力, 对医药品市场价格和非营利性医疗机构的医疗服务价格进行适当的控制。
(2) 医疗行业具有公共福利性这一事实, 决定了因医疗事故而发生的医患之间的法律关系具有以下的特点。① 它是在非自愿( 公共医疗服务的提供者在法律上有义务向需要的患者提供医疗服务, 无正当理由不得拒绝)的并且是非完全等价( 公共医疗服务的提供不以完全的等价有偿为原则 ) 的基础上进行利益交换( 患者仍需支付一定的医疗费用) 的当事者之间发生的赔偿关系, 不同于在完全自愿•等价有偿的基础上进行利益交换的当事人即通常的民事活动当事人之间发生的赔偿关系。② 它是提供医疗服务利益的医疗机构和接受医疗服务利益的患者之间因前者的利益提供行为发生错误导致后者受到损失而引起的赔偿关系, 换言之, 是好心人办错事引起的赔偿关系, 不同于通常的侵犯他人合法权利所引起的赔偿关系。③ 它在事实上又是以作为公共医疗的投资者的政府为第三人( 赔偿问题不仅可能影响到政府投资的效益,而且可能使政府投资本身受到损失)同时以利用该医疗机构的广大患者为第三人( 赔偿问题可能影响到该医疗机构的服务能力,从而影响到利用该医疗机构的广大患者的利益)的赔偿关系, 不同于仅仅涉及当事者双方利益或至多涉及特定私人第三者利益的赔偿关系。
(3) 正是因为医疗行业具有公共福利性这一事实决定了因医疗事故而引起的医患之间的赔偿关系具有不同于通常的债务不履行或通常的侵权所引起的赔偿关系的特征, 所以条例起草者才将该事实作为调整这种赔偿关系的特殊政策的依据之一。如果不考虑医疗行业的公共福利性, 如果不以该事实为依据制定特殊的赔偿政策, 而是完全根据或照搬民法通则所体现的实际赔偿原则, 那么, 医疗事故赔偿的结果, 不仅对于赔偿义务人医疗机构可能是不公正或不公平的, 而且会使国家利益和广大患者群众的利益受到不应有的损害。
笔者认为, 上述见解（假定确实存在）, 根本不能说明条例限制赔偿政策的合理性。
(1) 答记者问在论证限制赔偿政策具有合理性时, 只提“我国医疗行业具有公共福利性”这一“事实”,不提我国的医疗行业和医疗服务在相当范围和相当程度上已经市场化和商品化, 我国的绝大多数公民还得不到医疗费负担方面的最基本的社会保障这两个有目共睹的现实。这种论法很难说是实事求是的。“我国医疗行业具有公共福利性”这一事实认定，本身就是非常片面的; 这一“事实”作为答记者问所支持的条例限制赔偿政策的前提之一, 本身就是在很大程度上难以成立的。
① 众所周知, 在条例起草和出台之时, 更不用说在答记者问发表之时, 我国的医疗行业已经在相当范围内和相当程度上实现了市场化。第一, 从我国医疗行业的主体来看, 被官方文件定性为“非营利性公益事业”[51] 单位的公立医疗机构,在我国医疗服务体系中确实依然占据主导地位,它们所提供的基本医疗服务项目, 据说因其价格受到政府的控制, 所以对接受该服务的患者而言,具有一定程度的福利性。但是,在我国的医疗行业, 非公立的完全营利性的医疗机构早已出现, 其数量以及其提供的医疗服务所占有的市场分额均有明显的增长趋势; 民间资本或外资与公立医疗机构的各种形式的合资经营也已经成为常见的现象。它们扩大了完全商品化的医疗服务市场。由于它们所提供的医疗服务, 在价格上是放开的, 所以对接受其服务的患者而言, 没有福利性 ( 除非将来有一天把这类医疗服务也纳入作为社会保障的医疗保险的范围)。此外, 只有非营利性公立医疗机构才是中央或地方财政投入及有关的财税优惠政策的实施对象。营利性医疗机构当然是自筹资金、完全自负盈亏的企业[52] 。第二, 从公立医疗机构提供的医疗服务的价格来看, 首先, 公立医疗机构配售给患者的药品和消耗性材料的价格往往高于或明显高于市场零售价(换言之,实际上往往高于或明显高于医院采购成本和管理成本的总和), 具有明显的营利性(据说其目的在于“以药养医”); 尽管医疗机构所采购的一定范围的药品的市场价格受到政府价格政策的控制(以政府定价或政府指导价的方式), 但这种控制是为了保证基本医药商品的质价相符, 防止生产或销售企业设定虚高价格 (明显高于生产经营成本和合理利润的总和的价格即暴利价格) 谋取不适当的高额利润[53]。因此这种政府控制价格与计划经济时代的计划价格有本质的不同, 并非像有些人所说的那样是低于市场价格的价格即所谓“低价”, 而是比较合理的市场价格。所以, 这种价格控制, 虽然有利于消费者或患者正当利益的保障, 但并没有任何意义上的福利性。其次, 基本诊疗服务项目( 比如普通门诊和急诊; 一定范围的检验和手术; 普通病房等一定范围的医疗设施及设备的利用)的价格, 虽然在一定程度上受到政府价格政策的控制, 因而也许可以被认为具有一定程度的福利性, 但具有明显的收益性或营利性( 即所谓创收 )的医保对象外的五花八门的高收费医疗服务( 比如高级专家门诊、特约诊疗卡服务、特需病房、外宾病房等)在较高等级的许多公立医疗机构（尤其是三级甲等医院）中早已出现并有扩大的趋势。此外, 在许多医疗机构中, 原本属于护理业务范围内的一部分工作也已经由完全按市场价格向患者收费的护工服务所替代。所以, 被官方定性为非营利性公益事业单位的公立医疗机构,在事实上正在愈益广泛地向患者提供没有福利性的甚至完全收益性或营利性的医疗服务。
② 从患者负担医疗费用的情况来看,第一, 加入了基本医保的患者,一般除了必须自付一定比例的医疗费用外,还须支付超出其医保限额的医疗费用。他们选择医保定点医疗机构所提供的医保对象外的医疗服务,或选择定点医保医疗机构以外的医疗机构（包括营利性医疗机构）所提供的医疗服务,因而完全自付医疗费的情况并不少见。同样是享受医保的患者,其享受医保的程度即自付医疗费占实际医疗费的比例可能不同; 符合特殊条件的一小部分患者,则可能基本上或完全免付远远大于一般医保患者所能免付的范围的医疗费[54]。第二, 更为重要的事实是, 我国所建立的社会基本医保制度,不是以全体居民为对象的医疗保险制度(比如日本的国民健康保险制度),而是仅仅以城镇的职工(城镇中的所有用人单位的职工)本人为对象的医保制度[55],加入者的人数至今还不满我国总人口的十分之一[56]。换言之, 我国城镇的相当数量的居民和农村的所有居民是不能享受基本医保的(即完全自费的或几乎完全自费的)社会群体(除非加入了商业医保,但商业医保不具有福利性)。政府虽然已决定在农村建立由农民个人缴费•集体扶持•政府资助的合作医疗制度,但由于种种原因,且不说这一制度才刚刚开始进行个别的试点(更不用说在一些贫困地区,甚至连最基本的医疗服务设施也不存在),就是全面铺开,它为广大农村居民所可能提供的医疗保障的程度也是极其微薄的[57]。要言之, 答记者问和卫生部汇报所强调的医疗行业的公共福利性,对于我国的绝大多数居民来说, 即使在某种意义上(比如公立医疗机构的部分诊疗服务的价格受到政府的控制)也许可以被理解为存在,也只是非常有限的,微不足道的。
