规则和原则的关系

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规则和原则的关系范文第1篇

1.中央国营和公私合营的企业、事业单位中应该实行学徒制度的工种、业务的名称表，和各类学徒学习的具体期限、学习技术和业务的具体要求，及各类学徒的最低年龄，由中央各主管部门按照实际情况分别规定，经劳动部审核平衡后发表执行；地方国营和公私合营的企业、事业单位参照中央国营和公私合营的企业、事业的规定执行，中央各主管部门没有规定的，由各省、自治区、直辖市人民委员会另作规定。

不实行学徒制度的工种、业务的名称表，同样按照上述手续制定。

2.正式工人、职员因为生产和工作需要，改行学习别的技术和业务的时候，以及转业军官当学徒的时候，都应该按照内部调动工作处理，不实行学徒制度。

（二）关于学习期限的计算、休学和解除合同

1.学徒的学习期限应该自合同生效之日算起。

2.学徒在学习中途因为生产和工作需要而改变工种业务或者调换学习单位的时候，其学习期限可以合并计算。

3.学徒在学习中途因故停止学习连续在两个月以上的，其停止学习期间不计算为学习时间；不满两个月的，可以计算为学习时间。但是企业停工期间可以计算为学习时间，每年停工时间长的行业在规定学徒学习期限的时候应该考虑到停工的因素。

4.志愿入伍的军人复员后当学徒，其学习期限可以适当缩短，只要生产或工作需要，本人的技术、业务达到转正的水平，经过考试合格，即可转为正式工人、职员。至于学习期限是否需要一个起码的期限，由各省、自治区、直辖市人民委员会考虑。

学徒应征服兵役复员后继续当学徒的时候，其学习时间可以前后合并计算。

5.学徒因病和非因工负伤连续停止学习满六个月的时候，应该休学，休学后在一年内身体复原，可以恢复学习，否则，应该解除合同。

6.学徒开始学习后半年内，如果发现患有严重慢性病，不能继续学习的，应该解除合同。

（三）关于生活补贴

1.学徒的伙食费标准应该根据城市、乡村、矿山、野外等不同的工作条件，各行业的特点，和各工种劳动强度的差别，由省、自治区、直辖市人民委员会规定几个标准。

2.学徒学习期为四年的，其第四年的零用钱可适当提高一点，具体标准由省、自治区、直辖市人民委员会规定，报国务院备案。

3.学徒因病和非因工负伤连续停止学习不满六个月的，生活补贴照发；超过六个月休学后，停发生活补贴。

4.企业停工期间，学徒的生活补贴照发。

5.铁路、航运系统规定运输部分学徒的生活补贴标准的时候，应该征求各省、自治区、直辖市人民委员会的意见；其所属工厂中的学徒，应该同样执行省、自治区、直辖市人民委员会规定的生活补贴标准。

6.志愿入伍的军人复员后当学徒，其生活补贴按照学徒生活补贴标准第三年的最高标准执行，但是不能执行第四年的生活补贴标准。

7.某些个体脑力劳动者（如中医）培养学徒，如果习惯上是由学徒自备生活费用的，仍然可以从习惯办理，或者由师徒双方自行协商确定。

（四）关于学徒参加计件工作

1.学徒参加计件工作的时候，他所做的那一部分工作量，原则上不计入师傅（或工组）的工作量之内，具体办法由企业主管部门制定。

2.学徒转为正式工人后的第一年，参加工作计件的时候，按照本单位生产工人一级（最低）工资标准计算计件工资；从事个人计件工作的时候，按照本单位生产工人一级（最低）计时工资标准执行。

（五）关于奖励、津贴和劳保福利待遇

1.学徒可以享受合理化建议奖和不属于工资基金开支的其他奖励。

2.学徒可以与本企业职工同样享受保健津贴（高温津贴）和出差补助费。除此而外，所有野外津贴、林区津贴，生活费补贴、地区津贴、施工津贴等，学徒都不能享受。

3.学徒可以与本企业职工同样享受生产和工作所需要的防护用品。

4.学徒本人住公家宿舍的时候，免收房租、水、电费。

5.学徒家庭生活有困难的，不适用职工的困难补助办法，应该由当地政府按照社会救济办法处理。

6.学徒因病和非因工负伤医疗所需要的医药费、住院费和住院伙食费本人负担有困难的时候，由所在单位酌情补助。学徒休学以后，停止享受医疗补助待遇。

7.学徒休学回家所需的路费，可由原单位酌情处理。

（六）关于学徒转为正式工人、职员后的工资待遇

规则和原则的关系范文第2篇

要识别宪法原则的效力与宪法规则效力的不同，首先必须弄清宪法原则与宪法规则的差异。从一种关系的视角来看，宪法原则和宪法规则其实是宪法规范的两种不同表现状态。“认为法律规范包括法律原则在内，或者提出原则与规则是对法律规范的逻辑的划分，这是西方学者首次阐明的。”[2]近年来中国学者也关注到并接受了宪法规范应有内部不同逻辑层次划分的理论。有的学者主张宪法规范主要由宪法制定规范、宪法核、宪法修改规范与宪法律组成，不同规范之间形成不同的等级系列，即在宪法规范内部亦存在上位规范和下位规范的关系。[3]一般而言，较之于宪法规则，宪法原则具有初始性、本原性、稳当性、抽象性等特点。具体而言之，宪法原则与宪法规则又有以下不同点：

第一，宪法规则注重宪事行为和宪法事件的共性，其内容具体明确，目的乃是为宪法的实施提供具体的基准，以消除司宪和行宪的任意性，从而维护宪法的权威，保持法治的统一性。与此相反，宪法原则除了要具备宪法规则关注事件或行为共性的特征外，尤其要关注事件和行为的个性，并尽可能型构模糊性的制度空间，以弥补法律规则和社会现实的缝隙，满足法治国家对法律支配社会的普遍性要求。“法网恢恢，疏而不漏”这样一种目标可能永远不可以靠规则来实现，但可以靠原则来织就。

