法律规范与法律规则
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法律规范与法律规则范文第1篇
法律责任规范是以法律权利规范和法律义务规范为生成条件的，任何法律责任规范，如果不与权利规范、义务规范相匹配，那么，势必造成法律规范的制度缺失，其结果是直接影响法律的运行效果。
近期我国颁布的《社会保险法》是一部与群众利益密切相关的重要法律。每位公民在这部法律中，能找到自己在年老、患病、工伤、失业、生育等情况下，怎样依法获得物质帮助的权利。这部法律是我国宪法赋予国家的政策性义务的体现，这种义务不像给付义务那样直接提供物质利益或者与利益相为的服务，而主要是要求国家制定法律。而制定《社会保险法》对完善社会保险制度、明确参保人的权利义务、保障公民共享社会发展成果有着重大意义。
一、我国现行退休制度背景
众所周知我国现行的退休制度，仍然延续20世记50年代以来的制度设计，除特殊工种外，退休年龄一般为男性60岁，女干部55岁，女职工50岁。根据《劳动合同法》的有关规定，到了法定退休年龄开始享受基本养老保险待遇。
根据我国《劳动法》及《劳动合同法》的有关规定，我国对退休年龄是强制性的，劳动者在达到法定退休年龄必须终止劳动合同。但是许多身体健康、具有专业知识和管理经验的劳动者到了法定退休年龄后被单位反聘或继续工作。
二、现行退休制度存在的问题
随着我国人民生活水平的提高，人均寿命的延长，目前我国60岁以上的人口占总人口的比重超过10%，开始步入老龄化社会，预计到2015年和2020年，这一比例将分别达到15%和18%。延长法定退休年龄势在必行，现行法定退休年龄制度有如下缺陷：一、导致增加众多退休人口的赡养压力，社会很难承受这么重的养老负担。据报道上海养老金缺口高达人民币一百多亿。二、人们的平均受教育年限普遍延长，就业起始年龄就相应推迟，如果退休年龄不相应延长，劳动力的就业年限即人力资本投资回报期将会缩短，从而导致人力资本的浪费。三、人们的平均预期寿命不断延长，据统计现在人的平均寿命又延长了一岁，但退休年龄没有随之延长。四、退休后边拿退休金边再就业，有违养老金制度设计的初衷，造成本来紧缺的养老金被不恰当的使用。据全国人口普查数据显示，我国城镇居民退休后再就业率高达33%，退休后大规模地再就业，退休者边工作边拿退休金，使得退休金演变成一种工作以外的额外福利。五、妇女界要求男女同龄退休的呼声越来越高。对于退休年龄，劳动者、用人单位都无权选择。从法律角度来说，这种退休制度属于“义务模式”。目前我国经济已从计划经济转向市场经济，而退休年龄制度也有必要进行模式转化。
三、从法定退休制度“义务模式”向柔性退休“权利模式”转移
有必要对现行的退休制度进行改革，从现有法定退休制度的“义务模式”向柔性延长退休年龄的“权利模式”转移。允许劳动者在退休年龄，退休方式和退休收入方面具有某种弹性，成为较为灵活的退休制度。国家可以设定一个退休年龄的最高线，即最高退休年龄线。劳动者一旦达到这个年龄，无论何种情况都必须强制性退休。在这个框架下可以根据不同的个人身体情况、个人意愿制定柔性退休年龄。这样不但可以缓解社保支付压力，还可以更好的发挥各类人才的作用。上海于2010年10月开始试行《企业各类人才柔性办理申领基本养老金手续的试行意见》，试行企业人才延迟退休制度，对退休年龄实行以政策的形式、 针对不同人群进行柔性调整，被称为 “柔性退休”模式。他们提出，延迟退休年龄男性一般不超过65岁，女性一般不超过60岁。并将本市各类人才纳入柔性延迟申请领养老金的范畴内。其它城市也有部分人到了法定退休年龄，根据本人提出申请可以延长退休年龄。体现了由义务规模向权利模式的转化的开始，即将退休设定为用人单位和劳动者的权利，就是在国家制定的退休制度的框架下，具体什么时候退休的问题交由市场决定。
《社会保险法》第16条规定：“参加基本养老保险的个人，达到法定退休年龄时累计缴费满十五年的，按月领取基本养老金，参加基本养老保险的个人，达到法定退休年龄时累计缴费不足十五年的，可以缴费至十五年，按月领取基本养老金，也可以转入新型农村社会养老保险或者城镇居民社会养老保险，按照国务院规定享受相应的养老保险待遇。”从中可以看出国家对退休年龄已经放宽，如果达到法定退休年龄缴费不满十五年，继续缴费的，选择由单位缴纳部分养老保险的，势必还要签订劳动合同，继续行使劳动权利至缴费满十五年止。这是《社会保险法》赋予的补救的合法渠道来成就其依法按月领取基本养老金的权利，那么退休年龄就相应推迟。
法律规范与法律规则范文第2篇
关键词 承认规则 基础规范 法律体系
作者简介：朱伟达，华南理工大学法学院法学理论专业研究生。
在《法律的概念》（The Concept of Law） 一书中，哈特（H.L.A.Hart）构建了一种描述性（descriptive）和一般性（general）的法律理论（legal theory）， 这种法律理论将法律（Law）或者说法律体系（Legal System） 的核心（centre）领域 描述为是由初级规则（primary rules）和次级规则（secondary rules）相结合而成的规则体系。初级规则是指科以义务的规则，例如刑法中禁止杀人的规则；次级规则则是指授予权利的规则，例如授予议会修改法律的权利的规则。 次级规则由三种规则组成：承认规则（rules of recognition）、改变规则（rules of changes）和裁判规则（rules of adjudication），分别是为了弥补初级规则的三个缺陷：不确定性（uncertainty）、僵化性（static）、社会压力的无效性（inefficiency）。 其中，承认规则与凯尔森的“基础规范（basic norm）”有些类似，但并不完全相同。承认规则因其重要性可以被称为哈特所描述的法律的基石 。接下来，笔者试图从五个方面来分析承认规则，以期对其有较为全面的阐释。
一、承认规则的本质
