合伙企业法的案例

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合伙企业法的案例范文第1篇

西安　马邱智

2005年12月20日

马邱智：

首先感谢你对《商界》的支持与信任。

在来信中，你所提到的合伙创业的问题也是读者向我们提出咨询最多的问题之一，在创业之初，采取合伙创业，优势互补，有助于公司发展，所谓众人拾柴火焰高，创业资源更加充裕，但是合伙关系如处理的不好，反成了绊脚石，使创业者身心疲惫，使创业成果毁于一旦。你由于与合伙人很难再合作下去，所以你的真实目的是想解除与你的同学即合伙人(以下简称“同学”)的合伙关系。根据《中华人民共和国合伙企业法》(下称《合伙企业法》)的规定，你有以下几种方案可以选择：

一、将你的同学除名，即要求其退伙。《合伙企业法》第30条第三款规定“合伙人不得从事损害本合伙企业利益的活动。”而同学却在未经你同意的情况下，将产品交由其家族企业生产，且产品质量有严重问题，引发了大量对合伙企业的质量投诉，损害了合伙企业的商誉，这已经是利用其合伙人的身份，以关联交易的形式损害子合伙企业的利益。而《合伙企业法》第50条规定“合伙人有下列情形之一的，经其他合伙人一致同意，可以决议将其除名：(一)未履行出资义务；(二)因故意或者重大过失给合伙企业造成损失；(三)执行合伙企业事务时有不正当行为；(四)合伙协议约定的其他事由。”显然，同学的行为属于前述第(二)、(四)规定的情况，又由于除同学外，合伙人只有你一人，因此你可以直接决定将同学除名。具体做法是，将除名决定书面通知同学。同学自接到除名通知之日起，除名生效，其应当立即退伙。如果不服，由同学诉讼至法院。

二、你退伙。《合伙企业法》第47条规定“合伙协议未约定合伙企业的经营期

限的，合伙人在不给合伙企业事务执行造成不利影响的情况下，可以退伙，但应当提前三十日通知其他合伙人。”因此，你可以提前三十日通知同学，要求退伙。如果同学不同意，你可以诉讼至法院。

三、解散合伙企业。《合伙企业法》第57条规定“合伙企业有下列情形之一时，应当解散：(一)合伙协议约定的经营期限届满，合伙人不愿继续经营的；(二)合伙协议约定的解散事由出现；(三)全体合伙人决定解散；(四)合伙人已不具备法定人数；(五)合伙协议约定的合伙目的已经实现或者无法实现；(六)被依法吊销营业执照；(七)出现法律、行政法规规定的合伙企业解散的其他原因。”你现在的企业状况可能属于前述第(五)项的情况，所以可以要求解散合伙企业。如果同学不同意，可以通过法院诉讼解散。

如果你选择第一或第二种方案，应当与退伙人按照退伙时的合伙企业的财产状况进行结算，退还退伙人的财产份额。如果选择第三种方案，则应当对合伙企业进行清算。

特别提醒：请你认真比照和分析签订的《合伙协议》，该合伙协议中的约定对解决问题可能会有重要的意义。

我想，在成立合伙企业之初，你和你的同学都是为了一个共同的心愿，即做出一翻事业来，走到今天也实属不易，如果散伙无法避免，也希望你能妥善地处理好你所遇到的种种纠纷，尽量做到买卖不成仁义在。

以上法律问题由重庆百君律师事务所秦代友律师解答(编辑　张婧)

创业虽是当今的时尚，但人人都知道“创业有风险，下海需谨慎”。本刊咨询台在整理了大量读者来信后，发现大家并不缺少创业热情，而是缺少一种自我保护意识，创业者一夜之间被骗几十万元，这样的事情并不少见。那么，创业者究竟应该预防哪些陷阱呢?本刊咨询台收集了一些实际案例及相应点评，希望能对广大读者有所启发。

网络诈骗

[案例]