笔者之所以强调上述两个方面的事实, 并非为了批评现行的医疗福利政策, 而仅仅是为了指出以下两个多样性的存在。第一个多样性是医疗行业或医疗服务与医疗福利的关系的多样性。医疗行业既存在福利因素又存在非福利因素, 既存在公益因素又存在营利因素; 有的医疗服务具有福利性,有的医疗服务则没有福利性; 有的医疗服务具有较高程度的福利性, 有的医疗服务只有较低程度的福利性。第二个多样性是患者与医疗福利政策的关系的多样性。有的患者能够享受较多的医疗福利, 有的患者则只能享受较少的医疗福利, 有的患者则完全不能享受医疗福利; 能够享受医疗福利的患者既有可能选择具有福利性的医疗服务, 也有可能选择没有福利性的医疗服务; 享受基本医保的不同患者所享受的医保利益又可能存在种种差别甚至是巨大的差别。据此, 我们应当承认, 支持医疗事故赔偿限制政策的公共福利论无视这两个方面的多样性, 严重脱离了现实, 因而没有充分的说服力。
(2) 即使医疗行业所具有的公共福利性能够成为限制福利性医疗服务享受者的医疗事故赔偿请求权的正当理由之一, 现行条例关于医疗事故赔偿的规定, 由于没有反映以上笔者所指出的患者与医疗福利政策的关系的多样性这一有目共睹的客观事实, 所以它不仅违反了条例起草者卫生部所主张的公共福利论的逻辑, 而且从公共福利论的观点看, 它又是显失公正和公平的。
① 根据公共福利论的逻辑, 条例原本应当将患者所接受的引起医疗事故的医疗服务与医疗福利的关系(即是否具有福利性, 具有多少程度的福利性)作为确定医疗事故的具体赔偿数额的考虑因素之一, 原本应当采取赔偿数额与自费程度成正比•与福利程度成反比的原则,使得自费程度较低的被害人较之自费程度较高的被害人,部分自费的被害人较之完全自费的被害人,在其他条件同等的情况下,获得较低比例的赔偿数额。换言之, 使后者能够获得较高比例的赔偿数额。令人感到难以理解的是,条例竟然没有作出这样的规定(条例仅将医疗事故等级、医疗过失行为在医疗事故损害后果中的责任程度、医疗事故损害后果与患者原有疾病状况之间的关系作为确定具体赔偿金额时应当考虑的因素(第49条第1款))。
② 公正性是良好的法律制度的基本标准之一。如果答记者问和卫生部汇报所主张的公共福利论, 从所谓“患者能够获得的赔偿数额与该患者自付的医疗费用应当实现某种程度的等价性”的观点看, 确实还带有那么点“公正性或公平性”的意味的话, 那么, 卫生部在以我国医疗具有公共福利性为事实根据之一设计医疗事故的赔偿制度时, 就应当充分注意患者与医疗服务福利性的关系的多样性, 所设计的赔偿制度就应当能够保证各个医疗事故的被害患者都有可能按照所谓“等价性”原则获得相应数额的赔偿。很可惜, 现行条例的赔偿规定在这个问题上犯了严重的一刀切的错误。说的极端一点, 它使得医疗费用自付率百分之百的患者, 在其他条件相同的情况下, 只能获得医疗费用自付率几乎接近于零的患者所能够获得的赔偿数额。
③ 从立法技术论上看, 卫生部的失误在于, 她将医疗服务的福利性这个因案而异•极具多样化和个别化的事实,因而只能在各个案件的处理或裁判时才可能确定的事实,当作她在制定统一适用的赔偿标准时所依据的事实即所谓“立法事实”(具有一般性或唯一性并且在立法之时能够确定或预见的事实)。卫生部显然没有分清什么样的事实属于立法事实,可以被选择作为立法的依据, 什么样的事实不属于立法事实, 因而不应当被作为立法的依据,只能被选择作为法的实施机关在将法规范适用于特定案件时认定或考虑的事实。混淆二者,是立法上的大忌。如果将后者作为前者加以利用而不是作为一个因素或情节指示法的实施机关在处理具体案件时加以认定或考虑, 那么,制定出来的法就不仅会因其事实根据的不可靠而可能成为脱离实际的有片面性的法, 而且在其适用中可能成为不公正的法。如前所述,为了避免条例制定的赔偿标准在适用中引起明显的不公正后果, 卫生部原本(如果她认为在政策上确实有此必要的话)应当将涉及福利性的问题作为医疗事故处理机关在具体确定赔偿数额时应当考虑的因素之一,同医疗事故等级等因素一起,在条例第49条第1款中加以规定。 (3) 即使我国医疗行业具有相当高度的、相当广泛的、对不同的患者而言相当均等的福利性( 比如达到了日本或一些欧州国家的程度), 以其为据限制医疗事故赔偿也是没有说服力的。
① 生命健康权是人的最基本的权利, 理所当然地受到现行宪法和一系列相关法律的保护。充分保障这一权利, 建立具有适当程度的公共福利性的医疗制度和社会保障制度, 使每一位居民, 不论其经济能力如何, 都能得到相当质量的必要的医疗服务, 是政府在宪法上的责任。我国医疗行业保留一定范围和一定程度的公共福利性，政府从财政上给予医疗事业必要的支持, 应当被理解为是人民权利的要求, 是政府对其宪法责任的履行, 而不应当被看成是政府对人民的恩惠。财政对医疗事业的投入, 并非来自政府自己的腰包, 而是人民自己创造的财富。在笔者看来, 以医疗行业的公共福利性为理由的医疗事故赔偿限制论, 似乎缺少人民的宪法权利和政府的宪法义务这一基本的宪法意识, 自觉或不自觉地把医疗行业的公共福利性看成是政府通过医疗机构的服务对百姓患者实施的恩惠。
② 如果说社会福利在有些资本主义国家(比如美国)的一个时期内, 曾被仅仅视为国家对社会的弱势群体的特殊照顾或恩惠(不是被视为福利享受者的法律上的权利)的话, 那么就应当说在社会主义国家,它当然应当被首先理解为国家性质的必然要求。我国只要还坚持宣告自己是社会主义性质的国家, 就必须坚持这种理解。以医疗行业的公共福利性为理由的医疗事故赔偿限制论, 似乎缺少鲜明的社会主义观念, 自觉或不自觉地把医疗福利仅仅理解为政府所采取的一种爱民利民政策。
③ 任何社会福利政策,只有获得了完全意义上的法律保障才可能真正为人民带来切实可靠的福利。笔者在此所说的完全意义上的法律保障是指,不仅福利的提供要有法律保障, 而且在福利的享受者因福利的具体提供者的过错而受到损害的情况下也要有充分的法律救济的保障。 否则, 提供福利的法律保障就失去了充分的现实意义, 人民享受的福利就只能是残缺不全的福利。以医疗行业的公共福利性为理由的医疗事故赔偿限制论, 似乎缺少全面法律保障的观点, 它弱化了法律救济的机能, 使本来就程度很低•范围很窄的医疗福利退化为残缺不全的福利。
④ 治病救人是医疗行业的根本宗旨, 严格遵守医疗规范、尽职尽责为患者服务、关爱患者、 救死扶伤是医务人员的神圣职责和法定义务(执业医师法第3条,第22条)。患者托付给医疗机构和医务人员的是他们作为人的最为宝贵的健康和生命的命运。医疗事故恰恰是起因于医疗机构或医务人员的违规失职, 恰恰是背离了患者的期待和信赖, 恰恰是危害了患者的健康或生命。对性质在总体上如此严重的侵权损害, 如果认为有必要设定赔偿的范围或标准的话, 毫无疑问, 至少不应当在范围上小于、在标准上低于其它侵权损害赔偿的范围和标准。笔者百思不得其解的是, 医疗事故赔偿限制论怎么会如此的“理性”, 理性到无视医疗事故侵权在总体上的严重性质, 理性到搬出诸如医疗的公共福利性、医疗服务的不等价性之类的似是而非的理论( 无论是土产的还是进口的)。这些理论又怎么能够证明限制医疗事故赔偿的合理性或正当性呢?