承认规则的本质问题实质上是关于承认规则是什么的问题。在书中，哈特对于此问题的回答是，承认规则从内部视角（internal points of view）来看是一项规则（rule），因为它提供了识别初级规范的标准，从外部视角（external points of view） 来看是一个事实（fact），因为此时它表现为接受并适用这种标准的活动。 因此，承认规则具有事实和规则两个面向。但是这两个面向是如何联系起来的呢？答案是，哈特所言之“规则（rule）”有其特殊的本质，即实践性（practice），因而哈特称其为规则的实践理论（the practice theory of rules）。 具体来说，规则是一项被接受（acceptance）并遵循（follow）的实践，这种实践会因着采用不同的视角进行描述、解释或阐明而展现不同的面向。因而，承认规则可以被理解为是“对初级规则予以承认的实践”，本质上是一种接受并应用识别标准的实践。对于这种实践，如果从内外两个不同的视角来看就会呈现出不同的面向，即规则和事实面向。综上，承认规则的本质是实践，事实和规则两个面向都包含在这一本质中。承认规则的实践性还与其开放性存在联系，下面就分析下承认规则的开放性。
二、承认规则的开放性
承认规则的开放性问题包括两个方面，一是为什么是开放的，二是向什么开放。第一个问题可以从两个角度来解释。首先，从法律的开放性入手。法律的开放性是指存在需要法庭或者官员根据不同的情况对不同相对抗的利益予以平衡的行为领域。 法律在哈特的法律理论中是一种规则，因此法律的开放性就是法律规则的开放性，而承认规则作为法律规则的一种也就秉承了开放性。其次，可以从规则的实践性入手。前文已经论述而来法律规则的实践性，也论述了承认规则的实践性。由于语言的局限性和人类理智的有限性， 使得人不可能完全预见未来会发生什么，进而事先做全面的安排和规制。即使预见了，所使用的语言的局限性也会使将来对规则的理解和运用存在不确定性，这也就给实践带来了不确定性，所以实践本身就意味着开放性，法律的实践也就存在开放性。由此，承认规则便具有了开放性。接下来是第二个问题。承认规则开放的对象是道德、政治等非法律领域，书中着墨最多的是承认规则向道德的开放性，主要出现在哈特对法律与道德（moral）之关系 的论述中。哈特认为法律与道德两个命题是分离的，但存在着联系，这种联系的主要表现是一些法律规则源于道德规则 以及可以用道德来评判法律 。因而在识别什么规则是初级规则实践中就可能会受到道德的影响。承认规则开放性的极端便是自身不存在，这样的情况出现在“前法律社会（pre-legal form of social structure）”或者说“简单的法律体系（simple system）”中，此时只存在初级规则。 当然也存在着很难确定承认规则是否存在或者存在什么样的承认规则的情况，例如国家处于革命、敌占或者失控状态。
三、承认规则的效力
承认规则的效力（validity）问题也与其本质息息相关。前面已经解释了承认规则的本质是实践。作为一项实践，也就不存在有效与无效的问题，只有存在与不存在的问题。 说一项实践是有效的或者无效的是没有意义的，它一旦存在，就已经是一个事实了。
四、承认规则与原则
在正文中哈特并未提及原则（principles），只是在后记中，为了回应德沃金（Ronald Dworkin）的批评，他才对原则问题进行了解释，主要是回答承认规则能否识别原则的问题。首先，哈特阐述了规则与原则的关系。他认为规则与原则的区别只是程度上（degree）的区别，并无德沃金所言之实质上的区别，即依此所得出的结论的确定性程度上的差异，因此，他将规则称之为“near-conclusive rules”，将原则称为“non-conclusive principles”。 进而，哈特认为承认规则可以识别原则。哈特解释道，原则不仅可以而且也必须（necessary）从系谱（pedigree）上来识别， 而不是像德沃金所言，需要通过对内容（content）通过诠释性的检验标准（interpretive test）来识别。 因为即使在适用诠释性检验标准之前也必须先确定权威性的法律渊源，而这一步骤必然只能依据系谱。 而通过系谱识别就是承认规则的适用方式。 五、 与凯尔森的“基础规范”之比较
哈特在《法律的概念》一书的注释部分区分了承认规则和凯尔森的“基础规范”之间的四点不同。 首先，承认规则从本质上来说是一个事实，而基础规范则是一个拟制（hypothesis）或假设（assumption）；其次，承认规则因是一个事实，所以也就不存在效力问题，而基础规范的效力源于预设（presuppose）；然后，基础规范总是具有相同的内容，即“宪法或那些‘制定第一部宪法的人’应得到遵从”。这是一项独立于现实的规则。哈特认为承认规则是接受并应用某项识别规则的实践，因此并不表现为一项凯尔森所言的独立的规则，也就不具有如同基础规范这样一致和简单的内容。最后从承认规则不会推导出内容上相对立的法律规则与道德规则不可能同时存在的结论，而根据基础规范，内容上相对立的法律规则和道德规则不可能同时有效。
上述差异根本上源于基础规范与承认规则的不同本质。因此笔者结合凯尔森的《法与国家的一般理论》一书， 对两者的本质上的差异再作一个补充分析。
凯尔森在《法与国家的一般理论》一书中明确了基础规范是一项被假设的最终规则， 其效力是被预定或假设的。 根据韦恩-莫里森的研究，凯尔森起初只在将基础规范的作用限定在认识论上，将其作为一个康德式的思维范畴，但1963年后，凯尔森改变了立场，将其视为一个虚拟意志的虚拟产物。 因此，基础规范的本质是一个理论假设的论断应当是没有疑问的，但由此引出的两个疑问却是值得深思的。第一个是，为什么一个假设可以成为“法律科学”的基础？第二个是，由此会带来怎样的后果。
