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关键词:建筑工程;合同管理;法律纠纷;措施
1.前言
随着我国社会主义市场经济的迅速发展,我国的国有施工企业的生产与经营当中产生了许多需要迫切解决的问题。在这些问题当中,最为突出的问题就是不断增加的法律纠纷问题,法律纠纷不但会造成企业经济上的巨大损失,而且在很大程度上影响了企业在社会当中的信誉,对企业造成严重的负面性影响,进而对企业发展市场和拓展经营造成极为不利的影响。
2.建筑工程合同的法律特征
建筑工程合同的法律特征包括:(1)国家的干预性。当今我国的建筑工程合同的具体内容涉及到了国家的基本建设规划,所以,我国对建筑工程合同的履行以及制定方面应当根据法律法规来进行必要的干预,这主要表现在国家对建筑工程合同的管理与监督上;(2)主体应当有一定的资格。我国《建筑法》中的有关内容规定,从事建筑行业的工程监理单位、勘察单位、建筑施工单位以及设计单位,应当具备我国法律行政法规所规定的其它条件、拥有从事建筑工作所必须的技术设备、具有国家法定职业资格的专业性技术工作人员、具有符合国家相关规定的注册资本;(3)建筑工程合同的实际标的是基本的建设工程;(4)建筑工程合同为要约式合同。我国的《合同法》中有条文明确规定,建筑工程合同必须为书面的形式。
3.建筑工程合同的效力
3.1建筑工程合同效力确认的原则
3.1.1确认建筑工程合同效力的一般性原则
依据我国《民法通则》以及《合同法》的相关规定,一般情况下应当从下列的几个方面来对建筑工程合同法进行审查:(1)审查建筑工程合同当事人意思的表达是否明确和真实;(2)审查建筑工程的主体是否合格;(3)审查建筑工程合同的具体内容是否合法;(4)审查建筑工程合同是否已经切实履行法定审批程序。
3.1.2制定建筑工程合同必须遵循的基本原则
我国的建筑施工合同属于民事合同的范畴,依据《合同法》以及《民法通则》的规定,应当遵循的法定审批程序包括:诚实信用、等价有偿、公平、自愿的原则;民事权益受相关法律保护的原则;协商一致的原则与禁止权力滥用的原则是订立合同以及从事民事活动最基本的原则。
3.2建筑工程合同效力的确认
建筑工程合同的效力的确认过程为:(1)全面的审查承包方和发包方是否真正的具备承包施工以及建设的具体资质;(2)审查建筑工程合同当事人的意思和态度是否表达真实,意思和态度表达不真实的应当确认为可以撤销变更的效力待定行为,或者确认为无效的民事行为;(3)审查建筑工程合同是否确实通过了具体的程序;(4)审查建筑工程合同是否有悖于国家产业政策、法律规定、社会公共利益以及国家利益,具体的审查有:建筑工程合同的条款存在欠缺或者不完善,并且合同的双方无法修正的,建筑工程合同应当确定为不成立,不成立的合同不具有合同效力;(5)审查建筑工程合同的总分包是否完全符合国家法律的具体规定。
4.建筑工程合同履行过程中的纠纷问题
4.1工期纠纷
在建筑工程的建设当中,如果无法将建筑工程在合同所规定的期限之内竣工且交付使用,所引起经济损失的产生,也是当今常见的履行建筑工程承包合同的纠纷。导致建筑工程的工期无法按时兑现的原因包括承包方和发包方两个方面,一方面是建筑工程的承包方由于建筑设备、劳力或者施工组织不力而无法满足合同的工期要求,从而造成工期延误;另一方面,建筑工程的发包方未依照建筑工程合同具体规定的期限来要求提供资金、设备、设计技术资料、场地、原材料等,包括开工后被迫缓建及停建或者无法按时开工,这样不但使建筑工期延迟,还会给承包方带来窝工和停工方面的经济损失。
4.2质量纠纷
较为常见的建筑工程合同履行纠纷还有建筑工程竣工后,建筑的实际质量与要求的质量不符,从而导致财产和人身的伤害或者不能按照设计功能使用。建筑工程质量问题出现后,应当明确问题的责任,尤其是切实的实施质量终身负责制度后,就更加的需要划分清楚问题的责任。造成建筑工程质量问题的原因有发包方和承包方双方的责任,比如发包方提供的设备、原料、设计不符合要求,还有承包方技术和管理力量缺乏,组织措施不力,技术方案不合理等。
4.3结算纠纷
结算纠纷通常是由于建筑工程合同中所规定的工程造价低于实际的承包工程造价,或者是因为建筑工程地质情况产生较大变化而导致设计变更,建筑工程的承包人不能按照合同规定好的价款来完成建筑工程的建造,而向建筑工程发包人要求必要的补偿价差,或者建筑工程发包人以不正当或者正当的理由拒绝价差补偿而造成的纠纷。
5.建筑工程合同风险防范措施
5.1抓好合同评审制度建设
在建筑工程合同制定之前,应当按照相应的程序来对建筑工程进行严格的评审,法律顾问必须尽早的介入到建筑工程当中,并积极参与到合同的拟定工作中。应当将有关建筑工程的法律法规的具体含义吃透,并详细的研究建筑工程合同的各项条款,充分的维护企业的各项合法权益,尤其要重视义务和权力不对等的条款,最大限度的降低或者避免法律风险,防止企业的信誉和经济受到损害。
5.2在合同履行中实施管理与监控
在建筑工程合同履行过程当中,应当及时对照建筑工程合同以及国家相关法律法规,来对建筑工程进行全面的管理和监控,加强建筑工程各个方面的协调性,为履行建筑工程合同打造出稳定的外部环境。与此同时,还应当重视原始证据、基础材料的整理和收集工作,建筑工程合同当中履行的具体状况应最大限度的以书面的形式记录下来,还要力争得到设计部门、监理部门以及业主等方面的签字认可。
5.3工程款回收的法律管理及监控
企业经济效益的具体体现是施工单位按期完成建造任务,并依照建筑工程合同的相关规定收回必要的工程款项。应当根据建筑工程合同及我国相关法律法规的具体规定,在最短的时间内收回建筑工程款。如果需要,也可以采取非诉讼或者诉讼的方式来收回建筑工程款,但是应当尽量的采用非诉讼的方式。除此之外,对于工程分包人与材料供应商的各种付款要求,应当尽可能的减少争端和纠纷,以避免工程诉讼案件对企业的信誉和形象带来不必要的损害。
6.结束语
总而言之,我国的建筑施工企业必须严格的遵循《建筑法》、《合同法》等法律法规的具体规定,运用法律的手段来维护企业自身的合法权益。此外,还应当有效的掌握建筑工程合同的具体特点,充分的分析和研究建筑工程合同和产生法律纠纷的种类及原因,运用行之有效的措施,来加强建筑工程合同的管理,彻底的防范法律纠纷问题的产生。(吉林大学法学院法律硕士;吉林;长春;130000)
参考文献
[1]周宁峰.工程合同风险责任的规定、约定与管理[J].建筑,2003(1).
