公司法专题研究

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公司法专题研究范文第1篇

[关键词]有限责任公司；股权；转让；公司章程

[中图分类号]DF411.91　[文献标识码]A　[文章编号]1008―2670(2009)03―0086―04

公司因股东责任有限性成为最受欢迎的企业形式，而有限公司与股份公司相比，由于其具有设立门槛低、组织机构简便灵活、经营具有封闭性等优势而更受青睐。实践中，由于种种原因，有限公司股东转让股权的情形多有发生，其中股东向股东以外的人转让股权问题相对复杂，要求比较严格，相关纠纷亦常有发生。2006年1月1日开始实施的新《公司法》对该问题有明确规定，但并不全面，个别条款甚至有失偏颇。本文将就《公司法》相关不足之处及实践中经常出现的现象进行论述和分析。当然，重点讨论的是有限公司股东向股东以外的人转让股权之情形。

一、我国现行公司法对有限公司股权转让之规定及其不足

股份有限公司是最典型的资合公司，有限责任公司兼具人合性和资合性。与股份公司相比，有限公司具有较强的人合性。这就决定了有限公司股东之间相互转让股权相对自由，而向股东以外的人转让则比较严格。

新《公司法》第72条规定：有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。简单说，此规定明确了股东向股东以外的人转让股权应满足两个基本条件：1　其他股东过半数同意；2　其他股东放弃优先购买权。与之前的老《公司法》相比，该规定优点在于排除了拟转让股权股东的表决权，而且征求其他股东意见时只需采取书面通知形式，无需召开股东会进行决议。

但该规定亦有严重不足：“股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。”此处的“过半数”是指股东人数的过半数(不包括半数)，而非持股数额的过半数，也就是以股东人数计算表决票数，而不是以股份数额计算表决票数。如前所述，有限公司与股份公司相比有较强的人合性，但单就有限公司而言，其人合性不及资合性，亦即有限公司更强调资合性，其次才是人合性。体现在股东表决权方面，应该是按照出资比例而不是人数行使表决权。《公司法》多处条款印证本观点，如第43条规定：股东会会议由股东按照出资比例行使表决权；但是，公司章程另有规定的除外。第44条规定：股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。第183条规定：公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的，持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东，可以请求人民法院解散公司。

由此可见，《公司法》第72条“股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意”之规定，表面上是对有限责任公司人合性的尊重，实质上忽略了其资合性，与《公司法》的一贯原则与理念相冲突。故建议将其修改或明确为“股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东表决权过半数同意。”

二、股东违反法定程序转让股权的效力认定

对于有限责任公司股东向股东以外的人转让出资，《公司法》规定了“其他股东过半数同意”“其他股东有优先购买权”这两个基本条件。如果股东未按照此规定进行转让，股权转让合同的效力应如何认定，法律并没有明确。目前有四种观点：有效说、无效说、效力待定说、可撤销说。有效说认为公司法的规定对股东内部有约束力，对股权转让合同没有影响；无效说认为，该行为违背了公司法的强制性规定，应属无效合同；效力待定说认为该合同经其他股东追认后才能有效；可撤销说认为转让合同有效，但其他股东可要求撤销。

笔者主张该类合同为可撤销合同，因为若一味认定无效，其他股东甚至转让双方均可以请求确认合同无效，不利于交易稳定，甚至出现恶意损害善意第三人利益的情形。股东向第三人转让股权，其他股东未必都会反对或主张优先购买权，此时认定合同无效不符合其他股东本意，也不利于股权流通和交易效率。效力待定说可能会使得该类转让处于长期不确定状态，应予摒弃。将该类合同界定为可撤销合同既能保护其他股东的同意权和优先购买权，又可以维护交易效率，建议公司法司法解释予以明确。可以参照《合同法》第55条，规定其他股东有下列情形之一的，撤销权消灭：(一)自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权；(二)知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权。

三、公司章程对股权转让限制性约定的效力分析

与之前的《公司法》相比，2006年新《公司法》更加强调公司自治。而公司自治方式往往是通过公司章程，如对于公司组织机构职权，新法加入“公司章程规定的其他职权”；“公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任”等等。实务中公司章程对于股东转让股权进行限制的现象多有发生，相关纠纷层出不穷。但由于法律对此没有明确规定，解决方式比较混乱。笔者认为，在不违反法律强制性规定的前提下，公司章程可以对包括股东转让股权在内的内部事务进行约定，一般情况下应认可该约定的效力。新《公司法》第72条规定“公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。”实践中经常发生争议的有两种情况：

(一)“人走股退”。有些公司尤其是集体企业改制而来的公司以及股东人数较少的公司经常在公司章程中有“股东因离职等原因离开本公司时，应当将其所持股份转让”这样的条款。现实中又有两种情况：一是只要求离职股东转让其股权，但没有对受让人范围进行限制；二是不仅要求离职股东转让其股权，而且要求只能向其他股东转让。第一种情况只是要求转让人不再担任股东，并没有侵犯到其他权利，该约定效力应予认可。第二种情况相对复杂，实际上剥夺了离职股东向他人转让股权的权利。但鉴于有限公司具有一定的人合性，而且该股东之前也同意公司章程这种约定，故该约定效力也应予认可。

此时如果转让人、受让人对转让价格达不成一致，可以通过专业机构评估。若其他股东均不愿受让该股权，则视为对公司章程原有约定的变更，该股东可以向股东以外的人转让其股权，不算是违反约定。

(二)“原价转让”。有些公司在公司章程中规定：“股东离职时必须依原价转让股权”。此处的“原价”是指股东认缴出资时该股份的价格，而且现实中往往要求该股东只能向其他股东转让该股权。笔者认为，虽然转让股东也签署了公司章程，但此种约定明显剥夺了该股东就其股权进行定价的机会，侵犯到其合法的财产权益，不符合民法的公平原则和诚实信用原则，也无视了股份财产性及其价格波动的客观事实，故该约定应认定无效，转让股东可以与受让人协商确定转让价格。

四、实践中几种特殊的股权转让分析

(一)一股多卖

因股价具有变动性，有些股东可能将其同一股权转让给两个以上的受让人，此情况如何处理，法无明文规定。从合同法基本原理分析，只要是符合合同有效的基本要件，合同即为有效。因此，股东虽将同一股权转让给多人，但各转让合同均为有效，只是谁能取得股权尚不确定，也就是说应该区别股权转让合同和股权变动的效力，进行工商变更登记不是股权转让合同生效的必要条件。笔者认为，出资证明书是有限责任公司股东资格的最原始、最直接证明。因此，只要持有出资证明书就应认定其股东资格，除非有证据证明签发错误。但若没有进行工商登记，不得对抗善意第三人。对于通过受让股权成为股东的人，其股东资格也自其取得出资证明书之日取得。转让人多次转让其股权的，若工商登记的受让人与出资证明书持有人不一致，则应认定工商变更登记的受让人取得股东资格；均未登记的，出资证明书持有人取得股东资格；公司就同一股权转让给多个受让人签发出资证明书的，最先取得出资证明书的受让人取得股东资格。其他不能取得股东资格的善意受让人可以追究转让人的违约责任或缔约过失责任。

(二)部分购买

如前所述，有限责任公司股东转让股权时，在同等条件下，其他股东有优先购买权。若此时其他股东只愿意购买部分股权该如何处理?此时应该兼顾其他股东优先购买权和股东股份自由转让权。若将股权拆分后，其他股东仅购买一部分，股东以外的受让人愿意继续购买剩余部分，则转让股东不得拒绝其他股东的部分购买要求。反之，若因其他股东购买一部分股权导致股东以外的受让人不愿继续受让剩余股权，此时，应将欲行使部分优先购买权股东的态度视为放弃优先购买权，亦即同意转让人向第三人的转让行为。

(三)股权转让导致股东人数实质性变化

新《公司法》规定，有限责任公司股东人数为五十人以下，其中一人公司要求比普通的有限责任公司要求更加严格。股东转让股权导致公司股东人数实质性变化主要有两种情况：

1　股东只有一人。这种情况发生于其他股东均将其持有的全部股权转让给同一受让人，从而导致该公司由普通的有限公司转变成一人公司。因为一人公司在设立条件等方面比一般有限公司要求要高，此时应该具体分析：若股权转让后该公司符合一人公司的设立条件，则该公司继续存立，但需要变更工商登记，尤其要在营业执照中予以明示是自然人独资还是法人独资，对善意相对人尽到足够的提醒义务；若股权转让后公司只有一个股东而该公司不具备一人公司的基本条件，则给予一定的期限(如30日)要求其满足相关条件，期限届满后仍不符合相关要求的，则应将该公司予以解散。

2　股东人数超过五十人。此种情形发生于某个或多个股东向股东以外的多人转让股权。因《公司法》规定有限责任公司设立条件中股东人数上限为五十人，这种股权转让导致该公司不符合有限公司的基本条件。有学者认为，公司法对于股东人数上限五十人的规定是在“有限责任公司的设立和组织机构”一章中，规范的是“设立”而不是“转让”，因此股权转让后导致股东人数超过五十人并不违背公司法的强制规定，应认可股权转让的效力。这种观点值得商榷，公司法之所以对有限责任公司股东人数上限作出规定是对其人合性的高度尊重，而人合性也是有限公司的特点甚至是优点之一，股东人数过多必然会冲击甚至泯灭这种人合性。而且，对于股东人数的规定不仅应在设立时满足，在运行过程中也应同样满足，否则必然导致公司运营的不规范，增加股东会决策的难度，甚至导致有人利用公司来规避责任与风险，不利于债权人利益保护。因此，在这种情况下，可以由股东对股权再次进行部分转让或采取信托方式，以达到法律对股东人数的要求，否则公司将予以解散。