对于第一个问题，凯尔森本人的回答是：“基础规范只是对法律材料的任何实证主义解释的必要的预定。” 笔者的理解是，实证主义否定、摒弃自然法，同时也不认同法律现实主义，以此保证法律本身的自洽与纯粹。但单纯逻辑与概念的力量无法提供最终的理论根基，因为逻辑上可以对事物进行无限的追问。而实证主义又不愿从前面提到的两种在理性之外寻求根基的方式，所以，只有而且也必须采用假设的方式才能保证理论的完整与自洽。这种假设在笔者看来也就成了凯尔森为代表的法律实证主义的“终极信念”。
由此带来的第一个后果是，凯尔森的整个法律理论的科学性遭到质疑。 在许多人看来，科学是不能建立在假设之上的。因此凯尔森的法律科学的科学性是可疑的。虽然争议的双方对科学本身的认识可能也有分歧，但至少在一部分人的理解中，凯尔森的法律科学是“非科学”。第二个后果是，法律由此便成了一个“封闭的城堡”。法律向现实、超验、先验领域关上了大门，虽然关得并不严密， 但至少让法律看起来是独立而自洽的。这种封闭，从积极的角度来看是使法律变得“纯净”了，不会混杂过多的非法律“杂质”了，从负面的角度来评价，就使法律失去了“活力”，变得“僵化”而无法发展。在笔者看来，理性毕竟是有限的，人类世界也不是一个纯理性的世界，终极的根基是无法扎根于理性的土壤中的，必须在理性之外寻找根基。实在法作为人类理性的产物亦是如此。实践也证明了凯尔森所代表的实证主义法学的缺陷。二十世纪初，实证主义法学的沉寂多少与其封闭性有关，而哈特对实证主义的改造，使之重新焕发青春的方式就是打破实证主义法学体系的封闭性，使其向现实与道德开放。虽然这样一来，法律的自洽与独立又一次受到了冲击，但这是一个必然的趋势。这种开放性根本上便是由承认规则的实践本质所决定的。综上，凯尔森的基础规范本质上是理论的假设，虽然其内容取决于事实，而哈特的承认规则本质上是实践，虽然其具有规则的面向。
由此，我们可以发现承认规则的本质是实践，与凯尔森的作为理论假设的基础规范不同，其具有开放性，也不存在效力问题，同时它依然可以识别法律原则。
注释：
此语的依据来自后记的“The Nature of Legal Theory”一节，哈特说：“My aim in this book was to provide a theory of what law is which is both general and descriptive.”（p239）此句直接点明了哈特的法律理论的本质。
笔者以为哈特在相同意义上使用Law和Legal System两词的。因为哈特在第五章（Law as The Union of P-rimary and Secondary Rules）中将“Law”的核心领域视为由初级规则和次级规则组成的规则体系，而在第六章（The Foundations of A Legal System）中将两级规则的存在作为“Legal System”存在的核心标准（非绝对标准），所以两者应当是哈特所描述的同一对象。也可参见“The union of primary and secondary rules is at the Centre of a legal system”.99.
“The union of primary and secondary rules is at the centre of a legal system；but it is not the whole，and as we move away from the centre we shall have to accommodate，in ways indicated in later chapters，elements of a different character”.99. H・L・A Hart.The Concept of Law（second edition）.Oxford：Oxford University Press.1994.p81.哈特在此处概括性地描述了两类规则的内容。
关于两类规则的详细论述请参见第五章（Law as The Union of Primary and Secondary Rules）。
笔者称其为基石的原因是，承认规则不仅如下文将要谈到的那样，提供了识别初级规则的标准，而且承认规则同样存在与其他两项次级规则中。可参见第94到97页哈特对三种次级规则的阐释。
关于内部视角（internal points of view）和外部视角（external points of view）以及内部陈述（internal statements）和外部陈述（external statements）的问题，哈特并未专章或专节讲述，但这两组概念在哈特的法律理论中十分重要，贯穿于全书。概括地说，内部视角是指从实践者或者参与者的视角来分析，所作的阐述便是内在陈述；外在视角是指从观察者或者旁观者的视角来分析，所作的阐述便是外在陈述。
后记中第三节（The Nature of Rules），该部分一开始，哈特便总结性地阐述了规则的实践理论.254-259.
在第七章（Formalism and Rule-Scepticism）中，哈特批判了法律形式主义和规则怀疑主义，这两种观点也正好是关于法律开放性的两种极端观点。法律形式主义认为法律不存在开放性，而规则怀疑主义则认为法律是完全开放的，因此根本不存在规则。哈特在批判中阐释了规则的开放性，即规则存在确定的核心领域，也存在不确定的边缘领域。而对这对法律开放结构的内涵，哈特说道：“The open texture of law means that there are，indeed，ares of conduct where much must be left to be developed by courts or offices striking a balance ，in the light of circumstances，between competing interests which vary in weight from case to vase.”（p135）.