[2]沈琦.浅谈民房承建合同的性质及法律适用[J].法制与社会,2009(21).
关键词:企业;合同法律风险;分析;防控
合同在企业当中的地位和作用是非常重要的,合同是企业在日常的经济活动当中获得收益的纽带,于此同时,合同也能够产生一些纠纷。企业在日常的经济活动当中,在签订、履行、变更和中止经济合同的过程中,以及确定违反合同所需要承担责任的过程中,企业利益可能受到的损害,就是企业合同法律风险。企业合同法律风险具有可控性的特点,它是企业最经常见到的一种重要的法律风险。随着我国法律法规的不断健全,怎样更好地对企业的合同法律风险进行防控已日益引起企业的关注。
一企业合同法律风险分析
1.合同法律风险意识淡薄。
众所周知,从本质上来讲,市场经济是一种法制经济,是一种契约性质的经济。合同体现了一种民事法律关系。倘若合同是合法的,那么合同双方的权利与义务就会受到法律的保护,具有法律效力。如果合同法律意识淡薄,就很容易招致风险。这种合同法律风险主要表现在两个方面:一方面是不能够自觉地依法经营,很容易从自身的利益角度考虑,不限于法律法规的制约,做一些违反法律法规的事情,比如,作假、打球等;另一方面是不能够积极主动地进行事前预防和事中控制,不具备审查合同法律的能力,在遇到问题的时候,不急于应用法律来维护自己的合法权利。
2.签订合同存在的风险。
签订合同存在的风险,一方面是没有做好充分的准备工作,比如对合同方的年检情况、资质证明、准入许可、信用状况、履约能力、资信情况和主体资格等调查不力,或者是没有认真核对经办人的授权委托书;另一方面是合同条款的内容欠缺,约定不具体,用词不够标准,容易引起歧义等。审查合同不到位或者是没有进行法律上的审查,就可能会使合同不具备全面性与合法性。
3.履行合同存在的风险。
企业在履行合同的过程中,由不可抗力因素或者是对方违约而对企业造成的各种损失,就是履行合同的存在的风险。一方面是企业在履行合同的过程中缺少管理,没有注意到合同方的一些变化,不能够尽早地发现问题,并加以解决,这导致出现了一些不应有的损失与纠纷;另一方面是对违约没有快速地做出反应,决策延误,策略不当或者是追究不力致使企业经济受损。
4.证据缺失存在的风险。
法律是重视证据的。合同法律的证据有合同正本、质量检验报告、谈判记录和经济往来的一些凭据等等,倘若企业保留证据缺失或者是没有保留证据,那么在发生纠纷的时候会使企业陷入被动的僵局。
二 企业合同法律风险防控
1.增强合同法律风险意识。
企业认识风险与防控风险的前提条件是增强合同法律风险意识,增强合同法律风险意识也是企业建立合同法律风险防控机制的基础。要想增强企业管理者的合同法律风险意识,一方面需要提高管理者对合同法律的认识程度,另一方面要使管理者积极主动地学法、用法和维法。因此,企业需要大力地宣传合同法律法规风险防控知识,应用经验交流、案例教学和集中讲课的方式,使各个部门的管理者,尤其是低层的业务主管,让他们认识到合同法律风险和危害,增强管理者的责任感与防控意识。于此同时,教授他们合同的起草、签订合同需要注意的问题和谈判技巧等知识,以使他们的业务能力得到提高,避免出现错漏现象。企业需要按部就班地对全体员工进行培训,以增强员工的法律意识,创设一种人人都学法、用法和讲法的氛围。
2.建立组织管理体系。
建立和完善合同组织管理体系是加强合同管理和防控合同法律风险的保障。根据我国法律的有关规定,只能由企业法人代表和授权的委托人签订企业的合同和行使合同的诉讼权。因此,企业需要遵循大力协同、合理分工和统一管理的原则,建立一套法人代表主管,由专门的法律事务机构统一管理,各个部门分开管理,具体责任人专门管理,相互配合,彼此协调,纵横成网,上下成线的合同组织管理体系,并实施岗位负责制,让合同工作事事有人管理,层层有人抓,各尽其责,各司其职,确保落实。对于牵涉到的一些数额比较大的购销合同、重大技术的引进、对外担保、投资融资和企业的兼并重组等合同,需要特殊对待。
3.创建预警机制。
企业创造条件,运用一些比较先进的管理合同的软件,借助信息化手段创建企业合同法律风险防控预警机制,应用信息化平台展现企业合同财务风险、经营风险和法律风险,以做出迅速地反应,实时地应对。加大收集跟企业经营和行业发展有关联的法律、法规、司法解释等资料,跟踪与分析跟企业合同法律有关联的立法倾向,创建信息数据库,并不断地加以更新,以更加有效地防控合同法律风险。
4.合同档案管理。
收集与整理合同档案也是非常重要的一项内容,在履行合同的过程中,在合同之外的一些往来凭证,比如汇款单、发票复印件、签收单、到货验收证明、合同正本、购销项目中的订货单、质量检验报告、谈判记录、对账单,建设工程项目当中的工期顺延、竣工验收材料与签证确认等有关联的材料,以及合同双方在履行合同过程中的函件和往来传真都是最有力的证据,实时地收集与整理这些证据,可以把履行合同的整个过程完整地记录下来,以明确合同双方的责任,便于在出现纠纷的时候提供最有力的证据,维护企业经济利益与合法权益。
5.实时地处理合同法律纠纷。
