辩论存在的意义

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辩论存在的意义范文第1篇

关键词： 土地利用规划；存在问题；解决办法

Abstract: the general land use planning from the current existing problems (index allocation is not reasonable, the plan layout not science, planning rigid control strong, etc), the thesis analyzes its existing reason and influence, and discusses the corresponding solution.

Key words: the land use planning; Existing problems; solution

中图分类号：F301.0文献标识码：A 文章编号：

第三轮土地利用总体规划已经实施一年多时间了，实践证明，通过新一轮规划修编，我们在对规划的认识和编制上取得了长足的进步。例如，土地利用总体规划的地位被提到了前所未有的高度，这就为规划的顺利实施打下了牢固的基础；在编制的时候应用了现代信息技术，为规划的科学性和准确性提供了强有力的保障；在编制理念上引入了弹性理念，加强分区管制等，使得规划更加灵活和切合实际。但是，我们应该看到，新一轮规划编制中依然存在着一些值得进一步探讨的问题，认清并解决这些问题才能使得土地利用总体规划更加科学和实用。

1 新一轮规划修编的背景

上轮规划（1997～2010 年规划）解决了有规划的问题，鉴于当时的理论和技术水平有限，规划的科学性和实用性不是很强。由于对社会经济发展预测不足，导致一些地区特别是经济发展较快的地区建设用地供给严重不足，很多地方在规划实施中期已经出现无地可用的局面。由于前两轮规划图件基本都是手工绘制，实际应用中存在诸多不便。近年来，随着地理信息系统技术的飞速发展，国家在国土资源信息化建设投入不断增加，这便为新一轮规划修编提供了契机。

2 新一轮规划修编存在的问题

2.1 规划指标分配不合理

土地利用总体规划最关键的一点是规划指标的分配。本轮土地利用规划指标分配主要存在两个问题：一是基础数据不准，导致建设用地指标严重不足。规划修编工作具有一定的时限性。例如广东省在2005年便着手新一轮土地利用总体规划的前期研究，2007年即全面开展了新一轮的土地利用总体规划编制。由于规划编制首要任务就是分配规划指标，而利用2006年的土地利用现状数据作为基数进行规划指标的分配，未能充分预见规划编制期间土地利用发展对规划指标造成的影响，而在落实规划指标时是用的2009年的二调底图，导致新一轮规划指标被提前“占用”，部分县市甚至出现了建设用地指标负增长现象。二是在土地利用规划指标分配时，忽视了区域发展的不平衡性。不同区域之间自然条件、 经济发展水平和所处的发展阶段都有所不同, 土地资源禀赋、 土地利用特点也有很大差异。[1] 在分配规划指标时，地方政府往往对区域经济条件、社会经济发展速度及潜力、 区域发展战略等研究不足, 更多的根据领导层决定的发展方向来进行指标分配，主观色彩比较严重，使得指标分配不合理，导致日后土地规划实施过程中频繁调整。

2. 2 空间布局有待优化

土地利用总体规划的一个重要目的就是合理引导土地利用发展，优化土地利用空间布局，缓解社会经济发展与保护土地资源之间的矛盾。虽然，目前土地利用总体规划中均设有相关章节论述土地利用的布局优化，但大多形同虚设。实际上许多市县的规划布局根本没有进行过专题研究，领导怎么说就怎么布局，企业喜欢哪里就将项目规划到哪里。这样不仅不能优化土地利用的空间布局，而且不利于土地资源，尤其是优质耕地的保护。

2.3 刚性有余，弹性不足

长期以来，土地利用总体规划给人的感觉就是刚性有余，弹性不足。虽然，第三轮土地利用总体规划引入了扩展区理念，从某种程度上缓解了土地利用总体规划的刚性过强问题，通过扩展边界的划定和严格管理，能有效约束住宅、工业和公共设施类项目的分散选址，以控制城镇无序扩张，保护自然生态资源。[2]但是，扩展区有它的局限性，扩展区更多的是保障城市扩张的灵活性，而建成区以外以及一些需要单独选址的项目则得不到保障。通过一年多的规划实施可以发现，许多单独选址的项目由于规划编制时未能准确定位，而需要进行规划调整。

3上述问题的解决办法探讨

3.1 查清现状，合理预测及分配指标

从规划指标下达至规划完成实施，期间有两至三年间隔，仅仅依靠土地利用现状数据进行指标分配会导致指标预测不足。故应在下达规划指标前，结合前期研究切实查清土地利用现状，在现状数据基础上根据经济发展趋势，合理预测规划基期年的土地利用数据，根据预测的数据来进行指标的分配才能到得较为合理的指标分配方案。由于土地利用规划指标实行总量控制，为了维护土地规划的权威性，可对上轮规划期末突破规划指标用地的市县，在分配指标时结合上轮规划，根据实际情况适当予以扣减建设用地指标，将奖惩制度跟规划编制结合起来。

3.2将建设用地指标分配跟增加城乡建设用地增减挂钩结合

城乡建设用地增减挂钩是指依据土地利用总体规划，将若干拟整理复垦为耕地的农村建设用地地块（即拆旧地块）和拟用于城镇建设的地块（即建新地块）等面积共同组成建新拆旧项目区，通过建新拆旧和土地整理复垦等措施，在保证项目区内各类土地面积平衡的基础上，最终实现增加耕地有效面积，提高耕地质量，节约集约利用建设用地，城乡用地布局更合理的目标。[3]在下一轮规划编制中可尝试在规划中增加一项城乡建设用地增减挂钩指标，通过写入土地利用总体规划，使得城乡挂钩项目能够更好地实施和管理。综合考虑各地市的情况，对一些位于限制发展区的、土地利用水平不集约的或是上轮规划违法用地较多的市县，规定部分项目只能通过城乡建设用地增减挂钩获得规划指标，这样既可兼顾经济发展又可切实提高节约用地水平。

3.3 充分利用信息技术建立预测模型

第三轮规划修编相较于第二轮在信息技术的应用上已经充分很多了。但是目前的应用仍处于较低层次，仅仅用到一些信息软件的编辑和制图功能，几乎没有用到空间分析功能。下一轮规划编制时应更多地借助信息技术的空间分析及其他高级功能，建立合理的动态预测模型，计算各种关键因素的相互作用效果，寻找最优的土地利用的发展布局，真正做到科学合理地预测城市土地利用的发展。只有建立在科学预测之上的布局优化才能真正促进经济发展与资源保护相协调。

3.4 灵活落实规划指标

土地利用总体规划毕竟周期较长，在如今社会高速发展的时期，想要准确预测十年间的社会经济发展情况是不可能的。重点项目的用地安排也不可能在规划编制时就能完全准确确定下来，严格将指标落实到地块的结果将导致规划实施期间因项目位置偏移或规模增减而频繁调整规划。实施有扩展区的用途管制可以严格但又灵活地控制城市有序扩张，对于规划近期的重点项目也基本可以通过项目前期研究确定位置和规模，但是远期的规划重点项目大多只有初步意向，有些线状项目甚至连走向都不能完全确定。这种情况下，要将规划指标全部落实到地块，要么在未确定位置和规模的情况下随意切割图斑，要么忽视远期项目用地，先将指标安排到别处，不管是哪种情况都将导致规划实施时不可避免地进行规划调整。建议在规划编制时，合理保留部分规划指标，不落实到地块，将其分配给不能确定位置和规模的远期重点项目，以增加规划的灵活性。当然，针对这种项目需要在规划实施管理中配以相应的管理办法，既要在项目审查时严于一般符合规划的项目，又在办理用地手续时较不符合规划的项目简单。

总之，土地利用规划是对未来土地利用的一种宏观的预测安排，规划期间存在很多不确定的影响因素，未来的土地利用规划编制工作肯定会引入更多的先进技术和规划理念，使得土地利用总体规划更加科学和完善。

参考文献

[1] 魏长晶, 王振伟, 李江风.土地利用总体规划存在的几个问题及新形势下的战略趋向[J].安徽农业科学2006, 34( 9) : 1993- 1994

辩论存在的意义范文第2篇

关键词：辩论主义 辩论原则 释明权

一、辩论主义与我国民事诉讼辩论原则

民事诉讼法学领域中，当事人与法院在民事诉讼程序中的作用分担一直是中外学者探讨的核心问题，不论是在诉讼程序的启动、进行、终结的过程中，还是在证据的收集以及方面，都离不开当事人及法院的责任分配。所谓辩论主义，是指法院只能根据当事人提供的诉讼资料作出判决的一项原则。通说认为，辩论主义包括以下三方面内容：第一，法院不能将当事人未主张的事实作为判决的基础。第二，法院应当将双方当事人无所争议的主要事实当然地作为判决的基础，就这一意义而言，法院也受自认（白）的约束。第三，法院能够实施调查的证据只限于当事人提出申请的证据（禁止职权调查证据）①进一步解读可知，在辩论主义下，如果当事人不予主张对自己有利的事实，就不能作为法院判决的基础。例如当事人享有本金加利息的债权请求权，在民事诉讼中当事人仅主张本金的返还请求，对于法院而言，则必须依据当事人意思表示进行裁决。即不主张有利于自己的事实，将按没有提出事实来处理。法院对于负有主张责任的当事人没有主张事实而不予理睬。