(四)继承

从广义讲，被继承人的股权由继承人继承也属于股权转让的范畴。新《公司法》有限责任公司的股权转让第76条规定：自然人股东死亡后，其合法继承人可以继承股东资格；但是，公司章程另有规定的除外。实践中因继承导致的股东纠纷多有发生，学界对相关法律规定的理解也有分歧。有观点认为，自然人股东死亡后，其合法继承人要取得股东资格，仍应按照公司法关于“应当经其他股东过半数同意”的规定执行。这种观点值得探讨。笔者认为，只要是公司章程没有禁止性规定或附加条件，且继承人符合法律关于股东资格的一般规定，在被继承人死亡时其便可以当然取得股东资格。当然依公司自治原则，公司章程可以约定一些必要的程序和条件，但这些条件不应被视为当然剥夺继承人的股东资格。为稳妥起见，建议有限责任公司股东在公司章程中进行这样的约定：“自然人股东死亡后，其合法继承人继承其股东资格需由其死亡时其他股东表决权过半数同意”，这样既可以避免继承人直接继承股东资格破坏有限公司的人合性，又可以防止因绝对的禁止继承而错失良好的合作伙伴。

参考文献：

[1]赵旭东，公司法学[M]，北京：高等教育出版社，2006：335

[2]邹海林，股东向股东以外的人转让出资行为辨析[N]，人民法院报，2003―06―20

公司法专题研究范文第2篇

内容提要: 基于合同法的基本理念，一个合法有效的合同，应当尽可能地使之有效，然而合同缔结之后实际履行过程中，当因一方当事人违反合同义务或出现不可预见等情形，合同业已成为另一方当事人的沉疴时，若不允许其逃逸合同的束缚，对当事人难免过于苛刻，因而有必要赋予其合同解除权。解除权属于形成权，其如何行使颇具争议。在财产性法律关系，解除权的行使不应以诉讼为必要;通知非为解除权行使的前置程序;关于解除权行使方式的法律规定不仅适用于法定解除，同样适用于约定解除;所谓自动解除并非解除权的行使方式。

合同立法的目的在于鼓励交易和稳定交易秩序，合同依法成立后，自不容许当事人随意地变更或解除。但是，客观情况千变万化，当一方当事人严重违反合同义务或出现不可预见等事由，致使合同的目的无法实现或失去意义，合同业已成为当事人的沉疴时，各国合同法都设立了相应的“逃逸”机制，允许当事人在一定情形下通过行使解除权来提前终结合同关系以逃逸合同的束缚。解除权属于形成权，解除权行使的直接法律后果是导致当事人之间合同关系的提前终结。大陆法系各国在解除权的行使方式、条件和程序等方面的规定各具特色。我国理论与实务界在解除权的行使是否以诉讼为必要、通知是否为解除权行使的前置程序、解除权行使的法律规定是否属于强制性规范以及自动解除是否为解除权之行使方式等问题的认识上并不一致。

一、解除权的行使是否以诉讼为必要？

对于解除权的行使方式，综观各国民商事立法，可以分为通知解除和司法解除两种立法例。[1]

所谓通知解除，是指只要合同解除权人已向相对方表达了解除合同的意思表示，即可发生合同解除的效果，而毋需其他特别的形式要求。如《德国民法典》第349条规定：“解除合同，应以意思表示向另一方当事人为之。”《日本民法典》第540条规定：“依契约或法律之规定，当事人一方有解除权时，其解除以对相对人的意思表示进行。”《联合国国际货物销售合同公约》第26条也规定：“宣告合同无效的声明，必须向另一方当事人发出通知方始有效”。此种立法的指导理念是：解除权既是一种当事人自主解除合同的权利，行使与否当然不受约束，没有必要强加其他的形式要求。

所谓司法解除，也叫判决解除、诉讼解除，是指解除权的行使不能仅凭当事人意思的通知，还必须藉助于国家司法程序才得完成。《法国民法典》采司法解除模式，该法第1184条的规定：“双务契约中，凡当事人一方不履行其义务之情形，均视为订有解除条件。在此场合，契约并不当然解除，债权人在他方当事人承担的义务未得到履行时有权选择：或者在仍有可能履行契约时，强制他方当事人履行之，或者请求解除契约并请求损害赔偿。解除契约应当向法院请求之，并且法院得视情形给予被告一个期限。”对于其立法理由，法国学者指出，“在民事和商事案件中，拒绝履行合同一定由法院决定。法国法不允许合同一方当事人因为另一当事人违约而自己拒不履行合同，而必须诉诸于法院。这样做的原因是，只有在合同被严重违反的情况下才允许将其不予履行，即因为一方当事人失去了该合同所应带来的收益，其允诺已经毫无意义。因而拒绝履行合同不能没有法院的监督，因为解除可能导致对另一方当事人相当数额的赔偿费;并且，如上所言，法院还要审查在当时的情况下，给予有过错一方当事人以补救时间(宽缓期)履行其义务是否合适。若没有给出适当的补充时间，法院往往不允许解除合同”。[2]简言之，此种立法模式认为，解除权的行使不能仅由当事人意志所能决定，而需要通过司法程序对其进行审查、确定。

通知解除对解除权人是一种极其便捷而有效的救济措施———是否行使解除权，仅仅取决于其自身的意思表示，其不足是易生解除权行使的随意，在一定程度上会助长当事人动辄解除合同，危害交易安全，造成相对方重大损失之弊端。司法解除虽然有助于控制解除权行使的滋意，却不利于解除权人运用解除权达到解消合同效力、及时从合同中解脱以避免更大损失的目的，解除权之功能发挥大打折扣。考虑到司法解除方式的过于严苛，采此种立法例的国家亦会作若干变通，如法国法规定了司法解除的两种例外：一是法律例外，对于食品及其他动产之买卖，法国法规定其合同解除可不经诉讼程序;二是约定例外，即当事人在合同中订有明示的合同解除条款而排除司法解除时，则无须向法院提出。

解除权为形成权。[3]一般认为，形成权在多数情况下，由权利人直接向相对人为意思表示即可发生效力，既不需要向法院提出请求，也不需要强制执行，只在特定情形，需要通过司法途径来行使，形成权在判决具有既判力后发生效力。前一种情形是简单形成权，后一种情形属于形成诉权。其中，简单形成权属于私力救济权，是形成权的常态，形成诉权属于公力救济权，是形成权的特例，只在特定范围内适用。对于形成诉权的适用范围，理论界的认识存在差异，有学者认为形成诉权主要适用于亲属法和公司法领域，[4]如婚姻关系的解除以及公司代表权限的剥夺、公司解散、开除股东等，有学者认为适用于亲属法领域，涉及第三人利益的领域和某些民生领域时适用[5]等。解除权既为形成权，自应遵循形成权行使的一般理论。

就民事法律关系而言，可以区分为财产性法律关系和身份性法律关系。所谓人身法律关系是指民事主体之间因人格和身份利益而形成的民事法律关系;所谓财产法律关系是指民事主体之间因财产的归属和流转而形成的，具有直接物质内容的民事法律关系。本文认为，在财产性法律关系中解除权的行使不应以诉讼为必要。其理由在于：第一，通知解除方式能充分体现出解除权作为形成权的本质，即权利人单独以其意思表示而使法律关系发生、变更或消灭。第二，通知解除方式能充分贯彻合同意思自治的原则，解除权是一种选择权，解除权人是否行使权利是合同当事人意思自治的体现。第三，民事关系主要表现为财产性法律关系，财产性法律关系是民事关系的常态而非特例;第四，在财产性法律关系中，担心通知解除会引起当事人的恣意和交易关系的混乱完全没有必要，因为通知解除仅仅适用于形成权本身，并不适用于行使形成权产生的请求权，而请求权的实现必须通过司法途径(除非相对方对此没有异议)，在这一过程中，首先必须对行使形成权行为的有效性进行考察;第五，诉讼解除在本质上为司法行为和公力救济，不可否认，通过司法的审查来裁判合同解除可以保证合同解除的效力得到法律的认可，具有直接强制确认力，有利于维护解除权人的利益，同时还可以避免当事人随意解除合同，但是其弊端也显而易见：一是给当事人的交易带来不便，司法行为造成的时间拖延使当事人不能迅速摆脱合同的约束;二是在司法做出裁判之前，当事人之间的交易关系处于不稳定的状态，如果诉讼旷日持久，对民事交易活动的危害更为堪忧。因此，两害相权取其轻，通知解除模式优于司法解除模式。

当然，凡事不能绝对，和其他形成权的行使一样，解除权的行使也存在特殊情形。这种例外主要基于维护交易安全的考量，即在通知解除方式可能损害不特定多数人的利益并危及交易安全时，对解除权的行使需要引入司法审查的机制，其适用范围主要体现在身份法领域和公司法领域。就身份关系而言，其原因在于：身份是当事人法律地位的表现，同时身份也是当事人进行其他民事活动的基础，身份法律关系如果随意变动或者处于不明确状态，不仅对当事人本身影响甚巨，而且事涉不特定第三人和交易安全，为维护身份秩序，基于身份公示的需要，身份的变动需要一定的权利外观。就公司法律关系而言，因公司法律关系的解除事涉公司本身的存废，不仅与公司股东的利益有关，而且与公司债权人的利益密切联系，直接事涉交易安全，自然不容随意解除。因而，对身份法律关系和公司法律关系的解除应以诉讼方式为之，而不得仅以意思通知方式为之。此二者为解除权行使方式之例外。