事实上,企业合同法律风险是客观存在,因此,会不可避免地发生一些纠纷与争议。企业针对一些潜在的合同法律纠纷,需要评估它的影响,提出一些应急的解决方案,以尽早地防控合同法律风险。企业在面对合同纠纷的时候,需要迅速地反应与积极地应对,提出一些处理纠纷的建议。根据我国有关合同法的要求,当事人可通过和解、调解、仲裁与诉讼的方式来处理合同法律纠纷。实时地解决好合同法律纠纷,防控合同法律风险,应用法律手段维护企业的经济利益与合法权益是企业可持续发展的保障。
三 结语
综上所述,企业合同法律风险的防控是一个系统、动态和长期的工作,这既需要企业人员的专业法律法规知识,又需要企业各个职能部门的互相配合与协调。只有以组织管理体系作为依托,在实践当中不断地积累经验,才可以更好地防控企业合同法律风险,使企业的利益得到最大程度的保障。
参考文献
[1] 廖林.工程项目管理中合同法律风险的防范与控制[J].技术与市场.2011(09)
关键词:采油企业 法律风险 防控
中图分类号:DF412.1
文献标识码:A
文章编号:1004-4914(2013)01-094-02
企业法律风险防控机制,是指企业为规避负面法律后果建立的法律风险评估识别、控制、监控与化解体系。中央企业法制工作第三个三年目标中明确提出:通过2012年至2014年的三年努力,着力完善企业法律风险防范机制,法律风险防范机制的完整链条全面形成,因企业自身违法违规引发的重大法律纠纷案件基本杜绝。因此,对采油企业来说,抓好法律风险防控机制建设,不仅是我们的生产经营的需要,也是我们面临的政治责任。
一、建立法律风险防控机制对采油企业的意义
采油企业作为油气生产单位,用工量大、生产场所范围广、地方关系复杂,法律风险的范围非常广泛,涉及到生产经营的方方面面,关系到管理过程中所有的人和环节。紧紧围绕采油企业中心工作,构建适合采油企业的法律风险防控机制,对正确认识法律风险,做好法律风险防控,保障采油企业生产经营稳定具有重要意义。
1.构建法律风险防控机制,是社会发展对企业的现实要求。首先,中国经济处于转型阶段,体制改革不断深入,经济结构和关系错综复杂,企业面临的法律风险加剧;其次,中国仍处于市场经济初级阶段,企业的外部法律环境仍在日臻完善,抵御市场风险的能力有限,可供企业借鉴的经验也不多,也使得企业面临的法律风险加大;再者,相比国资委法制工作要求,采油企业法律管理的基础比较薄弱,在法治理念、管理体系和方法上还有不小差距,使得在参与市场活动时面临的法律风险更加复杂。因此构建法律风险防控机制,对采油企业的发展,具有不可置疑的积极作用。
2.构建法律风险防控机制,是采油企业生存和发展的长远需要。现代的企业管理要求把法律风险防控机制提高到企业战略发展的高度。中石化集团公司提出要建设世界一流能源化工公司的长远目标,作为子公司的采油企业必须要加强法律风险防控,客观评估国内国际法律风险环境,制定一套科学的法律风险战略管理措施,才能提高国际竞争力。所以,采油企业要把构建法律风险防控机制作为一项基本的企管措施,逐步建设完善战略性、常规性的法律风险防控机制。
3.构建法律风险防控机制,是提高采油企业的法律风险防御能力的必然要求。风险防控要防范于未然。企业外部的法律环境发生变化,或由于包括企业自身在内的主体未按照法律规定或合同约定有效行使权利、履行义务,都会产生负面法律后果。法律风险是以承担法律责任为特征,具有可控性。但如果对法律风险估计不足或处理不当,未能有效进行法律风险防控,都会带来严重的法律后果。法律风险存在于企业经营发展的每一个环节,必须建立法律风险防范机制,规范经营管理行为,依法规避和防范法律风险。
二、采油企业管理中常见的法律风险形式
根据油田的整体法律环境,结合采油企业实际情况和内部管理流程,采油企业主要面临以下几个方面的法律风险。
1.市场交易风险。指采油企业在与其它单位进行经济往来行为过程中发生的风险,主要是合同的签订与履行存在的法律风险。包括在合同订立、生效、履行、变更和转让、终止及违约责任的确定过程中,有受到损失或损害的可能性。在签订合同的过程中,有时会出现合同相对人主体不适格、合同条款约定不明或越权签约的现象;在采油企业建设工程合同、技术合同、承揽合同等合同中,由于外委计划滞后或生产应急项目等原因,有时会发生事后补签合同的现象;在合同履行的过程中,有时会出现不履行、迟延履行、不适当履行、质量瑕疵、部分给付等不符合法定和约定的情形;在发生合同争议时,不是依法解决而是采取私了的办法处理等。这些做法使合同失去了应有的约束力,也无法实现合同预防和控制法律风险功能,很容易使我方陷入不利的局面,给企业造成不必要的经济损失。
2.行政管制风险。指政府对企业进行规范和限制方面存在的风险。采油企业属于中央企业范畴,长期以来由于地方政府不是中央企业的责任主体和利益主体,中央和地方的利益冲突给采油企业带来的法律风险难以避免,特别是“地方保护主义”在土地、价格、税务、公检法等方面给企业运行带来的负面影响较大。它主要以行政部门对采油企业生产经营过程进行检查的形式出现,各种检查使采油企业存在被处罚的可能性。
3.环境保护风险。采油企业勘探开发不可避免地要对采油企业区域内的草原、水域、林地、河道等生态要素造成不同程度的破坏和影响,随着国家对生态环境保护要求的提高,如不及时恢复地貌和植被,会遭到更多的行政处罚和索赔,企业形象也会受到较大影响。