哈特在第七章（Formalism and Rule-Scepticism）中解释了法律开放性的原因，由于法律作为的规则的本质是实践，因此法律开放性的原因也可以被视为法律实践开放性的原因。哈特在书的第128页说道，除了语言的局限性导致法律的开放性，还有一项重要的原因是人的有限性，即人无法预知未来，笔者将其概括为人理智的有限性。
主要是集中在书的第八章（Justice and Morality）和第九章（Laws and Morals），哈特在这两张中主要阐述了法律、道德、正义三者之间的关系。
“No such question can arise as to the validity of the very rule of recognition which provides the criteria； it can neither be valid nor invalid but is simply accepted as appropriate for use in this way.”（p109）。此句中，哈特明确否定了承认规则存在效力问题，其理由是承认规则仅仅是一种接受并适用标准的实践。
“In face of such example of legal principle identified by pedigree criteria，no general argument that the Inclusion of principle as part of the law entails the abandonment of the doctrine of a rule of recognition could succeed.In fact，as I show below，their inclusion is not only consistent with，bur actually requires acceptance of that doctrine.”此句中“consistent with”一语，根据前文，笔者将其理解为“可以”，而“requires”一词；根据后文，笔者理解为“必须”。
德沃金将确定权威性法律渊源的规则的实践称为“Preinterpretive Law”，其实质上是一种“共识（consensus）”、“范例（paradigm）”、“预设（assumption）”，而哈特则认为，这种识别法律渊源的规则和实践就是一种“规则（rule）”，即承认规则。
“If it is conceded as surely it must be，that there are at least some legal principles which may be’capt-ured’ or identified as law by pedigree criteria provided by a rule of recognition，then Dworkin’s criticism must be......”。
所使用的译本是：沈宗灵先生翻译的，由中国大百科出版社1996年出版的《法与国家一般理论》。
汉斯・凯尔森著.沈宗灵译.法与国家一般理论.中国大百科出版社.1996年版.第131页.
韦恩・莫里森著.李桂林、李清伟、侯健、郑云端译.法理学-从古希腊到现代.武汉大学出版社.2003年版.第360-361页.
法律规范与法律规则范文第3篇
第一，位阶原则。在司法实践中进行的权利推定，应按照一定的“推定根据”的次序进行。必须首先考虑法律规则。在法律规则的基础上优先进行形式上的法律权利推定，只有在没有具体规则的情况下或依据具体规则进行形式上的权利推定会严重造成个案不公时，才应依据法原则、法精神进行实质性的法律权利推定。具体而言，在法律规则有明确规定而无需权利推定就能满足权利实践的需求时，不要进行权利推定。反之，就需要进行权利推定。但此时，应优先考虑依据法律规则进行权利推定。规范越明确、具体，其可推导的空间就越有限，越容易把握，因此越容易达成一致。所以优先依据法律规则进行权利推定可以恰当调节法官的自由裁量权，在保持法律稳定性和可预测性的基础上更融通地理解法律规则。但是，这也可能是依据法律规则进行权利推定的局限所在。因此，在依据法律规则进行权利推定依然无法解决权利保护问题时，就必须依据法律原则进行权利推定。此时，依据法律原则进行权利推定之结果，若要作为法律适用的前提性依据的话，最好是由立法机关通过法律解释或是新的立法将权利推定的结果明确化、细致化。司法机关在司法实践中进行的权利推定必须是旨在实现个案正义。当现有的明确的和隐含的法律规则作为司法判决的法律前提会导致极端不公正的后果时，就需要由司法机关首先以已经实定化的法律原则为基础进行权利推定，其次以非实定化的法律原则为基础进行权利推定来达到个案的正义，切实地保护权利。而且在依据原则进行权利推定并适用这一推定结果时，必须要寻找比适用现有的明确的权利规则的理由更强的理由。若适用通过法律原则推定的权利却仅仅提出与现有的明确的权利规则力量相当或比现有明确的权利规则力量更弱的理由，那么，在具体案件中所进行的为适用法律而进行的权利推定就是不恰当的。同时，在个案中，以依据法律原则推导出的权利为前提进行法律适用时，还必须进行充分的解释与论证，这个权利推导过程就是法律原则的具体化过程193。
