民事诉讼时效的案例
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民事诉讼时效的案例范文第1篇
诉讼时效是指权利人在时效期间内不行使其权利，即丧失由人民法院依诉讼程序保护其权利的权利。通俗地讲，就是在一定时间内不向法院提起诉讼的话，过了时间，法院就不再受理了，有关权利就得不到法律保护了。
关于诉讼时效的案例很多，我们在这里举两个方面的典型案例，以在实践中加深人们对诉讼时效的了解。
[案例一]
原告是工商银行某办事处，被告是某贸易公司。1986年3月5日，贸易公司向工商银行某办事处申请贷款l00万元，由某中外合资企业担保。办事处于1986年3月20日批准贷款100万元，至1986年6月20日归还；结果，贸易公司逾期不还，银行于1989年7月向当地人民法院起诉贸易公司和担保企业。借款人贸易公司和担保人以诉讼时效期已过，超过三年为由，称银行已经丧失请求人民法院保护贷款75万元的权利。
[案例二]
1986年某市蔬菜公司向外地某土产公司订购榨菜30吨。同年10月20日，蔬菜公司收到到货通知单，并于次日到该市港口提货。但蔬菜公司在提货时发现榨菜封装缸有破损，并短少125件。5天后，蔬菜公司初步查明短损货物系由港口卸货时发生事故所致，即向港口提出赔偿请求。但港口方面始终拒负赔偿责任。蔬菜公司于1987年4月22日向人民法院起诉。一审法院判决港口方赔偿蔬菜公司的全部损失。此后，被告港口以原告方起诉时已超过诉讼时效期间为由上诉。
[案例分析]
根据《民法通则》第135条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为两年。”第137条规定：“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算，但是，从权利被侵害之日起超过20年的，人民法院不予保护。”
[案例一]中，银行作为借款合同的当事人，在知道或应知道自己的权利被侵害时，借款人不按借款合同规定的时间归还贷款时，向人民法院请示保护民事权利的诉讼时效为两年。结果，因诉讼时效届满而造成银行贷款的损失
[案例二]中的时效情况复杂一些。被告港口上诉时所援引的时效为特别法规定的特殊诉法时效。根据我国《水路货物运输交通规则》的规定，承运和托运双方当事人对运输事故索赔的时效期间为180天，被告上诉理由不能成立，应予驳回。
此案的时效自货运记录编制的次日(即提货日)开始计算；由于原靠蔬菜公司在提货5天后又向港口提出赔偿请求，根据《运民法通则》第140条的规定，诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。”原告蔬菜公司向港口提出的赔偿请求已引起诉讼时效的中断。原告公司请求赔偿的诉讼时效应自1986年10月28日起重新计算，原告次年4月22日起诉时这一期间并未超过180天，原告方的诉讼时效没有届满。
[时效规定]
归纳起来，《民法通则》规定的诉讼时效期间有4种：
1、一般时效期间。按照我国现有的实际情况，在法律没有特别规定的情况下，向法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为2年。
2、短期时效期间。《民法通则》规定下列4种情况的诉讼时效期间为1年：(l)身体受到伤害要求赔偿的；(2)出售质量不合格的商品未声明的；(3)延付或者拒付租金的；(4)寄存财产被丢失或者损毁的。
3、最长时效期间。《民法通则》规定最长诉讼时效期间为20年。它和一般时效、短期时效的不同在于起算点的不同，最长时效从权利被侵害之日起20年，超过2O年的，法院不予保护。而一般时效和短期时效期间是从知道或应当知道权利被侵害时起计算的。
4、特殊时效时间。由单行法规规定的不同于前述3种时效期间的，称特殊诉讼时效期间。便如《涉外经济合同法》规定，涉外买卖合同争议的诉讼时效期间为4年。
了解了时效的有关规定，在实际中可以有利地使用。
在[案例一]中，工商银行某办事处与贸易公司签订借款合同，银行逾期贷款不能收回，这就有可能形成风险贷款。从诉讼时效角度谈，对于逾期后暂时无力偿还的贷款，银行与借款人协商签订还款协议。由于银行与借款人有协议，这时诉讼时效中断，时效可以“重新计算”，新诉讼时效从协商的最后的还款日算起，这样就可避免因诉讼时效届满而造成的银行贷款损失。
民事诉讼时效的案例范文第2篇
摘要：我国的刑事附带民事诉讼基于公权优于私权和效率优先的考虑，不允许被害人在刑事诉讼提起前单独提起民事诉讼和原则上要求在刑事诉讼提起同时附带提起民事诉讼。然而，被告人长期潜逃无法启动刑事诉讼及刑事与民事诉讼在举证责任和证据标准上有重大不同，基于保护被害人的利益，笔者主张一、应建立一定情形下赋予被害人在刑事诉讼提起前单独提起民事诉讼的权利：二、应原则上确立民事诉讼在刑事诉讼以后进行，例外地在刑事诉讼中附带解决，被害人及其家属、人有选择权；三、附带民事诉讼应主要适用民法及民事诉讼的有关法律、法规。
对于因犯罪行为而遭受损失的被害人救济途径，我国刑事诉讼法设计了一个刑事附带民事诉讼程序，即在公安司法机关在刑事诉讼过程中，在追究被告人的刑事责任的同时，附带解决被告人的犯罪行为所引起的物质损失的赔偿问题的活动。
我国《刑事诉讼法》第七十七条规定：“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。”第七十八条规定：“附带民事诉讼应当同刑事案件一并审判，只有为了防止刑事审判的过分迟延，才可以在刑事案件审判后，由同一审判组织继续审理附带民事诉讼。”由此可见，我国的刑事犯罪引发的民事诉讼进行的前提是：一、要在刑事诉讼启动后才能进行；二、要与刑事审判一并进行，例外的才能在刑事审判后由同一审判组织继续审理。
一、刑事附带民事诉讼设计理念探微
一种制度的设计总是与设计该制度的理念密切相关，理念指导制度的设计，从我国的上述法律规定及有关司法解释和司法实践来看，我国的刑事附带民事诉讼制度的设计遵循的应是下述二种理念：
1.公权与私权并存时，强调公权优于私权。当犯罪行为与民事侵权并存时，立法者认为犯罪本质是对社会主义社会关系的侵犯，即便是存在被害人的情形时，也是认为是对整个社会的侵犯，而非简单地对个人的侵犯。因此，只有国家对该犯罪行为追究进入提起公诉阶段时，才允许私人就其民事赔偿部份提出请求，被害人首先要服从于国家追究犯罪的需要。我国诉讼法上有一众所周知的原则，“刑事先于民事”，即当法官在审理民事案件中发现涉嫌刑事案件，应当中止审理，将其移送到有权机关。这便是公权优于私权理念的最好诠释。
2、在公平与效率关系上，强调效率优先。在刑事诉讼过程中，立法者关注的是国家资源的大量投入，因此强调简化诉讼程序，节省人力、物力，强调及时有效地处理案件。所以我们看到，民事诉讼诉讼要在刑事诉讼启动后才能进行，并且刑事附带民事诉讼要求与刑事案件一并审理，即使为防止刑事案件的过份迟延，也要在刑事案件审判后，由同一审判组织继续审理附带民事诉讼。
二、刑事附带民事诉讼设计理念的反思
应当说，强调公权优先，的确在较大程度上能维护社会利益，有利于打击犯罪。强调效率优先，也有利于保证及时迅速地处理案件，节省国家资源。但是，这两个理念是否在附带民事诉讼中都应毫无区别地适用呢？
1.公权优先的再思考。“刑事优先民事”是世界上大多数国家刑事诉讼中的一个基本原则，先解决被告人的刑事责任，再解决其民事责任，是一种国际惯例。然而，公权所保护的社会利益并非与总与被害人的利益相一致，对社会利益的过份的关注，完全可能导致对被害人的利益淡漠，对此学者龙宗智也曾指出“在公诉案件中强调社会普遍利益的维护，强调公诉机关可以代表被害人的要求，却多少忽视了社会利益的多元化和矛盾性，忽视了被害人的独特要求，……。。”①同时我们看到这一理念下设计的制度有如下致命缺陷：在刑事追究迟迟不能发动，公权无法行使时，私权也无法请求救济，给被害人带来的是双重损失，即刑事追究与民事上赔偿的要求均无法实现。如犯罪嫌疑人潜逃长期不能归案时，此时，即使有充分的证据证明其有犯罪事实，但刑事追究仍无法启动（我国在刑事诉讼中尚无缺席审判制度），附带民事诉讼无从提起。而如按独立的民事诉讼进行的话，该事实可认定，并在该犯罪嫌疑人有财产或是未成年人时，被害人可请求法院执行其财产或要求其监护人承担责任。但限于刑事优于民事，民事诉讼仅能“附带”于刑事诉讼中而无法独立启动，其结果是往往是被害人不能得到一定补偿，频频上访或迁怒于犯罪嫌疑人的家属，引发新的社会动荡。
笔者注意到在世界各国的立法例中，法国对此问题有所关注。现行法国《刑事诉讼法典》第三条规定：受到损害的当事人可以选择在民事法院还是刑事法院提起民事诉讼，但是在刑事诉讼提起时尚未判决前，在民事法院进行的民事诉讼应中止进行。法国学者阐述道：“公诉尚未发动之前就已经在民事法院审判的民事诉讼具有绝对独立地位，这种民事诉讼与刑事诉讼并无关系，民事法院可以对民事诉讼立即进行审理裁判，而不需要等待提起公诉以对公诉作出判决，民事法官有进行评判的完全自由。此外，民事法官就民事诉讼所作的判决对刑事法官可能在其后的公诉作出的判决不产生任何影响，因为，民事方面的既决事由对刑事方面不具有权威效力。”②
2、效率优先的再思考。由同一审判组织在刑事诉讼中附带审理案件，当然在最大程度上保证了效率，但是对于公正的保证是否有所欠缺呢？总的来说，刑事诉讼与民事诉讼都是属于程序法，一般认为都是公法范畴。然而，两者的区别仍很大，刑事诉讼是国家对公民个人的诉讼，是国家对公民个人发起的一场战争，其具有典型的公法性质，民事诉讼是平等主体之间的诉讼，具有一定的私法性质。两者至少在以下几点上明显不同：1、刑事诉讼的启动是国家基于公权而发动，具有强制性和地位的不平等性，民事诉讼的启动是公民个人的启动，具有较强的自愿性和平等性；2、举证责任不同，刑事诉讼的举证责任在公诉方，被告人不负举证责任，而民事诉讼则是谁主张谁举证，在特殊情况下是实行举证责任倒置和无过错原则；3、证据标准适用不同，在刑事诉讼中，证据标准要求很高，英美法系是“排除合理怀疑”原则，大陆法系是“高度盖然性”原则，我国是“证据确实、充分”，而民事诉讼中则相对要求低得多，英美法系是“优势证据”原则，大陆法系是“盖然性”原则，我国是在实践中也是以证明力较大取胜。
正是上述两种诉讼形式存在重大 差异，以一种诉讼涵盖另一种诉讼，牺牲的必然是公正。由同一审判组织在刑事诉讼中附带审理案件，难免使法官带先入为主的观念，以审理刑事案件的思维和证据标准去审理民事案件，对被害人是一种极大的不公平。
在处理刑事诉讼及与其密切相关的民事诉讼的关系上，世界各国有三种立法例：第一作为一种原则，把它主要交由刑事诉讼程序附带予以解决，这是法国、德国类型的现代意义上的附带民事诉讼的解决方式（但法国在公诉未启动前可单独进行民事诉讼——笔者引）。第二是允许在一定情况下，可以通过刑事诉讼程序附带予以解决而在其余情况下应通过民事诉讼程序或其它单独诉讼程序予以解决，这是英国的“混合式”解决方式。依英国1870年《没收法》规定，被害人有权提起因犯罪行为所造成的损害的赔偿之诉，诉讼方式有三种：一是被害人可向刑事损害赔偿委员会请求赔偿；二是被害人可对犯罪人提起民事诉讼；三是法律规定，法庭可以根据自己职权或根据受害人的请求，在判刑时以“赔偿令”的形式责令犯罪人赔偿受害人的损失。前两种方式都是在刑事案件审理终结才能提讼。第三是把它完全交由民事诉讼程序来解决，这是美国和日本现行立法的解决方式。③如著名的辛普森一案中，虽在刑事审判中，辛普森被无罪释放，但在接下来的民事审判中，他却被判处数以百万美元的高额民事赔偿。
在我国，依据《刑事诉讼法》第七十七条和第七十八条的规定，解决刑事被告人的犯罪行为引起的损害赔偿上，主要是由刑事诉讼程序附带予以解决，这难免会出现如我们上述所说法官先入为主及两种诉讼方式的举证责任与证据标准不同产生冲突的问题，而刑事诉讼是在国家作为相对方情形下设计的，举证责任与证据标准都是采取有利于被告人方式来设计，以刑事诉讼方式来解决民事诉讼，不免给被害人带来消极影响。典型的是我们知道在民事诉讼中精神赔偿是予以认可的，但我们看到《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第1条第2款规定：“对于被害人因犯罪行为遭受精神损失而提起民事诉讼的人民法院不予受理。”显然这是将附带民事诉讼区别于一般的民事诉讼。值得注意的是我们看到最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释第八十九条规定：“附带事诉讼应当在刑事案件立案以后第一审判决宣告以后提起，有权提起附带民事诉讼的人在第一审判决宣告以前没有提起的，不得再提起附带民事诉讼。但可以在刑事判决生效后另行提起民事诉讼。”这里例外地同意了被害人对犯罪人单独提起民事诉讼，但这只是例外规定，基于公权优先及效率优先的理念，认为公权的行使已使被害人利益得以最大程度上得到保障，故这种例外的诉讼不可能有如真正意义上的民事诉讼保护有力，实践中被告人赔偿了被害人损失的被少判刑及上述司法解释不予精神赔偿便是最好的写照。