4.人力资源管理风险。在人力资源管理过程各个环节中,都有相关的劳动法律法规的约束。人力资源管理的法律风险产生于劳动者与单位享有的权利和承担义务之间的冲突,主要表现在劳动合同的履行、劳动关系的解除以及工资报酬、福利待遇、劳动保护、劳动兼职等方面发生的纠纷。随着《劳动合同法》实施的不断深入,各种规范制度会日益增多,员工的自我保护意识在逐渐加强,任何违反法律或不规范的行为都有可能造成不良影响,引发劳动纠纷。尤其在解除劳动合同、职工处分、临时性用工管理、离岗干部管理等方面不同程度地存在法律风险。
5.财务风险。指企业财务管理过程中在货币资金管理、资金收、拨款管理、应收账款管理等方面行为不当造成损失。主要包括:未经审批私自开设银行账户;对外付款未按规定权限审批,导致资产损失;网银卡和密码未分开保管,导致资金被非法挪用;应收账款业务不规范,责任不落实,造成损失等。
6.侵权风险。指采油企业作为一方主体,与地方企业和个人因生产经营过程中的某些原因造成纠纷的可能性。在对外协作或交流中,由于缺乏知识产权保护意识和必要的制度约束,使我方知识产权得不到有效的保护;在计算机软件应用方面,使用盗版软件的情况比较普遍,潜在遭受诉讼索赔的风险。
7.证照和印章管理风险。证照管理风险指需要取得国家、地方政府、相关部门颁发的特定资格证照的单位与个人,未按法定程序取得证照、取得证照后未按要求进行年检或未按规定合法使用证照带来的法律风险。印章管理风险是指单位或部门不注重印章管理,个别人员私自使用印章,恶意签约、担保、出证等可能给企业带来的法律风险。
8.税收风险。税收法律风险是指企业涉税行为不当而造成的法律风险,包括避税、漏税、偷税等法律风险。
9.诉讼风险。诉讼的结果将对企业的利益造成直接或间接的影响,诉讼涉及到调查取证、参加庭审、协调关系等复杂过程,任何一个环节处理不妥,对案件的结果都将产生影响。
10.其它风险。指包括突发性的事件或自然灾害在内的其它原因造成的风险。
三、做好采油企业法律风险防控工作的有效途径
法律在市场经济中起着引导、规范和保障的作用,“依法治企”是做好企业法律风险防控的根本手段。作为一个采油企业,要立足于改革稳定和生产经营,强化法律风险意识,健全法律工作机构,完善法律顾问制度,加强过程控制管理,才能有效构筑法律风险防控屏障。
1.强化内控的宣传与培训,提高风险识别能力。全面实施内部控制制度,是中石化集团公司“精细管理、极限管理”的要求,是实现“人治”到“法治”的制度保障,能够有效控制经营风险、保障资产安全和保证财务信息真实可靠,满足国内外资本市场监管要求。油田企业点多面广,相对分散,是没有围墙的工厂,长期以来油田企业大干快上,资金流量大,人员补充多,人员素质参差不齐,制度建设相对滞后,干部职工风险意识和危机意识相对薄弱。所以,要强化内控宣传和普法教育,增强风险意识。日常工作中,对领导层、执行层和普通职工进行三级内控培训,采取多渠道、多形式的宣传措施,为内控制度的执行营造了一个良好的环境,增强内控理念,提高内控制度认识,奠定有效执行内控、防范经营风险的基础。
2.建立健全法律工作机构,完善法律事务规章制度。采油企业要全面推进依法治企,认真落实内控制度,规范企业管理,就应该加大企业内部法律事务工作的协调力度,规范经营秩序,正确处理案件,最大限度地维护企业合法权益。企业应成立由主要领导任主任,分管领导任副主任、成员由相关科室及业务部门的人员组成的法律事务协调委员会,并明确机构的职责;照章办事是管理到位的保证,健全规范的制度是实施有效管理的基础,要建立和完善企业法律防控规章制度,包括重大合同审查会签制度、授权委托制度、企业法律顾问咨询制度、重大决策法律意见书制度、重大法律事项联合审议制度、企业涉外文字材料审查把关制度、法律事项督办制度、知识产权保护制度等等。依靠规章制度严格规范经济业务行为和干部职工行为,将有效地规避各种法律风险,维护企业的合法权益。
3.深入落实法律顾问制度,建立基层法律工作框架体系。按照国家法律顾问制度实施要求,成立法律事务部门,作为独立的职能部门运作,明确法律事务部门的责任,设置专门的法律事务岗,配备专职的法律事务人员,建立由企业负责人、总法律顾问、法律事务机构、法律顾问、基层法律联络员组成的工作框架体系。采油企业还可采用聘请专职律师和培养企业法律事务人员相结合的方式,进一步落实法律法律顾问制度,一方面利用律师丰富的法律知识为企业的重大经济活动提供较为完善的法律咨询服务,有效规避法律风险;另一方面加快企业员工中法律事务人员的培养和取证工作,发挥内部法律工作者对企业熟悉、了解较为充分的优势,制定完善的法律保护体系,保证企业依法经营、依法管理。
4.突出强化法律风险防控,构建法律风险防控保障体系。法律事务部门应把法律风险防范、控制的着力点落脚到法律事务工作上,努力把法律风险防范和法律审核把关工作渗透到生产经营、改革发展的各个环节中去。一是建立法律风险防范机构。单位成立法律风险防范办公室,协调处理法律风险的防范,指导法律事务工作人员开展法律风险防控,纠正基层单位违规的行为。二是规范法律风险防范工作程序。基层在生产经营中预测到或发现可能发生法律纠纷,必须立即向法律风险防范办公室汇报,由防范办公室安排相关部门配合解决的法律纠纷防范事务,避免损失扩大。三是开展法律风险防范责任追究。对日常工作中容易发生的风险等进行分类,明确责任管理单位,实施督查和责任追究。