第二，内容稳妥性原则。推定的权利在内容上同样应该遵循与法律权利设定的基本原则。有学者将法律权利的设定原则概括为无害性原则、必要性原则、防范性原则、可行性原则和协调性原则。权利推定的内容稳妥性原则同样应该包括这些具体的要求。第一，推定的权利必须是无害的。推定的权利必须对他人、对社会、对国家都不具有危害性。权利的享有，无论是法定的权利，还是推定的权利，都必须以不违反无害性这一最基本的原则为前提；第二，推定的权利必须是必要的。被推定为法律权利的行为、状态或特定的利益必须有受到国家保护以防范其被侵害的必要；第三，权利推定必须坚持防范性原则。当推定一项权利时，不仅要以这项权利推定会给权利人带来利益为追求的目的，同时也要保证权利人所作的任何一种行为状态的选择都不因此而受到侵犯；第四，权利推定必须坚持可行性原则。这意味着推定某种行为或某种利益为权利时，要考虑国家给这种行为或利益提供保护的可能性，即应考虑到权利的成本问题，亦即国家的可担负性。不具有提供保护的可能性的权利推定，其权利推定的意义往往是要打折扣的；第五，权利推定应遵循协调性原则。这种协调一方面是明确的法定权利与推定的法定权利之间的协调，另一方面是推定的权利之间的协调。第四，民众行为优先适用权利推定原则。一般而言，在法治国家中，对于国民的行为应适用权利推定优先原则，对于政府的行为应适用义务推定优先的原则。根据民主法治理念，国家的一切权力属于国民全体，政府的权力乃国民授予并应依法行使。因此，对于国民而言，政府不得强迫其做法律不强迫他做的事情，不得禁止其做法律不禁止他做的事情，在法无明文规定的场合，实行权利推定优先的原则。正是此原则的存在，法治国家才能达成秩序与自由的统一。根据民主法治理念，在法无明文规定的情况下，对政府的行为应实行义务推定优先的原则，即法无明确授权即禁止。这一原则反映了一种依法行政的思想。在这个意义上，它主要是针对行政机关来说的，是对行政权的制约。当然，对于民众权利推定优先原则只有在满足了下述3项条件的前提下才能合理使用。其一，该行为不得与其他既有法律原则相抵触。其二，该行为不得对其他主体的合法利益造成不公平的损害。其三，该行为不得有损于公序良俗101。
上述原则只是在司法过程中进行权利推定时必须遵循的主要原则。其中，前两条是程序性原则，后两条是实质性原则。进行权利推定时，要综合考虑。只有满足了这些原则的要求，权利推定的结果才可能是恰当的和容易被接受的。当然，司法中的权利推定原则也可以从“情、理、法”的角度概括为更为抽象的“合情原则”、“合理原则”和“合法原则”。“作为‘新兴’权利的产生方式和途径，权利推定必须首先满足‘合情’要求——符合所在社会的日常生活的人之常情，符合生活的内在逻辑；其次要满足‘合理’要求——符合在社会的日常生活的人际交往与社会合作的常理；最后要满足‘合法’要求——浅层次上要符合既定的和现行的有效法律的具体而明确的规定，深层次上要符合现代法治及其所内在地要求的现代法律的基本精神和原则。”在司法过程中进行的权利推定，如果同时满足了这三个原则的要求，显然，“不仅保证了推定出来的权利符合一般伦理正当性的非法律权利的社会可接受性，而且也保证了其法律终结意义的合法性与现实意义的合法性，这样推定出来的权利不仅具有相当的社会认可而且具有完全的法律认同，可以直接运用于法律实践。”[4]
二、司法中权利推定规制的操作性进路——以“法不禁止即自由”为例
权利推定不是一个简单的法律权利的逻辑学问题，更是一个复杂的权利理念问题。它是以权利本位为价值支撑的，即权利推定应以公民权利体系的扩展和保护为目的。因此，“法不禁止即自由”的现代法治原则也就相应地成为了应用权利推定的一个重要原则。在中国，虽然宪法和法律还没有明确规定这一原则，但是这一原则在其所主要规范的私法领域已经获得了一定的体现和运用。如何理解并运用这一原则，如下问题值得思考：第一，应该受到法律保护的权利是否仅限于法律规范所明确规定的权利？法律未明确规定的权利是否可能受到法律保护？即如何看待隐含在法律目的、法律原则、法律规则、法律概念中的权利问题。这涉及到对权利如何理解的问题；第二，法律没有明文规定的权利，在何种意义上应该受到法律保护？即法律没有明文规定权利问题，是出于何种意图，是遗漏，还是有意为之，对此，应有不同的对待。“法不禁止即自由”原则在具体的法律操作层面上，要求一种完整的法律眼光，要求全面地认识法律。对此，有些学者从另一个角度敏锐地指出“法无禁止即自由”与“法不禁止即自由”之间微妙的差别[5]。未经法律禁止中的“法律”不仅包括未经宪法和基本法律以及其他规范性文件的禁止，而且还包括不违背一国已确认的基本法律原则。在此意义上，因为法律不仅仅是一个规则体，更是一个包括原则在内的、由原则支持或导引的规范体。这就要求在对“法不禁止即自由”原则的操作层面上，应注意如下问题。首先，要全面地看待法律规则。对某个问题，不是仅看一部法律或者几部法律规则中有无禁止性规范，而是要看法律规则整体对此有无禁止性规范。只有作为整体的法律规则体对某一事物没有禁止性规范时，才能够认为人们可以在作为规则体的法律的界面上自由为之，不受法律的禁止。那么，不受法律之禁止，是否就意味着受法律的保护呢？这种保护是一种积极的保护还是消极的保护呢？这要看现实的法律有没有关于确保此种之自由为积极自由的对应的作为性的义务性规范。有之，则在作为规则体的法律的意义上，“法不禁止即自由”之自由为一种积极自由，无之，则在作为规则体的法律的意义上，“法不禁止即自由”之自由为一种消极自由。其次，在上述明确的法律规则体没有对此问题或事物进行禁止性规定时，还要看隐含的法律对此问题有没有禁止性规定。即法律规则之外的、作为法律内在有机组成部分的法律原则对同一问题有没有禁止性规定。只有将法律原则纳入法律体系之中，“法不禁止即自由”的权利推定在操作中才是完整的。再次，探究立法意图。法之于规则、原则均未禁止是出于何种缘故？是一种法之无意的遗漏，还是有意之不规范，留待个人自由行为？在此意义上，“法不禁止即自由”的权利推定原则有助于根据法律之具体的适用之社会时空督促不断地通过法之解释或新的法律创造来填补法的遗漏和结构空缺[6]250。