需要指出的是，诉讼虽非为行使解除权之必要手段，但在通知解除的模式下，合同解除权人基于其自身的某种考虑，而改采诉讼解除方式，法律不可加以禁止，因为诉权是民事权利中的当然权利，正如学者所言，没有诉权的民事权利并不是真正法律意义的权利，[6]解除权自不能除外。合同解除权的行使不以诉讼方式为必要，并不能排除权利人自愿采取诉讼解除方式行使之。但由此引发的一个问题是：在诉讼开始之前，解除权人需要事先向相对人为解除通知吗？

二、通知是否为司法解除的前置程序？

在采通知解除的国家立法中，并不排斥当事人自愿采取诉讼解除之方式。问题在于，在通知解除的立法框架下，若享有解除权的一方未先为意思通知，能否迳行向法院提出申请解除合同？进一步而言，解除的意思通知是否为司法解除的前置程序？

理论界对此问题的观点分为肯定说与否定说。肯定说认为解除权人可以直接向法院或仲裁机构提出解除合同的申请，其理由是：法律并没有规定意思表示通知义务是向法院或仲裁机构提出解除合同请求的前置程序，也没有规定不履行通知义务的法律后果，且法院和仲裁机构向被告送达起诉状副本等相关法律文书时，相当于间接地将原告(解除权人)要求解除合同的意思表示通知了被告(相对方)，法院或仲裁机构经实体审查认为具备合同解除的实质条件的，应予确认合同解除。[7]否定说认为，解除权人如未将解除合同的意思通知相对方，直接向法院或仲裁机构提出申请，法院或仲裁机构不得裁决解除合同，其理由是：解除权的行使不应由法院或仲裁机构代为行使，我国《合同法》第96条只赋予了相对方对解除权人的解除行为有异议时要求法院或仲裁机构确认的诉权，即只有在合同相对方在提出对合同解除异议，向法院或仲裁机构请求确认解除合同的效力时，法院或仲裁机构才能审查合同解除是否符合法律规定的情形和确认解除行为是否有效，而行使解除权的一方当事人并不享有诉权，因而，解除权人在没有通知相对方解除合同就诉至法院或仲裁机构要求解除合同，法院或仲裁机构不应直接作出解除合同的裁决。

本文赞同前一种观点。解除权人向法院诉请解除合同实为请求法院确认合同解除的效力，因此可以将解除权人递交起诉状的行为视为向相对方当事人发出解除通知的行为，解除权人此时只是将意思通知行为和确认解除效力的诉讼行为合二为一而已，此种理解可以化解法律规范之间的冲突。我国《合同法》第96条第3项的规定事实上属于立法漏洞，最高人民法院在《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第15条和《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第9条等相关司法解释中均规定当事人可以直接通过诉讼方式请求解除合同，理解上应认为是对合同法立法漏洞的弥补，相关司法解释均规定只要符合解除权行使的条件，解除权一方当事人不必经过通知程序，直接采用司法解除方式。

需要指出的是，对于解除通知的外在形式，我国合同法并未作出限制性规定。一般认为，通知应当是特定的人将事项告诉另一特定人的行为。因此，它不同于以不特定的社会公众作为相对人的公告、店堂声明、告示等。既然解除通知是特定人对特定人的告知，是合同关系相对性的体现，那么，解除通知的送达方式也必须符合相对性的特性，如果允许解除权人采取公告、声明、登报启事等形式送交解除合同通知，对解除权人来说没有节约交易成本，也不简便，而对另一方当事人来说，则可能因为没有及时看到解除合同的公告、声明、登报启示等而继续为履行合同做准备，由此可能对相对方造成不必要的损害。因此，解除合同的通知送达应当是由一方当事人将其解除合同的意思表示直接送交或通过法院送达另一方当事人时才能发生合同解除的效力。作为例外，只有相对人下落不明时，才能采取公告送达的方式。解除通知是否必需为书面形式？多数学者认为为交易安全计，通知应当采取书面形式，以避免口头通知产生的纠纷。 [8]也有学者认为既然没有法律明文规定，解除通知以书面形式和口头形式作出都是合法的。本文同意后一种观点，只要解除权人将解除通知告诉相对人即可产生解除的法律效力，而不限于其外在形式。

三、解除权行使方式的法律规定是否仅适用于法定解除？

依解除权产生的根据不同，可将解除权分为约定解除权与法定解除权。在法定解除权场合，解除权在行使方式和程序上应受法律的规制，应无疑义。而在约定解除权场合，其行使是否受到法律关于解除方式规定的约束？换言之，合同当事人能否自由约定解除权的行使方式，进而排除法定方式的适用？比如，当事人在合同中约定默示解除、自动解除或附条件解除等方式是否有效，不无疑问。

理论界的通行观点认为，在约定解除权场合，解除权由谁行使、应采何种方式以及在何期限内行使，自当允许当事人订立合同时协商，当事人达成了一致意见的，应以其约定为准，如无特别约定，则适用法律关于合同解除权行使的一般规定。[9]简言之，约定解除可以排除解除权行使方式的法律规定。本文对此持相反意见，认为：就约定解除权本身而言，法律允许当事人自由约定的仅仅限于解除权产生的原因和解除权行使后的法律后果，而对解除权行使方式本身不容当事人自由约定。进一步而言，法律对解除权行使方式的规定应当属于强制性规范，无论是法定解除权还是约定解除权，其行使均受法定方式的规制。

为什么约定解除权的行使需受法定方式的限制呢？第一，由解除权的权利性质所决定。解除权属于形成权，解除权的行使行为是单方法律行为，而且是需要受领的单方法律行为。对单方法律行为，不仅应遵循“类型法定”之原则，[10]其行使更应符合法律要求之方式。第二，由法律规范性质所决定。合同自由原则并不具有超越民事强行法的效力，相反，它受到民事强行法规范的约束和制约。我国《合同法》第96条的规定属于强行性规范，[11]依该条规定，不管是法定解除权的行使还是约定解除权行使，都以通知对方当事人为必要。第三，解除权行使外观上之要求。根据外观理论，[12]解除权人行使基于法定和合同约定产生的解除权，要让他人知晓，至少要使得合同相对人知道合同已经被解除。第四，当事人在合同中约定自动解除、定期解除等条款虽非为法律所禁止，但此类条款在性质上不属于约定解除权的范围，而是属于附解除条件法律行为的范畴。在我国，解除权的行使受《合同法》第96条的规制，而附解除条件和附期限合同则受《合同法》第43条的规制。

因此，无论是法定解除权还是约定解除权，从我国《合同法》第96条的规定来看，向合同相对方发出合同解除的意思通知或者通过诉讼方式提出合同解除是法律对解除权行使的最低要求。

四、自动解除是否是解除权的行使方式？

国内不少学者认为，解除权除通知解除和司法解除行使方式外，还存在第三种解除方式———自动解除(或当然解除)的方式，即在符合合同解除条件下，合同自动解除，而不以当事人的意思表示或法院的裁判为必要。[13]并且认为，“既然合同目的已经不能实现，这时让当事人享有解除权，从反面讲是赋予其权利保持合同效力(即不行使解除权)，而这样做实际上已经没有意义了，而通过自动解除的方式结束合同关系或许更好”，“自动解除是一种方案，且为德国、日本、中国台湾地区等国家或地区的民法所采纳”，“自动解除合同模式，既能使合同消灭的时间和范围十分明确，又使责任的有无、风险的分配清楚无疑，善后工作便较为顺利和妥当”。 [14]

归纳学者所指的属于所谓自动解除的情形，其立论依据主要有：

第一，《日本商法典》的规定。该法典第525条规定：“依买卖性质或当事人的意思表示，非于一定时日或一定期间内为履行则不能达到契约目的者，如当事人一方不为履行且经过所定期间，而相对人又不立即请求履行时，视为条约解除。”依该条规定，当符合法律规定时，合同自然解除，无须由法院裁判或由当事人作出意思表示。

第二，《意大利民法典》的规定。该法典第1457条规定：“如果为一方当事人确定的给付期间应当认为他方利益是必要时，除有相反约定或惯例外，尽管契约未明确约定解除，但是，契约将发生法律上的当然解除。”

第三，1964年的《国际货物销售统一法公约》及其前身《海牙统一买卖法》“自动失效”的原则，根据这一原则。当一方当事人根本违约时，合同便自动解除，无须另一方当事人发出通知。

第四，法国最高法院的判例。法国最高法院认为，在买卖合同中订立条款规定，买受人不履行义务，合同即告当然解除，但这一条款并不剥夺出卖人要求履行合同的权利;任何一个债权人都有此种权利，即使其此前首先请求解除合同。同时，(合同中订立的)“当然解除合同”的条款准许双方当事人可以不经法官评判即解除合同。但是，这种“当然解除条款”必须清楚明白地加以表述，否则，法官仍有自主评判权。[15]

第五，《欧洲合同法原则》(PECL)第9.303条第4款，如果一方当事人因完全的和永久的障碍而依第8.108条免责，则合同于该障碍产生时起自动解除而无须通知。

第六，我国《合同法》第45条“附解除条件的合同，自条件成就时失效”所规定的是当然解除。[16]

本文认为，学者们的认识其实是对解除权的解除与合同效力终止及附解除条件民事行为效力终止等情形不加区分所造成的误读。仔细分析不难发现，上述《日本商法典》和《意大利民法典》是对所谓“定期行为”的规定，[17]类似于我国法上的附终止期限的民事法律行为;而《欧洲合同法原则》第9.303条第4款的规定准确的说是对不可抗力导致合同免责的规定，与我国《合同法》第117条第2款之规定不可抗力免除相关合同义务的规定类似，也并非对行使解除权解除合同的规定;《国际货物销售统一法公约》的前述“自动失效”规则也早已废止并被《联合国国际货物销售合同公约》的“无效宣告”原则所替代;而法国最高法院的观点和我国《合同法》第45条的规定实际上是对附解除条件合同及其法律后果的规定，其与约定解除权制度虽然类似，但将两者划等号显然是错误的。