然而，上述辩论原则在我国是否有其发展的土壤呢？我国民事诉讼法第12条规定："人民法院在审理民事案件时，当事人有权进行辩论。"该条文被被认为是我国辩论原则的依据。然而，该条文侧重于对当事人辩论权的保护，着重体现了"当事人有权各自陈述自己的主张和根据，互相进行反驳和答辩。"②我国关于辩论原则的立法规定不仅过于原则化，而且没有充实的内容，更缺乏司法实践上的切实贯彻，与辩论主义在概念上大相径庭，在司法实践中所发挥的作用自然相去甚远。

究其原因，与我国律师制度发展不均衡、国人厌诉的传统思想、当事人的司法观念落后，收集证据的能力和条件有限等现实存在的问题紧密相关，因此，完全的辩论主义的适用显然并不符合我国国情，法院适当的职权调查取证依然存在必要性。因此辩论原则存在的意义亦远大于当事人在民事诉讼中发挥作用的问题，而是切实关系到民事司法的公正。

二、释明权的概念及理论逻辑

释明权，又称阐明权，是指在当事人的陈述有不适当、不完备的情况下，法官通过发问的方式，要求当事人对与案件有关的证据或者声明加以补充说明的行为。③作为对辩论主义的修正与补充，释明权作为法官与当事人之间的交流与沟通路径，可以有利于法院更好的探知当事人意图，当事人亦可探知法官自由心证。然而，对于释明权的行使是否会影响法官的中立地位的探讨，人们似乎陷于一种循环怪圈：为了司法公正而赋予法官与当事人沟通的一定权利，然而又会担心该沟通干扰了法官的自由心证，影响法官中立裁判的地位。然而，该认知的前提在于法官的积极释明会必然导致对某一方的偏向，法官的中立裁判等同于消极裁判。这显然忽视了法官在适用释明权之时，往往是基于保护当事人权利的理由，并非基于法官个人立场。民事诉讼集中体现的是当事人意思自治，而释明权作为职权主义的程序规则，着眼于抑制私权滥用，体现了公平正义的价值，也是私权与公权天平之中的一颗举足轻重的砝码，如何在不打破平衡前提下适用释明权，成为亟待解决的问题。

三、民事诉讼中法官释明权的行使

（一）法官释明权的适用情形

按照大陆法系的学者的见解，释明权主要适用于如下情形：为使不明了的事项予以明了而进行的释明；为了排除不适当事项进行释明；当有必要弥补有关欠缺为使当事人补充诉讼资料时而进行释明；为使当事人提出新的诉讼资料而进行释明；因当事人在举证上的欠缺而行使释明。④

就我国而言，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中涉及法官释明权的条文主要有：第3条、第33条规定的法官告知当事人举证责任分配、举证时限等内容的举证指导；第8条第2款规定的针对拟制自认规则时法官须充分说明与询问；第35条第1款规定的法官告知当事人可以变更诉讼请求的职责等；第64条规定了对于证据的心证要公开。

比较理论界与实践界，尽管学理上对于释明权的范围规定的较为原则化、宽泛化，但在司法实践中对于释明权的适用则囿于较为明确的几种情形，对于这种限制，立法者可能出于对法官自由裁量权的制约与平衡的考量，既希望借助释明权维护案件中当事人的法律地位，亦不希望职权主义过于干扰当事人意思自治。

（二）当事人异议权

法官怠于或过度行使释明权亦会让公平的天平倾斜，因此，应当赋予相关当事人对不当释明行为的异议权，以制约职权主义对案件的过度干扰。对于法官放弃或怠于行使释明权的情况下，当事人往往对应当举证或主张的事实并不知情，既不知情，何来知晓法官怠于行使释明权的情形，以此作为上诉理由对当事人来说显然有些力不能及。另一方面，就法官过度行使释明权的情形，实然，相关当事人对于法官行使释明权往往是持有欢迎的态度，除非法官在行使释明权的过程中，表现出明显的对某一方的倾向，影响法官中立地位，使得案件无法客观中立的判决。在这种情形之下，对于当事人而言，其上诉或申请再审理由可以归于审判人员违法法定程序的理由中，笔者认为，并无将该理由单独提出来作为上诉、申诉的必要，但对于具有明显倾向性释明的法官，当事人可以以口头或书面的形式对法官的释明行为形式异议权。

总体而言，法官释明权的实现不仅仅需要依靠规范的构建与完善就能迎刃而解的，同样还应与法律文化、法官职业素质乃至当事人对法官的信任等方面紧密结合；同时，通过我国司法实践积累经验来不断丰富它的内涵，以使其更好的发挥效力。

注释：

①参见[日]高桥宏志著，林剑锋译。 民事诉讼法：制度与理论的深层分析， 法律出版社，2001：329、330。

②参见熊跃敏：《辩论主义：溯源与变迁---民事诉讼中当事人与法院作用分担的再思考》，载《现代法学》，2007年第2期。

③参见武胜建、叶新火：《从阐明看法官请求变更告知义务》[J]，《法学》2003年第3期。

辩论存在的意义范文第3篇

一、什么是问题意识

北京学者陈瑞华认为，学术研究中的“问题意识”中的“问题”应该是“具有理论意义的问题”，而不仅仅是制度和法制层面的问题，只有这样，我们才能经由这一问题的研究提出具有解释力的理论。所谓理论问题就是现有理论解释不了的问题。①这个概念把问题意识等同于：寻找“具有理论意义的问题”了，而且这应该是对博士生或者硕士生的问题意识的要求，对本科生的要求理当把制度和法制层面的问题作为“问题意识”核心内容，本科学生更应侧重于关注司法实践中制度的完善等这些问题。

北京学者李婧、张琪从心理学的角度提出“问题意识”的概念，他们认为：在人们的认识活动中，经常会遇到一些难以解决的实际问题和理论问题，并由此产生一种怀疑、困惑的心理状态，这种心理状态促使人们积极思维，认真探究，不断地提出问题和解决问题。对于思维的这种心理品质，心理学上称之为“问题意识”。②持有此观点的学者为数不少，早在1995年安徽师范大学姚本先先生就已经提出过这样的概念。③这个概念的核心其实就是：人们在认识活动中，对现实和理论问题提出问题或质疑，并解决问题的过程。实质上将问题意识等同于提出问题、解决问题了。

笔者认为，法律人的问题意识不能简单如以上学者所述——把它简单等同于去追寻具有理论意义的问题或去提出问题、解决问题。法律人的问题意识至少应该包括以下几层含义：首先它是一种抽象思维活动的形式，即我们在面对社会问题时，应该如何运用我们的法律思维去思考它。比如，有这样的一道题：刑法修正案(八)规定，审判时已满75周岁的人，不适用死刑，但以特别残忍手段致人死亡的除外。有人说“75岁免死，君子报仇，75岁不晚”，老年人犯罪将会因此有恃无恐？你对该观点有什么看法。如果我们在回答该问题之前，首先会下意识地想：这个题目到底涉及什么法律问题呢？——这就是笔者所谓的“法律人的问题意识”。经过进一步思考，就可以发现这个题目涉及到罪责刑相适用问题、刑罚的正义目的以及刑罚的预防犯罪和教育目的等问题。如果能够找出这些问题，就能较好地解决这道题目了。其次，我认为，法律人的问题意识应当不仅仅局限于追寻“具有理论意义的问题”，对于理论研究的专家学者，这可能是他们的问题意识的核心内容；但对于从事法律实务的法律人来讲，我想他们的问题意识更应该倾向于制度和法制层面的法律问题。最后，完整的问题意识应当包括这样的思维过程，即发现问题、分析问题并解决问题。在《反对党八股》一文中早就指出：我们要学会“应用的方法去观察问题、提出问题、分析问题和解决问题”这样的逻辑进路。

二、问题意识的功用

在辩论中，问题意识强的人往往较容易处于主动地位，能紧紧围绕辩论主题展开论述。比如，在日常学习、研讨过程中的辩论、法庭辩论甚至于日常生活中的吵架，如果不能很好地把握住争议焦点、不能紧紧围绕争议焦点展开讨论，就说明这个人问题意识不强、法律思维能力较差，一般来讲语言表达能力也不行。

当官从政更需要有问题意识。当前，我国经济社会发展以及政治体制改革面临着一系列深层次的矛盾和问题，需要我们的领导干部具备强烈的问题意识或者说忧患意识，善于去发现问题、解决问题。可以说，有没有敏锐的问题意识，是衡量一个领导干部执政能力、执政水平的重要标志。只有具备了敏锐的、前瞻的问题意识的领导干部，才能算是合格的领导干部，才能将社会问题防患于未然。没有问题意识的领导干部往往看不到存在的问题，意识不到潜在的矛盾和危机，其所谓的“施政”都是盲目的，实际存在的问题未能发现、更未能解决，使小问题淤积成了大问题、使新旧问题混杂成综合性问题，最后积重难返、最终走上不归路。从这个角度来讲，没有问题意识的领导干部简直就是党的事业的掘墓人。