三、刑事附带民事诉讼设计理念与制度的再构建
理念应先于制度的设计，理念的改变带来制度的革命和立法观念的变革。从上述分析，公权与私权、公平与效率这两对永恒的话题两者没有绝对的平衡，只能取决于主体的需要对某一方侧重时对另一方兼顾。在刑事诉讼不断趋于对被告人保护的今天，附带民事诉讼上应强化对被害人的保护，这也符合社会利益、被告人利益、被害人利益三者冲突平衡的需要。据此笔者主张确立以下两种理念： 一、在强调公权优先的情形下，例外地应允许私权的适度自由，因为犯罪行为毕竟侵犯了被害人的利益，而这种利益是相对独立于社会利益。因此，被害人某些要求救济的主张应于一定范围保障。二、公平优先，效率兼顾。司法的生命在于公正、公平，要在最大程度上保障被告人的权利与被害人的利益，应将这两种诉讼模式分立，在实现公正前提下兼顾效率。基于这两种理念，笔者建议制度上作如下设计：
一、通常情形下民事诉讼应在公诉发动后进行，但应建立被害人对潜逃的犯罪嫌疑人提起民事诉讼制度。一般来说，刑事案件发生后或在已提起的民事诉讼中发现涉嫌刑事犯罪，为保证国家追究犯罪的需要，先由国家公权介入，民事诉讼不能提起，已进行的应当中止。但在符合下述情形时应当允许提起民事诉讼或恢复已进行的民事诉讼：1、犯罪嫌疑人已潜逃并已过一定时间，使侦查工作处于停滞状态；2、被害人有或根据已有侦查的证据具备提起民事诉讼的条件。此种制度下潜逃犯罪嫌疑人负有反驳被害人举证责任，其潜逃自应承担缺席判决的不利后果，而且此种民事判决对今后的刑事判决一般不产生影响，即使今后的刑事判决因证据不足宣告无罪也不影响该民事判决的效力。
二、应原则上确立因犯罪行为遭受损失而提起的民事诉讼在刑事诉讼以后进行，例外地在刑事诉讼中附带解决，被害人及其家属、人有选择权，同时为防滥用诉权，在诉讼费上作一定限制 .即在刑事诉讼开始后，有关司法机关应告知犯罪行为遭受损失的被害人（公民、法人和其它组织）、已死亡被害人的近亲属、无行为能力或限制行为能力被害人的法定人可以在刑事判决后另行提起民事诉讼。如果被害人及其家属、人要求在刑事诉讼中附带解决民事诉讼问题，应当准许。同时，法律应规定，民事诉讼在刑事诉讼附带提起时不收诉讼费，但单独提起如败诉时则应负担诉讼费用。
三、在刑事诉讼中的民事诉讼无论是附带提起还是单独提起应主要适用民法及民事诉讼的有关法律、法规，应确立精神损害赔偿制度（德国《刑事诉讼法》第3条第2款规定：“一切就追诉对象的犯罪事实所造成的损失而提起的诉讼，包括物质的、身体的和精神的损害均应受理。”，④该规定值得借鉴。），适用民事诉讼的举证规则、证据标准乃至诉讼费的规则。
①《相对合理主义》第56页 龙宗智著 中国政法大学出版社1999年4月第1版
②《法国刑事诉讼法精义》第260页 卡斯东。斯特法尼 乔治。勒瓦索 贝尔纳。布洛克著 罗结珍译中国政法大学出版社1999年1月第1版
民事诉讼时效的案例范文第3篇
关键词:知识产权;知识产权诉讼;既判力问题
作为判决的实质性确定力,既判力是指生效判决内容判断的通用力,其核心在于阻止当事人重复和羁束法院做出相互矛盾的裁判。但在复杂的知识产权民事诉讼中,看似完整的既判力理论却面临许多适用中的困难,并引发许多模糊认识。
在既判力的客观范围最初仅为裁判主文时,既判力在适用中的难题集中在判断前诉和后诉是否同一,即诉讼标的的识别方面。诉讼标的的识别方法及其运用成为讨论的中心,而既判力本身则成为一种简单的顺其自然的后果。但由于诉讼标的识别理论尚未达致完善,无论是旧诉讼标的识别说,还是新诉讼标的识别说,都存在一定缺陷。
在出现了由于前诉判决理由不具有既判力而可能导致前后判决在同一问题上出现矛盾看法的情况后,为解决前诉判决的稳定性问题,德国学者认为,应当将既判力的客观范围加以扩张,在一定条件下使前诉的判决理由具有拘束后诉的既判力。在汲取了美国法律中的既判力理论和德国既判力扩张以及日本学者观点的营养后,日本学者新堂幸司提出了“争点效”理论:“在前诉中,双方当事人将其作为主要争点进行了争执,而且,法院也对此进行了审理并对该争点作出了判断,当同一争点作为主要的先决问题出现在其他后诉请求的审理中时,依据该法院判断所产生的通用力,使后诉当事人不能进行违反该判决的主张及举证,并禁止法院作出与判断相矛盾之判断的效力。”①
当既判力的客观范围从判决主文扩大至判决理由中的争点后,既判力的作用就超出了对同一诉讼标的的再禁止的传统范围,开始禁止对已决争点的异议主张及举证,并禁止法院对该争点作出矛盾判断。显然,无论是事实争点,还是法律争点,其作为诉讼中的部分问题,与整个诉讼标的是不同的。由于同一个争点可能出现在不同的诉讼标的中,就使既判力的影响不再局限于诉讼标的是否同一了。
一、先决之诉判决的既判力问题
在一专利侵权案件中,原告诉被告在“基坑支护工程”中使用了与原告发明专利相同的方法,故要求法院确认被告侵犯了原告专利权,以便其在以后提起侵权赔偿之诉。法院经过审查后,作出被告不侵权的判决。问题是,假使法院确认被告侵权,原告后来又提起赔偿侵权损失之诉,则后诉是否受到前诉既判力的拘束?
原告之所以试图将确认侵权以及请求赔偿两个诉讼请求分开,是为了在侵权判断不肯定的情况下,降低诉讼费用风险。权利人先提起确认侵权之诉,根据诉讼收费的规定,不涉及财产纠纷的知识产权案件的受理费为1000元,故权利人只需交纳少量诉讼费,待被告侵权行为被认定后再提起赔偿之诉,其胜诉可能性较大,诉讼费用自然可由被告承担。
有人认为,本例中的后诉当然受到前诉既判力的拘束。因为前后两案的当事人相同,且在前后两诉中具有相同的诉讼地位;尽管两案的诉讼请求不同,但前后两诉均是专利侵权这一法律关系,两案具有相同的诉讼标的;此外,原告提讼的原因亦为同一,即被告在其施工过程中未经许可使用了与原告专利相同或相近似的方法。还有人认为,本案属于部分请求案件。本案中,原告确认侵权之诉与赔偿之诉中的请求权本身是分别产生并且可以分割行使的,原告在两诉中分别主张并无不妥。因后诉受到前诉既判力的拘束,故后诉中就侵权问题可依前诉判决直接认定,而无需原告就其再次主张并举证。
本例虽然简单,一般的看法大都是后诉受到前诉既判力的拘束,但有关的推导尚有争论的余地。首先,不能将前后两诉的诉讼标的视为同一。因为按照既判力理论,诉讼标的同一导致的结果是后诉被禁止。而且本例中,前后两诉的诉讼标的也不具有同一性,虽然当事人、原因事实相同,但诉讼请求不同,诉的性质种类也不同,一个是确认之诉,一个是给付之诉。其次,本例也不属于部分请求案件。因为部分请求案件的前提是前诉之请求权与后诉之请求权是同一个请求权的一部分,只不过本案是一个在数量方面具有可分性的请求权,典型的如为降低诉讼费用风险,将10000元的债务请求权,分为2000元和8000元前后。再次,本例中也无法引用争点效理论,因为争点效的基础是前诉的争点在后诉中出现,但本例中,是否构成侵权虽然是后诉的争点,却不是前诉中判决理由的争点判断,而是前诉的判决主文的判断。
笔者认为,本例中,当后诉被提起时,前诉即具有后诉之先决之诉的地位。因为从实体法基础及审理方法上看,给付之诉包含确认内容,并以确认为基础。由于本例的当事人将一个给付之诉分为确认之诉与给付之诉两步进行,使一诉变为两诉。在当事人同一、事实原因同一的情况下,给付之诉的裁判必须以确认之诉的判断为前提和基础,前诉的判决对后诉发生既判力的立场是不容置疑的。只不过,在该问题上没有现成的既判力理论可以利用。笔者认为可以借鉴的基础是德国民事诉讼学者关于既判力扩张的看法,“当判决的理由中涉及的法律关系是作为判决的诉讼标的的前提法律关系时,该判决的既判力就应当及于作为前提的法律关系。也就是前诉判决理由中对该法律关系的判断,当事人也不得置疑并提讼,后诉法院的判决也要受到该判断的拘束。”①在此基础上,笔者认为既判力理论还应当包括:当先前的确认之诉事实上是后一给付之诉的基础时,前诉判决的既判力就对后诉确认内容的争点具有拘束力,禁止当事人就该问题提出异议主张,禁止法院就该问题作出与前诉判决不同的判断。日本民事诉讼也普遍要求“对于请求的先决条件的权利关系已经作出确定判决的,应尊重其既判力”②。
二、同类案件判决的既判力问题
某公司享有一种消毒碗柜的外观设计专利。该公司分别对多个生产相近形状消毒碗柜的厂家提起侵权赔偿诉讼,在获得第一个胜诉判决后,陆续在随后的诉讼中获胜。有人认为,之所以出现这个结果,是因为第一个胜诉判决的既判力的主观范围扩展至后案的被告,拘束了法院的判断。
从国内外的理论与立法例出发,应该说既判力的主观范围的扩张至今为止都来源于法条的直接规定。在辩论主义的原则下,既判力主观范围历来都以涉诉的当事人为限,在特殊情况下需要扩张至其他的人,则必须由法律明文规定,如集团诉讼、诉讼承担等。显然,在此框架下,由同类事实原因引发的普通的同类案件的判决相互间不会因既判力而互相拘束,受诉法院有权根据事实与法律进行独立的判断,甚至得出不同的结论。这在实践中也有许多例子,如各地法院对王海打假事件引发诉讼案件的不同判决。在知识产权诉讼中,原告相同,被告不同的同类案件也相当多(如本例),法院通常会作出一致的判断,特别是同为一家受诉法院时。这种情况并非是既判力的作用,而是法院在个案中获得同样心证的结果。有意思的是,在美国,作为司法政策的一部分,针对基于同一事实原因引发的诉讼,“既判力规则不均衡地运作,某一败给数位诉讼请求人其中之一的被告,通常被禁止就已针对他作出决定的问题重新进行诉讼。但通常不妨碍其他诉讼请求人要求对该问题重新加以审理。”①
三、法院调解的既判力问题
在一案中,原告为一圆形干吃奶粉外观设计专利权人,其以两个生产厂家生产相同形状的同类产品侵犯其专利权为由分别提起甲、乙两个侵权赔偿之诉。甲案先结,在甲案中,原被告双方达成调解协议,被告承认其行为构成侵权并同意支付经济赔偿。在乙案中,被告以原告专利为公知技术为由进行不侵权的抗辩,并向专利复审委提出无效申请。原告则以甲案中调解书所确认相同情况的被告侵权为由,要求法院认定乙案中的被告构成侵犯专利权。
在一般的认识中,法院调解的效力等同于判决。如果将本例中的问题列为同类案件中法院调解既判力主观范围能否扩张的话,问题可以得到迅速解决:如前面第二点所阐明的,原告相同,被告不同的同类案件的判决间不会因既判力而互相拘束,所以本例中法院调解也不会拘束后诉。然而,需要强调的是,关于法院调解是否具有既判力的问题,存在理论上的争议。这在日本民事诉讼中表现为和解笔录是否产生既判力的问题,并同放弃和承认请求是否产生既判力的问题相联系。相关的学说可以分为既判力肯定说、限制的既判力说与既判力否定说三种。而既判力否定说成为日本当前的多数说。其理由在于和解是一种当事人自主性的纠纷解决方法,且民诉法对和解笔录的提供了专门的不同于判决的程序②。我国法院调解制度与日本诉讼上的和解制度不完全一样,法院调解一旦生效,即产生等同于判决的效力,如果要,只能依照生效判决的程序进行,即启动再审程序。但是,我国法院调解中的当事人意思自治仍体现得十分突出。最高法院2004年9月16日公布的《关于人民法院调解工作若干问题的规定》不但在第9条中规定调解协议内容超出诉讼请求的,人民法院可以准许,第10条中规定人民法院对于调解协议约定一方不履行协议应当承担民事责任的,应当准许,还在第11条中同意当事人在调解协议中设立担保。不过,该规定在自治解决与依法裁判间依然画出了不可逾越的界限。第18条明确规定:“当事人自行和解或者经调解达成协议后,请求人民法院按照和解协议或者调解协议的内容制定判决书的,人民法院不予支持。”该界限表明,虽然我国民事诉讼法上对法院调解的规定是以“事实清楚,分清是非”为基础的,但在实践中,对于调解书的达成实际上具有很大程度的当事人的自治性,所谓的“分清是非”亦是一方或双方妥协的结果。在这种情况下,推定真实的基础不牢固。为此,禁止向法院判决转化。另外,2001年12月21日最高法院公布的《关于民事诉讼证据的若干规定》第67条规定:“在诉讼中,当事人为达成调解协议或者和解目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可,不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。”在这种框架下,笔者认为,我国法院调解仍具有既判力,但受到限制,不允许主观范围和客观范围的扩张。