第二、宪法规则由于本身内容的具体明确和规则指向的特定性，因而其适用范围偏狭。但宪法原则作为一种经验抽象和价值预设，它要贯彻于整个立宪、行宪和司宪、护宪的全过程，并统摄宪法权力和宪法权利两大规范体系，因而其适用范围要比宪法规则宽广得多。

第三、在实践中经常产生宪事关系中的原则与规则竟合问题，因而产生宪法适用中规则与原则的选择优位问题。既往很多学者基于对原则的价值预设和宪法规范内部要素的逻辑排序，都主张宪法原则要优先适用于宪法规则。

但和法治作为一种理想的社会秩序，首要地必须摆脱不确定和不安宁对秩序的威胁，而规则的稳定性适用正好是满足这一追求的最关键性因素。在立法已成为多元利益博弈的结果，立法的民主化已完成法律正当性表达情况下，法律的适用不应该舍弃明确的规则而另外追求原则涵蕴的价值。而且根据美国学者德沃金的研析，法律原则和法律规则的适用进路是颇不相同的：法律规则是以“全有或全无的方式”应用在个案当中，即如果一条规则所规定的事实是既定的，或者这条规则是有效的，在这种情况下，必须接受该规则所提供的解决方法，或者该规则是无效的，在这种情况下，该规则对裁决不起任何作用。而法律原则的适用则不同，它不是以“全有或全无的方式”应用于个案当中，因为不同的原则是有不同强度的，而且这些不同强度的原则甚至冲突的原则都可能存在于一部法律之中。[4]换言之，宪法规则本身是一种或多种宪法原则所体现的价值的辐射，优先适用宪法规则并不意味着对宪法原则的贬损。即便是在某一具体的宪事关系中发生了特定宪法原则与宪法规则的冲突，而导致优先适用了宪法规则。但因为宪法原则的相互关联性，该宪法规则背后的其他宪法原则价值实现之时，也使被排斥的宪法原则得到了另外一种意义实现。

宪法原则的效力指涉三个层面：宪法原则效力的纬度，指宪法原则的效力空间范围；宪法原则效力的向度，指宪法原则的拘束对象和作用领域；宪法原则的权威，指宪法原则的正当性和合法性。

宪法作为公法而在国家公域发生效力，是近现代法治的基本要义所在，正如著名学者夏勇所言：“法治既是一个公法问题，也是一个私法问题。但是，归根结底，是一个公法问题。”[5]所以宪法原则规范直接对公权行为和公域立法产生拘束力，具有理论上的该当性和事实上的证成性。不过由于法治对形式主义的追求和法治本身体系化的需要，宪法原则规范应该尽量通过公权立法具体化的路径来贯彻实施。

宪法原则规范能否直接对社会私域立法产生效力在学界却存有分歧。一种意见是：因为宪法具有根本法、高级法的属性，所以推论宪法原则当然对社会私域产生法律效力。另外一种则以为不可一概而论：其理据为：

第一，从法的发生时态而言，私域法制发生在公域法制之前，民法产生于宪法之前。虽然近代成文宪法出现后为了保持法制的统一，而有将万法归宗于宪法之势，但因为宪法和民法所调整的领域并非完全叠合，所以宪法原则不能完全覆盖民法领域[6]。

第二，宪法乃公法的身份性，决定了即便是宪法原则也无法超越自身局限。比如权力的分立与制约是具有共识性的宪法原则。它有关权力配置和权力行使的规定在公权领域都是强行性的、刚性的。所有公权组织都要遵守授权有据、禁止有据的准则，不得超越法定权限的范围，也不得悖于宪法和国家机关组织法之规定，而自行决定机关的组织形式和组织权限。但民事法人的组织和权限通常是由自治性原则决定的。我们不可以说因为宪法上权力分立原则的存在而要求所有的民事法人一律采用股份制的治理结构。

第三，宪法原则存在的功用之一在于弥补宪法规则的局限性。通常只有在规则较少或规则完全缺失的时候，才可以直接发挥宪法原则的作用。而根据学界的研究结论，即便是宪法规则规范也不能断言对民事立法、民事司法有直接效力，与之相应的，我们也可以说宪法原则规范并不完全有对民事立法和民事司法的直接效力。

在民事立法领域，台湾学者苏永钦认为：宪法的自由权利规范包括生命、财产、自由、安全等传统的天赋人权，是公民享有的针对国家的防卫权，应该在民事立法中具备直接效力。宪法中的受益权包括生存权、工作权、休息权、受教育权等，是公民享有的要求国家提供一定给付或服务的权利。它体现了宪法权利权规范为适应时代变迁而所作的功能转型。这样民法也应配合这种转型，既要关注个人利益的实现，更要注重个人利益与国家利益的协调。由于受益权要求以具体化的法律实现国家资源的重新分配，而立法者在借由何种途径实现受益权方面享有自由裁量权，因此，受益权不可以直接约束立法者，其对于民事立法的效力，“只限于其蕴含的尊严生存、社会连带等等客观原则及扶持弱者的利益衡量标准”，同时考虑到民法所承担的“保障自由，激发生产力创造生活资源、以最低交易成本达到互通有无等主要的社会功能”，受益权对民事立法的影响宜采取间接效力为必要。[7]在民事司法领域，尽管经由最高法院2001年关于齐玉玲案的批复而引发了学界对宪法在民事司法领域有无直接法律效力的接连讨论，学界对这一问题也远未达致共识。[8]但多数学者都指出了将宪法泛私法化，在民事案件中直接援引宪法规则裁判案件所蕴藏的危险。诚如德国学者沙兹卫伯所言：“硬将国家力量注入私人生活，造成私人关系之平等……无疑敲起自由之丧钟。”[9]承认宪法的直接效力实际上就是允许国家权力深入私域，允许国家权力对于本应保持自治的市民社会领域进行干涉。为了保障公民的基本权利而允许国家任意的对私人之间的法律行为进行干预，其结果可能是导致国家权力对于公民基本权利的更深程度的侵犯，这一代价将是深远的。