问题意识在论文写作中有重大的意义。论文的写作往往起源于问题意识，它是论文写作的源头、是迈出论文写作的和第一步。没有问题意识的论文写作是盲目的、没头绪的，最后写成的东西最多只能象教科书一样，最多只是一大堆常识性的文字的堆积，未能揭示问题、分析问题并解决问题，读者阅读这样的论文或者著作，除了能积累一些常识之外，并不能得到任何启发。

三、如何获得问题意识

首先，要养成对社会事件、法律现象进行追问的习惯，即面对种种社会事件和法律现象，我们总要追问：它到底涉及什么法律问题？该问题的核心和本质是什么？当然，要想能够洞察各种社会事件、法律现象的本质和问题的核心，就必须有扎实的法理功底、较强的法律思维，而这两样基本功，必须通过长时间的学习和积累才能达成。

其次，我们可以从以下各种途径来获得单个的具体的问题意识：⑴从法学的基础理论中寻找问题。我们可以通过研读经典、体会经典，然后提出问题、分析问题、解决问题，阅读时要以批判的眼光看待经典，发现前人理论的不足，从中找到突破口，对其进行超越、补正和发展。⑵在法律学科前沿中去寻找问题。法律前沿问题往往与现实中社会、经济、政治、文化的发展变化有关。⑶在法律实践中找到问题。法律实践包括古今中外的司法机关的司法实践，每个领域都有可能存在很多依然没能解决的问题。⑷从老师的课堂教学中找到问题。对于在校生来讲，把更多的精力放到老师的课堂教学中，从老师的讲课过程中寻找问题是最便捷的。因为老师的课堂教学一般都会提出很多学问供学生思考。

① 陈瑞华：《论法学研究方法》，北京大学出版社2009年5月第1版，第50页。

② 李婧、张琪：“经济类本科生问题意识培养与毕业论文写作”，载《中国劳动关系学院学报》2009年8月第23卷第4期。

辩论存在的意义范文第4篇

第二部分：基础知识

正方方案

为什么正方很酷？

你的天地

你可以决定说些什么和做些什么。一切都在你的控制之下。

你的陷阱

你可以为反方设置陷阱，隐藏起你对他们论点的疑问，引诱他们使用较为软弱的论点。做为正方的辩论有着很大的空间让辩手学习以及培养传播策略。

你的辩护

你可以决定你代表什么或倡导什么。你有机会在公共论坛中提出自己的改革建议，并接受别人的辩难和检验。在未来的岁月中，学会站起来提出自己的主张是很重要的，现在是你接受这种训练的时候了。

选择一个正方方案

许多辩论的初学者被动的“采用”一个正方方案。那是一个不错的开始，但是你总是要学会提出自己的正方方案。即使你是被动“采用”一个方案，你也可以将它稍加改变，重新措辞，使它变成你自己的方案。当你决定开始提出自己的正方方案时，这里有一些东西是你所必须记住的。

理论功底

你需要一些有力的证据。在你的方案中最好引述一些与辩题相关的专著或是论文，这样你可以学习如何安排材料和数据来达成你的目的。如果感到思路太多，理不出头绪，不必担心，你表明你所掌握的理论比对手多得多。

论文应有所倾向

如果有对你方案不利的证据存在，不要害怕，这个世界上并没有完美的的思路。有些证据对双方而言都是有力的，你可以利用那些对你方案有力方面，这些证据也能够帮助你预测出反方可能会采用的论点。你可以强调大多数的专家都是支持你一方观点的。

你的辩护：更好、更深、更少矛盾

恰当的选择一个自己能够游刃有余的方案区域能够帮助你在辩论中做的更好。你会更有兴趣学习相关知识，这使得你的查找和准备工作变得更为容易。你的正方方案如果和你的信念与价值一致的话，会使你在辩论中不自我矛盾。

对反方的预测

成功预测到反方的计划，对于你的正方方案克敌制胜起着重要的作用。如果你发现反方的证据很少，反方可能会反复提相同的东西来反对你的方案，这对你很有利，因为你可以在较小的范围内反驳反方论点。

避免流行论点，或者反转流行观点

在许多辩题中，反方的论点是非常显而易见的，且传播的很广。这时候应该确定反方的这一论点属于哪一派的流行观点，然后在设计本方的应对方案，将这一论点反转为自己所用。缺乏想象力的辩手每次都会反复使用同样派别的流行观点，因此掌握这一点能够帮助你打败这些辩手。

有声望的区域方案的影响

对于最常见的方案，反方越准备充分。因此，你最好不要使用你所在区域最常见的方案。如果你的方案与众不同，反方就不能够做到事先准备，不得不仓促上阵。

准备

准备一个正方的方案需要查询所有相关的资料，然后将你所查到的资料和你的思路结合起来。查询的技能是你在辩论中所能学到的最重要的能力之一。这是一个信息时代，能够获得信息就意味着金钱。现在就开始学习查询资料吧，今后你会从中发现财富的。

查询：略读能查阅到的文献资料

到图书馆去开始查询工作。在这里略读是一个很重要的概念。你不需要从头到尾的阅读你所查找到的资料。你需要通过略读大致了解图书馆里有些什么，并选择出最好的材料进行细读。使用本书中的查询指南。确定你查找了所有种类的相关主题文献资料，包括相关领域的书籍、专业期刊，政府文件、网站、普通期刊以及报纸和一些特别团体发行的印刷品。

怎样阅读：略读程序

一旦你获得一堆材料，把他们整理出来，然后从其中最好的文章看起。然后，再一次略读其中的关键概念。不要仅仅是选出一本书来从头看到尾。你千万不要那么做。相反，你可以选出一本书，然后略读——看一下每一章节的开头，找到一些可能会为你所需的章节，然后先略读它们。你可以读一下次章节的开头几段和结尾几段。如果它们看起来不错，然后才花时间略读整个章节。你在略读某一段落的时候，可以先读一下此段落的首尾句。如果它们看起来对你所查询的主题有帮助，然后再阅读整个段落。这个办法可以让你迅速阅读到你所真正需要的段落，而不是阅读那些上百页无关主旨的材料。不要忘记使用书中的索引查询一下关键词。对于公共材料以及论文，你也可以使用相同的办法。学会略读能够帮助你传阅厚重的资料找到你所真正需要的材料，并使你成为信息时代的胜者。

小心反方，切断他们的论点

你在查找正方的资料的死后，也要花同样的时间和力气查阅反方的证据和论点。只有当你理解反驳你方方案的论点时，你才能够真正理解本方方案。你可以参看本书中证据那一章节中的证据使用指南。

根据使用类型来进行分类

当你拥有一些论据以后，你需要根据它们的内容进行分类。最好的分类方法是根据它们的发行种类。你可以将其按：意义、根属性、解决力/计划、反对、对不利的解答等来分类。当你分类时，切记论据中所蕴涵的论点，不要根据关键词来分类。举个例子，你把所有关于“老师”的卡片集中在一起就是一种错误的分类方法，因为这些卡片的内容可能说老师好，也可能说老师坏，可能说老师们反对这个计划，也可能表明这个计划有助于教学等等。你需要根据你在辩论中使用来进行论据分类。

确定论据缺乏或论据软弱

你务必要对于那些你需要但却没有找到的论语给予足够的关心。你需要使用一些特别的办法来寻找这些论据或者找到一个可以回避的正方方案。

正方申论——正方第一次发言

在正方第一次发言中，你会给评委留下第一印象，众所周知第一印象是很重要的。因此，你必须做到使评委对你以及你的思路留下好印象。

风格与修辞

使用丰富多彩、圆滑老练的语言。不要一张论据卡片接着一张论据卡片，要注意保持良好的状态，解释论据证明的观点以及为什么你的论证是非常重要的。用你自己的话把论据说解释给评委听。显示出你语言风格和水平。

面对不同的裁判，使用不同的发言风格

正方第一次发言须针对不同的裁判作出变化。一些评委喜欢发言短小精干，另外一些则喜欢速度快的发言。因此你最好事先准备两种类型的辩稿，省得到赛前才匆忙修改。

文献综述

正方第一次发言中，在你开始介绍解决方案后，花两三句做一下文献综述。这样可以帮助裁判对你有一些大致了解，有助于你阐明论据和潜在观点。

论点和联系

论点要少而精。论点应该尽可能和辩题相吻合。应该使用清晰简短的词来表示论点，以便于评委可以很容易记录下来。不要使用太多的潜在论点，这样做不理智，论点应听起来立意高，有价值、有系统。不要怕重复论点，只有这样才能确定评委已经记住它们了。

先后顺序：一个符合逻辑的秩序

将你的论证融入有组合中，比如可以把所有解释为什么计划可以解决问题的论证集中到一点中来论述。同样，遵循问题－解决的模式来构建你的论文。例如，你可以尝试此种模式：问题（意义性），原因（根属性），解决方案（计划），功效（解决力）。这便于评委和绝大多数人理解。

根属性：不论牵涉到何种领域，关键在于需求性

你必须论证根属性。注意思考它，它可能使你陷入麻烦之中。阅读一下本书中进攻案例中有关根属性的部分，仔细理解。你有多种不同类型的根属性可以选择。

态度根属性（ATTIDUAL）

人民、政策制定者以及其他不喜欢这个计划或不希望问题得到解决的人的态度是需要考虑的。

制度性阻碍(STRUCTURAL)