四、外国民事判决的既判力问题
外国甲公司在我国法院指控外国乙公司及其中国合作伙伴丙公司制作、销售的玩具形象侵犯了其拥有的著作权,在诉讼中,被告方以相关著作权为自己所有进行抗辩,并向法院提交了乙公司在X国法院诉甲公司的著作权确权案件的生效胜诉判决,要求法院承认其效力。
显然,本案中考察外国民事判决在我国的效力,首先必须解决是否承认该外国民事判决的问题;其次才是该外国判决的既判力是否及于本案的问题。在大陆法系民事诉讼中,对外国判决的承认通常按照“形式审查主义”的要求进行。由民事诉讼法或其他法律规定一定的条件和程序,符合条件者即可获得承认,在本国发生效力。以日本为例,其民事诉讼法第200条规定:外国法院确定判决以具备下列条件的为限有效:(1)法律或条约不否认外国法院的管辖权的;(2)败诉的被告为日本人时,关于开始诉讼所必要的传唤或命令,在送达被告时,是依公告送达以外的方法进行的,或虽然没有受到传唤而已经应诉的;(3)外国的法院判决不违反日本的公共秩序或善良风俗;(4)有互惠的。
根据我国民诉法的规定,承认或执行外国判决的途径有:当事人直接向我国有管辖权的法院申请;由外国法院依照双边条约或共同参加的国际公约或依照互惠原则请求我国法院承认或执行。经审查后认为不违反我国法律基本原则或者国家、安全、社会公共利益的,可予以承认或执行。对于我国法院承认其法律效力的外国法院判决,具有既判力,当事人不能就同一诉讼标的再行,人民法院亦不能就同一诉讼标的再行受理和审判。毫无疑问,外国判决在我国获得承认的基本前提是两国间存在相关的双边条约、共同参加的国际公约或互惠原则。如果没有相关条约或者互惠原则,外国判决无法得到承认,当事人应对所有争点举证,受诉法院应依据事实与法律进行全面审理,独立判断。假设本案中外国判决能够得到我国的承认,那么,其既判力是否及于本案呢?理论上看,在大陆法系,作为外国判决既判力范围的一般原则是:外国判决的既判力的主客观范围,原则上也由其外国法决定。所以,确认外国对既判力的法律规定在该类案件中具有重要意义。
另外需要探讨的是,假设该判决不是外国判决,而是本国判决,其既判力是否及于后诉呢?由于前后两诉在当事人方面不尽相同,在后诉之中除对权属问题发生争议的两方当事人外,还存在着一方的共同诉讼人,而既判力主观范围的扩张通常必须以法律的明确规定为基础,似乎前诉既判力对后诉的拘束受到明显的阻碍。不过,由于本例中一方的共同诉讼人并未对争点提出主张并享有直接利益,权属争点的当事人实际上在前、后诉中保持了一致,前诉构成后诉的先决之诉。依照本文前面“先决之诉判决的既判力问题”论述的观点,前诉判决的既判力应当及于后诉,法院在权属问题上的判断应当受到拘束。笔者认为,由于我国民事诉讼法对本国判决、外国判决的既判力问题规定不甚具体,对该类具体问题的处理一方面可以等待统一的司法解释作出规定;另一方面,由于外国判决被承认后,人民法院将作出裁定,所以也可采用现有的与既判力无关的证据规则来处理:已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实,当事人无需举证。有相反证据足以的除外。
五、刑事判决的拘束力问题
1999年,某市的区人民法院就检察院提起公诉的李某涉嫌泄露商业秘密一案作出判决,认定从事超市经营的甲公司的资讯部副课长李某违反单位保密规定,擅自将本公司的供货商名址、商品购销价格、公司经营业绩及会员客户通讯录等资料下载到自己使用的终端机,秘密复制软盘,向竞争对手乙公司及另一单位兜售的行为构成侵犯商业秘密罪案。2000年,在该判决发生法律效力后,甲公司向法院提起民事诉讼,请求法院判令被告乙公司赔偿因其与李某侵犯原告商业秘密造成的直接和间接损失。虽然原告的请求最后获得法院支持,但在审理过程中,在对被告的侵权行为是否需要进行实质审理的问题上出现了分歧意见,一些同志认为,刑事判决生效后,对相关民事案件的审理发生既判力,其认定的事实依法产生免证的效力,可在民事诉讼中直接确认,无需进行实质审理;也有人认为,刑事诉讼中审理重点集中在确认刑事被告盗窃及出售有关资料方面,但对于该资料是否属于商业秘密这一重要问题并未展开充分的举证、质证,而这一问题又是侵犯商业秘密侵权案件中的常见问题,理当进行充分的举证、质证。对此,笔者的看法是:
首先,对于刑事判决对民事诉讼发生的影响,笔者认为,使用拘束力的概念较妥,不宜使用既判力。因为既判力理论的发展主要是在民事诉讼领域,在刑事诉讼领域偶尔也探讨既判力问题,其重点与民事诉讼完全不同。在大陆法系刑事诉讼中,既判力的维持主要是通过“一事不再理”而实现,强调法的安定性和对被告合法权利的保护,在英美法刑事诉讼中,相应的问题则通过“禁止双重危险”来解决①。刑事诉讼、民事诉讼的理论与制度下的既判力具有各自的内涵和特征,混淆在一起不利于有关问题的探讨。而拘束力的概念,作为判决效力的一般表述,可以作为描述不同性质诉讼判决间相互关系的手段。
其次,我国现行法对刑事判决能否对民事案件审理发生拘束力的问题并无直接规定。以前苏俄民事诉讼法的立法例来看,对刑事判决认定的事实在民事诉讼中的作用作了严格限制,规定发生法律效力的某一刑事案件判决,对于审理受到刑事判决人行为的民事法律后果案件的法院来说,只在是否有过这种行为和此种行为是否为该人所实施的问题上具有约束力②。显然,在这一限制下,刑事判决对行为性质的认定对民事诉讼没有拘束力。而在德国诉讼法理论中,其态度具有一定的两面性,一方面,在诉讼理论上,承认判决具有普遍的拘束力,但在具体做法上,则有不同的规则。“按照(德)《民事诉讼法施行法》第14条第二款第1项,民事法院不受刑事法院裁判的拘束。”③
民事诉讼时效的案例范文第4篇
关键词：民事赔偿、集团诉讼、代表诉讼
一、证券市场民事赔偿制度及其诉讼形式
（一）证券市场民事赔偿制度的特点及其必要性
所谓证券市场民事赔偿制度，是指上市公司投资者的财产权受到不法行为的侵害后，依法要求加害人予以赔偿的制度。当投资者要求赔偿的请求以诉讼形式诉至人民法院时，则这种诉讼构成了证券市场特有的民事诉讼赔偿机制。
证券市场的民事诉讼赔偿机制有其不同于一般民事诉讼的特点：第一，从投资者诉讼的愿望而言，它表现为一种给付之诉，即要求加害人对自己所受的损失给予一定金额的赔偿。它不同于一般的民事或经济行为，这是由投资者是通过证券市场而参与经济活动的特性所决定的。第二，主张损害赔偿权利的主体具有两重性，即既是形式权利人，又是实质权利人。主张权利的当事人主体既可以是为自己的利益（实质权利人）而，也可以是为公司的利益（形式权利人）而。第三，受害人往往人数众多，赔偿金额巨大。
有权利就必然有救济。当权利人的合法利益遭受不法侵害时，既要建立一种民事赔偿的救济措施，又要建立对不法行为人的惩戒措施。前者通常表现为民事诉讼赔偿制度，后者则表现为行政处罚和刑事制裁。我国利用行政和刑事执法手段维持证券市场秩序的做法已有十数个年头，但这些执法手段只是部分地抑制了违规、违法和犯罪行为，而投资者权益并未得到充分保障。这种重行/刑轻民的现象已严重阻碍了我国证券市场的健康发展，也大大伤害了投资者的投资热情，在一个逐步走向成熟的市场经济体制下，这种现象显得极不正常。
民事诉讼赔偿制度是保护中小投资者利益的最有效的法律手段、也是最后的救济手段。然而，根据我国现有的法律制度，民事诉讼赔偿制度在实体法上的不完备和程序法上的可操作性差，已使所谓“司法救济手段”无法落到实处，成为一句空话；另一方面，长期以来证券市场的执法者和司法机构则习惯于以“市场风险”和“投资者教育”作为稳定社会的有效手段，却偏废了对违法违规者的有力惩处制裁和包括民事救济手段等法律制度的立法和研究。因此，在现有法律框架范围内对有关民事诉讼赔偿制度进行修整和完善，通过法律赋予所有证券市场参与者以监督权、民事赔偿诉讼请求权等，并借鉴判例法国家的一些运用判例的合理做法，摒弃过度保守的观念和拘泥现行法律成规的做法，推进和创新投资者权益维护的法律制度，这在最终也将推进中国证券市场乃至资本市场的发展。在证券市场中，行政机关的行政监管、司法机关的刑事制裁和投资者的民事赔偿机制三者应当是相辅相成，不可偏废其一。
（二）我国目前证券市场民事赔偿制度的法律依据及其不足
当受害人向侵权行为人主张损害赔偿权利时，必须有相应的法律依据，这些依据分别体现在程序法和实体法两个方面。
1.程序法上的规定
民事诉讼赔偿制度在程序法上的操作制度主要体现于《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民诉法》）和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（以下简称《若干意见》）中。《民诉法》第18、19、20、21条规定了各级人民法院受理民事案件的范围（级别管辖），第29条规定了因侵权行为提起的诉讼由侵权行为地或被告住所地人民法院受理（地域管辖），第53和54条规定了共同诉讼和代表人诉讼制度，第55条规定了代表人诉讼的公告、登记及判决效力，第108条规定了的条件，第112条规定了法院立案的时间和程序；《若干意见》第59~64条是对《民诉法》第54、55条的进一步解释，例如在这些条款里规定了人数众多是指10人以上，根据当事人一方人数众多在时是否确定，规定了如何推选代表人，对人数不确定的应如何公告及公告期限，向法院登记的当事人必须对有关法律关系及损害事实提供证据，未参加登记的权利人在诉讼时效内如何行使诉讼权利力等。
2.实体法上的规定
涉及投资者民事侵权赔偿之诉，可以适用的实体法有《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国证券法》等。《民法通则》第106和117条规定了侵权民事责任的一般归责原则；第131、132条规定了民事责任的分担原则；第134条规定了承担民事责任的主要方式；第135和137条规定了请求保护民事权利的诉讼时效为两年。《公司法》第63和118条规定了公司董、监事、经理在执行公司职务时因违法致公司损害的，应承担民事赔偿责任；第214条规定董事、经理违法以公司资产为股东或其他人提供债务担保的，应依法承担民事赔偿责任。《证券法》中将侵权行为规定为发行欺诈，内幕交易，操纵市场，虚假记载、误导性陈述、重大遗漏，欺诈客户等五类，其中，第18、175条规定了发行欺诈的民事责任；第5、67、68、69条等相关法条规定了内幕交易的民事责任；第5、71、184条等相关法条规定了操纵市场的民事责任；第63、177、202条规定了虚假陈述、误导性陈述、重大遗漏的赔偿责任；第42条规定了由归入权产生的赔偿责任。
从以上可以看出，我国关于证券市场民事赔偿及责任制度的立法体系已基本具备，并已体系化，《民法通则》是关于民事赔偿的一般原则和规定；《公司法》是关于公司的经营者给公司造成损害时，必须向公司和股东承担民事赔偿责任；《证券法》则规定了上市公司、上市公司的经营者、有关的中介机构、其他侵害人（例如黑庄、侵占上市公司资产的大股东等）因侵权给公司或投资者造成损害时，必须向公司或投资者承担民事赔偿责任。三个法律层层递进了现代公司商事法律活动中，各个市场参与主体在民事赔偿制度中的当事人主体资格及责任事由。
3.不足之处