宪法权威是宪法正当性的表征，也是区分法治政府和人治政府的重要基准。宪法权威是宪法的法律强制力和社会公信力的集成。近代成文宪法产生以后，宪法作为国家实定法的一部分，当然被赋予国家强制力。只是这种强制力并不限于普通法的司法强制力和行政强制力，它还包括赋予立法者一种行宪的责任，强调立法贯彻宪法的作为义务。宪法的公信力来自于多个层面：通过宗教赋予宪法神圣性，使人们真诚地崇奉宪法；通过社会大众的共同约定，产生一种自律性的义务，而自觉遵守宪法；通过宪法制定的民主性和宪法内容设定的正当性，使人们心悦诚服地接受宪法。宪法不能没有强制力，但宪法又不能只有强制力。强制力能保证宪法行之一时，不能保证宪法行之一世。宪法原则设定的权威性除了它本身要普适性的实体正义观相契合，与社会现实保持适度的张力外，更重要的是体现宪法原则设定的交互性和参与性。要把原则的设定的过程表现为多元利益的正当博弈过程，要通过民众对原则设定过程的参与而亲自感受宪法的宽容精神和民主精神，并通过这些精神的洗礼使民众对宪法永保亲和性。

注释：

[1]曹继明、黄基泉：《关于宪法基本原则的探讨》，《理论与改革》2002年第2期。

[2]李龙：《宪法基础理论》，武汉大学出版社1999年版，第125页。

[3]参见韩大元：《论宪法规范的至上性》，《法学评论》1999年第4期。

[4]参见吴传毅：《论法律原则》，《湖南政法干部管理学院学报》，第18卷第2期。（美）罗纳德·德沃金，《论规则的模式》，《法学译丛》1982年第1期。

[5]夏勇：《法治与公法》，《公法》第2卷，法律出版社2000版，第601页。

[6]从逻辑对称的角度，公域与私域相对应，民事领域似应与官事领域相对应，但在我国学界通常把民事领域视同于社会私域。为了话语对接的需要我们在这里遵守了这一学理约定。

[7]参见曹治国：《从对立到协调：公私法划分背景下的宪法与民法关系论》，（申请清华大学法学博士论文）2005年4月，第194—195页。

规则和原则的关系范文第3篇

[关键词]保险;近因原则;近因

[中图分类号]F840.63

[文献标识码]A

[文章编号]1009-9646(2010)08-0046-02

近因原则是保险法的基本原则之一。所有的保险合同都规定了由该保险合同承担的责任是哪些危险或者事故。然而,在实际生活中,保险合同中所规定的保险事故或事件的发生及其产生的后果往往由多种原因导致。而被保险人能否获得保险赔偿或获得给付,则取决于造成保险事故发生的原因是否属于保险责任。如何判断造成保险事故发生的原因是否属于保险责任,就要依据近因原则了。

一、何为近因原则

虽然各国都将近因原则作为保险法的基本原则,但各国、不同的学者对近因原则的理解各不相同。

1907年波塞诉苏格兰联盟与国民保险案中,给近因作了以下定义:

“近因”是指引起一系列事件发生,由此出现某种后果的能动性。起决定性作用的因素,在以因素的作用过程中,没有来自新的独立渠道的能动力量的介入。在这一定义中,近因既非第一因素,也不是最后的因素,而是有支配力的、起决定作用的或有效的因素。英国海上保险法学者VictorDover在考虑诸多判例和各种情形后,将近因原则综合归纳为:损失的近接原因,乃是在效率而非时间上所近接于损失的原因。我国法律将近因原则称为因果关系。保险法上的因果关系,通常认为是保险事故与损害结果之间引起与被引起的关系。

二、近因原则认定的发展演变

我们所见到的法谚“只看近因,不看远因”就是通常所说的近因原则。“近因”(proximate case)与“远因”(remote case)相对。然而,“近”与“远”如何界定?美国著名侵权法教授Prosser认为,Proximate一词,系谓时间上与空间上最近。而《布莱克法学词典》认为:“这里所说的最近,不必是时间上或空间上的最近,而是一种因果关系的最近。损害的近因是主因或动因或有效原因。”从历史上近因的发展演变来看,近因的认定经过了从“时空标准”到“效力标准”的转变。

(一)“时空标准”规则

1819年以前,对近因的认定多从排除远因着手,往往简单、直观的从时间空间距离的角度排除较远的原因,从而认定时空最接近损失的原因就是近因。这个时期。有所谓的“过远的原因不能构成近因”和“间隔时间过长的原因不能构成近因”的规则。

“过远的原因不能构成近因”的规则认为,标的受损害距离事故发生地较远时,不能构成近因。

“间隔时间过长的原因不能构成近因”的规则认为,起初发生的危险事故虽然对损害结果有一定的影响,但并没有引起进一步的损害,时间间隔长了之后,又有新的因素介入,并导致危害进一步扩大。那么就可以认为,随着时间的推移,起初的初始原因越来越不起作用,只能视为远因,而新介入的原因视为近因。

(二)“效力标准”规则

1918年英国上议院对LeylandShipping Co.Ltd v Norwich Union Fire Insurance Society Ltd一案的判决中,是近因的认定开始转向“效力标准”,即认为只有在导致损失发生过程中起决定作用的原因才是近因。

该案的大法官Lord Shaw在此案例中,指出“近因不是时间上的接近,真正的近因是指效果上的接近,是导致承保损失的真正有效的原因。近因所表示的是对结果产生作用最有效的因素。如果各种因素或原因同时存在,要选择一个作为近因,必须选择可以将损失归因于那个具有现实性、决定性和有效性的原因。”在这里,近因原则中“时间”概念被“有效性”概念所取代。“效力标准”规则开始逐渐被确立起来。

三、非一般意义的近因

因果关系在保险法中是极其重要的。每个事件都是特定原因的结果,继而又构成了此后其他事件的原因。但这个原因并不关心造成这个事件的全部各种原因,也不关心该事件可能引起的所有后果,而主要考虑最有效、起决定作用的原因及结果。