法律规范与法律规则范文第4篇
一、规则是社会有序的保障，是法治的治理基础和重要依据
法治乃规则之治，规则是法治的基础，“小智治事，中智治人，大智立法。治理一个国家、一个社会，关键是要立规矩、讲规矩、守规矩。规则思维是法治思维的核心要义，若不在社会生活中运用规则思维就谈不上法治思维和法治方式。因此学习和研究规则意识确立规则意识、运用规则思维是理解、培育和运用法治思维的重要内容，是对法治思维研究的具体化，也是提高法治思维和依法办事能力的重要思维保障。当前，在实践中无论是手握政权的公权力者亦或是平民百姓都在某种程度上缺乏规则意识，公权力者的强拆以及中国式过马路都说明了这一问题，我们至今仍然缺少准确运用规则进行思维的习惯和能力。
本文的规则思维主要指的是法律规则，法律主要是由法律规则所组成，正是规则的存在才使法律发挥着指引、评价、预测、教育和强制等作用，法律规则是厉行法治的重要基础和依据。作为法治思维的内涵之一，规则思维对于规范社会生活，保障公民权益而言规则具有极其重要的意义。规则给公民的权利定规矩，使得公民的权利可预测，可规范；规则为公权力的行使提供了合法性依据，厘清了权力的边界，约束权力的实施，促使其守规矩，不任性。
法治首先是法律的统治，即规则之治。法治无论是作为治国理政基本方式亦或是作为行为规范，其内在含义即是法律规则的实施。博登海默认为：“如果包含在法律规则部分中的‘应然’内容仍停留在纸上，而并不对人的行为产生影响，那么法律只是一种神话，而非现实。”法律的生命在于实施。任何一部法律，其有效实施的终端都在于法律的适用。准确把握当前法律适用统一中存在的问题，并积极通过理念更新和机制创新，不断推进法律适用统一，应成为中国特色社会主义法律体系形成后建设法治国家的重要内容。从实践层面来讲，国家公职人员的行为如果不受规则的约束，为所欲为，那么统治社会的就不是法律而是专制。因而，规范性制度的存在以及对该规范性制度的严格遵守，乃是在社会中推行法治所必须依凭的一个不可或缺的前提条件。如果社会公众不能严格的遵守社会规则，那么权力就会毫无顾忌的专断任性，公众的合法权益就会受到侵害，社会就无法和谐有序的运行，这势必会损害国家治理体系和治理能力现代化的实现。一言以蔽之，没有规则就没有法治，规则是现代法治的载体和基础。我国推进全面依法治国的进程，在一定意义上讲，也就是在国家社会生活中进一步确立规则之治的过程。
二、规则思维是法治思维的核心要义
当下我国法治进程中所面临的重大问题就是“规则之失”，未来法治建设的一项重要工作是推进“规则之治”。“法治思维的精髓在于规则意识，社会要发展，社会要和谐都必须要讲规则，无论社会治理当中运用何种思维方式，其前提都在于制定良好的规则并得到大家的普遍遵守。”可以说，规则思维是法治思维的核心要义。作为法治思维的规则思维具有以下基本特点：
第一、规则思维是合法性思维。
规则思维是法治思维的核心，是一种合乎法治要求的思维方式。就法治而言，合法性是判断人们行为、社会关系正确有效与否的最重要的依据和标准，“法律思维方式的重心在于合法性的分析，即围绕合法与非法来思考和判断一切有争议的行为、主张、利益和关系。”因此，规则思维必然要考虑合法性问题。规则思维意味着人们遇到各种问题时，首先要考虑的是行为或社会关系是否合法合规，将法律规则作为评价人们行为、社会关系合法正当与否的首要标准。即规则思维首先就是合法性判断的思维。
第二、规则思维是遵守规则、尊重规则、依据规则并运用规则的思维。
规则思维是以规则为基础和依据的思维，恪守非人格化权威。规则思维的起点是寻找有效的规则，规则思维的过程要依据、运用和尊重规则，规则思维的结果要合乎规则要求。规则思维要求在认识、分析、评判、推理和形成结论的思维全过程都要讲规则。在法治实践中，在立法、执法、司法、守法、法律监督乃至社会生活的方方面面，都要常怀规则意识，遇事找法律规范、解决问题靠法律规范。规则思维要求法律人乃至普通公民要善于寻找事件与规则、事物与规则、行为与规则间的逻辑关系，辨识其是否相适应，进而穿行于事实与规则之间，在个案事实认定，法律适用各环节都要尊重和运用既定的法律规则。始终将宪法法律规则作为所有主体行为的首要规范和依据，依照规则行使权力或权利、履行职责或义务，合乎规则的可为，违背规则的禁为，真正做到公权力机关行为于法有据，有权不任性，公民法人信法守规矩。当然，规则思维绝不是简单死抠法律条文的僵化思维，规则思维支持通过对法律规则的适当解释、论证、推理等方式来完善法律规则，并作为思维依据。
第三、规则思维是同等情况同等对待的平等思维。
规则思维一方面意味着每个人在既定规则面前的平等。而平等即意味着公民在法律面前享有平等的权利，承担平等的义务。规则思维要求在分析处理问题时，要有平等尊重、遵守规则的意识，任何人不能享有超越法律规则之外的特权。另一方面，规则思维是一种平等对待他人的思维。平等待人思维规则的确立有助于实现形式平等，因此，规则思维意味着在规则基础上尊重他人、理性平等对人，是基于规则的平等主体思维。规则思维意味着不因规则以外的因素，作出不相关考虑和衡量，更不得进行歧视或其他不合理的区别对待。
第四、规则思维主要是一种形式理性思维。