由于我国证券市场的发展有其特殊性，在短短的十数年中，走过了发达资本主义国家过去几十年甚至上百年的历程，故在一方面造就了新型纠纷、案例层出不穷，另一方面也显现出立法和研究的相对滞后。因此，有关涉及证券市场民事赔偿纠纷的案件，除程序法上尚相对有法可依外，实体法上的一些基本问题并没有具体详尽的规定，一旦涉及诉讼，对法院和有关当事人而言，将会无所适从。日前，最高人民法院通知暂不受理证券市场民事赔偿案件，这个“暂”字从程序法上是没有依据的，但从我国证券市场民事赔偿的实体法的角度，应是可以理解的，在目前形势下，尽快出台《公司法》和《证券法》有关民事责任的司法解释显得极为必要和迫切。从实体法的角度值得研究、需要规定的内容很多。例如，侵权行为的性质是一般侵权行为，还是特殊侵权行为？与此相关，侵权人承担的民事责任是过错责任，还是无过错责任？这些过错责任是法定，还是推定？在举证责任方面，是由原告负主要举证责任，还是由被告负主要举证责任？如果要求被告举证，是否应当赋予其免责抗辩权？对于侵权行为与损害结果是必须证明具有必然因果关系，还是象银广夏案中的原告那样只需推定证明上市公司虚假的信息披露与股价暴涨及违法行为被揭露、被制裁后股价暴跌之间具有一致性即可？违法者所要承担的赔偿责任范围应以公司或所有投资者遭受的损失总额为限，还是应加上惩罚性的赔偿部分？投资者所受的损失如何计算、如何认定、确定的标准是什么？等等。
在程序法方面，虽然《民诉法》第54、55条以及《若干意见》的相关条款对共同诉讼和代表人诉讼制度有全面的规定，但它与美国等国家所通行的集团诉讼之间还有较大不同。最大的不同之处在于：集团诉讼的判决具有扩张力，效力及于遭受相同侵害的全体受害人；而我国的代表人诉讼的判决只对参加登记的受害人有效，在诉讼时效期间内未登记权利的，则不适用判决结果。这就使诉讼标的额、民事赔偿的威慑力和对侵权行为的警示作用大大受到削弱。另外，对于原告预交的诉讼费用是否可以申请减免，是否可以将此类案件定性为非财产案件而收取固定的诉讼费用，或区分案件的共益权、自益权性质区分收费标准与方式等等，都必须加以明确规定的。
（三）证券市场民事赔偿制度的主要诉讼形式
证券市场民事赔偿制度的主要诉讼形式有两种，即投资者集团诉讼制度和股东代表诉讼制度。这里，须指出的是我国目前尚没有真正确立起集团诉讼这个概念，在有关的法律条款里，还只有共同诉讼和代表人诉讼这两个名词，但我国目前所发生的诸如亿安科技案、银广夏案实质已具备了集团诉讼的特征，故我们将此类案件直接称呼为投资者集团诉讼。投资者集团诉讼和股东代表诉讼是证券市场特有的两种不同性质的诉讼制度。
在美国，法律赋予了投资者两项重要的诉讼权利：投资者集团诉讼和股东代表诉讼。美国规范这两种诉讼制度的法律文件主要有《1933年证券法》、《1934年证券交易法》、《联邦民事诉讼法》、以及《1995年私人证券诉讼修改法》、《1998年证券诉讼统一标准法》。在美国，投资者集团诉讼一般都由专业的诉讼律师牵头召集，从开始策划到诉讼结束，律师几乎全程包揽，甚至代垫案件受理费，投资者从签署全权委托协议至案件结束几乎不用操任何心。如果胜诉，只要从获得赔偿的金额中支付一定的费用，如果败诉，则可能会在协议中有免交费的条款。因此，投资者集团诉讼制度形成了对美国证券违法行为的一股强大的监督力量，该制度已成为投资者权益保护的极其有效的法律制度。在我国，类似的亿安科技案由中伦金通律师事务所的律师发起，颇具美国的投资者集团诉讼，所不同的是，我国的代表人诉讼制度规定了受害人必须进行权利登记，法院必须进行权利登记的公告（当人数不确定时），如果该案被受理并得到胜诉的判决，则判决效力只对那些进行了权利登记的受害人有效。这样的规定，使得诉讼标的相当有限，对违法者的惩戒作用大大削弱。而在美国，股价操纵案的违法者操纵股价的获利被视为投资者所遭受的损失，此外，在此基础上，还要对违法者处以巨额惩罚性赔偿，几乎可以令违法者倾家荡产。这些都是我国的代表人诉讼所不能比拟的。
同样，在美国、日本等国家，人们运用和驾御股东代表诉讼制度的能力是相当强的。美国有些律师专门瞄准那些“有问题”的公司，收集公司经营者侵权的证据，然后，劝导某个股东以其名义发起股东代表诉讼。如果我国建立股东代表诉讼制度，就可以使那些允许大股东随意侵占公司资产的公司董事、监事承担返还公司资产的民事责任；同样，那些因随意担保而使公司财产遭受损失的部分也可通过股东代表诉讼而令担保决策者承担赔偿的责任；还有诸如公司被行政罚款或刑事罚金的损失，也是因为公司经营者的违法、违规行为所致，公司财产的损失应有违法违规的经营者承担。
不仅如此，股东代表诉讼有时还可以与投资者集团诉讼同时进行，由于诉因是两个，因而是属于两个不同的诉讼。在多数情况下，投资者集团诉讼将成为股东代表诉讼的前置程序，而富有喜剧性的是，投资者集团诉讼的原告（投资者），也可能成为股东代表诉讼的原告（股东），但前者是基于自益权产生的诉讼，而后者则是基于共益权产生的诉讼。例如，《证券法》第63条规定了负有责任的董事、监事、经理人员对侵犯投资者权益的行为与公司（发行人和承销商）承担连带责任。这里的发行人（上市公司）和承销商是承担民事赔偿的第一责任人，董事等责任人员虽也是被告，但若投资者胜诉，其原告胜诉部分的利益往往是通过公司而非董事等责任人员实现的，因此，董事等责任人员实际上变成了陪衬而已。然而，作为虚拟侵权主体的“公司”，其侵权行为并非由公司所为、而是由董事等责任人员实施的，因此，对于公司向投资者支付赔偿的部分，公司股东就可以通过股东代表诉讼，向负有侵权责任的公司经营者和监督者进行追偿。如果没有这种追偿制度，将使“投资者”和“股东”产生法律意义上的竟合，限于自己告自己的尴尬境地。为了避免这种尴尬，有效的办法是，当投资者通过集团诉讼或个人诉讼获得胜诉赔偿后，如果损失是通过上市公司向投资者赔偿的，则公司有权利向负有责任的董、监事追偿，如果公司拒绝或怠于追偿，则符合一定条件的公司股东可以以自己的名义，向法院，对公司（实质为全体股东）所受的损失向侵权行为人进行追偿，追回由公司“代付”的损失。
只有将投资者集团诉讼和股东代表诉讼相结合，才能从源头堵截证券市场的侵权行为、违法行为，并使上市公司遭受的财产损失最小化，也才能理顺上市公司和投资者之间的关系。如因操纵市场、虚假信息披露致投资者权益受损的亿安科技案、银广夏案中，若上市公司被提起投资者集团诉讼而被法院判令承担赔偿损失的、或上市公司因违法犯罪而承担行政罚款和刑事罚金的，则符合一定条件的股东还可通过股东代表诉讼，将公司被判赔偿或被判罚款/金而支付的款项向负有责任的经营者进行追偿。
（四）证券市场民事赔偿制度的其他诉讼形式
证券市场民事赔偿制度的其他诉讼形式还有投资者个人诉讼、投资者社会团体诉讼和政府诉讼三种。
投资者个人诉讼，是指某一投资者基于公司所有者的身份在合法权益受到侵犯后直接以本人的名义提起的诉讼。投资者个人诉讼是一种基于自益权的诉讼。同投资者集团诉讼一样，投资者个人诉讼也是一种直接诉讼，它和投资者集团诉讼的区别仅在于，作为原告的投资者是少数人还是人数众多。投资者社会团体诉讼，是指以投资者社会团体的名义，代表证券市场定的或不特定的受侵害的投资者整体利益提起的诉讼，尤如消费者权益保障协会可以代表全体或特定的消费者提讼一样。而作为代表投资者权益的社会团体，可以是投资者权益保障协会，也可以是投资者权益保障基金等来参与诉讼。应当说，投资者社会团体诉讼是一种有待建立的诉讼制度，它是一种基于共益权的诉讼，它参与直接诉讼或股东代表诉讼，必须持股或者经法律许可受托豁免持股。
政府诉讼，是指国务院有关职能部门发现存在侵犯投资者合法权益的行为后，以政府部门的身份代表中小投资者/股东提讼，尤如美国商务部代表烟民几家大烟草公司一样，在我国，这个部门可以是国家经贸委或法律规定的其他部委。应当说，政府诉讼也是一种有待建立的诉讼制度，也是一种基于共益权的诉讼。它参与直接诉讼或股东代表诉讼，必须持股或者经法律许可受托豁免持股。二、投资者集团诉讼制度
投资者集团诉讼，是指证券市场投资者当其利益受到不法侵害时，可直接以自己的名义向人民法院请求损害赔偿的诉讼。在我国的民事诉讼立法上，被称为代表人诉讼或共同诉讼。在民事诉讼法理论上，其对应于派生诉讼，是一种基于自益权而产生的直接诉讼。
（一）投资者集团诉讼制度现状及建立的必要性
在我国，尚未看到那个法院真正启动过集团诉讼制度，即便是个别法院曾运用代表人诉讼制度受理过一些案件，但也都是要求在诉前就将人数确定下来，因而也未过权利登记公告。例如，云南省昆明市中级人民法院曾受理过有几十个股民诉昆明某证券营业部柜台交易基金欺诈索赔案[1]，在该案中，法院是事先确认原告人数的，事实上，受害人人数何至几十个，并且在其他城市也有大量相同的受害人。
长期以来，我国证券市场民事赔偿的司法实践一直处于保守状态，在以往的司法实践中，出于某种考虑，法院往往将集团诉讼分拆成个案受理和审理。实际上，集团诉讼制度正是出于社会稳定的考虑，将众多纠纷一次性纳入法制轨道予以解决，避免了重复诉讼以及可能出现的相互矛盾的判决，也节约了司法成本，提高了司法效率。
由于证券市场投资者权益纠纷具有所涉及受害人的广泛性以及受害人地域分布的分散性特征，此类纠纷应该也只能以集团诉讼的方式受理和审理，这不仅有利于确定管辖法院，有利于法院公告、权利人登记、诉讼代表人的推举和对案件的审理，也有利于判决和执行上的一致性，维护法律的严肃性，对于诉讼参与人各方而言，还节约了诉讼成本。
（二）证券市场投资者集团诉讼的基本特征
第一，原告投资者主体的广泛性和不确定性。例如，亿安科技案、银广夏案拟提起民事赔偿诉讼的投资者可能有成千上万（包括法人和自然人）。如果受损害的投资者的人数能够确定，则受诉法院可以省略公告、登记等审理前的前置程序，由投资者经推选代表人或委托人参加诉讼即可启动诉讼程序；反之，如果投资者人数无法确定，则法院在受理后，须向未的投资者发出公告，并进行投资者诉讼主体资格及权利登记；没有参加登记的，必须在诉讼期间内提出诉讼，方可适用判决。这里的原告投资者（俗称股民），不同于《公司法》上“股东”的概念，它可能已不再持有某一上市公司的股票，也可能继续持有；但一定是在某一特殊阶段曾经持有并遭受不法侵害的投资者。另外，律师可以直接以公告方式公开征集作为不特定投资者的委托人而参与到诉讼中。
第二，被告主体的特定性。通常是上市公司（发行人），但根据《证券法》第63条、第161条的规定，被诉对象还可以包括证券承销商及上市公司、承销商的负有责任的董事、监事和经理人员、相关中介机构及公司外部人员及机构、危害公司利益的第三人等。
第三，受诉法院的选择性。除了被告所在地外，侵权之诉的受诉法院还可以是侵权行为实施地（对被告而言）或侵权结果发生地（对原告而言）。这样，在亿安科技案中，如提起民事赔偿诉讼，则可以由股价操纵行为地（庄家分散在众多地区的营业部开户地），也可以由投资者损害结果发生的营业部开户地，还可以是被告住所地。这样，该案有管辖权的法院将涉及深圳、广州、北京、上海等众多地域。在银广夏案中，可以是作假行为地，不实信息地、传播地，也可以是投资者损害结果发生的营业部开户地，还可以是被告的住所地。同样，从地域管辖的角度，该案有管辖权的法院将涉及银川、天津、北京、上海等众多地域的法院。如果不考虑级别管辖，那么，连基层法院也可以受理，根据媒体报道，银广夏作假案首先就是由无锡市某基层法院受理的。根据法律对于管辖的规定，对原告而言，其可以选择上述所在地域之一的任何一个法院提讼。为了避免出现同类诉讼案件遍地开花、以及可能出现的判决不一的混乱局面，最高人民法院应制定相关的司法解释，对证券市场投资者集团诉讼采取选择管辖和指定管辖相结合的原则。即就某一个案而言，考虑到这类诉讼案件主体的广泛性和审理的专业性，上级法院或最高法院可以在众多有管辖权的法院中指定有条件和有经验的中院以上（包括中院）的法院受理。
第四，判决效力的扩张性。根据现行《民诉法》的规定，代表人诉讼的判决并无扩张效力，也就是说，法院已经作出的受害人胜诉的判决，对没有参加登记的受害人无当然适用的效力，这些未参加权利登记的受害人必须在诉讼时效内，另行，法院认定其请求成立的，则以裁定方式裁定适用已作出的裁判。由于立法当初无法预见我国证券市场日新月异的发展和变化，这一规定的局限性已无法适应随着时代的进步而产生的新型案例，我们主张应赋予判决适用的扩张效力，使现行的代表人诉讼制度得以完善而成为国际通行的集团诉讼制度。