规则和原则的关系范文第4篇

关键词：国际经济法 公平互利 平等 基本原则

从法理上说，法律原则是法律上规定的用以进行法律推理的准则。原则源于规则又高于规则，体现着规则的精神实质。法律原则虽然没有规定确定的事实状态，也没有规定具体的法律后果，但在创制法律、理解法律或适用法律的过程中，却是不可或缺的。

作为国际经济法的基本原则之一，公平互利原则不公可以指引国际经济法律关系主体如何正确地适用规则，而且在没有相应的法律规则时，可以代替规则来作为国际经济交往的准则，并且可以有把握地应付没有现成规则可适用的新情况，具有灵活性。

公平互利原则贯穿于调整国际经济关系的法律规范始终，体现着国际经济法的基本精神和价值取向，是国际经济法基本原则的基本判断标准。因为不可能有一种强制力作为后盾，只能用一种公平互利的原则来衡量国际经济关系的公正性，与国内法相比较，它的作用较为完整地体现在对守法的指导上。

在现实中，许多经济大国为了一己之利，要么在创制国际经济法律文件的过程中作损人利已的规定，要么对国际经济法律文件中的有些条款作合乎已身的解释。由于国家经济实力的差距，许多发展中国家有时在创制中吃亏有时在事后的补救中吃亏。因而，在现阶段，坚持公平互利的原则，使大国在“理”上有屈，促使其考虑发展中国家的利益。发展中国家在参与国际经济法律文件的制定和修改中，也要充分利用这一原则，维护自己的现实利益和长远利益。

一、从公平互利原则与国际经济法的其他基本原则的关系来说

国际经济法有一系列的基本原则，其中经济主权原则是基础原则，还有全球合作原则，有约必守原则。公平互利原则与经济主权原则是密切相关的，二者是不可分离的，决不能割裂对待。经济主权原则是基础，离开这个基础，就无公平互利可言；另一方面，也只有实行真正的公平互利原则，才能保证国家的经济独立和主权完整。现实中，许多借主权平等，而实行表面上的平等地，使许多经济弱国都难以实现真正的经济主权，因而现实中正确坚持公平互利原则十分必要。对于全球合作，和有约必守，都是要在公平的前提下，才能实行的，不然，在吃亏中合作，守不公平的约，都是不合理的。

从公平互利原则在国际经济法中存在的意义和作用上说首先，作为国际社会的成员，双赢是最为理想的，最大利益是每个国家都追求的，不吃亏是各个国家的底线。互利的存在，恰好是为了创造一个双赢的环境；而公平的存在，则是对于不吃亏这一底线的保障。所以，公平互利原则在现实中，对于在双边中的国际经济具有的吸引力，对于双方的整体发展乃至各方的发展都是有得而无害的，对于国际经济的发展有重要的意义。

其次，公平互利的原则对于原有的经济实力相当、国际地位基本平等的国家，具有落实和巩固原有的平等关系的作用；对于原来经济实力悬殊、国际地位不平等的国家，具有纠正原有的不平等关系，确立实质平等互利的关系的作用。

最后，公平互利原则贯穿于国际经济法的各个领域，在国际贸易、投资、税收、金融等方面，公平互利原则不但可以促进它们规模的扩大，而且对于它们的良性发展亦有重要的作用和意义。

二、从公平互利原则实践效果上说

在国际经济关系中，公平互利原则的最好实践，莫过于在国际贸易中发展中国家斗争得来的普遍优惠制。虽然实行普遍优惠待遇制度尚未规定在国际条约中，被认为是根据发达国家“自行选择”而实行的一种临时措施。不过，由于该制度已有许多发达国家付诸实践并在一些重要的国际文件中得到反映，我们不妨认为该制度已成为国际惯例。

当然，目前普惠制仅仅是在税收上的待遇，随着关税的一再降低，普惠制对发展中国家的意义将越来越小，发展中国家应争取更多的非关税方面的“普惠制”，关税与贸易总协定中第四部分已体现了这一点。目前最为迫切的，是将这些优惠措施稳定下来，并进一步的明确具体化，将这些优惠落在实处。

普遍优惠制的实行，把从表面的平等，真正的落实到实质的公平层面上，对于发展中国家的平等发展有了一定的作用。不过，从上面也可以看出，就是普遍优惠制也有一些问题，因而，坚持公平互利的原则，在国际经济的实践中，应当进一步加强，从而，在更多的层面上实现公平互利。

三、从我国的国情上来说

在我国有关国际经济法律文件中，公平互利原则基本都是立法和司法的指导思想，中国现今正处于改革开放的重要阶段，国际经济交往

是对外开放的重要方面。

我国是国际社会最早提出并推行平等互利原则的国家之一。2004年4月刚修订的《对外贸易法》第五条规定：“中华人民共和国根据平等互利的原则，促进和发展同其他国家和地区的贸易关系，缔结或者参加关税同盟协定、自由贸易区协定等区域经济贸易协定，参加区域经济组织。”2001年修订的《中外合资经营企业法》第一条规定：“中华人民共和国为了扩大国际经济合作和技术交流，允许外国公司、企业和其它经济组织或个人(以下简称外国合营者)，按照平等互利的原则，经中国政府批准，在中华人民共和国境内，同中国的公司、企业或其它经济组织(以下简称中国合营者)共同举办合营企业。”……国家把公平互利原则作为对外经济交往法律的基本原则，由此可见，在现阶段，坚持公平互利原则在国内立法中的指导地位。

四、从公平互利的宗旨来说

在国际经济交往中强调公平互利和平等，究其主要宗旨，在于树立和贯彻新的平等观。

对于经济实力相当的同类国家说来，公平互利落实于原有平等关系的维持；对于经济实力悬殊的不同类国家说来，公平互利落实于原有形式平等关系或虚假平等关系的纠正以及新的实质平等关系的创设。就应当让经济上贫弱落后的发展中国家有权单方面享受特殊优惠待遇。

贯彻公平互利原则不仅对发展中国家有利，从世界战略全局和发达国家本身利益出发，在发达国家和发展中国家之间建立公平互利关系，有助于缓和发达国家的经济困难，也有利于世界的和平与稳定。

总的来说，现在公平互利原则不仅适用于发达国家之间的关系，而且也适用于发达国家和发展中国家之间的经济关系，适用于不同社会，经济，和法律制度国家之间的关系。所以国家从立法上确立了公平互利的原则，坚持公平互利原则在对外经济关系中，是十分有必要的。

参考文献：

[1]谢邦宗，张劲草.国际经济法原理.世界图书出版社，1992.