5.加强合同的过程管理,事前防控各种法律风险。合同是企业从事经济活动取得经济效益的纽带,同时也是产生纠纷的根源。合同风险防范首要目标在于有效防范合同纠纷,以有效降低经营风险,实现利益最大化。严把资质审查关,严控市场准入,夯实防控基础;严把法律论证关,法律合同工作人员,对项目随时提供法律意见,为领导决策提供依据;严把合同签约关,增加QHSE合同条款,保证所签合同合法有效;严把监督履约关,法律事务工作人员积极参加对合同项目的检验、验收,提出相关合同结算意见;深入施工现场进行定期和不定期的检查、抽查,对合同履行情况进行动态管理;建立合同档案,对归档资料建立统一台账,合同管理既要走足程序,也要留下痕迹。
6.完善人力资源管理体系,加强人力资源领域风险防控。一是建立科学的人力资源管理开发和评价体系,加强日常管理,从人力资源管理的角度评判某个员工从事管理工作会给企业带来还是减少法律风险,并不断完善管理制度。二是加强劳动合同的履约管理,认真落实劳动合同的签订、期满考核通知、考核续签、变更、终止、解除等工作,把劳动合同法的贯彻实施当成企业规范员工管理的一项措施和手段,不断提高人力资源管理水平,构建和谐劳动关系,规避用工风险和劳动争议。
7.坚持依法治企,优化诉讼纠纷案件管理机制。妥善处理纠纷案件是防控企业法律风险的最后防线。采油企业开放性的生产经营特点,决定了油地关系的复杂性和行政争议的多发性。法律事务部门要前移工作重心,早谋划、早研究、早介入。一是要综合运用公证保全证据法等手段,提高诉讼纠纷处理能力和办案质量,维护企业合法权益。二是做好案件信息反馈,认真分析总结案件产生的原因,剖析生产经营过程中存在的问题,提出法律意见书,进一步完善制度,堵塞漏洞,有效避免风险。
参考文献:
一、建立法律风险防控机制对采油企业的意义
采油企业作为油气生产单位,用工量大、生产场所范围广、地方关系复杂,法律风险的范围非常广泛,涉及到生产经营的方方面面,关系到管理过程中所有的人和环节。紧紧围绕采油企业中心工作,构建适合采油企业的法律风险防控机制,对正确认识法律风险,做好法律风险防控,保障采油企业生产经营稳定具有重要意义。
1.构建法律风险防控机制,是社会发展对企业的现实要求。首先,中国经济处于转型阶段,体制改革不断深入,经济结构和关系错综复杂,企业面临的法律风险加剧;其次,中国仍处于市场经济初级阶段,企业的外部法律环境仍在日臻完善,抵御市场风险的能力有限,可供企业借鉴的经验也不多,也使得企业面临的法律风险加大;再者,相比国资委法制工作要求,采油企业法律管理的基础比较薄弱,在法治理念、管理体系和方法上还有不小差距,使得在参与市场活动时面临的法律风险更加复杂。因此构建法律风险防控机制,对采油企业的发展,具有不可置疑的积极作用。
2.构建法律风险防控机制,是采油企业生存和发展的长远需要。现代的企业管理要求把法律风险防控机制提高到企业战略发展的高度。中石化集团公司提出要建设世界一流能源化工公司的长远目标,作为子公司的采油企业必须要加强法律风险防控,客观评估国内国际法律风险环境,制定一套科学的法律风险战略管理措施,才能提高国际竞争力。所以,采油企业要把构建法律风险防控机制作为一项基本的企管措施,逐步建设完善战略性、常规性的法律风险防控机制。
3.构建法律风险防控机制,是提高采油企业的法律风险防御能力的必然要求。风险防控要防范于未然。企业外部的法律环境发生变化,或由于包括企业自身在内的主体未按照法律规定或合同约定有效行使权利、履行义务,都会产生负面法律后果。法律风险是以承担法律责任为特征,具有可控性。但如果对法律风险估计不足或处理不当,未能有效进行法律风险防控,都会带来严重的法律后果。法律风险存在于企业经营发展的每一个环节,必须建立法律风险防范机制,规范经营管理行为,依法规避和防范法律风险。
二、采油企业管理中常见的法律风险形式
根据油田的整体法律环境,结合采油企业实际情况和内部管理流程,采油企业主要面临以下几个方面的法律风险。
1.市场交易风险。指采油企业在与其它单位进行经济往来行为过程中发生的风险,主要是合同的签订与履行存在的法律风险。包括在合同订立、生效、履行、变更和转让、终止及违约责任的确定过程中,有受到损失或损害的可能性。在签订合同的过程中,有时会出现合同相对人主体不适格、合同条款约定不明或越权签约的现象;在采油企业建设工程合同、技术合同、承揽合同等合同中,由于外委计划滞后或生产应急项目等原因,有时会发生事后补签合同的现象;在合同履行的过程中,有时会出现不履行、迟延履行、不适当履行、质量瑕疵、部分给付等不符合法定和约定的情形;在发生合同争议时,不是依法解决而是采取私了的办法处理等。这些做法使合同失去了应有的约束力,也无法实现合同预防和控制法律风险功能,很容易使我方陷入不利的局面,给企业造成不必要的经济损失。