从逻辑基础看，规则思维是一种形式逻辑思维，从合理性的类型看，规则思维主要是形式理性思维。作为法治思维的规则思维是基于规则、运用规则的思维，为了实现规则治理的统一性、确定性、可预测性和普遍性，规则思维应当是形式理性的思维。所谓形式理性是相对于实质理性而言的，追求的是形式正义。法律的形式理性思维强调按照法律规定进行评价、判断，在法律之内而不是法律之外去寻求和实现正义规则思维是形式理性思维，这意味着思维主体思维的依据是法律规则，除了极端例外的情况外，主体应忠实于法律规则，不能以自身的价值判断和利益衡量来代替法律规则。特别在司法过程中，裁判者必须把他应该判决的、个别的具体个案与实在法之中的规则联系起来。裁判者应当从案件到规则，又从规则到案件，对二者进行比较、分析和权衡。他应当实现法的决定，而不是用自己的决定取代法的决定。规则思维的形式理性，还表现在其反对以个案的特殊性来否定、排斥普遍性的规则；反对后果向替代规则取向，即反对以结果的妥当性、合理性为由来排斥规则或规则的适用结果。“出于法治国和法的安定性的理由，必须遵守严格的规则。特别是不得考量仅仅在具体个案中出现的后果。”因为，立法者从具体、丰富、多元的社会生活中抽象出一般规则的目的之一，就是要发挥其作为普遍的思维工具的作用。通过立法制定规则，在各种价值偏好、利益冲突间凝聚最大共识，避免重复不必要、易分歧的价值判断和利益衡量。在规则适用层面上通过事实判断和形式逻辑推理致力于实现规则的统一适用。如果规则思维放弃形式主义的立场，而采用实质主义的面向，那么实质正义标准的因人而异将导致规则适用无法统一、规则权威性、可预见性、安定性等的丧失，法将不法，甚至规则的制定也就没有意义，法治的规则之治由此也就失去了根基。
当然，我们说规则思维是形式理性的思维，并不是说规则思维就没有价值目标，完全不考虑实质正义。只是为了维护规则的权威和安定，而反对通过突破规则的方式实现实质正义。规则思维认为一般情况下规则本身就是立法过程中凝聚的共识，是正义公平的体现，实践中无需再多做不必要的价值判断和考量，“通过事实构成与法律后果的连接，立法者部分地表达出了他们如何组织社会的设想。可见，任何法律规范都包含了立法者的‘利益评价’，也就是‘价值判断’。所以，法律适用就意味着在具体的案件中实现法定的价值判断。”实现规则，在多数情况下也就是实现了正义。
尊重规则的思维不是只要规则的思维，规则思维绝不意味着过分拘泥于规则而成为一种僵化的思维， 规则思维也不绝对排斥基于事实和价值的评判。“ 尽管为了在社会中确保法治的实施，一个由概念和规则构成的制度是必要的，但是我们必须永远牢记，创制这些规则和概念的目的乃是为了应对和满足生活的需要，而且我们还必须谨慎行事， 以免亳无必要地、毫无意义地强迫生活受一个过于刻板的法律制度的拘束。
法律规范与法律规则范文第5篇
1.1推定权利和法律上的明示权利一样，都是法定权利的一种类型，因而推定权利也是作出司法裁决的一个重要的规范基础。
在此意义上，进行权利推定也需要遵循立法中权利设定所应遵循的基本原则。具体而言，司法中的权利推定应涵括如下几个最为基本的原则。第一，法治原则。权利推定必须依法进行，用法治意识和法治精神来指导权利推定，在法律制度的框架里，在现代法治精神的导引下进行权利推定。司法中最终发生法效果的权利推定必须由司法机关在宪法和法律规定的权限内，根据司法解释或法律适用的具体步骤来进行。当然，在具体的程序和步骤中应该尽量容纳当事人或利益相关主体关于权利推定的意见，形成一种互动有序的主体多元共存的权利推定格局。尽可能将民主的因素和民众权利推定的主体地位纳入到法定程序之中，形成一种由专门机构主导的、当事人直接参与或民众广泛参与的法律运作的权利推定局面。第二，位阶原则。在司法实践中进行的权利推定，应按照一定的“推定根据”的次序进行。必须首先考虑法律规则。在法律规则的基础上优先进行形式上的法律权利推定，只有在没有具体规则的情况下或依据具体规则进行形式上的权利推定会严重造成个案不公时，才应依据法原则、法精神进行实质性的法律权利推定。具体而言，在法律规则有明确规定而无需权利推定就能满足权利实践的需求时，不要进行权利推定。反之，就需要进行权利推定。但此时，应优先考虑依据法律规则进行权利推定。规范越明确、具体，其可推导的空间就越有限，越容易把握，因此越容易达成一致。所以优先依据法律规则进行权利推定可以恰当调节法官的自由裁量权，在保持法律稳定性和可预测性的基础上更融通地理解法律规则。但是，这也可能是依据法律规则进行权利推定的局限所在。因此，在依据法律规则进行权利推定依然无法解决权利保护问题时，就必须依据法律原则进行权利推定。此时，依据法律原则进行权利推定之结果，若要作为法律适用的前提性依据的话，最好是由立法机关通过法律解释或是新的立法将权利推定的结果明确化、细致化。司法机关在司法实践中进行的权利推定必须是旨在实现个案正义。当现有的明确的和隐含的法律规则作为司法判决的法律前提会导致极端不公正的后果时，就需要由司法机关首先以已经实定化的法律原则为基础进行权利推定，其次以非实定化的法律原则为基础进行权利推定来达到个案的正义，切实地保护权利。而且在依据原则进行权利推定并适用这一推定结果时，必须要寻找比适用现有的明确的权利规则的理由更强的理由。若适用通过法律原则推定的权利却仅仅提出与现有的明确的权利规则力量相当或比现有明确的权利规则力量更弱的理由，那么，在具体案件中所进行的为适用法律而进行的权利推定就是不恰当的。同时，在个案中，以依据法律原则推导出的权利为前提进行法律适用时，还必须进行充分的解释与论证，这个权利推导过程就是法律原则的具体化过程。第三，内容稳妥性原则。推定的权利在内容上同样应该遵循与法律权利设定的基本原则。有学者将法律权利的设定原则概括为无害性原则、必要性原则、防范性原则、可行性原则和协调性原则。
1.2权利推定的内容稳妥性原则同样应该包括这些具体的要求。