约定解除权和附解除条件合同均基于当事人的约定，且都能产生使合同关系终止的法律效果，两者非常相似，在实践中易于混淆。对于合同中的某些具体条款，何为约定解除权，何为附解除条件，关键在于该合约或约定条款约定在条件成就时，是赋予当事人以解除权，还是合同关系即行消灭。如约定条件具备时当事人一方有权解除或提前终止合同，即为约定解除权，反之，如约定条件成就时合同效力自动或当然终止，则为附解除条件的法律行为。例如，在专利实施许可合同中，约定使用人逾期2个月不支付专利使用费，专利权人有权自行终止合同，该约定事实上赋予专利权人在这一条件成就时，享有解除合同的权利，属于约定解除权的条款，而非附解除条件的合同。[18]约定解除权与附解除条件合同属于合同法上的不同制度，区别在于：第一，在约定解除权的场合，约定的条件成就时，仅使当事人一方或双方产生解除权，合同并不能当然消灭，合同解除或消灭尚需解除权人行使解除权;而在附解除条件合同，解除条件成就时，合同即当然失去其法律效力，无需任何一方主张。第二，解除权人行使解除权而使合同解除，依“清算关系说”，在当事人间产生返还性债务关系，当事人尚未履行的债务不再履行和已经履行的返还给付;而解除条件成就，仅发生使既已生效之合同关系失效的法律效果，并无溯及既往的效力。

自动解除之所以不能成为解除权的行使方式，原因在于：

第一，合同解除是一种需要受领的单方行为，自动解除没有解除行为，因而不符合解除权的权利性质。行使解除权的行为是一种形成性单方行为，对于单方行为，按单方意思表示是否需要他人受领，可分为需要受领的单方行为和无须受领的单方行为，也有学者将之称为相对的单方行为和绝对的单方行为。[19]需要受领的单方行为是必须向相对人表示的单方行为，即单方作出的意思表示须通知相对方才可生效的法律行为。学者指出，需要受领的单方行为包括长期法律关系的通知终止、撤销、解除等形成性单方行为以及任意权的授予等。[20]所谓自动解除由于没有向相对方发出解除意思表示，因而并不能产生解除权的法律效力。

第二，解除权是一种选择权，自动解除方式忽略了当事人的意思表示，可能出现与权利人意愿相悖的结果。作为一种选择权，解除权产生之后，当事人可以行使，也可以不行使，当事人是自己利益的最佳判断者。在解除事由产生时，权利人可以根据自己实际利益和需要让合同效力终止或者让合同继续有效，而非当然解除。解除权作为守约方享有的一项民事权利，自动解除方式无疑剥夺了其选择行使或放弃的权利，可能出现与其意愿相悖的结果。

第三，由于合同当事双方的信息资源不一致，自动解除又缺乏权利外观，常常会出现一方认为合同已自动解除，而另一方认为合同继续有效，并为合同的履行积极地做准备的情形，从而徒生争议。

综上，法律规定或当事人在合同中约定的所谓自动解除、到期当然解除的条款，并非解除权行使的方式，而属于合同效力终止和附解除条件或附期限民事法律行为的范畴，在我国法上分别受《合同法》第91条第7项和第45条的规制，显然不能将其纳入合同解除制度当中。 注释:

[1] 对于自动解除或当然解除是否为合同解除权的行使方式，民法界不少学者持肯认态度(崔建远：“合同解除的疑问与释答”，载韩世远、下森定主编：《履行障碍法研究》，法律出版社2006年版，第235页；王利明：《民商法研究》(第三辑)，法律出版社1999年版，第523页；彭诚信：《合同解除有关问题探析》，载《求是学刊》1996年第1期；徐纯先：《论合同解除权的行使》，载《求索》2006年第8期；彭庆伟：《浅论合同法定解除权的行使》，载《法学评论》2000年第6期；史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第526页；卢谌：《德国民法专题研究》，法律出版社2008年版，第262页等)，但本文持相反意见，认为自动解除或当然解除不是解除权的行使方式，而属于附条件法律行为和合同效力终止的范畴，后文详述。

[2]［法］勒内达维：《英国法与法国法：一种实质性的比较》，潘华仿、高鸿均、贺卫方等译，清华大学出版社2002年版，第155页。

[3]汪渊智：《形成权理论初探》，载《中国法学》2003年第3期。

[4]陈桂明、李仕春：《形成之诉独立存在吗?》，载《法学家》2007年第4期。

[5]［德］梅迪特尔梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第77页。

[6]辜恩臻：《论诉权的性质及其适用》，载《法学杂志》2008年第3期。

[7]袁小梁：《析合同解除的三点争议》，载《法律适用》2004年第2期。

[8]《浅论合同法定解除权的行使》，载《法学评论》2000年第6期，彭庆伟文。

[9]参见崔建远主编：《合同法》，法律出版社2003年版，第193页；［日］松坂佐一：《民法提要债权各论》，有斐阁1993年版，第56页；张诺诺：《合同解除权研究》，黑龙江大学2005年度硕士学位论文，第13页。

[10]［葡］平托：《民法总论》，林炳辉等译，澳门法律翻译办公室、澳门大学法学院1999年版，第216页。

[11]该条规定，“当事人一方依照本法第93条第2款、第94条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”

[12]民商法中的外观理论认为，当行为人基于法律和交易观念，对他人的主体资格、权利状态和表意行为等法律上视为重要因素的外部要件事实为信赖，与之为法律行为时，如该要件事实确实具有可信赖性，那么其基于信赖所为之法律行为应受法律保护；反之，所为之法律行为不受法律保护。参见田土城：《民法之外观理论初探》，载《中国法学》2002年增刊。

[13]王利明：《民商法研究》(第三辑)，法律出版社1999年版，第523页；彭诚信：《合同解除有关问题探析》，载《求是学刊》1996年第1期；彭庆伟：《浅论合同法定解除权的行使》，载《法学评论》2000年第6期；崔建远：《合同解除的疑问与释答》，载韩世远、下森定主编：《履行障碍法研究》，法律出版社2006年版，第235页；韩世远：《合同法总论》，法律出版社2004年版，第595页；史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第526页；徐纯先：《论合同解除权的行使》，载《求索》2006年第8期；陈鸣：《关于合同解除制度的几点思考》，载《北京大学学报》1996年第4期；卢谌：《德国民法专题研究》，法律出版社2008年版，第262页。

[14]《履行障碍法研究》，法律出版社2006年版，崔建远文。

[15]参见《法国民法典(下册)》，罗结珍译，法律出版社2005年版，第921—923页。

[16]李湘赣：《合同解除制度研究》，苏州大学2003年硕士论文，第36页。

[17]《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，史尚宽书，第543页；郑玉波：《民法债编总论》，中国政法大学出版社2004年修订2版，第329页。

[18]参见汤茂仁：《约定解除权及其行使———兼析专利权的转让对专利实施许可合同的影响》，载《知识产权办案参考》2004年第10辑。

公司法专题研究范文第3篇

因此，本文以“经济法视野中的经营者究竟包括哪些”为基本的问题，试图通过整理与归纳近年来司法实践中有关判例所反映出的争议、困惑，在总结理论界研究成果的基础上，对经营者范畴略作探讨，并得出一点结论。

需要说明的是，本文对于司法实践中的有关案例(或称之判例)的分析，并非将其视为既定的结论并作为论证的依据，而是通过展示司法界对经营者范畴的研究努力，作为理论界把握、认识与研究中国问题的基本素材。此外，本文所提出的民法、商法、经济法等部门法的视野，虽然其理论前提是这些部门法的独立性，但无意涉及这些部门法的独立性争论，而只是为了从相关的法律视野去分析本文主题的方便而援用相关学者的观点与结论。

一、判例整理：司法实践的分歧与困惑

自我国《反不正当竞争法》于1993年12月1日实施以来，全国各级人民法院审理了大量的不正当竞争案件。据不完全统计，截止2006年12月，《最高人民法院公报》公布了18件不正当竞争案件。由于该公报对于案件的选择具有一定的严格标准，更由于前期此类案例均经最高人民法院审判委员会讨论通过，对于各级人民法院具有一定的借鉴与参照、指导作用，因此可以视为判例，反映了最高司法机关对于有关法律问题的倾向性意见。而地方各级人民法院发生法律效力的判决，也能够反映各地司法机关对于相关法律问题的判断与解释，因此本文也将根据这些判例进行整理与分析。

在反不正当竞争案件的审理中，法院首先面临的问题是当事人是否属于我国《反不正当竞争法》所规定的主体。依据该法第2条的规定，不正当竞争是指经营者违反该法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为；而经营者则是指“从事商品经营或者营利(所称商品包括服务)的法人、其他经济组织和个人”。因此当事人是否属于经营者将成为能否适用《反不正当竞争法》的先决问题，也是众多案件中被告提出的一条较常见的抗辩意见。对此，从相关判例情况来看，争议或者分歧主要体现在下列一些个人或者组织：

1、作家是否属于经营者?