第五，案件审理的复杂性。如上所述，证券市场民事赔偿案件除诉讼程序适用上存在难点和容易造成混乱外，在实体法的把握上更是如此。《民法通则》规定，一般侵权责任的构成要件有四个：有侵权的事实、主观有过错、有损害结果的发生、侵权行为与损害结果之间存在必然关系。原告必须围绕这四点主张自己的请求。但是，如果将此类诉讼也界定为一般侵权案件，适用一般侵权责任的归责原则的话，投资者原告将是很难获得胜诉的。我们认为，证券市场侵权行为应定性为特殊侵权行为，适用特殊侵权责任的归责原则。众所周知，由于证券市场信息的不对称性，使投资者在收集证据方面处于弱势地位，故不应遵循一般意义上的“谁主张谁举证”的原则；在因果关系的证明和举证责任的分担上，实行因果关系推定论，即投资者的损失可以推定为由被告的行为所造成，即以举证责任倒置的方式免除原告的举证责任，但赋予被告以免责抗辩权。虽然如此，投资者还是必须根据近因原则明确向法院声明损害后果与其他可能的原因无关而只可能和被告侵权行为有关，侵权者若反证证明被侵权者的损害的全部或部分不是侵权者的行为造成的或已过诉讼时效的话，其免责抗辩成立而可不承担侵权责任。[2同时，在集团诉讼中，还应建立推定信赖原则，并从宽解释集团诉讼中的每个成员之间存在共同利益，即在公司虚假陈述后，买卖该公司股票的原告有权被推定其在作出投资决定时，其已信赖市场价格的公正性，除非被告能够证明相反情形，而每个原告无须证明其均基于对被告虚假陈述的信赖而作出投资决定的事实与理由是完全相同的，否则，由于原告之间的情况千差万别，被告很容易找到不一致的地方而提出抗辩，导致被告可以不承担民事责任。[3]
由于证券市场侵权案件无法象普通侵权案一一去对应侵权人的获利与受害者的损失之间的关系，对此，可以参考美国法规定的损失界定规则：其一，从原告的实际损失规则，即被告应对原告的实际损失进行赔偿，这意味着被告的赔偿额可能高于违法所得额，赔偿具有惩罚性。其二，从被告的交易获利规则，即被告只以其在证券交易中所获取的非法利益为限赔偿原告的损失，而对超出部分不予赔偿。三、股东代表诉讼制度
股东代表诉讼是指公司董事、监事、经理人员、关联企业及其他人的行为对公司造成了损害，而可以行使诉权的公司又怠于追究其责任时，符合条件的股东为了公司的利益，有权向法院，追究该责任人的损害赔偿责任。其对应于直接诉讼，是基于股东共益权而产生的派生诉讼。其目的是为了公司或全体股东的利益，但间接也维护了股东自身的利益。
在国外，股东代表诉讼一开始只是针对公司董事的侵权行为，后来适用范围逐步扩大到监事、经理人员和外部其他人（包括法人），有些国家的立法甚至规定可以允许母公司的股东代表子公司、孙公司提讼。在美国，与公司自身有权提起的诉讼范围相同，凡是大股东、董事、监事、经理、雇员和第三人对于公司不正当的、不法的行为的禁止、撤销和恢复均属此列，例如公司与大股东、关联方进行的侵犯公司利益的产权变更，交易、占有、使用、处分、控制财产，担保，出租，出借等均有可能被提起股东代表诉讼。
（一）股东代表诉讼的性质、机能及意义
股东代表诉讼的性质具有代位诉讼和代表诉讼的两面性特征。一方面，该股东以公司代表机构的立场代替公司，类似于民法中的债权人代位诉讼；另一方面，该股东提讼又是为了全体股东的利益，类似于集团诉讼的诉讼代表人。
股东代表诉讼的机能可以概括为两个：损害赔偿机能和违法行为抑止机能。所谓损害赔偿机能，是指董事由于自己的行为而使公司遭受的损失，应由其自己向公司承担补偿和赔偿，是公司损害的回复机能。所谓违法行为抑止机能，是指因承担损害赔偿责任而令董事有所畏惧，而不致实施使公司受损的违法行为，是抑止董事违法执行职务、确保公司健康经营的机能。
股东代表诉讼的意义和最终目的，不仅仅在于使公司的损害能够得到补偿或赔偿，更重要的是鞭策和警告公司的经营者，使之不致在将来实施同样的加害行为。换句话说，违法行为抑止机能的发挥，才是股东代表诉讼的根本目的和意义所在。
（二）股东代表诉讼的现状
我国股东代表诉讼制度的规定散见于一些规范性文件中。在《上海市股份有限公司暂行规定》和《股份有限公司规范意见》中，曾有过类似于股东代表诉讼的、以监督和追究董事责任为宗旨的规定。例如，《暂行规定》第92条（六）规定，监事会有权“当董事和经理的行为与公司的利益有抵触时，代表公司与董事和经理交涉，或者对董事和经理提讼。”《规范意见》第65条（六）规定，监事会“代表公司与董事交涉或对董事。”而现行《公司法》第126条（三）则规定，监事可以在“当董事和经理的行为损害公司的利益时，要求董事和经理予以纠正”。以上可以看作是我国股东代表诉讼制度的雏型。
应该说股东代表诉讼制度尚未在我国立法中得到正式确立，它既没有象美国《联邦民事诉讼法》那样规定于诉讼法中，也没有象日本《商法》那样规定于实体法中[4].虽然《公司法》第63条、118条，《证券法》第42条等规定了公司经营者对公司所负的赔偿责任，但法律并没有规定，当公司拒绝或怠于行使请求权时，公司股东是否可以以自己的名义代表公司行使诉权以及如何。而现实中，董事会或董事长代表了公司，人们无法期望他们会将自己安排在被告席上，因而，也就使公司的权利未能得到司法上的最终救济，这些规定，长期以来也只是起了装饰门面的作用。
（三）股东代表诉讼的特征
1.程序法上的特征
第一，诉讼当事人的特定性。（1）股东代表诉讼中的原告只能是持有某公司股份的股东，并且是符合一定条件的股东。这些条件包括：在时必须具有股东资格，而且在侵权行为发生时也具有股东资格；对不法行为没有表示过支持或认可，且竭尽内部救济的股东。在持股比例或持股数量上，各国也不尽相同。日本《商法》经1993年的修改后，已取消了持股数量的规定，即持有一股[5]的股东也可提起股东代表诉讼，但在持股时间上仍规定须持续6个月持有某公司的股份[6].美国联邦法和较多的州在持股时间上[7]规定了较为严格的“行为时所有”原则（也称“股东同时存在原则”），但在持股数量方面多数不作规定。（2）股东代表诉讼中的被告是董事、监事、其他公司经营管理者等。公司不能作为原告，可是它在代表诉讼中又是真正的原告，法院有利于原告的判决，直接受益人是公司。公司在股东代表诉讼中的诉讼地位相当于证人。
第二，管辖法院的专属性。同投资者集团诉讼一样，按照《民诉法》关于地域管辖的规定，此类案件应由被告住所地或侵权行为地法院管辖，若由侵权行为地法院管辖，则可能发生类似投资者集团诉讼那样，众多法院均有权受理。但此类案件也有其不同于投资者集团诉讼的方面，例如它至少不存在侵权损失结果地的广泛性，也就是说，被告所在地就是公司侵权损失结果地。鉴于被告所在地与侵权损害结果地的一致性，应规定此种诉讼由被告所在地法院专属管辖。
第三，判决承受主体和判决效力的唯一性。公司而非股东是股东代表诉讼裁判结果的直接承受主体。但也有例外，例如，被告是该上市公司控股的多数股东、大部分股东参与违法行为或是无资格的股东、原公司因合并而消灭等。另一方面，法院作出的判决，对参加诉讼的当事人和未参加诉讼的其他股东、公司及社会具有既判效力，判决生效后，不得对同一事项再行，新提起的诉讼案件的事由相同于已判决的诉讼案件，应当算作同一诉讼直接加以处理。
第四，诉讼标的的巨大性。股东代表诉讼的标的一般较大，因此在诉讼费用的计算上有其特殊性，应考虑原告提讼并非首先为自身直接利益的共益权性质。例如日本《商法》在1993年的修改中，将代表诉讼直接界定为非财产之诉（《商法》267条4项）。为配合《商法》的此项修改，日本的《关于民事诉讼费用等的法律》第4条第2项，将股东代表诉讼的标的金额统一视为95万日元，以此为基准计算原告诉讼费为8200日元，实际上是将该类案件划定为非财产案件。
第五，诉讼赔偿的特别性。这样设计的目的在于在保护投资者权益和防止不良诉讼之间找到一个平衡点，对诉讼的受损方提供一定的物质补偿。具体地说，当原告胜诉时，被告应当对公司作出赔偿，但同时，原告也能根据其付出而获得相应的赔偿或补偿，例如调查费、诉讼费、律师费等。公司应直接在所获赔偿金额中对原告进行补偿。这样做是因为公司获得的赔偿虽可使包括原告在内的所有股东均获益，但这种利益是均摊的，出于公平的考虑，有必要对原告花费的精力和必要费用加以赔偿或补偿。当原告败诉时，被告可以请求原告股东赔偿，被告请求赔偿的条件是原告的事实显属虚构或存在的恶意，赔偿的费用来自于诉讼担保的费用，赔偿的范围仅限于调查费、诉讼费、律师费等必要费用的酌情赔偿。
2.实体法上的特征
第一，关于责任事由。股东代表诉讼的责任事由既有违反忠实义务之责任（一般是法定，如《公司法》第59、60、61、62、63、123条规定的义务，《证券法》第42、63条规定的义务，《上市公司章程指引》第81条规定的义务等），也有违反善管注意义务之责任。纵观国外的股东代表诉讼被诉董事的责任事由，往往是因违反善管注意义务而被追究赔偿责任者居多。例如市场决策的责任，投资失误的责任，担保的责任，贷款的责任等等。由于违反忠实义务的责任一般均由法律明定，并且是严格责任，故经营者一般较容易避免；但违反善管义务的责任，则未必有法律明定，除故意违反外，过失则难以界定，也是经营者容易随意决策的借口。需要注意的是，股东代表诉讼所涉及的董事责任事由仅限于重大的违法行为，并考虑可以以股东大会特别决议的方式，减免责任人的责任[8].由于我国存在一股独大等股份相对集中及大股东通常为国家的现象，故在此的立法上应慎重考虑，并应设定一个过渡期。
第二，关于主观过错。故意侵权，其责任自不待言，但过失也要承担责任。例如，上市公司对关联公司的担保连带责任最终使公司财产遭受损失，作出担保决策的公司经营者对该损失结果，无论是故意还是过失，均应承担赔偿责任。除非该责任人能够举证证明自己已尽勤勉尽责的义务。对于过失责任的免责抗辩，被告必须对经营判断的过程、其基于判断决定的依据、在作出判断和进行某项“行为”时是否尽了充分的注意义务等进行举证。例如，若银广夏诉讼案投资者获胜而使公司财产因支付赔偿而减少，那么，公司股东无疑可以就那些对公司构成故意侵权的责任人提起股东代表诉讼，以追回公司（最终为股东）受损失的部分。
第三，关于举证责任。原告股东在提起和进行股东代表诉讼时，其举证的最大障碍就是资料或证据的收集。由于股东缺乏必要的专门知识及股东与经营者信息资料上的不对称，或者因收集证据的人力、财力之短缺，或者由于股东通常远离公司经营、对公司经营管理情况缺乏全面认识，或者在收集证据时得不到公司的配合甚至公司隐瞒或隐藏证据等原因，若规定由股东代表诉讼之原告负举证责任，显然对股东是不公平的，股东代表诉讼也应界定为特殊侵权案件并实行举证责任倒置。
（四）股东代表诉讼不良诉讼的防止
综观美、日等国的股东代表诉讼制度发展历程，可以发现，这些国家的股东代表诉讼制度在体现了国家鼓励股东提起代表诉讼的立法倾向的同时，也有一个从谨慎严格走向逐步宽松的过程。例如，日本1993年的商法修改，将股东代表诉讼的权由“少数股东权”（单独或合并持有一定比例股份的股东才可行使某项股东权）改为“单独股东权”（即使持有一股也可行使某项股东权），并在民诉法中将以诉讼标的大小计收诉讼费用改为按件收费，其诉讼环境可谓宽松。但是，为防止不良诉讼的大量产生，日本仍设置了较为严格的及受理条件。分析美、日等具有代表性国家的股东代表诉讼制度，这些国家在现行立法及民事诉讼活动中为防止不良诉讼而作的法定限制性规定对我们是有益的参考。
第一，设置了诉前公司先行审查的前置程序。为了防止股东利用法律实施不良诉讼（包括恶意诉讼、不当诉讼、无意义诉讼等），导致对上市公司正常经营管理受阻或过度涉讼累讼，美、日等国均规定了公司审查的前置程序。
公司审查制度要求股东应在前的一定期间内（比如日本为30天，美国为90天），以书面形式先征求公司（日本的监事会代表公司）或董事会（美国由董事会或与案件无利害关系的董事组成的独立诉讼委员会代表公司）的意见，由公司在前首先作出一定范围的审查，然后根据不同情况再决定是否，这就是所谓的竭尽内部救济原则。但在特殊情况下，允许救济豁免，例如，超过规定的等待期、继续等待会造成股东的严重损失、即将超过诉讼时效、紧急情况、救济无望等。
经公司审查后，公司是否有权阻却，美国和日本不同。日本商法赋予了股东在情况紧急时，该股东可以不受法律规定的给予公司考虑30天的期限的限制，美国法则赋予了公司可以终止代表诉讼提起的权利。1990年版的《美国模范公司法》以及1992年版美国法律协会的《公司治理原则：分析与建议》稿中均有在符合法定条件时阻却股东提讼的规定，或者法院有权不予受理或者顺延诉讼。
第二，建立诉讼担保制度。即法院在受案后有权根据被告的申请而责令原告向法院提供一定金额或一定持股比例的担保。这一制度是为了防止股东滥用代表诉讼提起权，预防无意义诉讼以及原、被告通谋诉讼现象而设定的。诉讼担保制度实质上是股东代表诉讼提起权的一种制约机制。但是，并非所有的诉讼，原告在时都必须提供担保。日本商法规定，如果被告阐明了原告是出于恶意，则可要求法院令原告提供担保，如果在一定期限内不提供担保，则法院可驳回。随着股东代表诉讼的增加和滥用问题的存在，美国的纽约州在1944年的《纽约州普通公司法》的修改中，首先确立了股东的担保提供义务。之后，许多州的公司法纷纷效仿。值得注意的是，自从1982年开始，美国的《模范公司法》已经删去了关于诉讼担保之规定。四、证券市场民事赔偿实现制度