法律监督类型范文第2篇
一、民事行政检察建议运用中理论与实践的碰撞
(一)民事行政检察建议存在现状
人民检察院开展民事行政检察业务以来,在民事审判和行政诉讼监督检察工作实践中,民事行政检察部门在抗诉渠道不畅的情况下,注意摸索经验,讲求监督效果,探索出一种与法律赋予的抗诉职能相并行的监督方式——对于一审生效判决或裁定认定事实证据充足、适用法律不当或存在漏判等问题的申诉案件,采用检察建议的方式建议法院再审或另案审理,对同级人民法院的审判监督职能予以纠正和弥补,是民事行政检察工作顺利开展的有力保证。
对于民事行政检察职能来说,民事行政检察建议包涵着法律监督的内容,具有法律监督的性质,却不具有法定的法律监督形式。它是以非法律监督的形式从事监督的内容,表现为形式与内容的背离。现行法律赋予检察机关对民事行政审判进行法律监督的唯一手段,是依审判监督程序提出抗诉。然而在民事审判中出现的诸如程序方面的轻微违法等一般问题;在执行程序中出现的诸如对判决或裁定的执行极可能侵犯当事人合法权益等问题并不能通过这种单一的手段得到解决。
(二)民事行政检察建议实践中存在问题之原因探讨
1、现行立法的保守与粗略是民事行政检察建议业务难以开展的法律障碍。现行的民事诉讼法在这一方面则显得过于谨慎、甚至保守,关于民事行政检察建议缺乏具体的、可操作性的规定,使得采用和开展民事检察建议工作困难重重。
2、监督者与被监督者的权力失衡是民事检察工作难以开展的体制障碍。民事检察监督权如何设置,直接关系到民事检察工作的实际效果,关系到具体的民事行政检察建议的具体运作。根据民事诉讼法的规定,民事抗诉权是民事检察监督权最主要的表现方式,但在实践中只不过是引起再审的一个条件,更不要说民事行政检察建议权了。且审判机关对检察机关的民事行政检察建议是否采纳以及何时答复,法律未作明文规定。民事行政检察建议作为一种法律含义“暧昧”监督方式,法院当然可以采纳,也可以不采纳。这种监督意见由被监督者决定的权力设置,不仅严重挫伤了监督者的积极性,更重要的是达不到监督权设置的预期目的。因此在体制上保证监督者与被监督者权力均衡并使之得到立法确认是民事行政检察建议业务得以顺利开展的重要条件。
3、检法两家的认识分歧是民事行政检察建议业务难以开展的观念障碍。从法院方面来看,长期以来形成的在民事诉讼中的独家办案、强调内部监督制约为主的格局,使之难以接受民事检察监督这一外部监督形式,甚至规避正面监督。在法律规定过于原则抽象的情况下,发展民事行政检察建议的工作阻力重重。
二、检察建议在司法监督的作用
依据检察建议在民事行政检察现阶段工作中所起的作用,可以将检察建议分为三种类型:
1、纠错型检察建议。是指对人民法院的生效裁判,以及民事审判活动和行政诉讼活动中出现的问题,检察机关向人民法院发出检察建议,指出存在的具体问题,并建议人民法院自行纠正的民事行政检察法律文书。
2、督办型检察建议。是指在办理民事行政检察具体案件过程中,对行政机关在行政管理等方面存在的问题,指出存在的具体问题,并建议该机关予以改正的民事行政检察法律文书。
3、服务型检察建议。是指在办理民事行政检察具体案件过程中,对法人、其他组织在行政管理、经营管理等方面存在的问题,指出存在的具体问题,建议该单位进行整改,并将整改情况予以回复的民事行政检察法律文书。
三、完善民行检察建议监督的必要性
民行检察建议监督作为检察机关强化公正执法的补充和拓展法律监督的新方式,有利于民行检察工作的发展和强化,它能弥补立法的缺陷,有效利用司法资源减少抗诉案件、解决审级矛盾,更有利于加强审判监督、促进司法公正。因此,应赋予民行检察建议监督民行检察建议监督相应的法律地位。但目前民行检察建议监督在立法上还未得到应有的法律地位,所以它的法律效力是不确定的,也就是说民行检察建议监督还不是一种有效力的法律监督。再者民行检察建议监督还未形成一整套法律监督机制,反而需要审判机关的支持、配合甚至认可,使民行检察建议监督难以发挥有效力的法律监督作用。针对规范、完善运用检察建议启动再审程序的制度提几点如下建议。
1、将检察建议纳入法律规范,确立相应的法律地位。为了使检察建议在民事行政检察工作中有效地运用,充分发挥其启动法院再审和纠错、节约司法资源、减少诉讼成本的重要作用,建议立法机关应当以法律形式确认检察建议这一监督方式。在相应的诉讼法中,予以明文规定。同时,要制定具体的操作规范,做到名正言顺,才能使其具有法律效力。我们注意到,最高人民法院和最高人民检察院《关于在部分地方开展民事执行活动法律监督试点工作的 通知》第三条“人民检察院对符合本通知第二条规定情形的民事执行活动,应当经检察委员会决定并通过提出书面检察建议的方式对同级或者下级人民法院的民事执行活动实施法律监督。”“人民法院应当在收到检察建议后一个月内作出处理并将处理情况书面回复人民检察院。”。最高人民法院和最高人民检察院《关于对民事审判活动与行政诉讼实行法律监督的若干意见(试行)》以下简称《意见》第七条规定“地方各级人民检察院对符合本意见第五条、第六条规定情形的判决、裁定、调解,经检察委员会决定,可以向同级人民法院提出再审检察建议。”“人民法院收到再审检察建议后,应当在三个月内进行审查并将审查结果回复人民检察院。人民法院认为需要再审的,应当通知当事人。人民检察院认为人民法院不予再审的决定不当的,应当提请上级人民检察院提出抗诉。”法检两家进一步规范检察建议对审判的法律监督,促进法检两家对检察建议实施的共同认识。
2、建立有效的监督机制,加强对检察建议执行情况的监督。通过实践证明,运用检察建议启动法院的再审改判和纠错,是对人民法院的民事行政审判活动进行监督的有效方式。这一作法可以减少诉讼环节和成本,节约了司法资源,应当给予肯定。目前,由于这一作法未有明确的法律规范,执行过程中存在着较大差异。因此,应当极力探索建立有效的监督制度督机制,加强对检察建议执行情况的监督。在法律未作出明确规定的情况下,《意见》第六条规定“人民检察院对民事执行活动进行法律监督,应当依法履行,不得滥用监督权力;检察人员违法行使职权,应当追究责任人员的纪律和法律责任。”,第七条规定“人民法院发现检察监督行为违法法律或者检察纪律的,可以向人民检察院提出书面建议。人民检察院应当在收到书面建议后一个月内作出处理并将处理情况书面回复人民法院;人民法院对于人民检察院的回复有异议的,可以通过上一级人民法院向上一级人民检察院提出。上一级人民检察院认为人民法院建议正确的,应当要求下级人民检察院及时纠正。”《意见》加强对检察建议执行情况的监督和落实作了进一步的规范。