[2]郭琳佳.论国际经济法基本原则在我国法中的体现.

规则和原则的关系范文第5篇

一、 保密特权的含义及其与其它证据规则的区别

保密特权是美国证据规则中的重要内容，是指基于某些特殊的信赖关系，相关人等有权拒绝作证或阻止他人作证。所谓特殊的信赖关系指依某种职业或人身关系形成的以当事人间的相互信任为基础的社会关系，如委托人与律师间的关系，律师为当事人提供法律服务即以委托人对律师的信任并告知以事实真象为前提。特殊的信赖关系是拒绝作证或阻止作证的基础，此特权受法律保护，成为证据法上的所谓保密特权原则。

按照美国证据法的一般规定，任何人只要神智健全并对待证事项具有亲身体验，都可以作证。但是根据保密特权原则，法律为了维护某些特殊社会关系的存在和发展，排除了一些原本具备相关性与可采性的证据，限制了当事人举证的途径。保密特权原则表面上类似一种证据排除规则，而实际上，保密特权原则是一项独立的证据规则，与证据排除规则不存在从属关系，证据的排除规则旨在排除那些以非法手段收集的证据，这与基于特定关系形成的保密特权大异其趣。具体而言，它与其它证据规则比较，有以下三方面的不同：

首先，出发点不同，一般证据规则的设定，以发现案件事实真象为出发点。而保密特权原则却基于一些与案件本身并不相关的理由排除了很可能有助于发现案件真实情况的证据。前者是出于对案件真实的关注，后者却出自于司法政策的考虑。

其次，适用的范围不同。依特权原则受到保护的社会关系在诉讼的任何阶段都可能受到来自不正当的证据开示的损害。因此，《美国联邦证据规则》第1101条C款规定“有关特权方面的规则适用所有诉讼案件和程序的任何阶段。该条d款同时规定：”除有关特权方面的规则外，本证据规则不适用于下列情况：⑴对事实的初步询问；⑵大陪审团。在大陪审团前进行的程序；⑶综合诉讼关于引渡的程序；刑事案件的预审；判刑；批准或撤销缓刑；签发逮捕令；刑事传票和搜查令；与保释有关的程序或其他程序。“①

最后，援用保密特权原则拒绝作证或阻止他人作证的人，可以是诉讼当事人，也可以是案外人。例如，夫妻对婚姻关系存续期间的谈话内容享有保密特权，如果丈夫涉讼成为当事人，妻子虽为案外人，仍可援用该原则拒绝以夫妻谈话内容证明某一事项。而一般证据规则由于其目的在于发现案件真实，服务于双方当事人的利益，因而只有诉讼当事人可以援用这些规则。与此相反，特权原则的存在目的却在于保护某种特殊的社会关系，因此这些社会关系的当事人即是特权的权利人，这些人却未必是诉讼当事人。

二、 保密特权原则适用的范围及内容

美国证据法中的保密特权原则体现在《美国联邦证据规则》及各州的立法和判例中。《美国联邦证据规则》由美国联邦证据规则咨询委员会起草，并由美国联邦最高法院于1972年公布。该草案明确承认的保密特权包括：委托人和律师的保密特权、夫妻间保密特权、心理医生和患者的保密特权、牧师的保密特权、商业秘密特权、政治秘密特权等九项内容。该草案在报请议会通过时，涉及保密特权的部分因意见不统一而未获通过。对该原则争执的焦点集中在应受特权保护的社会关系的种类、各项特权的具体范围等。最后，议会决定不通过草案中关于特权原则的规定，取而代之的是《美国联邦证据规则》中的501条款，即“除联邦宪法、国会制定法和联邦最高法院根据授权确定的规则另有规定外，关于证人、个人、政府、州或有关政治组织的特权适用普通法的原则，但是，在民事诉讼法中，如关于一项诉讼主张或辩解的内容需适用州法作出决定时，关于证人、个人、政府、州或有关政治组织的特权按照州法确定。”②这样，议会实际上是将保密特权内容和范围的决定权赋予了法院。这样做一方面有助于法院根据实际情况采纳新的特权原则，或对已有原则作出灵活的解释，使该原则不至成为一项僵硬的法律条文。另一方面，这种立法方式使各州间在特权的范围和内容方面存在较大差异。大约有1/3的州在其各自的证据规则中采纳了联邦证据规则中关于保密特权的规定方式，即不具体列举特权内容，而将决定权交由判例酌定。另外一些州虽以立法的形式具体列举了特权原则，但其内容却不尽相同。总体而言，获普遍承认的有律师与委托人之间的保密特权、夫妻保密特权、心理医生保密特权及牧师保密特权等，下面主要对这几项特权作些评介。

（一） 律师与委托人间的保密特权

律师与委托人之间的保密特权是一项最古老的特权原则，它于16世纪首次出现在判例法中。该特权原则指法律赋予律师和委托人就案件所涉及的法律事项秘密地交换意见，进行协商而免除作证义务的权利。③按照1972年美国联邦最高法院公布的证据规则（草案）的解释，委托人指向律师寻求法律服务的自然人、公司或其他组织。律师指获准或者当事人有理由认为有权执业或提供法律服务的自然人。特权保密的范围既包括委托人之间的谈话或书信、文件往来，也包括律师为诉讼准备的资料。草案中的特权原则部分虽未获通过，但上述解释却为大多数州的立法或判例承认。

律师与委托人之间保密特权的成立应具备以下要件：

⑴必须是委托人为了取得法律意见向律师咨询而告知以实情，如果委托人只是把律师作为朋友向其倾诉并无求得法律帮助的意图则不属于保密范围。受律师与委托人保密特权保护的人除了委托人还包括其人、监护人、继承人、在律师与委托人之间传递信息的人以及律师助手、人。