在湖南王跃文诉河北王跃文不正当竞争纠纷一案中，湖南王跃文是著名小说《国画》的作者、国家一级作家，河北王跃文则是小说《国风》的署名作者。湖南王跃文以不正当竞争为由，将河北王跃文及相关的出版社、文化传播公司诉至法院。被告答辩的意见之一就是：“作家不是《中华人民共和国反不正当竞争法》界定的经营主体，原告与被告之间不存在竞争关系。”因此，正如审理该案的长沙市中级人民法院所指出的，本案“首先应当解决作家是否属于《反不正当竞争法》调整主体、双方当事人之间是否存在竞争关系的问题。”对此法院通过解释该法的立法目的，提出了凡存在竞争的商品化市场即适用该法的观点，进而提出文化市场是新兴市场、作品是作者经营的商品的观点，最后得出作家是竞争主体、是文化市场中的商品经营者的结论，并运用《反不不正当竞争法》判定诸被告构成不正当竞争行为。 本案被《最高人民法院公报》所公布，表明了最高人民法院对“作家属于反不正当竞争意义上的经营者”这一观点及其论证逻辑的肯定立场。

2、非营利性机构是否属于经营者?

我国《反不正当竞争法》对经营者的界定，其重要的内涵是“从事商品经营或者营利”，因此如果某一组织或者机构并不从事营利性活动，则能否成为该法意义上的经营者，必然是人民法院受理此类案件时需要解决的先决问题。

(1)高等学校

我国《教育法》、《高等教育法》均强调学校的设立者不得以营利为目的，无论是学校的宗旨还是其活动的性质，都决定了学校不可能成为营利性组织。那么，学校能否成为反不正当竞争诉讼的原告并要求以该法维护自身的权益呢?在中国药科大学诉江苏福瑞科技有限公司不正当竞争纠纷一案中，原告中国药科大学以擅自使用其名称、从事虚假宣传等为由将被告诉至法院，要求追究其不正当竞争行为的法律责任。被告则以“原告是一个教育事业法人，不具有提起不正当竞争诉讼的主体资格；况且原告与被告不存在市场竞争关系，不能以不正当竞争为由起诉被告”等理由抗辩。审理此案的南京市中级人民法院将这一问题作为该案的第一争议焦点，并认为：“原告中国药科大学是从事教学科研工作的事业法人，其虽然不在市场上直接从事商品经营，但通过附属企业的经营活动，将其研制开发的药品和医疗器械等推向市场，并且通过附属企业的上缴，间接从市场上获利。事实上，附属企业的上缴，已经成为中国药科大学的经费来源之一。因此，中国药科大学的市场经营者资格应予确认。” 在该案中，法院在界定经营者的内涵与外延时，以从事商品经营为基本的核心要素，但在解释时将其扩大至附属企业的行为，即由于附属企业的经营活动而使其本身具有了经营者的资格。

(2)医院

医院是否属于经营者，不仅是《反不正当竞争法》、也是《消费者权益保护法》在司法实践中经常面临的先决问题。有学者认为医患关系不能适用《消费者权益保护法》，其理由包括：从法律关系主体上看，患者因病而接受医疗机构的诊疗服务，不是日常生活消费，因此不是消费者；而医疗机构是以“救死扶伤、防病治病、为公民健康服务”为宗旨的公益性机构，不以盈利为目的，因此不是经营者。 这些观点也受到一些判例的支持。

在郑雪峰、陈国青诉江苏省人民医院医疗服务合同纠纷一案中，南京市鼓楼区人民法院认为：原告主张本案应当适用《消费者权益保护法》，但人民医院不是以盈利为目的的机构，不属于经营者，人民医院向社会公众提供的是公共医疗卫生服务，而不是商业服务，故本案不应适用《消费者权益保护法》。 但是，在反不正当竞争案件的审理中，法院对于医院是否属于经营者的解释，却较为宽松。在宜昌市妇幼保健院诉宜昌市工商局一案中，宜昌市中级人民法院认为：《反不正当竞争法》规定的调整对象，不仅包括经核准登记、持有工商营业执照的经营者，还包括其他从事了经营活动或营利等与市场竞争有关活动的法人、其他经济组织和个人。上诉人保健院虽为财政全额拨款的非营利性公益卫生事业单位，但其日常业务活动是营利性的，这种活动是与市场竞争有关的经营活动，应当依照《反不正当竞争法》去规范。

由此可见，对于医疗机构是否属于经营者的判断，不同法院在不同法律适用中有着不同的理解。

(3)律师事务所

在恒德信律师事务所等诉普济律师事务所不正当竞争纠纷一案中，原告以被告从事虚假宣传等构成不正当竞争为由将被告诉至法院。宜昌市西陵区人民法院认为：律师事务所不同于从事商品经营或者营利的经营单位，其间的不正当竞争争议不属于《反不正当竞争法》调整的范围，因此本案不属于人民法院民事诉讼的受案范围，故裁定驳回原告的起诉。二审中，宜昌市中级人民法院认为：律师事务所不完全等同于从事商品经营或营利的经营单位，目前将律师事务所之间发生的不正当竞争争议纳入《反不正当竞争法》的调整范围尚无依据，故驳回了原告的上诉。

该案表明，法院持律师事务所不是经营者的立场。但是，也有其他法院并不持这一立场。在伍和家诉北京市中孚律师事务所、向阳不正当竞争纠纷一案中，被告认为：“该所和在该所执业的律师以及原告伍和家均不是《反不正当竞争法》所规定的主体，因此原告的起诉于法无据；律师及律师事务所之间的不正当竞争不能适用《反不正当竞争法》。”对此，北京市第二中级人民法院认为：“虽然律师在市场中实际从事法律服务，但是其并不能以自己的名义、作为独立的市场主体提供上述服务。因此，根据本案已经查明的事实，原告伍和家不属于我国《反不正当竞争法》所规定的经营者，其不具有提起本案诉讼的主体资格。同理，被告向阳也不应成为本案被告。”

分析北京市第二中级人民法院的裁定理由可以发现，其隐含的结论是律师事务所可以成为市场主体和经营者，也正因如此，在论述裁定理由时，法院有意略去了其对律师事务所可否成为被告的表述，只是指出律师个人不属于经营者。

(4)行业协会

在艾志工业技术集团有限公司诉中国摩擦密封材料协会不正当竞争纠纷一案中，北京市海淀区人民法院在一审判决中认定：摩擦协会发出涉案声明的行为已介入市场竞争，虽协会章程明示该协会具有非营利性，但该协会会员均系《反不正当竞争法》所规范的经营者，且多与艾志公司存在同业竞争关系，该协会作为全体会员组成的全国性行业组织，作出涉案声明的行为应适用《反不正当竞争法》规范经营者行为的相关规定进行调整。针对被告关于“摩擦协会为非营利的全国性行业组织，是独立的社团法人，不是广告法意义上的广告者，也不是反不正当竞争法意义上的经营者，且涉案声明也不是广告。摩擦协会不是不正当竞争纠纷案件的适格被告”的上诉理由，北京市第一中级人民法院在二审中认为：“因摩擦协会的会员均系主要生产填料静密封产品的企业，与艾志公司存在同业竞争关系，且涉案声明的相关文字表述，决定了涉案声明具有广告性质，能产生广告效应，摩擦协会发出涉案声明的行为业已介入市场竞争。因此，原审判决适用我国《反不正当竞争法》及《广告法》审理涉案声明的合法性并无不当。”并维持了一审判决。

虽然该案表明，非营利性的行业协会可以构成反不正当竞争法意义上的经营者，但是也有相关判例却不认同行业协会的经营者主体资格。在北京中汇文化交流有限公司诉中国电器工业协会不正当竞争纠纷一案中，北京市海淀区人民法院认为：电器协会是进行行业管理的社会团体法人，电线电缆分会是其下属分支机构，专门履行电线电缆行业管理的特定职能，并不从事商品经营或提供营利，不适用《中华人民共和国反不正当竞争法》第14条的有关规定。二审中北京市第二中级人民法院维持了该一审判决。

3、初步的结论

初步整理上述最高人民法院肯定与公布的判例以及部分地方法院的判例，我们可以得出一个基本的结论，即：司法实践中对于反不正当竞争法意义上的经营者的外延判断尚未达成共识，最高人民法院在2006年12月30日公布的《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》对此也未作任何规定与解释。但是，正如各地法院所认识到的，在特定的案件中，当事人是否属于经营者，将直接决定着该案能否适用《反不正当竞争法》。因此，该问题无法回避，也需要理论界对此进行充分深入的研究。

二、学说梳理：症结与解决思路

1、学说梳理

从总体而言，法学界对经营者的研究，可以分为两个阶段。第一阶段是1993年到1997年。这一阶段由于《反不正当竞争法》颁布实施不久，行政执法与司法实践中所暴露与反映的问题，或者尚不普遍，或者尚未引起法学界的足够关注。在这一阶段的研究成果中，学者们基本上停留在对经营者一般内涵与外延的研究，尚未对经营者进行深入的类型化研究。例如，有的仅仅是分析政府部门是否属于经营者； 有的则是简单地列举予以排除的主体； 有的则是绝对化地提出该法不调整非市场经营主体的不正当竞争行为； 有的则主要探讨经营主体资格的合法性与法律适用的关系。

第二阶段则是1997年以后，随着行政执法与司法实践中反映的问题越来越突出，并直接影响到《反不正当竞争法》的实施效果，理论界开始了对经营者的内涵以及外延的类型化研究。一方面是针对经营者的主体标准与行为标准而进行的争论，尽管尚有部分学者坚持主体标准，即无合法主体资格的“经营者”不能适用《反不正当竞争法》， 但主流的观点基本上达成了行为标准的共识，即：“虽不具有经营资格的经营主体，但参与经营活动而实施不正当竞争时，也认为属于反不正当竞争法上的经营者，企业的职工代表或者他人实施经营行为的人、无营业执照而从事经营活动的个人、利用业余时间从事营利性推销活动的个人以及行政机关等都可以归入此类经营者，而不再是经营者的例外。”