3、检察建议自身应规范、严谨。作为一种法律文书,首先格式必须规范,内容必须详实,语句必须严谨,适用方法要得当,决不能粗制滥用。检察建议的直接对象必须是原判决裁定的法院。内容上必须详实、客观地叙述原判决裁定认定的事实或采用的证据或适用的法律等方面存在的问题,以及依照法律应当怎么判决裁定,有鲜明的观点和意见。同时语句表述要准确,逻辑结构要严谨。
4、适用条件和范围要准确。运用检察建议的条件和范围,在最高人民检察院关于《人民检察院办理民事行政抗诉案件办案规则》中作了明确规定,主要靠在办案中认真的掌握、灵活运用。特别是运用检察建议启动再审察件的条件掌握,对于“五类重点案件”不宜用检察建议启动再审。我们认为,检察建议目前在法律未作出明确规定、操作尚不规范、监督机制还不完善的情况下,只能作为一种尝试。只适用于诉讼标的不大,法律关系明确,经与原审法院协商,法院对再审和事实依法都认可一致的案件。尽管诉讼标的不大、法律关系明确,但与原审法院意见形不成共识的,不宜适用检察建议。对于原判决裁定确有错误,但依法不能启动再审程序的,或者对于原判决、裁定确有错误,但未影响实体处理的可以提出检察建议予以纠正。
法律监督类型范文第3篇
[关键词]检察机关；提起、参与；公益诉讼；国家和社会公共利益
一、检察机关提起、参与公益诉讼的司法实践
我国的公益诉讼肇始于20世纪90年代后期，自1997年河南省方城县第一起民事公益诉讼成功以后，贵州、黑龙江、江苏等地的检察机关相继进行了公益诉讼，但真正达到规模化的程度则是在进入新世纪以后，至今检察机关提起和参与的公益诉讼达百起[1]。到目前为止，公益诉讼呈现的类型有平等权与反歧视案件，如就业年龄、就餐身份歧视案、省籍地域歧视案；教育权案件，如民工子女学校案、义务教育收费案；环境保护案件，如300名青岛市民状告规划局批准在音乐广场建设住宅区案件；消费者权利案件，如三毛入厕案等。还有国有资产流失案件，垄断案件，确认婚姻无效等影响公序良俗的案件。
虽然，现在检察机关提起和参与了大量的公益诉讼案件，积累了相当的经验，但由于缺乏法律明确的规定，使得检察机关提起、参与公益诉讼显得“名不正、言不顺”，陷入非常尴尬的困惑境地。现在对于检察机关提起、参与公益诉讼的讨论如火如荼，有支持的，有质疑的，有提出建议的。不管怎样，检察机关提起、参与公益诉讼的大胆尝试，为我国最终建立公益诉讼制度提供了宝贵的司法实践资料，至少也是起到了抛砖引玉的作用，况且，从法律效果和社会效果来看，检察机关提起和参与公益诉讼充当的角色还很理想。
二、检察机关提起、参与公益诉讼的正当性
从我国现行的体制、司法制度来看，只有检察机关才能充当提起、参与公益诉讼的角色。
（一）公益诉讼的界定
公益诉讼源于古罗马的法律制度，相对于私益诉讼而言。法国1806年《民事诉讼法》、《法院组织法》都规定检察机关可以为维护公共秩序提起公益诉讼，美国1890年《谢尔曼反托拉斯法案》的出台标志着公益诉讼在美国的诞生，1914年美国的《克莱斯法》再次规定检察官可以提起民事诉讼。另外，日本、德国等国家也有相应的规定[2]。
公益诉讼发展到今天，经过了一百多年，各国的表现形式也不尽相同，但无论从公益诉讼的起源，还是从有关国家的公益诉讼制度来看，公益诉讼实际上是一定的主体，依据法律规定，针对侵害社会公共利益的行为提出诉讼请求，由法院通过公共利益在由个人接近权利实现的情形下，就不再仅仅是法律主张其自身的权威、威严这样一种单纯的概念上的利益，而同时也是一种谁都能感受得到，谁都能理解得到的非常现实、极为实际
从我们国家现行的体制来看，立法机关是我们，立法机关宜采取立法的形式，赋予某一特定机关独立行使，自身不宜参与。
根据法理学的观点，民事诉讼都是坚持不告不理、审诉分离的基本原则。在我国，人民法院依法独立行使审判权，在民事诉讼中，严格贯彻这一基本原则。如果将公益诉讼的职责赋予人民法院，人民法院将充当两个诉讼角色，自己诉讼，自己审判，这将严重破坏这一基本原则。因此，无论如何，人民法院都是无法担当这一重任的。
我们国家的行政机关拥有广泛的职权，其职责范围深入公益诉讼赋予某一行政机关，不管是新设立一个，还是在现有的行政机关中选择一个，都会形成是自家监督自家的情形，又会形成内部监督的模式。众所周知，内部监督模式是最无力的监督方式。所以，为了加大监督的力度，增强公益诉讼的效果，行政机关也无法充当公益诉讼的原告。
（三）检察机关提起、参与公益诉讼的合理性与必要性
1、从司法实践来看，检察机关充当公益诉讼的原告有其合理性和必要性。迄今为止，已出现的公益诉讼类型中，被告多是大型的公司、企业，还有就是行政机关，可以想象，能够给国家和社会公共利益造成损害的绝对不会是势力较小的组织或机构。而原告多是广大分散的人民群众，还有一部分更是社会的弱势群体，双方当事人处于极端的不平等的地位。即便有些受害方（有些公益诉讼根本就找不到明确的被害方）愿意并积极行使诉讼权利，难以排除某些个人产生“搭便车”的想法，使得司法实践中公益诉讼的参与度和执行效果并不理想。现在司法实践中，诉讼成本如此之大，诉讼风险也如此惊人，在面对诸如垄断、环境污染等大型案件时，有多少人会主动提讼？所以，在实践中，存在不愿、不敢、不能等多种心理阻碍公益诉讼的发展。因此，如果仅仅依靠被害方行使诉讼权利，难以实现社会的公平正义，迫切需要明确一个具体的机构负担此重任。
2、从检察权的性质看，检察机关充当公益诉讼的
我们认为准确界定检察机关的性质应从我国的具履行自身的职责，并因此造成了国家和社会公共利益的损害，有违国家法律的正确、统一实施，而检察机关是国家的法律监督机关，包括对刑事、民事和行政诉讼的监督，代表国家和社会公共利益，它本身并没有诉讼实体权利和自身利益，仅仅是一种程序性建议权，而不是实体处分的权能；它只是司法过程中的权力，而不是决定司法结果的权力；只是一种权力制约另一种权力的权力，而不是对另一种权力给与实际处置的权力；是一种必需通过具体诉讼程序而实现的权力[7]，这些性质决定检察机关完全符合提起、参与公益诉讼的要求，也并不违背检察权的性质。从另一个侧面看，检察机关积极提起和参与公益诉讼，这正是检察机关行使法律监督权的表现形式，只有这样，才真正符合建立法律监督权的初衷。