⑵委托人向律师所作的咨询必须是以秘密方式进行的。如果当事人在无关的第三人在场时与律师交谈，即使第三人是一个孩子，只要他能理解谈话的内容，则该谈话内容不在特权保护的范围内。如果谈话内容被他人偷听，美国现代的判例认为，只要当事人能够证明自己采取了必要的保密措施，即可免除向法庭揭示谈话内容的义务。这也是判例法为应付日益发达的现代窃听技术所采取的措施。

值得注意的是，美国各州判例法认为只有委托人才是该项特权的权利人，他可以拒绝公开并阻止律师公开他们之间的谈话内容、书信往来。而律师只能以当事人的名义要求行使上述权利，如果委托人放弃保密特权，他就必须向法庭提供有关的证据，因为律师与当事人保密特权的目的是为了保证当事人向律师陈述的自由而非律师的陈述自由。

（二） 夫妻间的保密特权

夫妻间保密特权源于中世纪教会法的两条原则：⑴任何当事人不能成为自己的证人。⑵因为妻子没有独立的法律人格，夫妻双方实际上是一个人，因此他们也不能相互作证。④这两项原则在16世纪被判例法发展成为夫妻间保密特权原则，其中剥夺妇女作证的权利的内容被摒弃。现代的夫妻间保密特权是指夫妻双方有权拒绝公开夫妻生活中的秘密交谈或作不利于配偶证言的权利。设立夫妻保密特权的目的在于维护夫妻生活的稳定与和谐，促进夫妻间的自由交流、沟通。

该项特权的存在以实际上采取了保密措施并达到了保密的效果为前提，这一点与律师与委托人之间的保密特权并无不同。夫妻间保密特权只保护夫妻交谈的自由而非所有家庭成员交谈的自由，夫妻谈话的过程中如果有其他人在场，即使是其他家庭的成员，该部分谈话内容也将不受特权的保护。

有效的婚姻关系的存在是夫妻间保密特权的又一前提。如果婚姻关系无效或男女双方只是同居并未缔结婚姻，则他们之间的交谈不属于特权保护的范围。但是，如果婚姻关系因配偶死亡而终止，保密特权却不因此而终止。因为设立该项特权的目的就在于保护夫妻的自由倾诉的权利，而倾诉的自由要以“永远的保密”为前提。

（三） 医生与病人之间的保密特权

医生与病人之间的保密特权指病人有权拒绝透露或阻止他人透露他为治疗心理或生理疾病而与医生进行的谈话内容。美国普通法及联邦成文法没有关于医生与病人之间的保密特权的规定，美国联邦证据规则咨询委员会起草的《美国联邦证据规则》第一次将该特权（只包括心理医生与病人之间的保密特权）写入成文法，却几乎立刻引起非议。有人认为，在某些案件中，医生对病人身体或精神状态作出的诊断对案件的处理结果至关重要，授权当事人隐藏这样的证据显然是不公平的，同时如果法庭必须听取当事人提供的对其有利的医生的证言，他就有权听到那些不利于当事人的声音。⑤支持者却认为，这样一项特权的存在有利于维护医患间的信任关系，因为谁都不想让自己的病成为他人议论的话题而医生有责任为他的病人保守秘密。⑥最终咨询委员会的草案未获通过，但医生与病人之间的保密特权却为联邦与州法院判例承认。据考证，最早以成文法形式承认该项特权的是纽约州，1928年该州通过立法修改了长期以来形成的不承认医生与病人间享有保密特权的习惯作法，此后约有3/4的州效仿了纽约州的作法通过了相似的立法。

当然，人们没有忘记对该特权持否定态度者的警告，医生与病人间的特权被限制在一个较小的范围内，比如多数州明确把该特权限制在心理医生与病人之间，而另一些州则认为在刑事诉讼中，如果被告以精神不健全为由进行抗辩则他必须放弃自己与心理医生之间的保密特权。同时按照联邦证据法草案的规定，如果心理神智检查是依法官命令进行的，该检查结果也将不适用保密特权。总之，医生与病人之间的特权受到了种种的限制，其目的只有一个：使法官在对案件做出判决时能够有充分的证据作为基础，而这些证据对于维护公共利益及防止欺诈来说是必要的。

（四） 神职人员的保密特权

在美国，宗教在社会生活中起着很重要的作用。美国居民中教徒占很大的比例，因而向神职人员忏悔几乎成为众多教徒日常生活中不可缺少的内容。联邦法院和约三分之二的州法院承认神职人员保密特权规则。联邦证据规则的草案中规定，人们有权拒绝透露或阻止他人透露他在宗教活动中对神职人员所作的忏悔。这里神职人员不仅包括牧师、教士还包括一些有类似功能的宗教组织。值得注意的是，只有忏悔人或其监护人、人、继承人才是该特权的权利人，而神职人员只能以忏悔人的名义要求为忏悔人保密。

与其他类别的特权（特别是医生与病人之间的保密特权）不同，神职人员保密特权只有很少的例外规定，这使得该特权在大多数情况下都能得到适用。美国一些学者对此的解释是：因为获得医生的帮助对一个人的健康而言如此重要，以至很少有人会因为没有医患之间的保密特权就拒绝健康。苏格兰法中就没有该项特权但并没有证据表明苏格兰人患病的可能性要大于美国人。而神职人员的保密特权就不同了，为了维护宗教信仰的自由，国家有必要牺牲部分诉讼中的真实。⑦

（五） 商业秘密之保密特权

商业秘密特权指人们有权拒绝披露或阻止他人披露其拥有的商业秘密，只要这样做不会隐藏欺诈行为或造成明显的不公。美国联邦最高法院在其证据法草案中没有对何为商业秘密做出解释，但依美国判例，商业秘密应当包括商业信息，秘密进行的研究，物质的化学、物理组成，机器、工具的构造及客户名单等。总之，一切可能使秘密的所有者在商业竞争中占据优势地位的信息都可以列入商业秘密的范围，从而在诉讼中受到特权的保护。