2.行政管制风险。指政府对企业进行规范和限制方面存在的风险。采油企业属于中央企业范畴,长期以来由于地方政府不是中央企业的责任主体和利益主体,中央和地方的利益冲突给采油企业带来的法律风险难以避免,特别是“地方保护主义”在土地、价格、税务、公检法等方面给企业运行带来的负面影响较大。它主要以行政部门对采油企业生产经营过程进行检查的形式出现,各种检查使采油企业存在被处罚的可能性。
3.环境保护风险。采油企业勘探开发不可避免地要对采油企业区域内的草原、水域、林地、河道等生态要素造成不同程度的破坏和影响,随着国家对生态环境保护要求的提高,如不及时恢复地貌和植被,会遭到更多的行政处罚和索赔,企业形象也会受到较大影响。
4.人力资源管理风险。在人力资源管理过程各个环节中,都有相关的劳动法律法规的约束。人力资源管理的法律风险产生于 劳动者与单位享有的权利和承担义务之间的冲突,主要表现在劳动合同的履行、劳动关系的解除以及工资报酬、福利待遇、劳动保护、劳动兼职等方面发生的纠纷。随着《劳动合同法》实施的不断深入,各种规范制度会日益增多,员工的自我保护意识在逐渐加强,任何违反法律或不规范的行为都有可能造成不良影响,引发劳动纠纷。尤其在解除劳动合同、职工处分、临时性用工管理、离岗干部管理等方面不同程度地存在法律风险。
5.财务风险。指企业财务管理过程中在货币资金管理、资金收、拨款管理、应收账款管理等方面行为不当造成损失。主要包括:未经审批私自开设银行账户;对外付款未按规定权限审批,导致资产损失;网银卡和密码未分开保管,导致资金被非法挪用;应收账款业务不规范,责任不落实,造成损失等。
6.侵权风险。指采油企业作为一方主体,与地方企业和个人因生产经营过程中的某些原因造成纠纷的可能性。在对外协作或交流中,由于缺乏知识产权保护意识和必要的制度约束,使我方知识产权得不到有效的保护;在计算机软件应用方面,使用盗版软件的情况比较普遍,潜在遭受诉讼索赔的风险。
7.证照和印章管理风险。证照管理风险指需要取得国家、地方政府、相关部门颁发的特定资格证照的单位与个人,未按法定程序取得证照、取得证照后未按要求进行年检或未按规定合法使用证照带来的法律风险。印章管理风险是指单位或部门不注重印章管理,个别人员私自使用印章,恶意签约、担保、出证等可能给企业带来的法律风险。
8.税收风险。税收法律风险是指企业涉税行为不当而造成的法律风险,包括避税、漏税、偷税等法律风险。
9.诉讼风险。诉讼的结果将对企业的利益造成直接或间接的影响,诉讼涉及到调查取证、参加庭审、协调关系等复杂过程,任何一个环节处理不妥,对案件的结果都将产生影响。
10.其它风险。指包括突发性的事件或自然灾害在内的其它原因造成的风险。
三、做好采油企业法律风险防控工作的有效途径
法律在市场经济中起着引导、规范和保障的作用,“依法治企”是做好企业法律风险防控的根本手段。作为一个采油企业,要立足于改革稳定和生产经营,强化法律风险意识,健全法律工作机构,完善法律顾问制度,加强过程控制管理,才能有效构筑法律风险防控屏障。
1.强化内控的宣传与培训,提高风险识别能力。全面实施内部控制制度,是中石化集团公司“精细管理、极限管理”的要求,是实现“人治”到“法治”的制度保障,能够有效控制经营风险、保障资产安全和保证财务信息真实可靠,满足国内外资本市场监管要求。油田企业点多面广,相对分散,是没有围墙的工厂,长期以来油田企业大干快上,资金流量大,人员补充多,人员素质参差不齐,制度建设相对滞后,干部职工风险意识和危机意识相对薄弱。所以,要强化内控宣传和普法教育,增强风险意识。日常工作中,对领导层、执行层和普通职工进行三级内控培训,采取多渠道、多形式的宣传措施,为内控制度的执行营造了一个良好的环境,增强内控理念,提高内控制度认识,奠定有效执行内控、防范经营风险的基础。
2.建立健全法律工作机构,完善法律事务规章制度。采油企业要全面推进依法治企,认真落实内控制度,规范企业管理,就应该加大企业内部法律事务工作的协调力度,规范经营秩序,正确处理案件,最大限度地维护企业合法权益。企业应成立由主要领导任主任,分管领导任副主任、成员由相关科室及业务部门的人员组成的法律事务协调委员会,并明确机构的职责;照章办事是管理到位的保证,健全规范的制度是实施有效管理的基础,要建立和完善企业法律防控规章制度,包括重大合同审查会签制度、授权委托制度、企业法律顾问咨询制度、重大决策法律意见书制度、重大法律事项联合审议制度、企业涉外文字材料审查把关制度、法律事项督办制度、知识产权保护制度等等。依靠规章制度严格规范经济业务行为和干部职工行为,将有效地规避各种法律风险,维护企业的合法权益。
3.深入落实法律顾问制度,建立基层法律工作框架体系。按照国家法律顾问制度实施要求,成立法律事务部门,作为独立的职能部门运作,明确法律事务部门的责任,设置专门的法律事务岗,配备专职的法律事务人员,建立由企业负责人、总法律顾问、法律事务机构、法律顾问、基层法律联络员组成的工作框架体系。采油企业还可采用聘请专职律师和培养企业法律事务人员相结合的方式,进一步落实法律法律顾问制度,一方面利用律师丰富的法律知识为企业的重大经济活动提供较为完善的法律咨询服务,有效规避法律风险;另一方面加快企业员工中法律事务人员的培养和取证工作,发挥内部法律工作者对企业熟悉、了解较为充分的优势,制定完善的法律保护体系,保证企业依法经营、依法管理。