3、从法律移植的角度分析，检察机关充当公益诉讼的原告有其合理性和必要性。法律移植是一个国家法律制度从另一个国家法律制度或许多法律集团中输入的一种现象，是特定国家（或地区）的某种法律规则或制度移植到其他国家（或地区）。它所表达的基本意思是在鉴别、认同、调适、整合的基础上，引进、吸收、采纳、摄取、同化外国的法律（包括法律概念、技术、规范、原则、制度和法律观念等），济的客观规律、对外开放等各方面来看，法律移植都有其必要性。
现在世界上大部分国家已经建立公益诉讼制度，并且大部分国家将这一职权赋予检察机关，不管是社会效果还是法律效果都很理想。虽然，我们国家与其他国家的政治制度、法律制度有很大的不同，但这并不足以影响法律移植。法律移植只是在“鉴别、认同、调适、整合的基础上，引进、吸收、采纳、摄取、同化外国的法律”，我们要学会鲁迅的“拿来主义”，善于吸取各个国家的优势所在，创造性的适用，形成一套适合中国实际的公益诉讼制度。
三、检察机关提起、参与公益诉讼的范围与方式
为规范、完善检察机关提起、参与公益诉讼，确保公益诉讼达到预定的目的，应对检察机关提起、参与公益诉讼的范围和方式予以明确的规定。
(一)检察机关提起、参与公益诉讼的范围
检察机关提起、参与公益诉讼的范围应作严格的限制，否则在实践中将无法控制检察权的滥用和极易产生司法腐败。
前面已经谈到公益诉讼的界定，包括国有资产流失案、环境污染案、破坏社会主义经济秩序案等各种案件，但并不是所有的这些案件都要检察机关提起和参与，其中当事人可以自行诉讼的检察机关应尽量减少参与，以免检察权干涉私权。本文认为以下几种公益诉讼案件应当由检察提起、参与：1、无法确认受害方或受害方无法履行的公益诉讼案件。比如国家作为受害方，国家不能担任原告参与公益诉讼。2、受害方不愿、不敢提起公益诉讼的案件。在公益诉讼司法实践中，有相当一部分案件的当事人由于种种原因不愿、不敢提起、参与进来，使得诉讼无法正常开展。比如垄断案件，垄断案件的被告方多是实力雄厚、财大气粗的大型企业，那些小型的公司、企业根本就无法与之抗衡，要他们提讼，无非是以卵击石，所以他们选择了不诉讼。3、受害方已经提起或参与进公益诉讼，但由于实际情况的制约，比如取证困难，受被告方制约等情况，使得诉讼无法继续进行的案件。除了上面几种情形之外，检察机关应秉着极其谨慎的态度提起、参与公益诉讼。
（二）)检察机关提起、参与公益诉讼的方式
针对上文所讨论的检察机关提起、参与公益诉讼的范围，检察机关提起、参与公益诉讼应秉着有利于保护国家、社会公共利益、维护司法公正的初衷选择各种不同方式。因为在当前的公益诉讼中，存在多种侵害国家、社会公共利益的行为，当事人也存在多种形式，各种阻碍公益诉讼的因素也多种多样。因此，检察机关应根据不同的情形采取不同的方式提起、参与公益诉讼。
本文认为检察机关提起、参与公益诉讼应当包括单独、督促和支持等三种方式，针对不同的情况采取不同的方式，确保诉讼的社会效果和法律效果。对于受害人缺位或者无法履行原告权利的情形，检察机关应采取单独的方式提讼；对于当事人有条件履行原告职责却怠于履行，检察机关应采取发送检察建议的形式督促，确保诉讼的顺利进行；对当事人处于弱势一方，无能力提起、参与诉讼，检察机关应采取支持的方式参与到诉讼当中，提供法律帮助，保证诉讼的正常进行。
四、检察机关提起、参与公益诉讼的完善
当前检察机关提起、参与公益诉讼存在于法无据的尴尬局面，为有效开展公益诉讼，在进行相关法律修改时，应着重从以下两方面着手：
（一）准确定位检察机关提起、参与公益诉讼的地位和性质
检察机关提起、参与公益诉讼过程中对其所处的地位有以下六种认识：1、处于当事人地位；2、处于法律监督机关代表人地位；3、处于程序意义上原告人地位，同时负有法律监督的任务；4、处于社会公共利益代表人的地位；5、处于公诉人地位；6、处于国家监诉人地位[9]。
本文的观点认为检察机关提起、参与公益诉讼应当是正当行使法律监督职责，处于程序意义上的原告地位，与第三种观点有点类似。根据目前诉讼法通说，诉讼利益才是诉讼的根本，但在公益诉讼中，检察机关无任何实体意义上的诉讼利益，因此检察机关肯定不存在处于当事人地位。检察机关之所以能提起、参与公益诉讼，主要的原因是充当法律监督者的身份。当受害方怠于行使权利、无能力行使权利等情形发生时，检察机关以监督者的身份出现，监督、帮助或代替受害方提起、参与诉讼，正是其履行监督者的职权。但这只是引讼的正常开始或继续进行，并无具体的诉讼利益，因此，检察机关只是处于程序意义上的原告。
法律监督类型范文第4篇
行政执法行为是一种以行政主体实施法律、法规、规章的活动，当行政执法行为超越了法律、法规、规章等很可能就产生违法，就不能适应人民群众对依法行政需求，行政执法监督着力解决在行政执法中出现的执法不公、不严、不廉等突出问题，同样也需要有其监督的边界与方式、内容与原则。这样才能切实保障人民群众合法权益、促进社会和谐。
（一）行政执法监督的内容
行政监督的对象是行政执法，行政执法行为系行政行为的一种类型，也就是行政主体实施法律、法规、规章的活动，以此有别于行政立法行为和行政司法行为。行政执法活动的前提是合法行政，所谓合法行政，指合法的行政执法，它要求行政机关必须严格按照法律规定实施行政管理职能，其合法性表现在：一是任何行政执法行为必须基于法律的授权进行；二是任何行政执法行为必须限定于法律规定内实施；三是任何行政执法行为必须合法进行。只有行政执法行为在合治的情况下运行，群众才会真正地感受到行政执法行为是在阳光下运行。行政执法在执法活动中具有相对的单向性和强制性，且在执法过程中其行为范围呈现广泛性，在整个社会管理的过程中还会产生某些优先性和自由裁量权的一些特征。由于行政执法所具有这些特性，导致其执法行为中对执法对象的财产权、人身权产生重大影响，对公共利益亦会产生一定的干预性，行政执法行是否合法合理，一直是社会关注的热点。在提高行政执法的亲和力和公信力时，党和人民对依法行政提出了新的要求，将依法行政与依法治国、依法执政联系起来，共同推进法治国家法治政府法治社会一体建设。由于，不同层次、不同部门的行政执法机关利益追求的差异性，可能导致国家法律法规在具体执行过程中的发生偏差甚至扭曲，直接损害国家法律的正确实施与统一实施。所以，行政执法监督就要根据我国《宪法》、《刑法》、《刑事诉讼法》及《行政诉讼法》的有关规定，当行政执法工作人员的违法行政行为涉嫌犯罪的，通过查处行政执法工作人员违法行为进行监督，依照法律去追究相关人员的刑事责任，还可以对已经人民法院发生法律效力的判决、裁定的行政案件，发现违反法律、法规规定的，有权按照审判监督程序提出抗诉。