法律、法规以及自然规律的使得计划或者解决问题受阻。

弊害根属性(HARMSINHERENCY)

现行政策所试图解决问题的方式是错误的，它会造成弊害，正方的计划可以解决这些问题而不带来这些弊害。

存在根属性（EXSTENTIAL）

虽然其根属性不是那么强烈，但是仍然有人使用它。这种论证方法是：如果问题存在并且持续，那么一定存在的“存在”着一种根属性在（现行情况下），非此即彼。

意义性、冲击性、利益（SIGNIFICANCE,IMPACT,ADVANTAGE）

下一个议题是意义性。一定要注意在你的辩稿中体现出这一点，使得别人感觉到你的计划的重要性。我们有一些到达此目的的方法。

利弊比较(ADVANTAGEVS.HARM)

利益和弊害其实都在用不同方式表达同一个意思。利益是为了说明，我们接受这项计划会有比现状更好，弊害则表达了现状的不如意，因此我们需要消除它们。你最好把未来可能带来的利益以及现在存在的弊害放在一起谈。

评判标准1(QUALITATIVEDIMENSIONS)

每一次发言必须谈到意义性，它来自于我们对于避免弊害的需求。有时，它是一个评判标准，但是它不能用量化的方法来评估。你不需要说明自由究竟值多少钱或是美貌的重要性到底有多重，因为这些都是评判的概念。然而它们却非常重要。任何有脑子的人都不会为自己的自由出一个价钱。

评判标准2(QUALITATIVEDIMENSIONS)

一些攻击通过它们的暗示以及需要性的累加显得十分清晰。对于死亡、疾病、贫困的儿童，人们不需要多加思考就可以达成共识，这些都是不好的现象，因此唯一的问题就是有多少概念可以列入你方案的清单之中？你需要找到巨大的弊害，然后用触目惊心的数字表达出来。

充满感情（EMOTIONALLYLOADED）

找出那些能使人们内心震动的弊害。对在你的方案中被确认承受现状弊害的人们表示同情与关心，因为毕竟，这是你辩护的理由。

计划（PLAN）

你的计划是你真正需要辩护的地方，是你的正方方案中最重要的一项战略。务必要使之清晰明了，精心撰写。这里有些建议帮助你构建计划。

壮志凌云（MATCHTHERESOLUTION）

在你的计划中，尽可能的多用篇幅来表达出你的决心，因为，这会使你的计划听起来更加合题，意义重大。

行政机构：单独的激励源泉

（AGENT:SINGULARORINCENTIVEORIENTED）

你需要一些行政机构来执行你的计划。你利用这些行政机构来表明你的坚定（比如联邦政府），但是你必须指出那些行政机构中的哪些部门采用此项计划。同样，你利用此行政机构的决定来激励其它团体或者同级政府采用此项计划。

具体行动的内容、程度、时间、尝试以及证人

（ACTION:WHAT,HOWMUCH,NOWLONG,MODEL,ADVOCATE）

你需要详细说明你的计划中所采取的行动。将会做什么？达到何种程度？实现计划需要多少时间？你最好使用一个试点作为你的计划指导。（“我们将会在全国推广我们在维斯康新州的做法。”）这样可以防卫对于你的计划可行性的攻击，因为它已经成功在维斯康新州执行。同时你也需要一位此计划的赞成者，人们也许通过他的证言“我们接受蒙大拿州立大学的伊万·菲尔古得博士的学生证计划”认可你的计划的解决力。反复使用这种方法可以使你证明解决力变得更加容易。

资金来源：一般途径以及目标途径（FUNDING:NORMALVS.TARGETED）

你的计划需要资金来支持。你可以通过“一般意义”上的途径（从议会获得合适的资金），或者你通过争取目标途径（比如通过消减军队添置昂贵轰炸机的数量获得）。另外，你需要说明你怎么花这笔钱。

强制力：一般途径以及目标途径（ENFORCEMENT:NORMALVS.TARGETED）

你需要保证你的计划有法律效力，或者能够避免那些反对它的人们不能够轻易忽视它。你可以利用一般途径或的强制力（比如设立分支管理部门、警察以及法庭）或者采用特殊的机构去保证它的强制力。（比如联邦检察长）

辩论存在的意义范文第5篇

关键词:民事诉讼;理论;发展

就我国民事诉讼理论的某些局部板块内容或对概念的阐释、组合而言不乏自己的独创,但从整个民事诉讼理论体系上看,我国民事诉讼理论体系的基本架构无疑是对原苏联民事诉讼理论体系的参照或移植。这种理论体系与当时的社会环境和意识环境观照,是当时社会的产物,具有极强的时代色彩。而当今中国社会已经发生了巨大的变化,经济体制、政治体制、社会意识、法律观念等等都发生了相当程度的变化。理论必须与发展的现实相适应。民事诉讼理论作为对民事诉讼客观规律的阐释,对民事诉讼实务的指导,同样必须与发展的社会整合,否则,不但不能指导民事诉讼的正确运行,反而会成为民事诉讼体制发展的桎梏,妨碍民事纠纷的公正解决以及社会普遍性公正的实现。在这种不断变化的社会大背景下,彼时的民事诉讼理论体系已逐步凸现出与当前民事纷争解决现实不相一致的缺陷。另一方面,社会发展的现实也已经伸出其看不见的手,尽可能地使民事诉讼理论体系从局部开始契合于现实需要。呈现了一种与传统民事诉讼理论体系在基本框架理念上有所差异,且不断发育的新的民事诉讼理论体系胚胎。这种发展的逻辑结果必然是一种新民事诉讼理论体系的诞生。本文即是对这种民事诉讼理论体系的结构逻辑变异的阐述。

一

我国现行的民事诉讼体制是我国传统民间纠纷解决方式和原苏联民事诉讼体制的结合及发展的结果。如果单纯探究现行民事诉讼体制雏形的历史源渊的话,一般认为时期的民事诉讼方式和程序是我国现行民事诉讼体制的最初发端形态。新民主主义的民事诉讼方式和程序虽然不十分严密,但其近代民事诉讼的基本结构框架已经形成。并且初步形成了与当时政府的民事诉讼不同的诉讼方式和程序。如实行两审终审制度、就地审判和巡回审判制度、人民陪审制度和着重调解的制度等等具有其特色的诉讼制度。[1]这种民事诉讼的结构特色一直为20世纪50年代至80年代的民事诉讼规则以及民事诉讼法(试行)和新民事诉讼法所继受。

解决民事纷争的方式和程序的存在和建立并不意味着就自然相应地形成了一整套有关的理论体系。不能否认在20世纪50年代以前,对如何解决民事纠纷已经有了某些比较明确的指导思想、感性认识和诉讼观念。但这些指导思想、感性认识和诉讼观念并没有形成或上升为理论,并一步体系化。20世纪40年代末以来,我国逐步引进原苏联的各种法律制度,其中包括诉讼制度。比较典型的是移植原苏联的民事检察监督制度。1950年中央人民政府法制委员会草拟了《中华人民共和国诉讼程序通则(草案)》。该《通则》规定,最高人民检察署认为最高人民法院的确定判决,确有重大错误时,须向最高人民法院提起抗诉,请于再审。随着原苏联诉讼制度的引进,原苏联的诉讼理论亦随之被介绍到我国。50年代中后期一批原苏联法学家的民事诉讼法学著作和民事诉讼法典被翻译介绍给我国。其中作为体系化的民事诉讼理论教科书,当推原苏联著名民事诉讼法学家阿·克列曼教授的《苏维埃民事诉讼》。该书对我国建国初期的民事诉讼理论研究有很大的影响。克列曼教授在该书中的理论阐述和论理方法几乎成了一种“理论范式”1。其结构体系也成了我国民事诉讼法学教科书的范本。专题研究方面的专著,无疑应推原苏联著名民事诉讼法学家顾尔维奇的名著——《诉权》一书对我国民事诉讼法学界影响最大,可以说我国民事诉讼法学界对诉权的研究能够达到较高的水准与顾尔维奇的诉权研究成果是不可分的。在原苏联民事诉讼法学研究的影响下,我国在50年代的民事诉讼法学的研究形成了小小的。当时已有学者论及民事诉讼法学的对象、民事诉讼法律关系、民事案件的管辖、民事诉讼证据、法院调解和民事执行等等理论与实务问题。

当时的民事诉讼理论研究并非完全是应民事诉讼实践需要而进行的理论探讨,不过是作为原苏联社会科学理论全盘移植过程中,法律领域内侧应性、介绍性研究而已。民事诉讼程序的最简化、柔软化是当时民事诉讼政策的基本要求,因此,粗放、简化的诉讼程序不可能对诉讼理论研究提出较高的要求。更谈不上诉讼理论的体系化研究。我国民事诉讼法学在50年代至70年代的命运与其他法学学科一样,在50年代画出一道不大的抛物线后,便基本消失在地平线上了。