4.突出强化法律风险防控,构建法律风险防控保障体系。法律事务部门应把法律风险防范、控制的着力点落脚到法律事务工作上,努力把法律风险防范和法律审核把关工作渗透到生产经营、改革发展的各个环节中去。一是建立法律风险防范机构。单位成立法律风险防范 办公室,协调处理法律风险的防范,指导法律事务工作人员开展法律风险防控,纠正基层单位违规的行为。二是规范法律风险防范工作程序。基层在生产经营中预测到或发现可能发生法律纠纷,必须立即向法律风险防范办公室汇报,由防范办公室安排相关部门配合解决的法律纠纷防范事务,避免损失扩大。三是开展法律风险防范责任追究。对日常工作中容易发生的风险等进行分类,明确责任管理单位,实施督查和责任追究。
5.加强合同的过程管理,事前防控各种法律风险。合同是企业从事经济活动取得经济效益的纽带,同时也是产生纠纷的根源。合同风险防范首要目标在于有效防范合同纠纷,以有效降低经营风险,实现利益最大化。严把资质审查关,严控市场准入,夯实防控基础;严把法律论证关,法律合同工作人员,对项目随时提供法律意见,为领导决策提供依据;严把合同签约关,增加QHSE合同条款,保证所签合同合法有效;严把监督履约关,法律事务工作人员积极参加对合同项目的检验、验收,提出相关合同结算意见;深入施工现场进行定期和不定期的检查、抽查,对合同履行情况进行动态管理;建立合同档案,对归档资料建立统一台账,合同管理既要走足程序,也要留下痕迹。
关键词:电力企业;法律风险;防范模式
一、引言
企业法律风险, 根据教科书的定义,是指由于企业外部法律环境发生变化, 或由于包括企业自身在内的法律主体未按照法律规定或合同约定有效行使权利、履行义务,而对企业造成负面法律后果的可能性。在市场经济中,企业作为法律规范的主体之一,只要其行为涉及法律规定,就有可能存在法律风险,电力企业也不例外。电力企业同其他行业一样,也面临着深化体制改革,推进电力市场建设,完善现代企业制度等艰巨任务。随着外部环境的不断变化和自身发展的客观需求,电力企业在获得机会的同时必然也会面临更大的风险。因此,电力企业必须对经营管理的全过程进行法律风险监控,实施法律风险控制措施,建立高效的法律风险防范体系,这样才能有效地预测和警示法律风险和危机,将风险及时地化解,有效保障企业持续健康发展。
二、基层供电企业的法律风险探析
由于基层供电企业处于整个电网末端,直接面对电力市场及管理电力设施设备,处于非常复杂多变的环境,法律风险点也非常之多,对企业可能产生重要影响的主要有以下类:
(1)国家法律法规、政策变化带来的法律风险。1)法律法规、政策更新变化。2)由行政事业单位转变为企业后,存在无权执法的违法风险。
(2)人身触电事故法律风险。1)电力设施未悬挂或未按要求悬挂安全警示牌。2)电力设施保护区划分不明。3)电力导线对地安全距离不够。4)供电导线对其他建筑物安全距离不够。5)配电变压器台区安装不合格、不规范。6)电力施工未尽安全保障义务导致行人伤害。7)对破产倒闭或长期未用电的用户送电。8)未严格履行职责而造成重大责任事故。9)电力设施拉线、变压器接地线带电造成触电。10)电力设施外挂引发事故。11)没有采取措施清除房障、树障、路障,导致人员触电。12)为客户设计或施工的电气工程不规范、不安全引发事故。13)电力电杆爬梯距地面太近。14)电力线路经过鱼塘。
(3)用电检查过程中产生的法律风险。1)对用户窃处理的程序不规范。2)违法进行用电检查。3)违法收集窃电证据。4)违法用电、窃电证据未保全。5)违法用电、窃电证据收集不规范导致证据无效或薄弱。
(4)劳动用工管理法律风险。1)不签订劳动合同或合同签订的形式不合理。2)合同文书字迹潦草或有涂改现象,不规范。3)劳动合同条款不齐全,不规范。3)合同细节疏忽。4)劳动合同到期未及时续签。5)合同残缺或遗失。6)劳务派遣合同不完善。7)对违纪员工处理欠规范。8)各类临时用工管理不规范。
(5)供用电合同纠纷。1)合同主体错误。2)不签订供用电合同。3)合同文书字迹潦草不规范。4)供用电合同产权界定不明。5)合同免责条款不齐全,不规范。6)合同中权力主张不充分。7)合同细节疏忽。8)合同残缺或遗失。9)不能按合同保证供电质量。10)欠费未按诉讼时效追讨或未留下追讨证据。11)报装指定销售或捆绑销售电力器材。12)停电程序不规范。13)因供电系统卡口或系统有功缺额,压限及户负荷。
(6)电网建设工程带来的法律风险。1)电力建设项目相关审批程序不到位,手续不齐全。2)电力建设项目在征地、拆迁过程中引发的纠纷。3)阻工引发纠纷。4)环境破坏与污染纠纷。5)电力架空线路跨越铁路、公路、航道、房屋产生纠纷。
(7)电力设施保护过程中的法律风险。1)废弃电杆、铁塔、电力线路倒塌引发事故。2)电杆等电力器材堆放路边,引发交通事故。3)破坏电力设施,造成严重后果。4)在依法划定的电力设施保护区内违法建筑、构筑;违法种植等行为引发事故造成严重后果。5)未经林业部门许可,为电力设施运行砍伐森林。
(8)经济合同事务产生的法律风险。1)合同起草不规范,不严谨、不准确。2)合同审查把关不严,对合同的合法性、真实性、公平性、周密性审查不到位。3)合同管理漏洞。4)公章、印章、往来票据管理漏洞。