另一方面，学者们开始关注非营利性组织的竞争法主体资格问题。有的学者认为：“从事营利性活动的非企业法人，虽然不是营利性组织，但如果其业务范围中含有营利性业务，亦即依法可从事商品经营或者营利，如有的事业法人，也属于竞争主体。应当明确的是，依法不得兼有营利性业务的非企业法人，如机关法人、社会团体法人，不具有竞争主体资格。” 有的学者则将行为标准的理论同样适用于非营利性组织领域，认为：“反不正当竞争法上的经营者，或者不正当竞争的行为人，实质上应当包括参与或者影响市场竞争的任何人。……只要行为人对外从事了市场交易，不管赚取的利润是否分配给其成员，都具有影响市场竞争秩序的可能性，都可以成为不正当竞争行为的主体。例如，非营利医疗机构也可以成为不正当竞争行为的行为人。更何况，只要行为人参与或者影响了市场竞争，不管其本身是否谋取利润，都可能成为不正当竞争行为的主体。实施不正当竞争行为的人不得以其为非营利组织而开脱责任。” 有的学者则从修改法律的角度提出了经营者内涵与外延的观点：“我国《反不正当竞争法》第2条第3款将营利性作为经营者的要件，但在实践中却发生了一些如学校或医院等非营利性机构从事不正当竞争的情况。因此有学者批评将营利性作为要件不恰当地限制了不正当竞争行为的主体的范围。目前已有一些地方法规扩大了不正当竞争行为主体的范围，例如海南省和湖北省的《反不正当竞争条例》都将不正当竞争的主体延伸到了‘经营者以外的从事与市场竞争有关活动的组织和个人’。”

2、问题的症结

在现行《反不正当竞争法》尚未修改、仍然具有法律效力的前提下，学者们以及行政执法与司法机关面临的问题，便是从解释论的立场去理解、分析与运用该法的规定。而当前我国的市场经济实践却向制定于市场经济机制建立初期的《反不正当竞争法》提出了各种挑战。这种挑战的基本表现为：一方面，《反不正当竞争法》所界定的主体是经营者，按照一般的理解，经营是指一种独立的、以营利为目的的、具有一定连续性的、合法的市场行为，其主体范围有着严格的限制。因此，如果固守着对于经营、经营者的传统理解和严格解释，则只有个体工商户、企业以及具有经营资格的事业单位、社会团体才可能成为《反不正当竞争法》所调整的经营者与主体；但是，另一方面，从市场竞争实践来看，随着市场经济的深入发展和社会全方位的体制与观念变革，传统意义上非营利性活动、公益性活动逐渐具备了营利性的特征，传统意义上的事业组织、公益单位为了谋求自身的经济利益，在社会需求的推动下，逐渐加入了市场竞争的行列，并因部分主体违反诚实信用原则的行为而产生争议。这些行为与争议，无论就其行为性质、手段还是后果，均与《反不正当竞争法》所界定的不正当竞争行为基本相同。但是，对于这些行为，相关的法律不可能作出具体的规定而使其难以得到有效的调整，法院(以及行政机关)也不可能直接依据诚实信用原则加以调整。于是利益受到损害的相关当事人便提出了运用该法加以保护的现实诉求。因此，这一挑战的实质或者说问题的症结所在是法律界如何面对立法与现实之间的紧张关系。

3、既有的解决思路

总结法律界几年来的应对实践，我们基本上可以将其归纳为以下三条思路。第一，从立法的角度，在地方性法规、政府规章中予以突破与扩大，从而将传统理解上不属于竞争法调整的主体纳入相应的法律调整之中。这既包括有些地方性法规将相关主体纳入法律调整范围，但不扩大经营者外延的做法，如《湖北省反不正当竞争条例》第2条规定：“在本省行政区域内从事商品经营或者营利的法人、其他经济组织和个人(以下简称经营者)以及进行与市场竞争有关活动的组织和个人，必须遵守本条例”；也包括政府及相关行政部门通过政府规章对本系统内的不正当竞争行为进行相应的调整，如司法部制定的《关于反对律师行业不正当竞争行为的若干规定》。第二，对《反不正当竞争法》规定的经营者这一主体严格把握，对于不具有营利性特征的主体不适用该法，而是通过其他法律的适用加以调整，或者直接在个案中驳回原告的诉讼请求。例如前文关于律师事务所之间的不正当竞争案件以及行业协会的案件。第三，对经营者的内涵与外延进行扩大解释，从而将传统上不视为经营者的主体解释成经营者并适用《反不正当竞争法》，认定涉案行为构成不正当竞争并适用该法加以处理。在前述王跃文一案中，法院从目的解释入手，通过将该法的立法目的解释为调整市场竞争秩序，并将文学艺术作品界定为新兴的文化市场商品，进而将作品的作者界定为作品的经营者；在中国药科大学一案中，法院通过分析大学附属企业的经营活动及其上缴，认定大学间接从市场中获利，因而构成经营者；在中国摩擦密封材料协会一案中，法院则认为由于其会员属于经营者且与原告存在同业竞争关系，因此适用《反不正当竞争法》，其隐含结论也就是认定协会属于经营者。

第一种思路属于立法论的解决方式，但即使如此，其低位阶的法律规范是否符合高位阶的《反不正当竞争法》的精神，解决的方法是否基于坚实的理论基础，仍需进一步的研究和论证。第二种思路固然严守法条的文意，但此种文意是否需要进一步的发展，需要从理论上加以分析。第三种思路固然可以适应时展、市场变化对于法律调整的新需求，但有关解释与论证的逻辑似乎过于牵强，需要提供一种新的理论说明。

笔者认为，对于经营者内涵与外延问题的认识，应当跳出反不正当竞争法本身的局限，从法律主体的理论和部门法的不同视野加以把握。

三、主体理论：不同部门法的视野

笔者曾经并且继续坚持认为：法律主体就是从法律调整的角度而对各种活动主体所进行的一种法律技术上的归类。各部门法主体的特殊性，并非在于其创造一种新的主体，而是基于本身调整任务、调整对象的特殊性，而从各个不同的层面赋予主体以特殊的权利义务，从而形成一种不同于其他部门法的法律主体制度。 就理想意义的反不正当竞争法而言，其所保护的是正当竞争的市场秩序，因此只要是违背诚实信用原则、破坏正当竞争秩序的行为，均应纳入该法的调整范围，至于该行为是由何种主体作出，则在所不问。当然，在法律制定与实施的实践中，由于法律技术本身的需要，这样的主体需要进行类型化，以更为准确地、典型地反映可能实施破坏竞争秩序行为以及受到此种行为损害的所有各种主体。“经营者”这一概念就是类型化技术的产物，因为只有经营者才可能为了市场利益而从事不正当竞争，也只有经营者才可能受到他人不正当竞争行为的影响而遭受市场利益的损害。问题在于，民法、商法、经济法等不同的法律部门对于经营者这一范畴是如何认识的呢?而从司法判例所反映的争议来看，营利性是否属于经营者的构成要件与特征是困惑与分歧的关键。

那么，在民法、商法、经济法的视野中，这一问题的答案是否相同呢?

1、民法视野

基于平等性的基本假设，民法所设定的自然人、法人两类主体(姑且不论合伙等第三类主体)最为本质的特征是平等。尽管对于法人，还存在着财团法人与社团法人、营利法人与非营利法人的不同分类，但其区别主要在于依据法律或章程而确立的内部治理结构与内部相关主体的权力或权利划分，其意义在于“设立所依据的法律、程序及国家对法人所进行的管理不同” 。但是，作为民法主体而言，除了特定领域的限制与要求外，此种法人的具体分类，对于各类法人在外部活动中的权利义务方面并无本质的区别。

换言之，尽管现实生活中的自然人、法人千差万别，但是作为民法主体而言，他们具有共同的特征，享有基本上平等与相同的权利、承担着相同的义务。自然人、法人是否具有营利性目的，对其权利的享有、义务的承担并不产生本质性的区别。而这正是民法的特殊调整对象、调整任务与调整方法所决定的。因此，在民法的视野中，无论是从事经济活动的经营者，还是从事普通民事活动的民事主体，作为民法的主体，均统一适用民法的原则与具体规则，如果《反不正当竞争法》对其行为有具体的规定则适用该规定，如果没有具体的规定或者没有《反不正当竞争法》，则适用民法的诚实信用原则予以调整。因此，在民法的视野中，是否严格界定经营者的内涵与外延，并无实质性的意义与必要。山东省高级人民法院在我国《反不正当竞争法》制定前对莒县酒厂诉文登酿酒厂一案的处理正是这一思路的体现：“上诉人的上述行为，不仅违反了《民法通则》第4条规定的公民、法人在民事活动中，应当遵循诚实信用的原则，而且违反了第5条的规定，侵害了被上诉人合法的民事权益。依照《民法通则》第7条的规定，上诉人的这种行为，还损害了社会公共利益，扰乱了社会经济秩序，是不正当的竞争行为，必须予以制止。” 在这里，原被告双方是否属于经营者，甚至被告的行为是否为不正当竞争行为，均没有实质性的意义，关键因素在于被告的行为违反了诚实信用原则，损害了原告的合法民事利益，因此应当追究被告的民事侵权行为的法律责任。