在沉寂几十年后,中国法制的重建使中国民事诉讼法终于以“试行”的面目实施了。《民事诉讼法(试行)》的颁布实施,促进了我国民事诉讼法学的再生和发育。对民事诉讼法条文的阐释是民事诉讼法实施的直接准备,即使是最简单的平面阐释,也要求在理论上加以说明。由于我国本无现成的理论,此时,阐释者所依据的理论就只能借助于原苏联的民事诉讼理论;而且民事诉讼法立法在基本模式的构架上是以原苏联的民事诉讼基本模式为参照的。因此,运用与该民事诉讼基本模式相适应的理论来加以阐释也是合符逻辑的。为了满足全面阐释的需要,还要求学者们从体系上对整个民事诉讼法的内容和结构进行理论说明。因此,自觉地全盘移植原苏联民事诉讼的理论体系,实际上成为一种必要的行为。这种移植和接受的结果,表现为20世纪80年代初期相继出版的几本具有权威性的民事诉讼法教科书。现在看来也许会觉得它们还显得不那么丰满和厚重,但在民事诉讼法试行的当时亦属不易,对于民事诉讼法的贯彻实施无疑是雪中送炭。[3]此时,我国民事诉讼法学界已经完成对原苏联民事诉讼法学理论体系的移植。到目前为止,我国民事诉讼法理论从基本体系结构上看并未突破这些教科书所树立的体系结构。

从传统模式而言,无论何种理论体系的建立总是希望具有自己的特色,越具有自身的特色,便越显现出该理论体系的价值。然而这常常只是人们的愿望而已,理论体系的建立必须具备诸多主客观条件,需要相当长的智识积淀,要求具备良好的理性文化环境,经过认知理论的铺垫、融合、借鉴才能够铸造出具有彼此有机内合的理论体系。因此,客观地讲,就我国的理性认知环境和条件下,独立地生成一种完全属于自己的现代民事诉讼理论体系是不可能的。因此,在这个意义上,有学者认为,我国民事理论尚未体系化,不是没有道理的。[4]不过,所谓尚未体系化,这大概是指两方面的含义。一是没有建立起完全具有我国特色的民事诉讼理论体系;二是民事诉讼理论体系还存在不整合、残缺的现象。要说第一种情况,则大概在很长的时期内也无法实现。第二种情况则是在肯定已经存在体系的前提下指出其体系自身的不足,与体系是否建立没有关系。正是因为在我国民事诉讼理论体系已经存在,才使对这种理论体系的评价和对该体系变化发展的论述具有了前提。

我国民事诉讼理论体系化过程已经完成。这一过程是通过对原苏联民事诉讼理论体系的移植、借鉴的方法予以实现的。在这个理论体系中,其理论基础是诉和诉权理论,并在此基础上架构了原则体系理论、诉讼法律关系理论、诉讼主体理论、诉讼行为理论、诉的变化分类和种类、诉的主体和诉的客体合并理论(具体体现为共同诉讼、第三人诉讼、反诉等等具体诉讼形式)、证据理论、判决理论和执行理论,从而形成了相对完整的理论体系。

这套理论体系是从原苏联移植而来的,但该理论体系的外壳和理论体系的基本结构则并不是在原苏联自生的。不过是因自己国家的历史延续,通过俄国对大陆法系的民事诉讼理论体系的继受扬弃了的理论体系。原苏联在保留了大陆法系民事诉讼理论体系结构和若干理论板块的同时,对大陆法系民事诉讼理论体系进行了形式上和实质上的改造。在形式上的改造性移植方面,对诉和诉权的理论、诉讼法律关系理论、诉的变化、分类和种类等等都予以保留,筛掉了大陆法系民事诉讼理论中认为比较晦涩的理论板块,如当事人适格理论、既判力理论等等。尽管按照自己的意志过滤了某些本与其他理论板块协调配套的理论板块,但还没有完全影响其民事诉讼理论的体系化。在质的改造方面,主要是以国家干预为基本指导思想,调整了当事人和裁判者在民事诉讼程序的地位和作用,强化了法院作为裁判者在民事诉讼中的职权作用。在民事诉讼理论体系上,原苏联并没有直接抽掉该体系结构的理论基础,在民事诉讼理论体系的基本形式结构上,仍然大致保留了整个体系的完整性。对大陆法系民事诉讼理论体系质的改造,具体是通过对基本原则的重新解释来实现的。基本原则虽然是一种制度性的规范,但基本原则作为民事诉讼体制中的基本规范,对民事诉讼体制的运行有重大的影响,又由于民事诉讼理论与民事诉讼体制的相互关系。因此,对基本原则的理论阐释也将对整个民事诉讼理论体系起统合协调作用。

改造是直接针对大陆法系民事诉讼中最基本的两个原则——辩论原则(辩论主义)和处分原则(处分权主义)。改造的结果是完全抽掉了辩论原则的内核,对处分原则予以了实质上的否定。大陆法系民事诉讼辩论原则在性质上属于一种约束民事裁判者的基本规范,它至少包含了以下三个方面的含义:“其一,直接决定法律效果发生或消灭的必要事实必须在当事人的辩论中出现,法院不能以当事人没有主张的事实作为裁判的根据;其二,法院应将当事人没有争执的事实作为裁判的事实根据;其三,法院对证据事实的调查,只限于当事人双方在辩论中所提出的事实,对于当事人没有在辩论中主张的事实,即使法官通过职权调查得到心证,该事实仍然不能作为裁判的基础。”[5]尽管原苏联民事诉讼中也规定了所谓辩论原则和处分原则,在理论上也把这两个原则作为民事诉讼的基本原则,但原苏联民事诉讼中的辩论原则却是按照自己的理解加以重述的辩论原则。其含义已经完全区别于大陆法系的辩论原则,它的基本含义是“当事人有权引证案件的实际情况和处分证据;检察长有权证明案件的情况,而法院则有权调查对案件有意义的事实和收集证据,……”。[6]原苏联民事诉讼法学家多勃罗沃里斯基更明确地指出:“苏联诉讼的证明制度的一个突出的特征就在于,不仅当事人(原告人、被告人,参加案件的检察长或被吸收参加案件的第三人)等有责任向法院提出能够证明自己要求的证据,而且法院也有权自己主动收集证据,以便查明当事人真实的相互关系。”[7]通过重新注释,获得了制度性改造。即重新调整了当事人和裁判者在民事诉讼中的地位和作用,把原来以“亚当事人主义”基本模式为特征的民事诉讼体制改造成为以绝对职权主义基本模式为特征的民事诉讼体制,实现了两种相对基本模式的根本性转变。在原苏联民事诉讼中,对当事人权利的国家干预得到了充分的体现。法院无论在收集证据,或者在审查双方当事人关于放弃诉讼请求、承认请求以及和解等声明方面,都要进行广泛的干预,目的是要帮助当事人实现他们的权利和合法利益。

国家干预在原苏联不仅成为整个法律体系的原则,具体地贯彻于原苏联的民事诉讼的各项制度中,在整个民事诉讼理论体系中也得到体现,成为民事诉讼的一项基本原则。国家干预的原则化也是对传统辩论原则和处分原则实质性扬弃的必然结果。应当注意,大陆法系民事诉讼的理论体系所建构的认知基础是与程序规范相对应的实体法关系的性质,这种关系是平等民事主体之间的私法关系。基于这一基本的认识论,原则上自然要排除国家对私权利的干预。但在原苏联的理论范式中,民事法律关系的私法性质是被予以断然否定的。这也是在民事诉讼领域内实施国家干预的理论依据。因此,如果不抽掉原辩论原则的实质内含,将处分原则予以降位,就必然造成原理论体系与现有认知基础的紧张冲突。为了消除这种紧张冲突,同时又要维持理论上和制度上的形式要求,就不得不以原大陆法系民事诉讼理论体系空洞化和体系内各个理论板块之间的紧张冲突为代价。

原苏联民事诉讼理论体系的另一个特点是强烈的批判性和预设的优越性。任何理论体系的建立自然都是建立在对过去理论体系的批判之上的。由于原苏联民事诉讼理论体系被预设为与原有理论体系的绝对对立面,因而这种批判性就更加尖锐和激烈。几乎在整个民事理论体系和各个具体理论板块中都可以闻到这种批判的火药味。本来理论的批判是对理论的认识和评价,但这种批判达到一定的程度时,批判自身也构成了一种新的理论的组成部分。理论体系变为批判性的理论体系。同时基于对法律阶级论的固识,新民事诉讼体制的优越性评价也和批判性理论合璧成为新理论体系的有机组成部分。这两点在原苏联民事诉讼法学代表人物克列曼的民事诉讼法著作中体现得最为充分。