当然，保密也是有一定限度的，如果保密是为了从事欺诈行为或者将造成审判的不公，法庭就有权裁定不适用特权。法官必须平衡两种利益，一是维护秘密所有者的商业利益，一是建立在所有相关证据基础上的判决的公正性。法官在两种利益中进行选择时将综合考虑全案的所有情况，如该商业秘密被滥用的可能性，保护性措施是否充分，当事人坚持披露或拒绝披露是否出于善意及获得其他证据证明待证事实的可能性等。如果权衡利弊结果是法官认为，必须公布该商业秘密否则将影响司法的公正，此时当事人的保密特权将不受保护。但法庭还会采取一切可行的措施使公开该商业秘密尽可能对秘密所有人造成的损失降低到最小。法官在这一过程中被赋予了极大的自由裁量权，他有权决定该商业秘密被公开的范围，例如法官有权决定只将该项秘密披露给当事人的律师、律师的助手或者中立的第三人（如鉴定人等）而不将它披露给案件的当事人，他可以同时裁决当事人只能在诉讼过程中使用该秘密并禁止知情者向外界透露商业秘密的内容。

以上五项保密特权在美国大多数州的立法和判例中得到普遍承认。随着一些行业的兴起和发展，不断又有新的特权出现在各州立法与司法实践中，如会计师与客户的保密特权及记者与消息提供者之间的特权等。

三、美国证据法中保密特权原则的负面效应及其对策

美国证据法中保密特权原则的直接效果是对当事人的一种限制，并通过这种限制保护特定的社会关系的健康发展。但是，这种限制可能产生的负面效应也是不容忽视的：

首先，特权原则无疑为当事人证明案件事实制造了障碍，在某些情况下，这些障碍是无法绕过的，如果当事人不能用其他方式证明同一案件事实，必将承担举证不能的法律后果。这并非因该事实不存在或当事人未用尽证明之手段，而仅是由于某些制度的设立人为地削弱了当事人的证明能力。因此，特权原则的存在不利于事实真象的发现，也不利于案件得到公正的处理。

其次，保密特权原则使当事人不得不绕过一些直截了当的证明方式而寻求其他途径。这往往以当事人支付更多的时间、金钱、精力为代价，无形中增加了诉讼成本，加重了当事人的负担，同时也易造成诉讼的拖延、法院的讼累，不利于诉讼效率的提高。虽然某一案件事实仅能通过唯一证据证明的情况并不多见，当事人往往可以通过其它方式证明该部分案情；美国完善、发达的律师制度也使当事人的证明能力得到有效的补充。但联邦证据规则中开放式的立法方式无疑为今后采纳更多的特权原则打开了方便之门。美国也有人担心特权原则会因此泛滥，如果律师与委托人之间、夫妻之间的信赖关系需要用该原则加以保护，那么朋友、同事之间的信赖关系呢？

然而，事情并没有向人们所担心的方向发展。近年来，美国司法界对确认新的特权原则持谨慎的态度，倾向于不接纳新原则并对现有原则的适用作限制性解释。体现在：

⑴对受特权原则保护的社会关系做严格解释。实践中法院经常引用Wigmore在其《证据法》中的一段论述判断该原则应否适用。Wigmore 以“证据持有人有义务提供证据”为前提，要求同时满足下列条件方可适用特权原则：

其一，当事人相信他们所说的话不会被公之于众，并以此为基础进行交流；

其二，当事人之间的这种信任对于维护他们之间的特殊关系是必要的；

其三，从全社会角度看，这种信任关系是值得保护和发展的；

其四，公布依特权应受到保护的证据会给这种信任关系造成的损害一定要大于正确审理案件所带来的利益。⑧

上述论述体现了特权原则只保护最重要的社会关系的这一宗旨，有效扼制了该原则的膨胀，因而被美国联邦、各州法院广泛引用。

⑵规定放弃规则。因为特权原则主要以保护当事人的私人关系为直接目的，所以它通常被认为是一项私人的权利，而非法院应当自觉适用的证据规则。通常当事人应主动申请适用，如果当事人没有声明，即使当事人不知道自己享有这样一项权利，也将被视为默示放弃保密特权。当事人也可以用口头或书面形式放弃该特权。除此之外，如果当事人自己泄露了谈话内容，不管这种泄密是有意还是无意的，当事人都将丧失对该事项申请特权保护的权利。因为泄露本身即意味着在司法程序中继续坚持保密无济于已被损害的特定关系，还不如将真像公之于众，至少可以帮助法官做出公正的判决。⑨

⑶上诉救济的限制。如果初审法院在审理案件的过程中采纳了不合法的证据或没有遵守其他证据规则，当事人可以通过上诉途径纠正初审法院的判决。但对于保密特权的违反则要区别不同情况判断是否可以通过上诉给予救济。如前所述，保密特权的权利人有可能是诉讼当事人也可能是案外人，如果是前一种情况，诉讼当事人的特权申请被法院错误地驳回，这一当事人可以以此为由通过上诉方式纠正法院错误判决。但如果案外人的特权申请未获法院许可，诉讼当事人不能以此为由提起上诉，因为特权是一项私人的权利，它只能由权利人或其人主张，其他人不能代行其权；同时案外人在此种情况下因与案件无直接利害关系也不能提起上诉。值得一提的是，近年来一些州法院竟出现了不允许当事人仅以特权原则未被遵守提起上诉的趋势。因为应受特权保护的秘密一旦被公开，当事人因信赖关系形成的利益即受到了无法挽救的损害，即使推翻原判也不能改变这一事实。