三、企业法律风险防范
企业法律风险防范是指在企业法律风险总体战略指导下,由企业管理层、各部门和其他员工共同参与的,在企业生产运营管理的各环节中识别、评估法律风险,确定法律风险应对策略,并对法律风险进行防范、化解和补救处理,最终达到避免、降低和消灭法律风险的过程。由于法律风险存在于企业的方方面面,这就需要对法律风险进行全面识别、评估、防范、控制,确立法律参与的程序和环节,实现企业对制度、合同、函件、印章使用等等审查的制度化、常态化。这一系列的事务单独由哪一个部门或哪一个人员是不可能完成的,需要企业管理层、各部门和其他员工共同参与。为了使参与的人员各司其职,各尽其能,高效有序地完成相应的工作流程,笔者结合自己所在基层供电企业的实际情况,尝试构建一种科学的,适用于基层供电企业的风险范运作模式。
四、构建基层供电企业的法律风险防范模式的目标、基本原则、组织措施
(1)目标。构建适合基层供电企业的法律风险防范模式的目标就是实现企业承担的法律风险与经营收益的优化和平衡,使企业在法律风险最低的前提下,追求收益最大化,或在收益一定的前提下,追求法律风险最小化,从而使企业持续、稳定的发展。
(2)基本原则。为了建立一套全面、规范、动态的基层供电企业法律风险防范模式,提升企业法律风险防范和控制的能力,须坚持“全方位管理、规范化运作、动态化调整”三项原则。1)全方位管理原则包含三个方面:一是法律风险防范要贯穿企业经营管理全过程和各个管理环节,嵌入适当、足量的风险控制点,以事前防范为主、以事中化解和事后补救为辅,实现全程监控、全程管理、整体把握。二是企业法律风险防范需要企业管理层和全体员工的共同参与。三是企业法律风险防范需要运用多种方法和手段,针对不同的风险点采取对应的防范措施。2)规范化运作原则是指将法律风险管理纳入企业各项管理流程,合理进行资源配置,形成系统化制度体系。3)动态化调整原则是指法律风险具有不确定性,随着时间的推移,新的风险种类、性质和表现形式不断出现。法律风险控制措施只有不断动态更新,灵活变化,才能实现法律风险的有效防范。
(3)组织措施。1)依法治企,依法决策和经营,加大基层电力企业法制宣传教育力度,加强企业经营管理人员和企业员工的法律风险防范意识,提高企业经营管理人员和企业员工法律风险防控能力。2)建立健全各种法律管理制度。例如,重大决策法律论证制度、风险报表制度、风险提示与预警制度、风险上报备案制度、案件纠纷管理制度等等。3)以建立依法决策机制为重点,对企业决策和经营管理全过程进行风险控制。4)建立健全企业法律顾问制度,设立专职法律事务工作岗位。
五、基层供电企业的法律风险防范模式
(1)风险分析评估,分级排序。这是基层供电企业法律风险防范模式第一阶段。从风险发生的可能性、产生的经济损失数额、社会影响、企业形象、是否为代表性案例、取证难易六方面进行分析评估,细分为:风险发生可能性小计一分,风险发生可能性大计二分;经济损失小的计一分,经济损失大的计二分;社会影响小的计一分,社会影响大的计二分;不影响企业形象的计一分,影响企业形象的计二分;不是代表性案例计一分,是代表性案件计二分;取证易的计一分,取证难的计二分。总分一共为十二分。根据分数的高低划分为六个级别进行排序,分数越高级别越大,表示法律风险越大,即一、二级(1~4分)为一般法律风险;三四级(5~8分)为较大法律风险;五六级(9~12分)为重大法律风险。
(2)运作规则。1)建立法律风险库,把本企业所有可能发生的法律风险尽量详尽地纳入法律风险库中,针对法律风险库中每一个风险点制定相应对策与解决方案并形成规章制度,严格遵守和执行。2)做好法律培训工作,使所有员工能够识别自己工作过程中的法律风险,工作时严格按照法律风险库中的相应对策进行处理,处理之后仍然无法消除的风险隐患汇总到法律事务人员处。由法律事务人员进行分析评估并分级排序后给出解决方案并执行。3)建立报表制度,以保障法律事务人员及时掌控法律风险最新动态。以班组为单位,将已处理消除的法律风险和尚未消除的法律风险以及采取何种措施,达到何种效果、法律风险库内未记录的疑似新法律风险等情况按月填制法律风险报表,以便法律事务人员进行信息分析评估,制定对策。4)建立风险提示与预警制度,法律事务人员在风险评估、咨询或日常检查工作中认为其他部门的经营管理存在三级以上法律风险的,可以发出风险提示通知书。如果发现有五级以上法律风险的事项可向企业负责人提出预警申请,经批准后给予预警。5)完善法律风险的上报备案制度与流程。经过分析评估认定为三级以上法律风险的,法律事务人员应当将确定的应对策略与解决方案上报本企业管理层,经管理层审核后执行;五级以上重大、疑难法律风险应及时向上级上报备案,寻求上级的支援,做好危机公关处理。
六、结语
基层供电企业的法律风险防范工作通过与其实际情况相适应模式化管理,可以全面、规范、动态地对企业法律风险进行防范和化解,提升企业风险防范和控制能力,为企业持续、健康发展保驾护航。
参考文献:
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