我国所移植的民事诉讼理论体系是一个被原苏联经过改造和加工的民事诉讼理论体系,这个理论体系所具有的基本特点,在我国民事诉讼理论体系中均存在。我国民事诉讼理论和民事诉讼法中尽管也有辩论原则和处分原则,但和原苏联一样,给予了重新注解,实际上是直接引用了原苏联民事诉讼理论的解释。辩论原则在我国民事诉讼理论中的地位是显赫和重要的,民事诉讼中辩论原则,是宪法赋予公民的民利在民事诉讼中的具体体现。辩论原则是建立在双方当事人诉讼权利平等的基础之上的,是社会主义原则在民事诉讼中的重要体现,这一原则贯穿在民事诉讼的全过程。按照我国民事诉讼理论对辩论原则的一般理解,辩论原则的内容包括以下几个方面:1.辩论权是当事人的一项重要的诉讼权利。即当事人(也包括第三人)对诉讼请求有陈述事实和理由的权利。有对对方的陈述和诉讼请求进行反驳和答辩的权利。当事人借此维护自己的合法利益。2.当事人行使辩论权的范围包括对案件的实体方面和诉讼程序方面所争议的问题。3.辩论的形式包括口头和书面两种形式。4.辩论原则所规定的辩论权贯穿于诉讼的全过程。对辩论原则的这种理解和界定,实际上使当事人的辩论行为失去了对裁判者的拘束,必然使作为民事诉讼基本原则的辩论原则非原则化,成为非约束性原则。传统的辩论原则之所以能够在民事诉讼中作为一项基本的原则就在于它能够使当事人的辩论行为真正有效地拘束裁判者,从而实现当事人的辩论权。从实质上看,我国民事诉讼理论中的辩论原则和民事诉讼法所规定的辩论原则更多的是一种政治化的抽象原则,而没有具化为诉讼法上的基本原则。

作为大陆法系民事诉讼中另一个拘束裁判者的基本原则——处分原则,在我国民事诉讼法和民事诉讼理论中是受到限制的,其限制的目的就是在一定范围内使裁判者摆脱当事人行使处分权的拘束。这种限制被同样认为是贯彻国家干预的需要,尽管在我国民事诉讼理论中没有明确提出国家干预原则,但是,国家干预在过去一段时间里是被反复强调的。也就是说,原苏联民事诉讼理论体系中的国家干预理论在我国的民事诉讼理论体系中同样占有很重要的地位。这说明了我国民事诉讼理论的模式与原苏联具有同构性。

我国民事诉讼理论的批判性和预设的优越性虽然没有原苏联民事诉讼理论那样突出,但这种特点同样实际存在。具体的表现方式是在具体诉讼制度论的比较中展开对他方的批判和对自我的颂扬,其批判的理论范式仍然是原苏联的理论范式。

在具体的诉讼理论方面,我国民事理论对原苏联民事诉讼理论的移植和吸收也是比较充分的。尤以对诉权理论、民事诉讼法律关系理论和判决理论的继受最为典型。原苏联的诉权理论与传统大陆法系的诉权理论相比具有十分突出的特点。其诉权论的特点在于,诉权是表示多种概念的术语。“在苏维埃法中具有不同的意义。一是指程序意义诉权。它是‘为促成并坚持某一具体民事权利纠纷的法庭审理以及解决的权利,也是要求对具体民事案件进行审理的权利’。二是实体意义诉权,它是指‘处于能够对义务人强制实现的状态中的主体民事权利’。”[8]把上述观点整理概括就可以明确诉权包含两方面的含义:程序意义上的诉权和实体意义上的诉权。这种诉权理论被称为“二元诉权说”。由原苏联著名诉讼法学家顾尔维奇所主张的上述诉权学说成了原苏联诉权的定型格局。我国民事诉讼法学界可以说是忠实地接受了二元诉权学说。具有权威性的民事诉讼法学教科书大都持这种观点②,认为诉权的涵义应当包括以下两个方面:(一)程序意义上诉权。它是指民事诉讼法确定的当事人进行诉讼的基本权利。(二)实体意义上的诉权。它是指当事人通过人民法院向对方当事人提出实体请求的权利。我国民事诉讼理论体系中的民事诉讼法律关系理论板块部分也是全面吸收了原苏联的理论。原本起源于德国民事诉讼理论的民事诉讼法律关系理论在原苏联民事诉讼中也同样被进行了改造。民事诉讼法律关系理论的提出本来是基于民事诉讼法律关系与民事实体法律关系的内在联系,在民诉领域对民事法律关系理论模式移植的结果。在大陆法系民事诉讼法律关系理论中当事人与法院处于平等的法律地位,这也是法律关系理论始创的初衷。然而原苏联民事诉讼法律关系理论把法院置于民事诉讼领导的地位。按照多勃罗沃里斯基的说法,“法院在诉讼中居于领导的地位,它引导诉讼参加人的诉讼活动,并促使他们行使和履行自己的诉讼权利和诉讼义务。”[9]这种变化是很自然的,原苏联民事诉讼中国家干预原则和职权主义的民事诉讼基本模式都要求在实际的民事诉讼法律关系中处于决定性的地位。

诚然,我国民事诉讼理论体系是对原苏联民事诉讼理论体系的全面吸收和移植,但亦不能否认我国民事诉讼理论体制中继承了我国过去民事纠纷解决的传统,并把对传统民事纠纷解决方式的感性认识上升为理论,并溶进我国民事诉讼理论体系之中。最突出的是关于诉讼调解的理论。对诉讼调解制度的理论认知甚至被上升到哲学的高度,上升到对事物矛盾性质分析的高度。我国民事诉讼理论体系对传统纠纷解决方式的认识,使我国的民事诉讼理论体系具有了中国的特色。这一点大概是不容置疑的。

二

从20世纪70年代末到90年代中期,中国社会经历了全方位的嬗变。现在仍然处于这种历史性的转换时期之中。生产力的解放和人的发展成为社会整体变革的基本动力。经济体制的转变可以说是中国社会所有变革中最具有革命性的。并由于经济体制改革的牵引,进一步带动了社会各方面的变革或转换,诸如政治体制的改革、社会观念的转换、生活方式的改变等等。社会的改革和发展促使了法制的发展和完善。从70年代末开始的最初几年里,中国法制的发展是以恢复法律秩序,重建最基本的法律制度框架来加以体现的。这种发展实际上是中国50年代法制模式的延续,是按照那时的所构想的法制蓝图来实施的。具体的法律规定也都反映了当时法律理论的观照。不管是刑法、刑事诉讼法、还是民事诉讼法(试行),都是如此。最能反映社会发展的法律规范莫过于与经济体制改革联系最紧密的经济民事法规范。经济体制改革的成果必须由相应的法律制度加以巩固。法制的积极推动作用使超前性立法大量出台,形成了立法的,大量的经济和社会立法又反过来推动了社会的进一步发展。但具有所谓超前性的法律毕竟是少数。因为具有超前性的法律要求该法律的制定能符合规制对象发展的客观规律和充分预测将来规制过程中出现的基本情况,这就大大增加了超前性立法的难度。超前性立法更多的是在经济立法领域,经济发展的规律性和普遍性,使移植性经济法规的制定容易在经济发展滞后的国度里实施。更多的立法属于“滞后性”和“随机性”的。即使如此,仍然有许多法律在制定时具有应时性,反映了当时社会发展的客观现实,但由于中国社会经济发展之迅速,加之法律理论研究的薄弱,往往使法律在制定后不久就滞后于社会经济的发展需要。

民事诉讼法的诞生和发展比较典型地反映了我国法律诞生和发展的一般轨迹。1982年颁布实施的民事诉讼法(试行)是我国第一部较全面规范民事诉讼的基本法律,也是对50年代各个有关民事诉讼规范的总结和发展。民事诉讼法(试行)所确立基本体制模式是以原苏联的民事诉讼基本模式为蓝本的。尽管民事诉讼法(试行)在那个时期所有制定的法律规范文本当中是条文最长内容最多的,但仍然只能说是一部粗线条的法律。不过,在当时纠纷形态、纠纷的质与量、人们的诉讼观念都不能与现在相比,不可能在法制重建的初期就客观要求出台一部非常精细复杂的民事程序法典。那时,民事诉讼法学理论工作者的首要任务就是对民事诉讼法(试行)的注释。注释包括法条文语的平面展开、适用法条的技术性解释和对法律部分规定的理论说明。正如本文前述的那样,对民事诉讼法(试行)的理论说明所依据的理论范式是原苏联的民事诉讼理论。运用原苏联的民事诉讼理论体系来阐释以原苏联民事诉讼基本模式为参照的我国民事诉讼法是最自然和符合逻辑的。职权主义不仅体现在我国民事诉讼体制中,也同样贯穿于我国民事诉讼理论体系中。同时,当时相对粗放的诉讼操作和粗疏的诉讼规则也不可能强烈要求精细的理论研究与此相适应。

社会发展之快,使民事诉讼法(试行)在颁布后仅仅几年的时间,就凸现了该法与社会发展现实的不适应性,并导致了1991年新民事诉讼法的制定。但新民事诉讼法的制定并没有使这部民事诉讼法彻底摆脱与社会发展和现实的不适应性。在新民事诉讼法颁布后不久,审判实务界就打出了民事审判方式的改革或改进的旗帜。在来不及作充分理论准备的情况下,便迅速地开始了民事审判方式改革的系列动作。民事审判方式的改革也成了实务界和理论界最为关注的课题。社会发展变革不仅仅直接冲击了现行的规范和制度,也冲击了原有的理论和理论构成的理念框架体系。社会诸因素尚未有突出或激烈的变异时,原有理论或理论体系的适应性随变是一种局部修正和填补性的,表现为一种非结构性变动的完善。在民事诉讼法(试行)颁布的一段时间里,民事诉讼理论体系与民事诉讼实际运行、社会发展现实的不协调并未显现。但最近几年由于民事诉讼体制与社会发展变化的不适应,使得依附于既存诉讼体制的理论体系与此的这种不协调亦显突出。