证券市场民事赔偿案件中，存在一个最终的财产保障问题，即投资者/股东赢了诉讼，必须有相应的物质财产可以得到赔偿，而不能变成“司法白条”。因此，有必要建立如下措施。
1.上市公司外部的组织制度与物质保障
第一，设立“证券市场投资者权益保障协会”。该组织类似于消费者权益保护协会，为非盈利性的、民间性的社会团体。通过该组织，为投资者权益维护提供一个服务平台和场所，并聘请律师、会计师、投资顾问等专业人士和机构代表投资者/股东向侵权者提讼，为投资者维权提供专业保证和组织保证。
第二，完善律师的诉讼制度。依法明确律师以风险方式投资者集团诉讼和股东代表诉讼全过程，并应当允许律师可以直接以公告方式公开征集投资者委托，发挥律师的法律与社会监督功能。
第三，设立公益性基金“证券市场投资者保障基金”。其资金来源可以从证券发行与交易中提取专项费
用，或从证券交易的印花税收入。、佣金收入和国有股减持收入中提取一定比例，或券商与证券投资基金缴纳的年费，或接受社会捐款及从证券市场违法违规案件的行政罚款、刑事罚金、诉讼费、胜诉赔偿款中提成等，作为投资者维权与损失补偿基金，为投资者维权提供物质保证。
2.上市公司内部的物质保障
在上市公司内部，应当建立和健全如下制度，以保证民事赔偿制度的实现。
第一，在上市公司内部，强制建立留存风险保证金制度、赔偿或补偿基金制度。
第二，建立董、监事、高层管理人员责任保险制度和忠诚保证保险制度。使投资者的损失可以通过保险制度加以一定程度的弥补，保险公司也可以从保险的角度加强对上市公司经营人员的监督和制约，有关人员的保险情况（已保、未保、拒保等）以及理赔情况均应及时公布，作为信息披露的一部分。
第三，尽快建立和完善上市公司经营管理人员的酬薪制度、股票期权制度。一方面以提高其收入、激励其勤勉尽职，另一方面在发生责任赔偿时有钱可赔，使其权利和义务相一致，收入和付出相一致，这一制度可以由股东大会决定，因在其任职期间和任职后规定期限内予以部分冻结，如果发生赔偿责任可由这些股份充抵，否则在任期届满时如数解冻。
3.其他物质保障
建立国家行政罚款、刑事罚金财政回拔制度。在证券市场中，确立民事赔偿优先原则，负责市场监管的行政部门对有关责任机构和个人作出行政罚款处罚，或司法机关对有关责任机构和个人作出刑事罚金处罚后，其收入必然是上缴财政，但是违法行为造成的后果，不仅仅是破坏市场秩序，也侵害了投资者的权益，行政部门、司法部门作出罚款、罚金后，如果出现民事赔偿而赔付不足时，应当回拨一部分罚款、罚金用于民事赔偿，公权的行使不能侵犯私权的保障，对此，《证券法》第207条有相应的规定。
在亿安科技案中，涉案的四家公司由于操纵市场被中国证监会决定没收非法所得4.49亿元，并罚款4.49亿元，如果在该案中对侵权人的民事赔偿诉讼成立，在作出判决后若赔付不足，则可以依法要求财政回拔。
五、证券市场民事赔偿案例举要
（一）从投资者直接诉讼的角度看
在《证券法》中，证券市场侵权行为大致分为发行欺诈；内幕交易；操纵市场；虚假记载、误导性陈述、重大遗漏；欺诈客户等五类，相应地，涉及上市公司侵权损害的民事赔偿之诉是前四类，诉讼方式则表现为投资者集团诉讼和投资者个人诉讼为特征的直接诉讼，而相应的法律后果及责任承担也不是侵权行为人简单的几句道歉话或事后纠正所能了结的。
发行欺诈的民事责任可以是股东要求发行人、中介机构及其他侵权人返还所募资金并加银行同期存款利息。这类案例如过去的大庆联谊案、目前仍未了结的通海高科案等。
内幕交易的民事责任可以是投资者要求内幕交易人及其他侵权人赔偿由于内幕交易引起的直接和间接损失。这类案例如1994年中国证监会对襄樊上证利用内部信息买卖延中实业股票案的查处等。
操纵市场的民事责任可以是投资者要求操纵市场人及其他侵权人赔偿由于操纵市场引起的直接和间接损失。这类案例如目前的亿安科技案，过去的申银万国证券操纵陆家嘴股价案、华天集团操纵华天酒店股价案、苏州信托操纵东大阿派股价案等，就是表现为虚假陈述的银广夏案中仍有可能存在操纵市场的案中案，虚假陈述的目的在于操纵股价盈利，而能够操纵股价往往是黑庄。
虚假记载、误导性陈述、重大遗漏的民事责任可以是投资者要求弄虚作假的上市公司、中介机构及有关责任人员赔偿由于其虚假陈述引起的直接和间接损失。虚假记载的案例如过去的琼民源案、东北制药案、红光实业案、ST黎明案等，现在的郑百文案、银广夏案、麦科特案等；重大遗漏的案件如现在的华纺股份案（发行人没有在招股说明书和上市公告书上披露其第一大股东所持2500万国有股被法院冻结的事实）等。
（二）从股东派生诉讼（股东代表诉讼）的角度看
股东代表诉讼的范围远比直接诉讼广泛，它与公司本身的诉权范围相同。其诉讼可以是上述直接诉讼案件的后果所引起，也可以是其他原因所引起，比如董、监事违反忠实义务和善管注意义务等，这些不法行为均有可能被人提起股东代表诉讼。就目前我国证券市场而言，公司的董事与大股东、关联方之间进行的侵犯公司利益的资产重组、担保、所募投资款借贷、委托投资理财等问题引起的责任争议比较突出，也容易引起股东们的关注。
例如，在银广夏案中，假使发生了对该公司的民事赔偿、行政罚款、刑事罚金后，而该公司拒绝或怠于对公司董、监事行使职权追索损失时，具有一定条件和资格的股东是可以提起股东代表诉讼的。而最终因法院的原因没有形成诉讼的红光实业案中，如果发生股东代表诉讼，则股东至少可以要求负有责任的公司经营者向上市公司赔偿该公司被证监会行政罚款的100万元和被法院判处刑事罚金的100万元。
又例如，银广夏虚假信息案发生后，媒体披露出金陵股份、轻纺城、基金景宏、基金景福也大量持有银广夏股票，如果投资者对银广夏民事赔偿的集团诉讼案件为法院审理后，上述公司、基金在证明与中小投资者具有共同利益的情况下也应当奋起参与、主张权利，否则上述公司及基金的有关的股东、基金持有人也是可以对该四家董事怠于行使职权而行使股东代表诉讼之诉权的。再例如，三九药业案中，三九药业的大股东和关联方大量占用上市公司资产被查实后，虽然有了还款计划，但如果不能及时还款、及时整改，而公司董事会又怠于行使职权，股东将可以对公司管理层、大股东、关联方提起股东代表诉讼。同样问题的还有ST猴王案、ST粤金曼案、ST棱光案、美尔雅案等等，在此不一一枚举了，这些公司要么巨额资金被人占用、要么为人提供巨额担保、要么两者兼而有之。注释
[1]《上海证券报》2001年5月21日第5版。
[2]参见郭锋《证券市场应立即建立民事赔偿机制》（《中国证券报》2001年8月16日）
[3]赵玲《亿安科技股票操纵案中的民事责任问题（一）（二）》（参见北大法律信息网）
[4]日本《商法》第267条。
[5]在日本，自1981年商法修改后，规定了上市公司股票每股的面值为5万日元的单位股份制度，即1单位股的净资产额不得低于5万日元。故一股是指一单位股。又因过去日本曾发行过面值为25、50、100日元的低面值的股票，故对于这些公司的股份其一单位股分别是指2000股、1000股和500股。
[6]日本《商法》第267条第1项。
民事诉讼时效的案例范文第5篇
[关键词]：案例 行民交叉 现状考量 程序整合 途径
一、引言
民事诉讼与行政诉讼为两类不同性质的诉讼。行政诉讼，是解决行政机关与行政相对人行政纠纷的一种诉讼制度。民事诉讼，是解决平等民事主体民事纠纷的一种诉讼制度。两者各有特点，功能也各异，在保护的利益方面各有侧重。前者属私法调整范畴，后者属公法调整范畴。但在审判实践中，经常出现民事诉讼涉及行政诉讼，行政诉讼涉及民事诉讼的相互交叉、相互影响的案件。如象“当事人因行政许可、行政处罚，相邻关系、房屋买卖、拆迁安置以及土地征用等法律关系而同时引起或先后提起民事诉讼和行政诉讼相互交叉重叠的案件”[1]，这些交叉重叠案件如何通过诉讼途径解决，不仅在法学理论界有不同的认识，而且在审判实践中也有各种各样的做法。这样的结果既造成了法学理论上的混乱，也在审判实践中让承办这类交叉案件的法官无所适从。在2007年3月第五次全国行政审判工作会议上，以上问题虽已引起中央和最高法院的重视[2].下面，笔者从三起案例入手，就如何建立审理行政和民事交叉案件的程序整合制度来阐述个人的观点，请同仁们批评指正。
二、问题的提出——三起案例引起的思考
近年来，由于立法原因[3]、行政权的扩张与大众人权意识提高的矛盾以及行政、民事诉讼终极目标的不同，导致行、民交叉案件越来越多。以下是笔者所在法院受理的三起行、民交叉案件：
案例一、李家芬、李从告诉陈德志等人股权转让纠纷；诉夷陵区工商局行政处罚决定案
2004年9月25日，华青磷矿公司股东陈德志、李盛荣、易正林与李家芬、曹阳（以肖仁生的名义）签订一份“股东出资额转让协议”。该协议约定，华青磷矿公司原股东陈德志等三股东将其出资额50万元有偿转让给李家芬、肖仁生；李家芬、肖仁生各占股份50%；受让方将转让出资额一次性支付给出让方。同年10月21日，该公司向夷陵区工商局（以下简区工商局）称申请办理公司股东、组织机构成员及法定代表人变更登记，公司股东由陈德志等三股东变更为李家芬、肖仁生，法定代表人由陈德志变更为李家芬。后由于肖仁生出资额不到位，李家芬又先后三次以公司名义向区工商局申请变更登记，区工商局均予以准许。2005年9月14日，肖仁生向工商局投诉称：“公司的后三次变更登记，本人未参加公司股东会议，未在股东会议和股东出资额转让协议上签字”。在工商局接到肖仁生的投诉后的第四天，陈德志等三股东与李家芬、李从告又签订了一份“股东出资额转让协议”。协议约定：陈德志等三股东将其出资额依法有偿转让给李家芬、李从告；陈德志等三股东将华青磷矿公司货币出资50万元转让给李家芬、李从告；李家芬、李丛告各占股份50%.协议第6项“以上转让款已于2004年10月21日由李家芬支付完毕”，用以说明转让款李家芬早已支付。该协议落款出让方陈德志由受让方李家芬签名。2005年10月18日，李家芬、李丛告向法院提起民事诉讼，要求法院确认同年9月18日与陈德志等三人签订的“股东出资额转让协议”合法有效。同年11月22日，区工商局认为，华青磷矿公司先后办理的四次公司变更登记属于提交虚假证明文件取得公司登记的行为，并作出行政处罚决定：“1、对华青磷矿公司后三次办理的公司变更登记予以撤销；2、对华青磷矿公司2004年10月21日办理的公司变更登记，限60日内予以改正”。李家芬不服该处罚决定，向市工商局申请复议。市工商局经复议后，维持了对区工商局的处罚决定。2006年3月27日，李家芬以公司名义，向法院提起行政诉讼，请求法院依法撤销区工商局的行政处罚决定。
问题：李家芬、李从告诉陈德志等三股东出资转让合同纠纷案以及李家芬以公司名义诉工商局工商行政处罚决定案。该两案能否 “一并审理”？若“分案审理”，是 “先行后民”还是“先民后行”？
案例二、张家明诉公安局侵犯人身权行为违法及行政赔偿案
2004年7月7日零时许，张家明（个体户）发现自己经营的轮胎被人所盗，便与邻居卢某驾车追赶，在抓获了一嫌疑人后随即报警。夷陵区公安局（以下简称公安局）工作人员在出警过程中，误将张家明当作盗窃嫌疑人追赶并实施抓捕，致张家明摔倒并造成其身体多处致伤。张家明受伤后被送往夷陵医院住院治疗，住院期间张家明出现反常言行，于同年8月6日从医院四楼跳楼受伤，后经鉴定为“误伤后患有创伤后应激障碍”，该精神障碍与被误伤有直接因果关系，其跳楼时无民事行为能力；后经司法鉴定，张家明伤残程度综合评定为五级，护理依赖程度为三级，并需配备残疾器具一套，七年更换一次。张家明于2006年1月10日向法院提起行政诉讼，请求法院依法确认公安局对张家明实施的行为违法，并赔偿各项损失共计384262元。公安局认为，张家明因精神失常跳楼受伤，夷陵医院发现不及时以及看管不善也应承担相应责任。
问题：张家明在提起行政赔偿诉讼的同时，能否同时起诉夷陵医院承担民事责任？公安局要求法院追加夷陵医院作为被告参加诉讼，并要其承担相应的责任，法院对该行政赔偿案中能否附带追加夷陵医院参加诉讼？
案例三、谢言芬等人诉陈虎、车管所道路交通事故人身损害赔偿案