2、商法视野

但是，站在商法的立场上，以商法的视野去观察与分析上述民法主体时，性质开始发生变化。一般认为，商法(或商事法)以商事关系为自己的调整对象，商事关系是平等的商事主体之间基于营利动机而建立的社会经济关系。在商法学者们的各种表述中，商主体、商事活动、商行为、商号等一切重要概念，都是塑造商法视野与商法立场的关键因素，其核心的内容则是营利性。“商事法以规定商事主体和商事行为为己任，而这些规定的本质集中地表现为规范营利行为。” 因此，进入商法视野的主体即商事主体，必然是以营利性作为其重要特征。而所谓的营利性，是指以获取盈余并将盈余分配给成员或股东作为根本目的，或者是指谋取超出资本的利益并将其分配于投资者。 相应地，如果将《反不正当竞争法》所规定的经营者纳入商法的视野，则其所规定的“经营者”以及所界定的“从事商品经营或者营利”中的几个关键概念———经营、营利，均应理解为“谋取超出资本的利益并将其分配给投资者”。以此为标准，则只有真正意义上的商事主体才是经营者，才是《反不正当竞争法》所适用的主体。因此，“公益机构、宗教机构、政治组织都可能从事经济活动，但都不得以营利为目的，因而其行为不是商事行为” ，“事业单位法人(如科技研究机构)可依法律、法规的规定成为商法人并从事经营活动；机关法人和社会团体法人不得成为商法人” 。更有学者直接将商事主体界定为企业，提出：“将我国商法之商主体范围界定为法人企业、合伙企业与个人独资企业即可，……具体表述为公司、合伙企业与个人独资企业或者表述为公司、合作社、合伙企业与个人独资企业。”〔26〕依此则企业以外的所有主体均非商法视野下的经营者。本文前引的郑雪峰、陈国青诉江苏省人民医院案、恒德信律师事务所等诉普济律师事务所案、北京中汇文化交流有限公司诉中国电器工业协会案中，相关法院之所以认定医院、律师事务所、行业协会不是《消费者权益保护法》及《反不正当竞争法》所规定的经营者，其主要依据与理由便是这些机构不是从事营利性活动、不是以盈利为目的，其实质是以商法视野认识与判断经营者。

3、经济法的视野

依照经济法学界的一般看法，经济法是以社会整体利益为本位，以市场规制关系和宏观调控关系为自己的调整对象。因此，经济法视野的特色在于其着眼于经济活动对市场交易以及宏观经济的影响。从事经济活动的主体，其活动影响到其他主体的利益，而且这种影响是其他主体依照民商法调整方法所无法纠正与克服的，而需要国家基于社会整体利益的目标加以干预、协调或调节。如果某些主体或者某些经济因素，影响到国家宏观经济的运行安全与秩序，而市场本身无力加以自我调节与解决，则同样需要国家基于社会整体利益(如可持续发展及宏观经济安全)进行干预、协调与调节。当然，为了有效地规范国家的干预、协调与调节活动，也应当对此类行为进行相应的规范。由此，在经济法的视野中，确定某一主体是否属于经济法主体、接受经济法的调整，是根据其行为对市场与宏观经济的影响，而非先验地以营利性作为确定主体属性的判断标准：某一主体的活动影响到市场交易或宏观经济运行，则纳入经济法的调整，无论其是否具备商法意义上的营利性特征；如果并不影响到市场交易或宏观经济运行，即使其具备商法意义上的营利性特征，但足以依据民商法的规范加以自我调整，则不应纳入经济法的调整。对于这些进入经济法视野的主体，现行法律冠之以经营者、消费者、政府(或者还包括以行业协会为代表的社会团体)这样的经济法主体名称。因此，经济法主体依托市场，可谓生于市场、终于市场，一旦进入市场即成为经济法主体，而一旦退出市场即不再是经济法主体：政府之所以是经济法主体，是因为其对市场进行宏观调控与微观规制；经营者之所以是经济法主体，是因为其在市场中从事着各种经营活动；消费者之所以是经济法主体，是因为其在市场中购买商品或者接受服务。经济法的视野要求对经营者的判断不再着眼于其商法意义上的营利性特征，而着眼于其经济活动对市场及宏观经济的影响，这时的经营者及其关于营利性经营活动的性质界定，已经不再强调其利润是否分配给投资者或者成员，而是强调在与交易对象的交易活动中是否以获得对价为条件。简言之，经济法视野中的经营者，强调的是第一个层面的营利性即市场交易中获得对价，而不再强调第二层面的营利性即将利润分配给投资者。近年来相关法院将企业以外的主体界定为经营者的各种理论努力与实践探索，正是剔除营利性第二层面含义的过程。在中国药科大学诉江苏福瑞科技有限公司一案中，法院在界定中国药科大学的经营者主体身份时，不再强调其第二层面的营利性，而是强调其通过附属企业的上缴而获得经费来源，即通过经营活动获得市场对价。在宜昌妇幼保健院诉工商局一案中，法院在将医院理解为经营者时所指出的“只要从事了商业经营或者营利”，其实质是将医院活动的对价性理解为营利性，同样不再强调医院的此种对价及盈利是否分配给医院的投资者。而在艾志工业技术集团公司诉中国密封材料协会一案中，法院对于行业协会经营者主体身份的认定，是基于行业协会的声明已经介入了市场竞争这一理由，即其行为已经影响到市场竞争。

4、基本结论

综上所述，如何界定与理解反不正当竞争法所规定的适用主体———经营者的内涵与外延，很大程度上取决于解释者采取何种部门法视野去思考与观察。因此，问题的关键就在于：认识反不正当竞争法应当采用何种视野，换言之应当如何把握反不正当竞争法的部门法属性?

四、应当以何种视野认识竞争法意义上的经营者

正如前文所述，认识部门法主体，应当依据该部门法的调整任务、调整对象与调整方法。事实上，认识某一法律文件特别是其核心法律制度的属性，也同样应当依据其调整任务、调整对象与调整方法。正如我国台湾地区著名学者黄茂荣教授在分析地下经济业者是否属于台湾地区“公平交易法”的调整主体时指出的：“(其)虽未为其从事地下经济而向经济主管机关办理营业登记，以取得法律上之形式的主体地位，但在像公平交易法及税法这种法律，在其意义下之权利能力的认定，不适当与公司在公司法下之权利能力的取得问题同视。盖在公平交易法及税法，如以设立登记为必要，将不能达到规范竞争秩序或稽征税捐的目的，而法律用语之定义或解释必须取向于其规范目的，亦即从实现规范目的之功能的观点解释之，以探求其真意。” 反不正当竞争法以经营者之间的竞争关系为其调整对象，规定了平等主体之间在市场竞争这一民事活动中的基本规则，因此在性质上与调整平等主体之间财产关系的民法属于同一领域，而且通过其一般条款所规定的诚实信用原则、商业道德等范畴，成为民事活动基本原则在竞争领域的具体运用。而经营者从事竞争活动的目的、结果与典型形态，是通过竞争获胜而实现盈利并将该盈利分配给投资者，因此也极易被商法学者纳入自己的视野之中。从世界各国反不正当竞争法律的发展过程来看，最初对于不正当竞争行为的法律调整，也确实是在民法的框架内进行的。法国的法院以《法国民法典》第1382条侵权行为规范为出发点，将不正当竞争视为一种特殊的侵权行为加以制裁；在现代反不正当竞争法发源地的德国，虽然人们普遍寄希望于立法机关确立一条一般的、制止一切非诚实商业行为的禁止性规范加以调整，但是即使在1896年制定《反不正当竞争法》这一世界上第一部反不正当竞争的单行法律之后，由于该法并未规定一般条款，无法调整该法所列举行为以外的不正当竞争行为，法院仍然通过适用《德国民法典》有关侵权行为的规定来加以应对。因此，德国竞争法学者普遍认为，反不正当竞争法就其主要方面而言属于私法的范畴，即使有学者认为其处于公法和私法的边缘地带，但同样认为其核心依然是私法。

但是，尽管反不正当竞争法与民商法存在着此种特殊的关系，在认识该法的部门法属性和确定核心概念的范畴时，仍应确立经济法的视野与分析方法。第一，经济法作为社会经济生活发展变化的产物，是私法公法化、公法私法化运动的结果，因而兼具公法与私法的因素，是公私合一的法律部门，并不排斥与拒绝其调整对象中的私法因素。相反，其调整对象、调整手段、基本原则中诸种元素都深深地渗透着私法的影响，只是从社会本位出发，强调公私利益的兼顾与平衡协调而已。

第二，反不正当竞争法之所以具有单独立法的必要，一方面是因为民法本身无法具体列举与调整种类繁多、日益复杂的各种不正当竞争行为，因而需要单行的法律予以具体的类型化；另一方面，也是更为重要的，不正当竞争行为所损害的除了竞争对手的合法民事权益外，还包括民法本身难以有效调整的具有社会整体利益性质的竞争秩序与市场秩序。为此，作为社会整体利益代表的政府，就有必要对各种不正当竞争行为进行介入，动用国家权力对此类行为加以制裁，以维护竞争秩序。基于意思自治、个体本位为基本特征的民法，对此已经无力进行有效的调整。因此，反不正当竞争法不仅要保护作为竞争对手的经营者的合法权益，更要保护市场机制有效运行、市场经济健康发展所依赖的正当竞争秩序与市场秩序，其法益已经从纯粹的个体利益走向包含个体利益与社会利益在内的综合性利益，必然也需要引入经济法的视野加以分析与考察。

第三，鉴于商事法“侧重保护个体即商事主体的合法利益，保证商事主体以合法手段实现其营利目的”这一旨趣，而经济法“侧重维护社会整体利益，旨在建立公平的竞争秩序，为所有商事主体创造平等进入市场和公平竞争的条件” ，反不正当竞争法同样不应纳入商事法的视野。反不正当竞争法着眼于竞争行为对竞争秩序的影响，追求的是制裁不正当竞争行为，恢复与保障公平的竞争秩序，因而并不刻意地关注竞争行为的主体是否属于商主体(商人)。换言之，市场交易行为的主体是否属于商事主体，并不改变其行为对竞争秩序的影响，也不改变其行为在竞争法意义上的性质。