（二）行政执法检察监督的原则
检察机关作为专门法律监督机关，对行政执法行为实施法律监督，对行政执法行为的监督作用需要贯彻以下几项基本原则：
1．司法规律原则。在现今的社会管理中，国家的行政执法行为在保障社会稳定和秩序中发挥着重要的功能，这说明社会管理需要依法正确的使行政行为的需求。但是，从行政权的本质特征看，行政执法主体在维护公共利益时，其自身的行为无异也在发展、膨胀，如果不加以严格控制和法律规范，这种发展和膨胀必然会形成对行政执法对象的利益产生或多或少的侵害和威胁，导致产生行政主体的权力滥用。将这种关系延伸到行政执法层面，行政执法主体在行使行政权时所具有的扩张性容易引发一系列职务犯罪。在行政执法监督中坚持司法规律原则，就是对行政权的制约，这既体现了中央对司法体制改革意见中强调的“完善法治就是要强化法律监督”的精神，也体现对完善监督体制的有益探索。
2．谦抑性的原则。行政执法监督的谦抑性原则，是指在检察机关在行政执法法律监督中对监督权应有的价值考量，在执行法律监督职能中，不能过分地追求对行政执法监督的权力，保持在行政执法监督中权力支出的适度跟进。行政执法监督欲达到理想的法律监督效果，须以法治原则为执法监督的主旨，以法治的思维和法治方式，依托宪法和法律赋予检察机关的法律监督权，使行政执法公正廉洁与理性平和文明规范执法相统一，坚持公平正义，以行政执法的法律监督为契机，有效地减少或避免国家利益或公共利益遭受损失。
3．制度保障原则。制度保障原则实际上是关于行政执法检察监督权力结构的组成，而这些组成是通过双方签订必要的联系机制，建立必要执法信息共享，保障检察机关对行政执法行为的知情权；完善检察机关行政执法监督工作机制，着重在行政诉讼监督程序的启动、纠正行政执法过程的违法、执法行为实现缺陷的救济与惩处机制。制度保障原则还包括检察机关在行政执法监督中，对行政执法监督适用法律法规是否正确，是否符合法定程序，是否超越职权，是否不履行或拖延履行法定职责。依法规范行政执法监督行为，在制度上保障行政执法监督的合法性。
（三）行政执法检察监督的边界
1．监督对象。行政执法监督的对象，它包括具体的行政行为和抽象行政行为。根据《行政诉讼法》的有关规定，区分具体行政行为和抽象行政行为，主要看其是否具有普遍的约束力，具体行政行为针对不特定多人，可反复适用且不直接进入强制执行过程。而有关抽象行政行为，是指行政机关根据行政管理的需要，在其职权范围内制定的非立法性的行政规范。在我国，抽象行政行为既包括国务院的行政立法，也包括各级行政机关制定的规章以及其他规范性文件《,立法法》、《行政复议法》、《行政诉讼法》为不同类型的抽象行政行为设计了不同的监督方式。对抽象行政行为进行有效的监督是法治国家的重要标志。但由于对抽象行政行为存在不同理解，同时由于法律仅规定了各部门的监督权限，却无相应的配套措施，我国远未建立起对抽象行政行为监督的有效机制。正是对抽象行政行为的职权、内容和程序等，目前尚无统一规定，在这方面如不加以重视很容易发生行政行为的滥用。根据现存对抽象行政行为限定所产生的情形，其原由：一是法院的承受能力；二是我国宪法对抽象行政行为已经设有救济途径。但是，这两个理由都有进一步研究的必要。由于具体行政行为缺乏统一规范和标准，过多过滥，加之对其可诉性还有少数不同意见。检察监督显得更有必要，因为“法律的制定不是为了法律自身，而是通过法律的执行使其成为社会的约束”。
2．合理性监督。法律是国家意志的制度化。法律监督是为了监督法律的制定和实施，其最终目的在于通过控制权力的异化而实现国家的意念。所以，所谓的对行政执法行为的合理性监督合理和不合理，大凡是法律监督主体与行政执法机关之间，可能会存在于行政执法对象和执法裁量自由性等方面认识上的差异，这就是行政执法监督所及的监督边界的实质性问题。由于行政执法对象的适格和裁量的自由性形成的当事人与执法机关之间在认识上的差异，检察机关也就应该从理论和专业的角度向行政执法主体说理、析理、论理，力求做到释明合理性监督存在的必要。通过依法监督，彰显其行政执法的合理性，缺乏合理性依据的，检察机关应当行使行政执法监督权予以监督纠正。
3．有关特定行为的边界。这里所指的特定行为的边界，即行政“许可”“确认”行为监督的边界。法治社会在于如何合理地运用和有效地制约公共权力的问题。因为政府的行政执法机构不是超凡至圣的神造物，他们在执法行为中同样会有缺陷，也会犯错误。对于行政“许可”或“确认”的对象或内容基本属于专门领域，由于立法的滞后性，有些内容甚至存在瑕疵，对于这些行政“许可”或“确认”有违法定或规定程序，给相对当事人或国家造成不应有的损害时，应当列入监督序列。在实践过程中，对法律、法规对程序有明确规定的应当遵照执行；没有明确规定的，依照比例原则，将不利影响控制在尽可能小的范围内，贯彻正当法律程序原则，说明理由、听取申辩。行政执法程序存在有违法律规定或以上原则的，检察机关应当行使监督权，从程序上保障执法的公信力和执行力。
4．有关特殊对象的边界。所谓特殊对象是指不具有可诉性的行政执法行为是否可以作为监督对象问题。可诉性的行政执法行为存在诉前、诉中和诉后监督的问题；而不具有可诉性的行为，尽管无法进行诉讼监督，对其程序，处理结果等仍然可以有效监督。所以，可诉与否仅仅是监督对象和监督时间的区分，并不决定是否监督的问题。事实上，不具有可诉性的执法行为，相当一部分在程序上和内容上可能存在不当甚至违法之处。抽象行政行为的滥用即是一例。如果对其程序和处理后果的正当与否、合理与否不进行有效的监督，势必会造成行政执法公信力的下降和人民群众的不满。值得注意的是，有少部分行政行为的依法是不可诉的，同时也是不受监督的，主要是国家行为、行政终局行为及合意等。