2005 年11月21日09 时许，曾庆宝无证驾驶奔腾牌两轮摩托车载妻子谢言芬，沿汉宜公路由西向东往武汉方向行驶，当行至汉宜公路303.3KM处，与对向行驶由陈虎驾驶的蓝箭牌货车迎面相撞，造成曾庆宝当场死亡，谢言芬受伤及两车受损的交通事故。后经公安交警现场勘查，认为曾庆宝无证驾驶机动车，驾车时未按规定靠道路右侧行驶，认定曾庆宝在此次事故中负全部责任，陈虎、乘车人谢言芬在此次事故中无责任。2006年3月23日，谢言芬以陈虎未依法履行投保义务，该过错行为导致受害人家属不能依法获得保险公司的赔偿，应当承担过错赔偿责任；以陈虎下肢存在功能或残疾，而宜昌市公安局车管所（以下简称车管所）违法颁发驾驶证为由，诉请法院判令二被告赔偿其各项损失140000余元。
问题：谢言芬诉陈虎、车管所交通事故人身损害赔偿，系民事案件，而对车管所给陈虎颁发证照是行政行为，法院是先中止民事诉讼，建议当事人对车管所的具体行政行为提起行政诉讼，待有结果后再恢复民事诉讼，还是一并审理民事附属行政诉讼？
对于上述三起案例，由于我国《行政诉讼法》没有明确规定如何操作，依照我国《民事诉讼法》第136条“本案须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的”的概括规定，人民法院应当中止民事诉讼。而按照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干解释》（以下简称《行诉法若干解释》）第61条“被告对平等民事主体之间民事争议所做出裁决违法，民事争议当事人要求人民法院一并解决相关民事争议的，人民法院可以一并审理”的规定，虽然该条采用了“一并审理”的用语，但并没有采用“行政附带民事诉讼”的用法，可以说法学理论界所讨论的行政附带民事诉讼及相关程序并没被最高人民法院认可。[4]因该条文仅规定了行政裁决情况下法院的“一并审理”，不仅范围过窄，并且还不具有可操作性。可见，“现有的法律根本无法应对司法实践中行政诉讼与民事诉讼联系日益紧密的现实”，[5]也无法解决审判实践中一些交叉案件的障碍问题。
三、现状考量——形式、审理及问题
（一）表现形式
以上三起案例虽然都存在着行政争议和民事争议的交叉，但由于行政与民事诉讼的性质各异，特点不同，诉讼要达到目的也不相同，因此它们的表现形式也各不相同。
1、以民事诉讼为主，对涉及相关联的行政争议由法院认定。这类案件主要表现以下形式：一是当事人只能提起民事诉讼，不能提起行政诉讼，对相关联的行政行为只能作为法院认定案件事实的证据之一。二是当事人在民事诉讼中，不能直接要求对行政机关的具体行政行为作出处理，但可以以行政机关行政行为违法作为抗辩理由，请求法院不予采信和认定。三是此类案件在本质上属于平等主体之间发生的民事纠纷，但是由于行政机关的介入而使民事纠纷复杂化。如案例三中，法院通过以交警部门做出的事故责任认定为审理依据，认定曾庆宝在此次事故中负全部责任，陈虎在此次事故中无责任。谢言芬等人不服，认为陈虎下肢存在功能或残疾，而车管所违法颁发驾驶证，交警部门所做出的责任认定书没有尽到注意义务，法院如果依据该责任认定书判处，就侵犯了自己的合法权益。以上案例，显然以民事诉讼为主，而公安交警和车管所的责任认定行为和颁证行为而使民事争议复杂化。
2、以行政诉讼为主，对行政纠纷的解决是民事纠纷解决的前提和基础。这类诉讼，往往由行政机关的具体行政行为引起，在提起行政（赔偿）诉讼的同时或之后，要求法院审理平等主体之间的民事纠纷。这类案件一般来说，具有以下特征和表现形式：一是此类案件同时存在着行政争议和民事争议，但行政争议处于主导地位。二是行政和民事争议在事实上具有内在的联系性。三是行政争议的解决是民事争议解决的前提。如案例二中，张家明在对公安局提起行政诉讼，要求法院判决公安局对其实施的抓捕行为违法的同时，提起了行政赔偿诉讼，若张家明要求法院追加夷陵医院参加诉讼，这一案件行政赔偿争议处于核心地位，对公安局抓捕行为的审查，是下一步处理公安局行政赔偿和夷陵医院民事赔偿的基础。可以说对公安局抓捕行为的司法审查一经确定，行政赔偿和民事争议就会迎刃而解。
3、行政和民事争议相互交织，而针对特定的争议，既可通过行政诉讼解决，也可通过民事诉讼解决，也可以同时提起。这种情况在当事人不服行政裁决的案件中表现的比较突出，其主要表形式表现：一是民事诉讼中包含着行政争议的司法确定，或者说行政争议的本身就包含着对民事争议的处理。二是对行政争议的处理必然地涉及民事争议，反之亦然，二者不能割裂开来。三是当事人可以选择提起行政诉讼、民事诉讼或二者同时提起来维护自己的合法权益。四是引发行政诉讼和民事诉讼的争议是基于同一事实。五是行政诉讼和民事诉讼可分别进行，但在处理结果上应相互参照，避免冲突和重复处理，体现法律的严肃性[6].如案例一中，由于各法院适用和理解法律不一致，该两案既可一并审理，也可分案审理；在分案审理中，既可以“先行后民”，也可以“先民后行”，处理方式多种多样。
（二）审理现状
以上三起案例，我们主要采取了三种不同的处理方式：
1、中止诉讼。也就是在出现行政与民事交叉问题后，先中止诉讼，建议当事人对具体行政行为或民事行为提起诉讼，待有结果后再恢复诉讼。如案例一中，人民法院就是先裁定中止李家芬、李从告诉陈德志等股权转让纠纷案的诉讼，待李家芬、李从告诉区工商局行政处罚决定案有结果后，再恢复民事诉讼。
2、直接确认。也就是法院直接对具体行政行为的合法性或民事行为的效力作出认定。如案例二中，法院就是直接确认被告公安局于2004年7月7日对张家明实施的抓捕行为违法。然后在人民法院的主持下，组织当事人双方就行政赔偿问题和医院的过错行为是否必须赔偿进行案外协调，从而最终达成和解“合意”。
3、审查后释明。我国《行政诉讼法》第34条第1款和《民事诉讼法》第64条第1款均规定，当事人有责任向法院提供证据，包括主张和反驳证据；同时，最高法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第3条和最高法院《关于行政诉讼若干问题的规定》第8条均规定，法院应当向当事人告知举证范围、举证时限和逾期提供证据的法律后果，关联的争议实质是决定诉讼结果的证据的效力认定问题，属于当事人提供主张或反驳证据的范畴，据此法院应履行告知提出争议方以另行起诉方式完成举证责任的义务。如案例三中，法院就应告知谢言芬必须先申请对陈虎的下肢是否存在功能或残疾进行司法鉴定，若经鉴定，陈虎的下肢存在功能障碍或残疾，则由其提起行政诉讼或者“一并审理”，即由法院直接对陈虎未依法履行投保义务有否过错和车管理所给陈虎颁发证照的行政行为作出认定后予以裁判。
除以上三种处理方式外，还有的认为对上述三个案例案应由行政或民事审判庭“一并审理”，或者通过“行政附带民事诉讼”以及“民事附属行政诉讼”将行政与民事争议一并解决。还有的认为应由行政、民事审判庭分案审理，这两种不同审判庭在审理中相互等待。而“这种处理方式事实上，把行政与民事争议分成两个案件，结果就会出现或者审理期限过长，或者裁判结果相互矛盾等问题”。[7]象案例一中，李家芬与陈德志等人围绕股权转让争议，李家芬先后进行民事和行政诉讼，历经区工商局、市工商局、区法院、市中级法院数次民事审判和行政审判，先后作出7个裁判，[8]历时三年有余，最后该案虽经法院“协调”，以李家芬撤回起诉的方式结案，但由于民、行交叉案件存在制度上的桎梏和障碍，给当事人造成了极大的诉累。
（三）问题透视
正因为上述行政与民事交叉案件处理方式上存在法官在适法上的不统一和执法上的混乱，其随意性也显而易见，必然导致法律适用上所生结果的悖论和问题不可避免。
1、立法滞后——行、民交叉案件处理的无序性。由于立法滞后，各地法院在法律层面对行、民交叉案件的程序整合还没有“尚方宝剑”可供借鉴，在法律层面还没有构建较完整的行、民交叉案件程序制度体系，尚缺乏科学的程序指导，导致行、民交叉案件的处理在实践中认识不一致，还存在较大的随意性。比如我国目前只有两个法律和解释条款（如《民诉法》）第136条和《行诉法若干解释》第61条）涉及到行、民交叉案件处理的原则规定，再没有其它条款触及，使得各地法院在处理交叉案件时随意性较大。因“现存的解决方法导致的结果，案件久拖不决者有之，行政判决与民事判决相互矛盾者有之”。[9]与此同时，由于立法的步伐大大落后于社会的变革，再加上中国地域广，东西南北各地差异较大，法院法官的素质参差不齐，而法律适用者又不能做“自动取款机”，使得各地法院在司法实践中遇有行、民交叉案件时适法很不统一，处理方式方法亦不一样，结果也就不言而喻。另外，由于法院法官对法律认识上的差异，“导致法院的民事判决与行政判决相互矛盾，经常出现法律适用所生结果的悖论，”[10] 也导致人民法院在处理行、民交叉案件时的随意性和无序性。
2、引发讼累——行、民交叉案件处理的复杂性。行、民交叉案件因缺乏科学的程序指导，使得各地法院难以理想地解决行、民交叉案件，从而导致案件审理期限过长，给当事人造成讼累，影响社会关系的和谐稳定。根据现有的法律规定，当出现民事、行交叉后，由于一般由法院的行政和民事审判庭进行审理，从而出现一个案件往往久拖不决，其判决互相矛盾或者在民事审判中疏于审查行政认定事实导致民事判决错误。如案例一中，当事人不仅要在同一法院经过三次立案，由法院的行政和民事审判庭审理，而且提起上诉后还要经过上诉审的法院的立案庭立案，行政和民事审判庭审理。此时，由于行政与民事诉讼相互影响，官司没完设了，导致当事人重复诉讼，循环诉讼，陷入一而再、再而三的诉累怪圈之中。同时，由于这种交叉处理的复杂性使然，不仅侵害了当事人的合法权益，而且“不同程度地影响了案件处理的严肃性和法律关系的稳定。”[11]，最终的结果是影响了案件质量和法院的裁判权威。
3、浪费资源——行、民交叉案件处理的局限性。在审判实践中，对于行、民交叉案件，由于行政与民事诉讼各有其局限性，再加上法官的职业保守性格与法律家遵循既定规则的“教义式职业思维”，使得法官不敢“造法”和创新，直接表现就是法官在行、民交叉案件程序整合制度改革中表现为“教义式”的保守性。因为依靠任何一种诉讼程序都难以理想地解决行、民事交叉案件的纷争。这样的结果既影响了办案效率，增加了法院的诉讼成本，又浪费了有限的司法资源，根本不符合诉讼经济原则。与此同时，现在一些法院根据最高法院的司法解释制定的内部行、民交叉案件的处理规则，实际上又带有程序规则与实体规则存在的双重局限：既不能保持已有的行、民交叉案件处理的正当性与效率性，又难以体现社会主义司法理念所要求达到的司法和谐统一的价值目标。
4、相互矛盾——行、民交叉案件处理的冲突性。在出现行、民交叉案件后，因没有统一的程序模式可供选择，导致不同的法院对行、民交叉案件的处理结果相互矛盾，象有的法院把本来应该由民事赔偿的范畴按照行政赔偿对待，不仅有侵害当事人诉讼权利之嫌，而且在司法实践中会出现不同的救济结果。如案例三中，谢言芬要求车管所赔偿，对于车管所疏于管理而给陈虎的颁证行为，死者家属是提起行政赔偿还是民事赔偿是本案的关键。有人认为这应该提起行政赔偿诉讼，有人认为应该提起民事诉讼。因此，在审判实践中，如果对于行政诉讼与民事诉讼交叉、行政赔偿与民事赔偿没有正确的认识，最终的处理结果就会相互冲突，也必然导致当事人合法权益不能得到及时有效的救济。
四、模式选择——程序整合的途径
从大陆法系国家通行作法来看，在处理行、民交叉案件问题时，主要采取了以下三种的原则方法：一是应根据原告起诉主张为诉讼标的的法律关系来判断是否为民事争议或行政争议；二是民事和行政审判庭各自具有相应的权限和职能，应相互尊重彼此裁判的效力；三是对于有瑕疵的行政处分，在未经有权机关宣告其无效或撤销前，民事审判庭原则上不得否认其效力。对于上述传统观点，近年来，我国已有不少学者提出了质疑，[12]因此，笔者认为，我们在选择行、民交叉案件的处理模式时，要根据当事人的诉求，结合案件的具体情况，从有利于节约司法资源、减轻当事人诉累、公平公正的原则出发来进行科学的选择和整合。
1、“先行后民”模式。 在行、民交叉案件中，关于行政诉讼与民事诉讼的先后问题，一部分学者倾向性的观点是行政诉讼优先于民事诉讼，[13]民事诉讼让位于行政诉讼；或者把已经开始的民事诉讼先行中止，待行政诉讼审理终结后，并以行政诉讼的处理结果为依据继续审理民事诉讼。其理由是：⑴从主体资格来看，行政许可行为或行政确认行为均赋予民事主体一定的民事主体资格，而有相当数量的民事主体资格都是通过一定行政行为赋予的，因此，如果对民事主体一定的民事主体资格产生争议，就必须先行对行政许可行为或者行政确认合法性通过行政诉讼的方式来解决。⑵从保护的社会利益价值大小看，行政诉讼保护的权益既有行政利益，又有公民、法人或其他组织的合法权益；民事诉讼保护的主要是公民和组织的人身权益和财产权益。[14]⑶从法定程序来看，行政行为往往是民事法律行为的法定程序要件。如在房屋买卖交易中，我国物权法和房地产法规定，房屋买卖只有进行了过户的行政登记行为才生效；在婚姻法律关系中，男女双方只有经过了婚姻登记的行政程序，婚姻关系才为合法建立。⑷从审理的结果来看，有的行政行为是某些民事权利与民事责任承担的依据。如象案例三中的道路交通事故责任承担问题，若没有例外情况，法院一般是以公安部门的道路交通事故责任认定这一行政行为为依据。因此，在上述情况下，当出现行、民交叉时，由于民事诉讼因受到行政诉讼的影响，民事诉讼不宜继续进行，而行政诉讼可以继续进行，通过行政诉讼方式先行解决行政争议，待行政裁判作出后，再恢复对民事争议的审理。