可见，反不正当竞争法区别于民商法的宗旨与调整方法，它具有经济法的特征，因此，在认识其适用主体与制度性质时，应当纳入经济法的视野加以分析与考察。在界定“经营者”这一竞争主体的内涵与外延时，应关注其行为对竞争秩序所产生的实际效果，而不应关注其是否具有商法意义上的营利性特征。

五、境外法的借鉴

作为一个发展中国家，我国建立和运行市场经济体制的历史是短暂的，因此在认识反不正当竞争法适用范围和制度构建时，借鉴与参考境外(包括我国台湾地区、外国以及国际组织)的立法及司法实践，是非常必要的。尽管由于市场经济发展以及市场竞争水平存在着差异，但是境外法律制度的发展变迁及其反映的一般规律，可以为我国的制度完善与法律应对提供有益的借鉴。

在经营者主体的界定方面，境外法的实践也同样可以提供有益的借鉴。我国台湾地区的“公平交易法”第2条在规定适用主体时指出：“本法所称事业如左：公司；独资或合伙之工商行号；同业公会；其他提供商品或服务从事交易之人或团体。”对于第4种主体即“其他人或团体”的内涵与外延，台湾学者依据立法本意与司法实践进行了扩大解释，不仅放弃了获取收入的要件，即包括营利及非营利事业，而且从目的解释的角度将政府机关、地下经济业者、非营利社团、财团法人均纳入事业者范围，从而成为竞争法的适用主体，“以符合公平交易法之规范目的——维护市场之竞争机能” 。可见，无论是对于营利性要件的放弃，还是对主体范围的扩大理解，均区别于商法的理解，而是依据竞争法本身的法益与调整方法而得出的结论。在法国的竞争法中，其近似商业行为的规定实质上可以理解为对适用主体范围的扩大。法国《公平交易法》第37条规定：“任何人违法使用国家、地方团体及其公共机构之公有财产，为出售产品或提供劳务之要约者，应予禁止。企业或行政之非营利社团或合作社不得经常性地为出售产品之要约、出售产品或提供劳务。但上述活动规定于章程者，不在此限。”第53条规定：“本命令之规定适用于所有生产、经销及劳务活动，公法人之行为亦包括在内。”对此，有学者明确指出：“近似商业行为通常系指非商业性组织或个人，从事商业行为而言。就该商业行为之本质探讨，不论为产品出售或劳务提供，与正常之交易行为无异。……此等违规营业，不仅违反有关的交通、卫生法规，逃避税赋，同时亦对正常商店构成不公平的竞争。” 此种主体范围的扩大而不仅仅限于企业，其根本原因同样在于其对公平竞争秩序的破坏与影响，而并不关注其主体资格的合法性以及是否具有营利性。世界知识产权组织的《反不正当竞争保护示范条款》反映了国际领域的立法趋势与导向，对于我国的立法与司法实践具有更大的参考意义。在其第1条概念的规定中隐含了有关主体的内容：“在工商业活动中违反诚实行为的任何行为或者做法，均构成不正当竞争行为。”对此，世界知识产权组织国际局在其注释中指出：“工商业活动一词应当在广义上理解，即不仅适用企业提供商品或者服务的活动，特别是此类商品或者服务的买卖，而且包括职业活动，如律师、医生，不管是私人形式还是其他形式。因此，就示范法的目的而言，个人或者企业的活动是否以营利为目的，无关紧要。在整个示范中，该术语的含义是一致的。” 据此，示范条款及解释明确地指出了竞争法的主体界定原则，即不以营利目的为要件。

此外，我国台湾地区“消费者保护法”中对于营业、事业者的界定也同样值得关注。台湾地区的“消费者保护法”第2条第2款规定：“企业经营者指以设计、生产、制造、输入、经销商品或提供服务为营业者。”对此，其“消费者保护法施行细则”第2条作了具体的解释：“本法第2条第2款所称营业，不以营利为目的者为限。”学者们认为，“商业行为，不必限定仅以有商号而狭义地在商业市场进行谋利行为，而系指以产品或服务抽象地引入交易、流通之情形。事业者只要有将其产品或服务经由流通管道，提供予消费者即足该当，至于其是否以此为营利之事业，皆在非所讨论之列。” 虽然消费者保护法与竞争法的旨趣与法益有所区别，但其对于经营者的界定同样是从法益与法律目的出发，以对消费者利益的影响为基本判断标准，同样反映出经济法视野的特色。

我国《反不正当竞争法》中“经营者”内涵与外延的界定，既不能纳入民法的视野，运用无差别的自然人、法人概念加以分析与把握，而需要符合其竞争主体的特殊要求；也不能纳入商法的视野，以商法上的营利性作为其构成要件，而需要以其行为与市场竞争秩序的关系去界定竞争法的适用前提。因此，以社会整体利益为基本出发点的经济法，无论是调整对象、保护法益还是调整方法，都是《反不正当竞争法》最适合的部门法归属。以经济法的视野界定竞争法意义上的经营者，最符合《反不正当竞争法》的立法宗旨与调整对象。因此，该法所称的经营者，不应当以商法意义上的营利性为构成要件。从解释论的角度，“从事商品经营或者营利”应当理解为在市场交易中获得对价，至于是否将因此种对价而产生的利润分配给投资者或者成员，均在所不问(而由其他法律如商法、社会团体登记法等予以调整与关注)。本文所引判例中有关作家、医院、律师事务所、行业协会等主体，只要介入市场竞争并以其违背诚实信用原则的行为对竞争秩序产生影响，或者其合法利益因他人的不正当行为受到影响，均应适用《反不正当竞争法》加以调整，《最高人民法院公报》所刊登的有关判例应得到肯定与支持。而从立法论的角度，在我国修订《反不正当竞争法》时，应当将司法实践与理论研究的这些努力与成果予以确认，以明确的立法语言表达对经营者营利性要件的放弃，从而彻底解决该法适用主体上所存在的可能分歧。如果上述分析思路与结论能够成立，则以经济法的视野分析其他法律中的主体范围时，也当能解决目前存在的分歧。例如，以经济法视野界定我国《消费者权益保护法》中的经营者时，不应拘泥于经营者是否具备商法意义上的营利性，而着眼于交易关系中消费者的弱势地位和交易的对价性；以经济法的视野界定我国《广告法》中的广告主体时，不应拘泥于其是否具备合法的主体资格，而应关注该行为人是否影响了广告秩序，是否对广告信息接受者产生了利益损害等等。　 注释:

[1]参见《最高人民法院公报》2005年第10期。

[2] 参见《最高人民法院公报》2005年第6期。

[3]柳经纬，李茂年.医患关系法论.北京：中信出版社，2002：8-14·

[4] 参见《最高人民法院公报》2004年第8期。

[5] 参见《最高人民法院公报》2001年第4期。

[6]最高人民法院中国应用法学研究所.人民法院案例选(总第42辑).北京：人民法院出版社，2003：323.

[7] 参见《北京市第二中级人民法院(2004)二中民初字第09929号民事判决书》。

[8]参见《北京市第一中级人民法院(2006)一中民终字第5251号民事判决书》。

[9]参见《北京市海淀区人民法院(2005)海民初字第23663号民事判决书》。

[10]参见孙琬钟：《反不正当竞争法实用全书》，北京：中国法律年鉴社1993年12月版，第27页；邵建东：《中国竞争法》，南昌：江西人民出版社1994年版，第39页。事实上，由于该法特殊的立法背景，《反不正当竞争法》包括了一部分属于反垄断法性质的行政性限制行为，其主体当然只能是政府部门。当《反垄断法》制定以后，该问题自然也就顺利解决。

[11]陈立骅，等.《中华人民共和国反不正当竞争法》解读.北京：中国政法大学出版社，1993：16.

[12]陈有西.反不正当竞争法律适用概论.北京：人民法院出版社，1994：66.

[13]参见文海兴、王艳林：《市场秩序的守护神———公平竞争法研究》，贵阳：贵州人民出版社1995年版，第60页；张玉瑞：《对商业秘密法律保护的认识》，郑成思主编：《知识产权研究》(第2卷)，北京：方正出版社1996年版，第105页。

[14]邵建东.竞争法教程.北京：知识产权出版社，2003：32.

[15] 邵建东.竞争法教程.北京：知识产权出版社，2003：32.

[16]孔祥俊.反不正当竞争法的适用与完善.北京：法律出版社，1998：74.

[17]王全兴.竞争法通论.北京：中国检察出版社，1997：48-51.

[18]孔祥俊.反不正当竞争法新论.北京：人民法院出版社，2001：85-88.

[19]宋红松.知识产权法案例教程.北京：北京大学出版社，2005：461.

[20]李友根.论经济法主体.当代法学，2004(1).

[21]梁慧星.民法总论.北京：法律出版社，2001：146

[22]参见《最高人民法院公报》1990年第3期。

[23]王保树.中国商事法.北京：人民法院出版社，2001：40-70

[24]赵中孚.商法总论.北京：中国人民大学出版社，1999：73.

[25]王保树.中国商事法.北京：人民法院出版社，2001：51

[26]王保树.中国商事法.北京：人民法院出版社，2001：45

[27]范健，王建文.商法基础理论专题研究.北京：高等教育出版社，2005：159

[28]黄茂荣.公平交易法理论与实务(植根法学丛书).作者发行，1993：47-63

[29]邵建东.德国反不正当竞争法研究.北京：中国人民大学出版社，2001：4-24

[30]潘静成，刘文华.经济法.北京：中国人民大学出版社，1999：63-74.

[31]王保树.中国商事法.北京：人民法院出版社，2001：17

[32] 黄茂荣.公平交易法理论与实务(植根法学丛书).作者发行，1993：47-63

[33]何之迈.公平交易法专论.北京：中国政法大学出版社，2004：365