最突出和明显的社会变化莫过于我国经济体制的转变。从原有的计划经济体制向社会主义市场经济体制的转变是一种变革,标志着我国将彻底摆脱传统计划体制的束缚,使市场对经济资源配置起基础性作用,使经济活动遵循价值规律的要求。在市场经济体制下,商品生产者相互之间是平等的,所有制性质的差异不会使其在经济社会中的地位有所不同,也只有商品生产者相互之间的平等才能保证商品交换的平等和自由竞争。在商品经济社会,大量民事争议是关于平等主体之间财产关系的争议,因此争议主体之间是平等的。这种平等性也是民事诉讼质的规定性。它决定了民事诉讼的当事人在民事诉讼中的主体地位。但在过去非商品经济的社会环境和人们相应的心理场中,这种当事人的主体地位是很难被认识的。在传统的民事诉讼体制下,当事人的处分权受到限制,国家的积极干预上升为民事诉讼的基本原则。整个民事诉讼理论体系的基调就是法院的职权至上。整个民事诉讼理论体系都是为一种职权主义的合理存在提供理性依据。

在民事诉讼基本原则理论方面,以非约束性辩论原则取代约束性辩论原则,当事人的辩论完全不能制约裁判者。把辩论原则仅仅视为一种为裁判者提供争议事实信息的规范。对现行辩论原则的理论阐释虽然要求法院充分保障当事人双方辩论的权利,但辩论权的相对义务只停留在被虚化的保障行为这一层面,必然导致辩论原则的非原则化和辩论程序的空洞化。实际上辩论原则的原则性在于从宏观和整体上界定适合于民事诉讼客观规律的主体结构,即当事人和裁判者在民事诉讼中合理地位和作用。辩论原则的实质应当是通过对裁判者的约束来实现这种作用分配。具体表现为作为裁判所依据的事实应当从当事人双方在辩论程序中出现的事实中提取。否则当事人的主体地位和辩论程序的价值无法得到实在的体现。由于辩论程序本身在整个民事诉讼程序中具有核心和中心的地位,因此,辩论程序的空洞化将感染整个民事诉讼程序,使民事诉讼程序虚无化。辩论原则的空洞化和非原则化还使其与之血肉相连的处分原则也同样丧失了它作为原则而存在的价值。在我国和原苏联的民事诉讼理论中,对处分原则的认知虽然都已意识和承认当事人对实体权利和诉讼权利的处分价值,但这种认识却只停留在当事人对诉讼程序的起始、发展和终结的作用以及诉讼法某项具体权利的支配这个方面。而没有意识和承认当事人对作为裁判基础的诉讼事实的处分是当事人行使处分权的重要内容。否定当事人对诉讼事实的处分权,必将否定当事人对实体权利和诉讼权利的处分,当事人对诉讼事实的处分常常与权利的处分是密切联系在一起的。在民事诉讼中当事人对事实的处分表现在当事人没有在辩论程序中提出的事实,裁判者就不能作为判案的依据,以某种绝对理念来看待所谓真实,反而使其走向该理念本质要求的反面。

由于既存民事理论体系中所贯通的绝对职权主义理念,使其理论体系与社会发展的现实不协调,与市场经济环境下民事诉讼的质的规定性相左。这种体系性的不协调不仅表现在民事诉讼理论的原则部分,也突出反映在民事诉讼的基本理论板块之中。最典型的是证据理论与现实的不协调和与民事诉讼客观规律的背反。在证据理论中,集中体现当事人和裁判者在民事诉讼中作用的具体制度是举证责任制度。我国民事诉讼理论尽管很早就提出了当事人承担举证责任的观点,但由于没有充分认识举证责任制度建立的体制条件,又受理论体系中绝对职权主义的影响,在理论认知上完全误解了举证责任的真实内涵,传统民事诉讼理论对法院独立收集和提出证据的合理性的论证,反而使真正意义上的举证责任制度无法建立。由于民诉理论的缠足自缚,以致诉讼实践不得不径自走自己的路,在缺乏明确的理论指引下“摸着石头过河”,在民事审判实务中强化当事人的举证责任,就是这种大胆改革的结果。一方面,传统的证据理论因未能真正承认当事人的举证责任,使传统的证据理论不仅不能指引民事审判改革的进行,反而严重地制约了民事审判改革,民事审判改革的实际需要与民诉理论的脱节和民事审判改革的实效都更加映射出民事诉讼理论的滞后与苍白。在理论界,学者们还在囿于传统观念的束缚时,实务界却已经冲破了这种传统观念的羁绊,按照现实的需要和实际情况去理解和操作。另一方面,由于民事审判改革缺乏理论的指导或清晰、完整的理论指导,改革往往凭审判人员的直感在实践中摸索,就难免使改革不走弯路,逸脱改革的初衷。其实作为民事审判改革的目标、改革的途径、改革的步骤等等问题都是民事诉讼理论上应当首先加以解决的基本问题。然而,遗憾的是,民事诉讼理论界并没有在理论上圆满地回答这些问题,甚至可以说就没有明确提出这些问题。所谓的理论成了对民事审判改革过程的注释,变形为简单的说明。在我国,由于法学理论普遍存在着形而上学的倾向,因而一直为实务界所轻视。民事诉讼理论在民事审判改革过程中的反制约和单纯的追随,更加深和强化了这种心理。

随着经济体制、政治体制改革的深化和拓展、社会法治化的推进,人们的法意识和法观念也在不断强化、转化和提升。经济主体的权利和利益意识以及相应的保护意识的加强是这种变化的最突出表现。这种意识的强化是具有普遍性的,不仅在经济主体的经济交往中反映出这种倾向,在经济纠纷解决领域也是如此。而且民事争议的大量增加也从另一个侧面说明了这一点。主体权利和利益意识的加强还不仅在于实体权利和利益方面;在程序方面,利益主体的程序权利和利益意识也在不断加强。在这种意识背景下,程序的独立价值和意义也相应被强调,并逐步被认识。然而,传统的民事诉讼理论体系却具有存在轻视程序的内力。其原因在于,传统民事诉讼理论体系的建构就是以批判对立的民事诉讼理论体系为前提的,其批判的矛头的主要指向之一就是诉讼程序的“繁琐”和“虚伪”。以意识形态为武器对其他法系诉讼程序的情绪化批判必将导致对诉讼程序独立价值的否定。原苏联民事诉讼体制中的职权主义既是这种批判的结果,同时又进一步强化了对程序价值的否定。既然程序的独立价值遭到否定,也就谈不上所谓程序性公正。程序性公正所要求的裁判者的中立性、防止突袭性裁判、给予纠纷主体与裁判者的充分对话、尊重当事人的主体权、诉讼程序操作的民主化等等,在传统民事诉讼理论体系中都没有真正得到重视和体现。相反,在逐渐被泛化和形而上学化了的哲学观念的影响下,程序性公正被视为实体性公正的“奴隶”和“附庸”。即使在现在,程序性公正的价值仍然不为大多数人所认识。

三

上述虽然未必全面和详尽地阐明了我国民事诉讼理论体系与我国社会发展实况的滞后和不一致,但已足以说明我国民事诉讼理论体系自身应当改革、调整和重构的现实必要性。即使横向地与其他相近学科加以比较,也不难看出民事诉讼法学的落后和缺乏生气。在同为程序法的领域里,刑事诉讼理论界早已对诉讼结构、诉讼模式、诉讼价值等等刑事诉讼的基本问题进行了相当深入的研究探讨,而民事诉讼学方面却还没有形成对相应基本问题的集中探讨的研究氛围。要使民事诉讼理论能满足转换时期民事纷争解决现实的需要,真正能够对民事诉讼实践予以指导,必须正视传统民事诉讼理论体系的结构性缺陷,实现民事诉讼理论体系的结构性转换。

传统的民事诉讼理论体系是“苏式”的理论体系,在结构上是以职权主义为理念框架,以国家干预为指导的,与市场经济条件下的民事诉讼质的规定性具有“不亲和性”,自然就不能适应逐步变化发展的社会现实。因此,要实现我国传统民事诉讼理论体系的转化,首先就要以适应市场经济社会背景下民事诉讼规定性的当事人主义理念框架取代职权主义的理念框架,使整个民事诉讼理论体系建立在科学的基础之上。实现这种转化的具体方法是还原体现当事人主义核质的辩论原则和处分原则,而不是仅将辩论原则和处分原则作为空洞的、没有约束力的只有单纯象征意义的规范。明确只有当事人在辩论程序中主张的事实才能作为裁判的依据。当事人不仅对实体权利和诉讼权利有处分权,对诉讼资料也同样具有处分权。在理论上要意识到,就民事权利的本质而言,民事权利的处分只能由民事权利主体来行使,作为解决民事权利争议的民事诉讼程序也必须充分尊重当事人对实体权利和诉讼权利的处分。诉讼请求的范围由当事人决定,诉讼程序的提起由当事人决定,案件的事实材料和证据材料由当事人决定。只有这三者的完整统一,才构成了当事人处分权的最基本内容。