第一，推定的权利必须是无害的。推定的权利必须对他人、对社会、对国家都不具有危害性。权利的享有，无论是法定的权利，还是推定的权利，都必须以不违反无害性这一最基本的原则为前提；第二，推定的权利必须是必要的。被推定为法律权利的行为、状态或特定的利益必须有受到国家保护以防范其被侵害的必要；第三，权利推定必须坚持防范性原则。当推定一项权利时，不仅要以这项权利推定会给权利人带来利益为追求的目的，同时也要保证权利人所作的任何一种行为状态的选择都不因此而受到侵犯；第四，权利推定必须坚持可行性原则。这意味着推定某种行为或某种利益为权利时，要考虑国家给这种行为或利益提供保护的可能性，即应考虑到权利的成本问题，亦即国家的可担负性。不具有提供保护的可能性的权利推定，其权利推定的意义往往是要打折扣的；第五，权利推定应遵循协调性原则。这种协调一方面是明确的法定权利与推定的法定权利之间的协调，另一方面是推定的权利之间的协调。第四，民众行为优先适用权利推定原则。一般而言，在法治国家中，对于国民的行为应适用权利推定优先原则，对于政府的行为应适用义务推定优先的原则。根据民主法治理念，国家的一切权力属于国民全体，政府的权力乃国民授予并应依法行使。因此，对于国民而言，政府不得强迫其做法律不强迫他做的事情，不得禁止其做法律不禁止他做的事情，在法无明文规定的场合，实行权利推定优先的原则。正是此原则的存在，法治国家才能达成秩序与自由的统一。根据民主法治理念，在法无明文规定的情况下，对政府的行为应实行义务推定优先的原则，即法无明确授权即禁止。这一原则反映了一种依法行政的思想。在这个意义上，它主要是针对行政机关来说的，是对行政权的制约。当然，对于民众权利推定优先原则只有在满足了下述3项条件的前提下才能合理使用。其一，该行为不得与其他既有法律原则相抵触。其二，该行为不得对其他主体的合法利益造成不公平的损害。其三，该行为不得有损于公序良俗。上述4条原则只是在司法过程中进行权利推定时必须遵循的主要原则。其中，前两条是程序性原则，后两条是实质性原则。进行权利推定时，要综合考虑。只有满足了这些原则的要求，权利推定的结果才可能是恰当的和容易被接受的。当然，司法中的权利推定原则也可以从“情、理、法”的角度概括为更为抽象的“合情原则”、“合理原则”和“合法原则”。“作为‘新兴’权利的产生方式和途径，权利推定必须首先满足‘合情’要求——符合所在社会的日常生活的人之常情，符合生活的内在逻辑；其次要满足‘合理’要求——符合在社会的日常生活的人际交往与社会合作的常理；最后要满足‘合法’要求——浅层次上要符合既定的和现行的有效法律的具体而明确的规定，深层次上要符合现代法治及其所内在地要求的现代法律的基本精神和原则。”在司法过程中进行的权利推定，如果同时满足了这三个原则的要求，显然，“不仅保证了推定出来的权利符合一般伦理正当性的非法律权利的社会可接受性，而且也保证了其法律终结意义的合法性与现实意义的合法性，这样推定出来的权利不仅具有相当的社会认可而且具有完全的法律认同，可以直接运用于法律实践。”
二、司法中权利推定规制的操作性进路——以“法不禁止即自由”为例
权利推定不是一个简单的法律权利的逻辑学问题，更是一个复杂的权利理念问题。
它是以权利本位为价值支撑的，即权利推定应以公民权利体系的扩展和保护为目的。因此，“法不禁止即自由”的现代法治原则也就相应地成为了应用权利推定的一个重要原则。在中国，虽然宪法和法律还没有明确规定这一原则，但是这一原则在其所主要规范的私法领域已经获得了一定的体现和运用。如何理解并运用这一原则，如下问题值得思考：第一，应该受到法律保护的权利是否仅限于法律规范所明确规定的权利？法律未明确规定的权利是否可能受到法律保护？即如何看待隐含在法律目的、法律原则、法律规则、法律概念中的权利问题。这涉及到对权利如何理解的问题；第二，法律没有明文规定的权利，在何种意义上应该受到法律保护？即法律没有明文规定权利问题，是出于何种意图，是遗漏，还是有意为之，对此，应有不同的对待。“法不禁止即自由”原则在具体的法律操作层面上，要求一种完整的法律眼光，要求全面地认识法律。对此，有些学者从另一个角度敏锐地指出“法无禁止即自由”与“法不禁止即自由”之间微妙的差别。未经法律禁止中的“法律”不仅包括未经宪法和基本法律以及其他规范性文件的禁止，而且还包括不违背一国已确认的基本法律原则。在此意义上，因为法律不仅仅是一个规则体，更是一个包括原则在内的、由原则支持或导引的规范体。这就要求在对“法不禁止即自由”原则的操作层面上，应注意如下问题。首先，要全面地看待法律规则。对某个问题，不是仅看一部法律或者几部法律规则中有无禁止性规范，而是要看法律规则整体对此有无禁止性规范。只有作为整体的法律规则体对某一事物没有禁止性规范时，才能够认为人们可以在作为规则体的法律的界面上自由为之，不受法律的禁止。那么，不受法律之禁止，是否就意味着受法律的保护呢？这种保护是一种积极的保护还是消极的保护呢？这要看现实的法律有没有关于确保此种之自由为积极自由的对应的作为性的义务性规范。有之，则在作为规则体的法律的意义上，“法不禁止即自由”之自由为一种积极自由，无之，则在作为规则体的法律的意义上，“法不禁止即自由”之自由为一种消极自由。其次，在上述明确的法律规则体没有对此问题或事物进行禁止性规定时，还要看隐含的法律对此问题有没有禁止性规定。即法律规则之外的、作为法律内在有机组成部分的法律原则对同一问题有没有禁止性规定。只有将法律原则纳入法律体系之中，“法不禁止即自由”的权利推定在操作中才是完整的。再次，探究立法意图。法之于规则、原则均未禁止是出于何种缘故？是一种法之无意的遗漏，还是有意之不规范，留待个人自由行为？在此意义上，“法不禁止即自由”的权利推定原则有助于根据法律之具体的适用之社会时空督促不断地通过法之解释或新的法律创造来填补法的遗漏和结构空缺。
三、总结