5．有关行政优先的边界。行政职权具有一定程度的优先性，甚至对部分问题还有先决作用。这体现了行政效率，有其正当性基础，反映了行政法理论和实践的成果。行政是否具有优先权，范围何在；是否属于先决问题，需要前置程序预先处理这一前提性问题，一般是具有理论或法律上的依据的。检察监督的重心可以落实在行政执法是否恰当地运用了优先权，处理的是否属于行政先决问题，在程序上是否有不当或违法之处等。
6．有关监督范围的边界。监督范围的梳理总结与分析归纳对于框定行政执法监督范围和边界具有事半功倍的效果。任何权力都有边界，包括检察机关的检察权。检察机关行政执法监督权的设置、行使，同样应当严格按照法律规定，在法律规范的一定权限中依法行使检察监督的权力。检察机关对行政执法行为的监督，一方面是对行政执法行为的程序是否合法进行审查，这主要涉及两方面：一是对执法主体的合法性进行审查，二是对执法主体行为人的具体行政行为是否合法进行审查。通过审查，保证程序的公正与合法。另一方面是对行政执法实体进行监督。对于实体方面监督之目的为确保行政执法行为的质量和效果。检察机关在行使对行政执法监督前，自身必须了解和熟悉行政执法方面的现行决定和命令；国民经济社会发展计划和财政预算的编制和执行等相关性政策和法令。加强检察机关对行政执法监督能力的提高，才能面对具体或抽象行政执法行为进行有效地法律监督，才能依法行使和履行检察职能。综上，可以得出如下结论：绝大部分外部行政执法行为应当属于检察监督的对象和范围；对行政执法的内容监督上要体现谦抑性，进行有针对性的有限监督；对于相对人或国家和社会公共利益受损的行为要予以重点监督。
（四）行政执法检察监督的方式
1．监督程序。目前，我国法律尚无规定。各地在实践中也是通过各种方式在进行探索。完善检察机关在行政执法监督中启动监督程序，目的是保证在行政执法监督中有规范有序。，首先是行政执法对象向检察机关提出的申诉后，根据接到投诉或申诉的情况，检察机关相关部门加以初审和甄别，所反映的情况属于行政执法监督的职权范围，应当启动监督程序；若不属于行政执法监督的职权范围，应做好劝说工作，及时将反映情况转交相应的职权部门处理；其次，检察机关可以通过行政执法与刑事司法衔接机制，发现案源，启动监督程序；再者，在行使监督中，检察机关对新发现的行政执法的违法情形时启动监督程序，及时监督行政执法行为。检察机关在履行行政执法监督时，还可以通过监督预防新的行政执法违法问题。
法律监督类型范文第5篇
伴随着总结经验、规范监督、完善监督、强化监督的实践需要和立法需要，2010年全国第二次民事行政检察工作会议上首次提出了民事行政检察多元化监督格局的概念。最高人民检察院随后通过的《关于加强和改进民事行政检察工作的决定》对构建民事行政检察多元化监督格局提出了基本要求。应当说，多元化监督格局是民事行政检察工作实现跨越式发展的有效路径。
一、民事行政检察多元化监督格局的概念
民事行政检察多元化监督格局是指，在坚持以抗诉为中心的前提下，综合运用抗诉、再审检察建议、纠正违法通知、一般检察建议、建议更换办案人、移送违法犯罪线索等多种监督方式，全面开展对民事行政生效法律文书、法院诉讼活动及司法人员职务行为的监督，充分履行法律监督职能，最大限度实现监督效果的民事行政检察模式。
民事行政检察多元化监督格局有以下特征：
（一）以抗诉为中心
从现行法律规定来看，抗诉是检察机关对民事审判活动和行政诉讼活动实施监督的唯一法定手段。在实践中，抗诉一直是民事行政检察主要任务，抗诉数量一直是民事行政检察监督力度的主要标志，抗诉案件再审改变率一直是民事行政检察监督效果的主要体现。其他各种监督方式虽然也发挥了重要作用，但由于缺少具体的法律依据，监督效力不强，监督效果也难以保障。因此，坚持以抗诉为中心，不仅是现行立法规定的必然要求，也是民事行政检察实践的客观需要。检察机关在履行法律监督职能过程中，虽然有诸多探索和创新，但对抗诉这一主要业务应当坚守，应当在工作重心和力量投入上对抗诉工作有所偏重，而不能舍本逐末。
（二）监督对象的全面性
多元化监督格局着眼于对法院民事、行政司法活动的全面监督，不仅针对可通过再审程序纠正的错误生效裁判，而且针对不适于再审程序但确有错误的生效裁判；不仅针对生效裁判，而且针对法院在民事、行政司法活动中的各类法律文书；不仅针对法院司法活动结果，而且针对法院司法过程；不仅针对法院的违法行为，而且针对法院司法人员的职务违法犯罪行为。应当说，多元化监督格局的威力就在于监督对象的全面性。
（三）监督方式的多元化
监督对象的全面性和多样性，以及抗诉方式的局限性，必然要求在抗诉方式之外另设其他监督方式。多元化监督格局的科学性之一就在于针对不同的监督对象采取不同的监督方式，这是唯物辩证法矛盾特殊性及具体问题具体分析的具体体现，也是民事行政检察实践经验的总结及检察人员智慧的体现。监督方式的多元化具体指，针对不同监督对象，分别采取抗诉、再审检察建议、纠正违法通知、一般检察建议、建议更换办案人、移送违法犯罪线索等多种监督方式。
（四）监督方式之间衔接配合运用
在监督方式多元化的基础上，为确保监督力度和监督效果，各种监督方式之间衔接配合成为必然选择。多元化监督格局的另一科学性就在于强化监督方式之间的衔接配合。在同一案件中存在多个监督对象时，分别采取监督方式，数箭齐发；在对某一监督对象采取一种监督方式无法实现监督效果时，进一步采取更有力的监督方式。监督方式之间的衔接配合运用，反映了检察机关在履行法律监督职能时的坚持和执着，也体现了检察人员在监督过程中的监督技巧和智慧。
（五）监督效果的最大化
多元化监督格局的提出，主要目的是通过改进监督机制强化监督效果。无论是监督对象的全面性，还是监督方式的多元化，以及监督方式之间的衔接配合运用，都是为了全面而充分地发挥法律监督职能，科学而有力地采取监督措施，最大限度地实现监督效果。强化监督格局，是多元化监督格局的价值和功效所在，多元化监督格局的方案设计及完善都将围绕着强化监督效果而展开。因此，强化监督效果是多元化监督格局的显著特征。
二、构建民事行政检察多元化监督格局的思路
（一）坚持抗诉工作的中心地位