民事诉讼理论体系确立当事人主义的理念框架才能使有实际意义的辩论原则和处分原则在民事诉讼中得以确立和贯彻。而约束性辩论原则的确立使民事诉讼理论体系中相关理论板块之间能实现有机的统合,并具有了原则方面的根据。按照约束性辩论原则的基本要求,才能自然地派生出规范的举证责任制度和举证责任理论。“对于法律效果发生或消灭的直接必要的事实由当事人在辩论中提出,实际上就为当事人设定了一种责任——如果当事人没有主张这一事实,则法院不能以该事实为依据作出判决。其结果就自然是当事人要承担由此而产生的消极后果。”[10]如果没有约束性辩论原则作为基础,实质意义上的举证责任制度和理论是不可能建立的。正是因为过去我国理论界未正确认识辩论原则的应有的内含,没有认识到裁判者在民事诉讼中应有位置,才导致在一段时期里,理论上存在法院也有举证责任的认识误区。现在尽管在理论上已经廓清了这一错误认识,新民事诉讼法也将过去民事诉讼法(试行)规定的,人民法院应当按照法定程序,全面地、客观地收集和调查证据的内容(试行第56条第2款)改为人民法院应当按照法定程序,全面地、客观地审查核实证据(民事诉讼法第64条)。但仍然是不彻底的,这表现在新民事诉讼法第64条第2款还保留了“人民法院认为审理案件需要的证据,人民法院应当调查收集”这样的内容,为法院依职权主动收集和调查证据留下了自由裁量的余地,不仅使约束性辩论原则不能贯彻,并且与法院在民事诉讼中审查核实证据的基本作用相冲突,最终使举证责任制度的运行或理论的整合存在障碍和缺陷(在立法中,过多的为职权行使留有自由裁量余地,以便体现法律规定的灵活性的作法,往往给该规范的实际运用造成困难,这是今后立法中应当注意的问题)。

民事诉讼理论体系在其相应的转化过程中必须注意民事诉讼理论体系内各个理论板块之间的统合和各个理论板块与体系总体理念框架的整合。前者如,诉、诉权理论与民事诉讼法律关系理论、诉讼标的理论与当事人适格理论等等理论板块之间的统合与协调。后者指如果民事诉讼理论体系的理念框架实行转化,则与此相适应,与原有体系适应的理论也要相应地予以调整,否则将与转化后或转化中的体系理念框架发生冲突,使体系内部发生紊乱无序。如上述所言,我国民事诉讼理论体系的发展逻辑是重塑以当事人主义为基本理念的理论体系,并以约束性辩论原则和真正体现当事人主体地位处分原则为基本指导原则,那么,体系的各个理论板块也应该实行相应的转化和调整。例如,民事诉讼法律关系理论、诉权理论、程序控制理论、审判监督理论、检察监督理论等等都要进行调整,在原有的这些理论中,职权主义的色彩相当浓厚。如按照现行的审判监督理论,即使当事人没有对已经生效的判决提出再审申请,法院或检察院也可以依职权主动提起审判监督程序,这种理论认识显然是以国家干预和传统的绝对理念为指导的,体现了职权主义民事诉讼基本模式的要求。但无疑与当事人主义的理念要求相悖。

我国民事诉讼理论体系现存的另一个问题是民事诉讼理论体系整体构造的不完整。我国民事诉讼理论体系虽然具有大陆法系民事诉讼理论体系的基本外型框架,但民事诉讼理论体系因转移植于原苏联,并因原苏联根据自己理念对原比较完整的理论体系进行了裁剪,使我国的民事诉讼理论体系先天具有其不完整性。例如,我国民事诉讼理论中虽然有当事人的概念,但却没有当事人适格(正当当事人)的理论作为其概念的存在基础,在理论上没有解决判断当事人适格的标准究竟是什么的问题。其实当事人适格理论本来就是大陆法系民事诉讼理论体系的有机构成部分。欠缺当事人适格理论必然使整个民事诉讼理论体系出现不完整的现象。再如,判决制度是民事诉讼制度中的一个非常重要的组成部分,相应的,有关判决制度的理论也是民事诉讼理论体系中不可或缺的理论板块。但在我国民事诉讼理论中,判决理论无疑是一块空白,尽管亦有关于判决的分类、判决效力的论述,但尚未形成理论体系,尤其不足的是我国民事诉讼理论中没有关于判决效力的体系化的理论,又使我国的判决理论严重残缺。例如,由于没有既判力的概念和理论,致使在我国的理论和实务中,无法认识到判决一旦生效,为什么在一般情况下法院亦不能自行撤消或变更该判决。在我国目前关于判决效力的理论中,仅以判决的排除性、不可争议性和执行性的“三性论”的观点是不足以将既判力理论中的拘束力内容加以包容和取代的。其实在原被移植的民事诉讼理论体系中,既判力理论是判决理论的骨干和核心部分。诚然,既判力理论有人为复杂化的弊端,但对于规范和体系化的民事诉讼理论体系来讲,如果抛弃既判力的概念和理论,无疑等于拆掉了桥的一个桥墩一样,其后果是可想而知的。诉权、诉、诉讼标的、、一事不再理原则、辩论原则、处分原则和上诉等等都与既判力理论密切联系,可以说没有既判力概念和理论,上述制度和理论都是残缺不全的。

在论及民事诉讼理论体系的完整性这一问题时,应当注意到我国民事诉讼理论体系的构成框架的法系属类。我国民事诉讼理论体系的基本构成类型属于比较典型的大陆法系理论体系,明显区别于以经验实证为特征的英美法系,该体系由一系列彼9体制转型与我国民事诉讼理论的发展此相关成逻辑排列的理论矩阵构成,这种诉讼理论体系经过长时期地理性加工,已经自成一个系统。在移植或借鉴该体系的任何理论时,都必须考虑该理论的体系环境和受移植的环境。同时在整个理论体系的移植过程中,也要注意不能轻易或随便裁剪作为体系基础构成的理论板块。今后,在我国民事诉讼理论体系的发展和完善过程中,对外国民事诉讼理论的借鉴和吸收都应以其理论体系具有同构性的理论为主,借鉴和吸收这样的理论对我国原有的理论体系具有“亲和性”,而不易产生排斥性。大陆法系各国对英美法系制度和理论的吸纳过程中所反映出的异斥性就是实证。

作为民事诉讼理论体系却存在轻视程序和程序性公正的倾向,会令人觉得难以理解,但这却是事实。造成这种倾向的原因虽然是多方面的,但有一点可以肯定,将实体性公正和程序性公正的关系绝对地视为主从、依附与被依附的关系,并将这种关系与哲学上的本质与现象、内容与形式等范畴挂合。使诉讼程序和程序性公正成了单纯的手段,其独立存在的价值往往被否定。但实际上诉讼程序和程序性公正有其独立存在的价值,诉讼程序的种种规定以及这些规定的公正性要求并不仅仅是单纯为了达成实体上的公正。对程序性公正的要求是基于“程序主体权”、“听审请求权”、“司法民”“公正程序”等等权利。程序性公正主要体现在不排除当事人对诉讼程序的参与、保障当事人对权利和事实的充分陈述、当事人与裁判者的充分对话、不得实施突袭性裁判、裁判者在程序中保持中立性、不得任意支配当事人、裁判所依据的事实从辩论中产生等等。从我国民事诉讼理论以及具体制度而言,程序性公正可以说并未予以充分体现。因此,如何在制度构成和运行中加强程序性公正,以及在整个民事诉讼理论体系上如何贯彻程序性公正的理念,是我国民事诉讼法学所面临的新课题。③

注释

：①“范式”(Pardigm)在方法论的意义上,是指在某一学科内被一批理论家和应用者所共同接受、使用并作为交流思想的共同工具的一套概念体系和分析方法。

②国内有少数学者对原苏联的二元诉权论提出了质疑,指出“由于牵强地对诉权作出这种划分(两种意义上诉权的划分),使许多著作的诉权理论体系陷入无法克服的矛盾,集中反映于:诉权定义中所确定的外延与程序意义诉权和实体意义诉权的外延相去甚远。”(顾培东:《法学与经济学的探索》,中国人民公安大学出版社,1994年版,第196,197页。)

③虽然若干年前我国民事诉讼法学界已有关于程序公正的议论,但更多的是外国有关学说和观点的介绍,没有与我国的民事诉讼制度相联系,更重要的是没有指出我国民事诉讼实务中和理论上轻视程序性公正的构造性和制度性原因。例如,没有指出传统民事诉讼体制对实现程序性公正的制约。因此,关于程序性公正的讨论未能进一步深化,也未对民事审判改革产生影响。

参考文献:

[1][2]柴发邦.民事诉讼法学[M].北京:法律出版社,1986.2830,33.

[3]文正邦.走向二十一世纪的中国法学[M].重庆:重庆出版社,1990.467.

[4]潘剑峰.中国民事诉讼法学综述(1993年)[J].中外法学,1993,(1).

[5][10]〔日〕高桥宏志.辩论主义[J].法学教室,1990,(9).

[6]〔苏〕克列曼.苏维埃民事诉讼[M].北京:法律出版社,1957.103.

[7][9]〔苏〕多勃罗沃里斯基.苏维埃民事诉讼[M].北京:法律出版社,1985.200201,43