2、“先民后行”模式 .在行、民出现交叉，民事争议的解决是行政诉讼条件时，就应该先审理民事争议，然后再解决行政争议。如上述案例一中，股权转让法律关系是否合法有效，是工商部门应否办理工商登记的条件。因此，为慎重起见，先解决股权转让是否有效的问题，再解决由谁来办理工商登记手续问题，换言之，先解决民事诉讼，再处理行政诉讼，比较合适。在审判实践中需要注意的问题是当发生相关的民事诉讼与行政诉讼，民事问题的解决又确实可以成为行政诉讼的条件时，应注意法院内部不同审判业务庭之间的协调，从而有利于理顺两个诉讼关系，及时解决纠纷，避免讼累。如果暂缓解决行政诉讼不影响行政效率，可以让民事诉讼先行解决，然后再解决行政诉讼。[15]
3、“行政附带民事”模式。行政附带民事诉讼，是指在行政诉讼过程中，人民法院根据当事人或者利害关系人的申请，受理与被诉的具体行政行为密切相关的民事争议，将行政争议与民事争议一并审理，一同判决的诉讼制度。[16]目前，对于行政诉讼能否附带民事诉讼，我国《行政诉讼法》未作明确规定，最高法院《行诉法若干解释》第61条只提出了“一并审理”的问题，但这一规定为建立行政附带民事诉讼制度开了一个口子，我们完全可以在此基础上建立完善的行政附带民事诉讼制度。因为在行、民交叉的案件中，尽管我国《行政诉讼法》规定了具体行政行为以外不是行政诉讼的审理对象，但是，这并不意味着具体行政行为以外的与具体行政行为有关的所有事实，法院可以置之不理。既然存在行、民交叉案件，人民法院并对与行政行为密切相关的民事争议的事实和证据进行了审理，为什么法院就不能再进一步，对民事争议做出裁判呢？[17]而法院基于附带民事诉讼原告的请求对民事争议进行审理和裁判，既是诉讼程序效益原则的根本要求，也是司法机关行使司法权、提高裁判的权威性和公信力的体现。当然，我们并不是说所有的行政诉讼案件都可附带民事诉讼。笔者认为，行政附带民事诉讼的范围主要包括两个方面：其一是因对与行政机关的行政处罚决定相关联的民事损害赔偿问题不服引起的。其二是因对行政机关的确权裁决行为所包含的民事内容不服而提起的。而象行政赔偿诉讼、当事人不服行政机关的调解协议或仲裁裁决而提起的诉讼、当事人不服行政机关对有关的权属争议不作为，同时又要求人民法院直接解决该权属争议，则不属于行政附带民事诉讼的范围。行政附带民事诉讼除范围上有限制外，还必须符合以下条件：一是附带民事诉讼必须以行政诉讼成立为前提，以民事争议因被诉具体行政行为而引起，以民事诉讼请求与行政诉讼请求之间具有内在的关联性为要求，以附带民事诉讼属于法院主管范围和受诉法院具有管辖权为条件。二是行政附带民事诉讼提起的主体，必须由原告或者第三人提起；三是必须符合民事诉讼的其他起诉条件，包括符合法定要求的起诉方式、诉讼请求和事实、理由等。四是附带民事诉讼必须在一审中提起，即是在行政案件立案之后第一审判决宣告之前。二审期间不得提出附带民事诉讼。
4、“民事附属行政”模式。民事诉讼的附属行政问题，就实质而言，表现为法院审理民事案件时，能否审查所涉及的具体行政行为的合法性。[18]结合国外和我同台湾地区经验，就我国现行一元制的法院体制而言，在民事诉讼中适当对行政附属问题进行处理不仅具有必要性，也具有可行性。[19]比如根据我国《道路交通安全法》第73条规定，公安机关作出的《交通事故认定书》只是证据材料的一种，而不再是具体行政行为的结果。因此，在交通事故认定中，公安机关对交通事故的认定只是其单方行为，具有行政性质，与民事纠纷的划分系不同性质，公安机关依职权作出的事故认定，如有不妥，就不能作为法院审理案件划分责任的定案依据。具体而言，在民事案件中，行政行为本身不是案件的诉讼标的，但案件的解决有赖于行政行为效力问题的先行解决，在这种情况下，行政行为就成为民事诉讼的先决问题。[20]如案例三中，谢言芬认为陈虎下肢存在功能缺陷，对车管所为陈虎颁发驾驶证提出异议。在该案中，诉讼标的是争议的赔偿费标准，车管所颁发驾驶证执照的行为不是诉讼标的，但是，在谢言芬对车管所为陈虎颁发驾驶证提出异议的情况下，要解决赔偿款纠纷，必须先解决车管所发证行为的合法性问题。因此，车管所的颁发驾驶证的行政行为，就构成民事诉讼的先决问题。而对于该问题，法院经审查后应根据行政行为的不同类别作出不同处理：⑴如果该颁证行为无效，法院可根据车管所的颁证行为，在民事诉讼中可直接认定陈虎和车管所应承担责任；⑵如果该颁证行为有效，该颁证行为在民事诉讼中就具有证据效力；⑶如果颁证行为难以确定，或者当事人就颁证行为的合法性问题向法院提起行政诉讼，此时就应该中止民事诉讼，由有关行政机关或者行政审判庭解决其效力问题后再恢复民事诉讼。
5、“一并审理”模式。应该说，行政附带民事诉讼或民事附属行政诉讼均属于行、民“一并审理”中的一种方式，它们“在解决行政与民事纠纷这一目的上是一致的，在多数的操作环节中也是一致的”，[21]但“附带诉讼”与“一并审理”又有所不同。所谓一并审理就是对于行、民交叉的案件，人民法院在审理其中一种案件时，根据当事人的申请，由同一审判组织依据不同的诉讼程序对相互交叉的另一种案件，一并审理并作出裁判的司法活动。在一并审理中，既包括以行政诉讼为主体，一并审理民事争议；也包括以民事诉讼为主体，一并审理行政争议。如前所述，《行诉法若干解释》第61条已经提出了“一并审理”的问题，这为审判实践中真正解决行、民交叉问题奠定了良好的基础。但是，由于行政与民事诉讼毕竟存在差异，使得在一并审理中有些问题值得注意：⑴在法律适用上，一并审理的案件应分别适用行政诉讼法和民事诉讼法审理。同时，对于一并审理的案件，在管辖、审判组织、裁判、上诉等诸多方面法律和司法解释尚需进一步明确具体。⑵在举证责任分配上，民事诉讼是谁主张谁举证，而在行政诉讼中，则要求被告行政机关负举证责任。为此，人民法院一并审理案件时，对行政诉讼部分和民事诉讼部分，同样可以分别适用两种举证责任原则。⑶在处分权享有上，行政诉讼中作为被告的行政机关不享有实体权利的处分权，而在民事诉讼活动中，当事人均享有实体上的处分权，原告可以放弃或变更自己的诉讼请求，被告也可以放弃、转让、变更自己的实体民事权益。因此，在一并审理的过程中，行政机关对被诉行政行为显然没有处分权，但是作为民事诉讼的当事人则可以行使处分权。⑷在调解和反诉中，人民法院审理行政案件（行政赔偿案件除外）不适用调解可适用协调，但在一并审理的民事诉讼中，人民法院则可以就民事诉讼部分适用调解为审理模式和结案方式。
五、结语
对同样的行、民交叉案件在不同的法院和不同的法官手里作不同的处理，表面看是法官对当事人选择的权利救济方式，可选择的背后却隐藏着制度的缺失和法律漏洞。也正是由于不同的处理方式，已给法院审判工作带来被动。如何处理好行、民交叉案件，探索此类案件程序整合的途径，己成为摆在法学界和司法实践界面前的一个重要课题。因此，结合上述微观上的模式选择和程序整合思考，在宏观方面，我们还有许多工作要做：比如要完善立法，特别是完善《行政诉讼法》、《民事诉讼法》等对此类交叉案件的立案、审理、裁判统一规定，从而避免在司法实践中出现的相互矛盾冲突的作法。若在短期内不能修改以上两部诉讼法，那么最高法院就应立即着手制定和完善关于此类交叉案件处理的程序规则。另外，要强化协调，也就是要建立和完善人民法院内部审理此类案件的行政审判庭和民事审判庭的协调制度，从而避免各自为政，作出相互矛盾的判决。总之，在立法没有明确规定和最高法院还没有出台统一司法解释的情况下，法官既不能把行、民交叉纠纷推向法院门外，也不能在对行、民交叉案件处理后“官了民不了”。[22]“法官应当像医生那样，及时处理病理事件，努力平息争议”，也就是说，“所有的程序，最终要为化解纠纷服务”。[23]因此，我们应该根据交叉案件的具体情况，从方便当事人、节约诉讼成本、提高审判社会效果、合理利用司法资源的思路出发，找出最佳的程序整合途径，惟有这样，才能实现“定纷止争、案结事了”和构建和谐司法的目标。
注释：
[1] 张娜、石侃著：《民事附带行政诉讼和行政附带民事诉讼制度的设置》，发表于《法制日报》 2005年3月24日。
[2] 在2007年3月第五次全国行政审判工作会议上，最高人民法院常务副院长曹建明在会上强调，要处理好行政诉讼案件和民事诉讼案件交叉的问题。最高人民法院有关部门正在对此问题进行调研，适时提出指导性意见。有关会议精神载《人民法院报》，2007年3月28日第1版。
[3] 由于我国的行政诉讼制度建立时间不长，加之行政诉讼法先天的缺陷，因而行政诉讼长期处于一种附属地位，还没有完全形成独立的体系，这在立法层面反映的较为明显。如我国行政诉讼没有规定的问题适用民事诉讼法的规定就是一例。另外，我国《民事诉讼法》第111条规定：“依照法律规定，应当由其他机关处理的争议，应告知原告向有关机关申请解决”。这样立法机关通过立法活动将一部分民事审判权授予行政机关行使，如《土地管理法》、《道路交通安全法》等，这种立法必然产生审判实践中民事、行政诉讼交叉问题。
[4] 甘文著：《行政诉讼法司法解释之评论――理由、观点与问题》，中国法制出版社2000年版，第175页。
[5] 马怀德、张红著：《行政争议与民事争议的交织及处理》，发表于《法商研究》杂志2003年第4期。
[6] 康宏亮、董陪红著：《浅议行政诉讼与民事诉讼交叉问题》，载《中国法院网》，于2005年9月12日访问。
[7] 程琥著：《行政诉讼与民事诉讼的交叉及处理》，载贺荣主编《行政执法与行政审判实务》（Ⅰ），人民法院出版社2005年10月版，第273页。
[8] 有关本案的详细情况，参见肖杰著：《公司股东不能擅自以公司和法人名义提起行政诉讼》，发表于《人民司法。案例》2007年第4期，第100页。
[9] 马怀德、张红著：《行政争议与民事争议的交织及处理》，载《法商研究》杂志2003年第4期。
[10] 程琥著：《行政诉讼与民事诉讼的交叉及处理》，载贺荣主编的《行政执法与行政审判实务》（Ⅰ），人民法院出版社2005年10月版，第273页。
[11] 2007年3月28日，最高人民法院常务副院长曹建明在第五次行政审判工作会议上讲话时指出，在人民法院审理行政案件和民事案件过程中，行政法律关系和民事法律关系同时存在并相互交叉，行政案件的处理和民事案件的处理不一致的现象时有发生，不同程度地影响了案件处理的严肃性和法律关系的稳定。
[12] 廖永安著：《民事诉讼理论探索与程序整合》，中国法制出版社2005年1月版，第357页。
[13] 参见黄江著：《行政法理论与审判实务研究-全国法院系统第十二届学术讨论会论文选》中的《行政、民事关联诉讼的法律思考》，人民法院出版社2000年12月第1版，第420页。
[14] 张步洪、王万华著：《行政诉讼法律解释判例述评》，中国法制出版社2000年9月第1版，第555页。
[15] 程琥著：《行政诉讼与民事诉讼的交叉及处理》，载贺荣主编的《行政执法与行政审判实务》（Ⅰ），人民法院出版社2005年10月版，第279页。
[16] 王兆雷、姬忠彪著：《行政附带民事诉讼中的若干法理问题》，载《人民法院报》，2006年12月28日。
[17] 金代权、苏福著：《行政诉讼附带民事诉讼制度的法理思考——以现代司法理念探索行政权对民事行为的干预及司法救济》，载《中国宪法行政法律网》，于2004年7月26 日访问。
[18] 杨荣新主编：《民事诉讼原理》，法律出版社2003年版，第737页。
[19] 廖永安著：《民事诉讼理论探索与程序整合》，中国法制出版社2005年1月版，第357页。
[20] 羊琴著：《论行政行为作为民事诉讼先决问题之解决一一以行政行为效为存在差异为基础》，发表于《广东法学》杂志2004年第1期，第18页。
[21] 石泉、李秀年著：《行政诉讼一并审理民事案件若干问题辨析》，发表于《人民司法》杂志2001年第4期，第41页。