⑷对不适用保密特权的情况做出了具体的规定。例如，在律师与委托人的保密特权中规定如果当事人为从事犯罪或欺诈而向律师咨询，因律师或当事人一方不履行委托合同中的义务而被诉等情况下不适用律师与委托人的保密特权原则。又如在夫妻之间保密特权中，多数州规定，如果夫妻一方从事对另一方的犯罪行为或夫妻谈话内容发生在婚前或夫妻一方从事与拐卖妇女进行有关的犯罪的情况下，特权原则不适用。总之，几乎每一项特权都伴随着一些例外规则，这些例外规则有的由立法直接加以规定，有的则由判例法发展而来，具体内容因州而异，但它们都指向一个共同的目的：减少因适用特权给判决的公正性造成的损害，使案件更加接近真实。

由上可见，关于保密特权有可能造成的负面影响，已在美国司法界受到充分重视。他们一方面坚持开放式的立法方式，另一方面对其适用采取谨慎态度，使这一制度不至成为实现司法公正的障碍。

四、美国证据法上之保密特权原则对我国的启示

我国法律没有关于保密特权的规定，诉讼法一贯以客观真实为自己的最高目标与追求，体现在立法上，三大诉讼法均规定司法机关有权向有关单位和个人收集、调取证据，有关单位应当如实提供证据，体现在司法实践过程中，当事人可以使用一切能揭示案件真实情况的证明方式，而人民法院对当事人出示的证据，只要符合证据的三性（客观性、相关性、合法性）便予以采纳。1998年6月19日最高人民法院的《最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第28条第2款规定，“与一方当事人有亲属关系的证人出具的对该当事人有利的证言不能单独作为认定案件事实的根据。”此规定也可以理解为，如果该证据不利于该当事人则可以作为定案的根据，这与夫妻间保密特权的宗旨恰好相反。

当然，上述规定并不能说明我国法律完全忽视了对某些基本的社会关系和法律制度的保护。例如，我国《律师职业道德和执业纪律规范》中规定，律师在执业中不得泄露在执行职务中得悉的委托人的隐私、秘密和委托人不愿公开的其他事实材料。这里虽没有指明律师不得就其在职务中由委托人告知的案情向法庭作证，但实践中多认为在此种情况中律师不应当作证。又如我国反不正当竞争法已将商业秘密列入保护范围，禁止他人未经权利人许可披露权利人所有的商业秘密。我国1998年通过的《中华人民共和国执业医师法》第22条规定医师在执业活动中有关心、爱护尊重患者，保护患者隐私的义务。此外，我国诉讼法中还规定有不公开审判制度，即遇有涉及当事人隐私和国家秘密、商业秘密的案件可以不公开审理，从而减小了因公开审理而给当事人的利益造成的损失。上述规定都在一定程度上起到了与保密特权类似的作用，但依此保护一些特殊的社会关系还远远不够。因为，其一，《律师职业道德和执业纪律规范》是由司法部制定的部委规章，其效力低于作为基本法的三大诉讼法，在适用时三大诉讼法因有较高的法律地位而优先适用；其二，即使是作为法律的反不正当竞争法和执业医师法也没有规定当事人有权拒绝向法庭披露，相反执业医师法明确规定，医师发现患者涉嫌伤害案件或非正常死亡时，应当按照有关规定向有关部门报告；其三，不公开审判不等于不可以作证，不公开审理仅是一种庭审制度，保密特权却是一种证据规则；其四，保密特权的内容有两项，一是本人有权拒绝作证；另一项是阻止知情人作证。这一点，显然难以通过某些行业的自律实现。更重要的是，既然规定一切知情者包括与当事人有某种特殊身份关系和社会关系的人都有作证义务，但又没有同时规定证人拒绝作证的法律责任，所以当这类证人拒绝作证时，法律实际也处于无能为力的状态，其中存在着难以克服的矛盾。

综上，在我国法律中对保密特权做出明示规定是十分必要的。我国目前正在酝酿制定证据法，我们认为，在证据法中应规定有关保密特权的内容，在设计这项制度时应注意以下几点：

第一，立法上应采用列举方式明确规定各种保密特权的名称、定义、内容、适用范围。以此避免司法运作中的人为扩大适用可能造成的混乱。

第二，保密特权范围的规定应从我国目前的实际出发，应限于系亟需保护的社会关系，如律师与委托人之间的关系，夫妻关系等。对一些特权应根据我国的实际情况做出解释。例如医生与病人之间的保密特权应只限于心理医生与病人之间，因为普通患者仅需向医生陈述基本病情，一般无须讲述此外的其他问题。只有心理医生才有必要全面了解病人的情况及相关经历。此外私人医生、家庭医生在我国目前并不具有代表性，一般医患之间的接触不具有连续性，医生很难了解患者的私人生活，因而暂无必要将特权扩展到普通的医患之间。

第三，保密特权的适用以当事人申请为前提，法官不得替当事人主张或主动适用该原则。当事人也可以以明示或默示的方式放弃特权。如此规定的基本理论依据在于保密特权对于其享有者而言是一种法律权利，在诉讼中同样适用处分原则。

第四，应充分考虑特权原则的负面效应，对不适用保密特权的情况做出明确规定，正确处理保密特权与司法公正的关系。这方面的规定要建立在社会利益及法律价值整合平衡的基础之上。我们认为应从以下几方面排除适用此项特权：

⑴为实施欺诈、违法行为而进行的交流或者准备的文件。

⑵如果诉讼中的双方当事人即是特权所保护的社会关系的双方当事人，此种情况下，当事人秘密交流的内容很可能已经成为系争事实的一部分甚至全部或者对证明系争事实有着重要的作用，由于诉讼中双方的利益是完全对立的，如果要求一方以牺牲自己的利益为代价为对方保密显然不合常理。因此应当允许当事人将秘密交流的内容作为攻击或者防御的手段。当然，可以规定这种攻击或防御只能在不公开审理的条件下进行，并且当事人不得为诉讼外的其它目的泄露或使用受特权保护的秘密。

⑶特权的权利人在诉讼中或诉讼外的任何场合对秘密交流内容的泄露都将导致对特权的丧失，特权是一项一旦失去就无法恢复原状的权利。

⑷为了防止特权被滥用，秘密交流的双方或一方当事人知道或者应当知道可能或者已经存在的诉讼，为了掩盖或隐藏证据而进行的交流，不受特权保护。