从检察实践来看，坚持抗诉工作的中心地位可遵循以下路径：一是明确抗诉范围和标准。为便于检察人员把握和操作，有必要对抗诉范围进行细化，对抗诉标准进行统一。尤其是对于可适用抗诉方式监督的判决、裁定、调解的具体类型予以明确，对抗诉的法定标准之外的必要性标准进行研究。应区分抗诉案件与再审检察建议的案件的标准，体现出两种监督方式的不同特点。对于符合抗诉条件的案件限制降格采用其他方式监督。二是科学设计抗诉工作考评标准，将抗诉案件质量和效果作为考核民事行政检察工作的主要指标。三是改进和完善抗诉工作机制，通过强化案件管理、流程控制、层级把关，提高抗诉工作质量和效率。在书面审查的基础上，探索公开审查机制，以程序公开促程序和实体公正。四是强化抗诉案件出席再审法庭及后续跟踪监督工作。两高会签文件明确了检察机关对抗诉后再审活动的监督权，检察机关应以此为立足点完善抗诉后跟踪监督机制，并完善抗诉案件检察长列席审判委员会制度，强化检察监督效力。五是提高检察人员办理抗诉案件的水平，重点培养办理商事案件、知识产权案件、行政案件的专门人才，以促进民事、行政抗诉工作深化发展。
（二）坚持监督方式的多元化，规范各种监督方式的适用范围和标准
1．抗诉的适用范围和标准。就法律现行规定及民事行政检察现有实践来看，检察机关抗诉的范围包括以下方面：①法院作出的生效判决，具体指法院依普通程序作出的生效判决。法院依特别程序、公示催告程序作出的生效判决暂时无法通过抗诉手段实施监督。解除婚姻关系和收养关系的生效判决不能抗诉，但对财产部分的处理可以通过抗诉手段实施监督。②法院作出的生效裁定，主要指不予受理裁定、驳回裁定、管辖权异议裁定（同时案件尚未作出生效判决）。根据《民事诉讼法》第140条，除该三种裁定以外，另有八种类型的裁定，但根据最高法院的现行意见，其中多数无法通过抗诉方式实施监督，而其中终结诉讼裁定应当可以抗诉。依照民事诉讼法第137条规定的4中情形作出的终结诉讼裁定，属于法院对案件的最终处理结论，直接关系到当事人的诉讼权利和实体权利，应当属于抗诉的范围。③法院作出的损害国家利益、社会公共利益的生效调解书。违反法律强制性规定的调解内容，应属于损害国家利益、社会公共利益的范畴。
检察机关行使抗诉权，应严格掌握两个标准，一是法定标准，二是必要性标准。法定标准，即指《民事诉讼法》第179条规定的民事抗诉标准和《行政诉讼法》第64条规定的行政抗诉标准。必要性标准，是指在符合法定抗诉标准的前提下，案件亦有抗诉的必要。实践中，有些案件虽符合法定抗诉标准，但综合考虑其他因素，案件没有抗诉必要。对抗诉必要性的判断，需权衡和比较多种利益和价值，包括当事人权益受影响的程度，裁判生效时间、诉讼经济、程序价值、社会效果等多个方面。
2．再审检察建议的适用范围和标准。相较于抗诉的适用范围，再审检察建议的适用范围可以适当宽泛，尤其对于无法采取抗诉方式监督的案件，可以尝试再审检察建议的监督方式。因此，再审检察建议的适用范围包括，经过普通程序和特别程序审判，以判决、裁定、调解审结的案件。
案件符合再审条件即是再审检察建议的标准，再审检察建议同样需执行与抗诉标准无异的法定标准和必要性标准。实践中，为保证再审检察建议的效力，北京市检察机关对再审检察建议的运用，一般把握两个标准，一是实体标准，即案件符合再审条件且有再审必要；二是程序标准，即检法沟通后法院同意启动再审。
3．纠正违法通知的适用范围和标准。纠正违法通知的适用范围比较宽泛，法院在审判和执行过程中的各种司法、执法行为，只要不适于通过抗诉和再审检察建议方式监督，都可以纳入纠正违法通知的适用范围，不仅包括法院作出的裁定、决定，而且包括法院工作人员在司法、执法过程中的各种事实行为。
纠正违法通知应把握三个标准：一是违法性标准，即被监督的行为违反法律规定，如违反法律规定的权限范围、违反法定程序和条件、违反法定期限等。二是可行性标准，即对于已经发生的违法行为，可以采取措施予以纠正。三是必要性标准，即既已发生的违法行为确有事后纠正必要。
4．改进工作检察建议的适用范围和标准。改进工作检察建议是检察监督的一种手段，适用范围同样应限于法院司法、执法活动及行政机关执法活动，一是法院在司法、执法活动中存在违法或不当行为，有必要采取改进措施，在今后工作中避免；二是行政案件中涉诉行政机关存在违法或不当行为，有必要采取改进措施，在今后工作中避免；三是涉诉案件暴露出行政管理部门存在管理漏洞，有必要采取改进措施，减少社会矛盾的出现。
检察机关在运用改进工作检察建议监督时，应掌握两个标准，一是问题标准，二是必要性标准。问题标准是指法院在司法、执法活动中存在违法、错误或不当等问题，行政单位在执法、管理活动中存在违法、疏忽、制度漏洞
5．移送违法、犯罪、违纪线索的适用范围和标准。移送违法、犯罪、违纪线索，主要针对两种人的行为，一是案件当事人的可能构成违法、犯罪、违纪的行为，二是案件相关人的可能构成违法、犯罪、违纪的行为，案件相关人具体指原审法官、涉诉行政行为的公务人员、原诉讼中鉴定人和其他提供证据的人、原诉讼中律师、对原审施加影响的案外人等。
移送违法、犯罪、违纪线索的标准，是行为涉嫌违法、犯罪、违纪，是否构成违法、犯罪、违纪暂不确定，也无需确定，亦无权确定。在移送线索时，检察机关应具体掌握两个标准：一是移交的线索中有确定的前提，前提可以是行为、后果、表象，可以不是一个完整的行为而只是一个细节，但该前提必须是有证据证明的，而不能是无根据的臆测；二是从前提到结论存在可能性。
6．建议更换办案人的适用范围和标准。建议更换办案人，主要适用于两种情形：一是办案人员严重违反法律规定或办案纪律，损害了诉讼程序的公正性，被监督机关未更换办案人的；二是办案人员虽违法情节较轻或行为不当，但影响了当事人对程序公正性的信任，当事人要求更换办案人，被监督机关未更换办案人的。
检察机关在建议法院更换办案人时，应坚持有规有度的标准，即符合规则的要求且有建议更换的必要，具体指同时满足以下条件：一是程序正在进行中，尚未有最终结论；二是办案人员有违法、违纪或其他不当行为；三是办案人员的行为已经构成对程序公正的严重损害，或虽未损害公正，但已影响了当事人对办案人员公正立场及预期公正结果的怀疑，当事人明确要求更换办案人；四是法院应当更换办案人但并未更换。
（三）科学设计多种监督方式之间的协调配合关系