王先生是在生意场上摸爬滚打了30年的“老供销”了，最近在某著名电子商务网站上开了个账户，开始网上创业。

一次，王先生在网上看到一则信息，某位有着“高资信度”标志的客商低价批量提供优质黄沙，经验老道的王先生并未急着下手，而是通过工商部门了解供货商的情况。在确认供货商的“身份”后，王先生便从下家那里预收了30％的货款，按照网上提供的账号汇了过去，可他等的黄沙船却迟迟到不了，下家又三番五次地催他交货，一急之下他只好亲自前去催货。到那里后王先生发现，那家企业确实存在，不过只做钢铁贸易，不搞建材，而且从未涉足电子商务领域，至于网上的那家企业，是行骗者盗用了该公司的营业执照复印件后虚构的。最后，王先生赔了下家客户几十万元。

[点评]

电子商务虽然有着快捷、便利的特点，但与传统的交易方式相比，风险更大。一些不法分子正是利用高科技来移花接木，借用正规企业的名号行骗，不少创业者由于不熟悉电子商务的运作模式和特点而上当受骗。其实，网络只是交易的一种媒介，通过网络获得商业信息后，必须进行网下的考察。特别是业务量大的单子，高利润的项目往往风险也相对较高，创业者更要小心谨慎，亲自走访是非常必要的，不能仅是坐在家中敲敲键盘。有条件的话，可请投资、法律方面的专家把关。

融资诈骗

[案例]

2003年，余先生投资5万元开了一家小企业，如今的资产已增至20多万元，企业发展势头相当不错，但苦于资金有限，因此想通过融资扩大业务。他先后找过十几家风险投资公司和投资中介公司，都没有结果。就在余先生快失去信心之时，终于遇见一家表示有兴趣的投资公司。这家公司自称是大型国有企业下属的风险投资公司，有项目专员、助理、副总、总监，像模像样，对余先生的项目询问得很详细，评价也很好，投资部总监还表示“先做朋友、再做项目”。当时，余先生非常感动，因此投资公司提出要考查项目的真实性，并且按惯例由项目方先预付考察费时，他毫无防备之心。钱寄出去之后不久，余先生发现那家投资公司的电话、投资总监的手机号码全都变成了空号……

[点评]

很多创业者认为，融资就是别人给钱，不会遇到骗子，因此就有了麻痹思想。其实，诈骗者远比人们想象的高明，他们利用创业者等米下锅又急于求成的心态，先是夸口公司规模、专业程度以取得创业者的信任，然后对融资项目大加赞赏，让创业者觉得遇上了“贵人”，最后借考察项目名义骗取考察费、公关费等，收费后就销声匿迹。因此，对创业者来说，除了要对投资公司的背景进行全面调查，还需要保持警惕的心态，特别是对各种付款要求，多问几个为什么，必要时可用法律合同来保障自己的利益。

合作诈骗

[案例]

李先生开了一家公司，专门从事业务，原本以为金钱交易全在上下家，他只要事成后收取费，风险不大。一天，李先生接到自称是湖北振兴实业总公司业务经理打来的电话，委托他作为其公司产品高分子净化膜的总，李先生看其手续齐全，便在专业网站上了相关信息，几天后便有了回音，广东有人来电说急需4000米高分子净化膜，金额共计27万元。李先生一算，可赚几万元的费，于是马上和上家联系。上家很爽快，答应把一批去汕头的货调往广州，但需立即支付货款。李先生通知下家后，对方立即派人送来了上万元的定金，表示实在大忙，需要李先生帮忙先提货，事后会加付提货费。因为不想放弃到手的“肥肉”，李先生帮着提货并垫付了货款，可第二天事情全都变了：下家表示暂时不需要这批货了，而上家的“负责人”怎么也联系不上。

合伙企业法的案例范文第2篇

一、私募股权投资组织形式比较

私募股权基金的组织形式一般有三大类：合伙型、契约型及公司型。

合伙型组织形式的主要参与者是合伙人。 与公司制相比，合伙型企业具有四大优点：一是在企业资金的使用上，合伙企业没有对外投资的限制，而公司制的私募股权投资基金只能就其净资产的40%对外投资；二是在企业决策上，合伙制只需执行合伙人决策即可，公司制企业则需经过各部门层层审批，相比之下合伙型企业的决策较为灵活快捷；三是在监督上，对于企业所有者所承担的责任和风险，基金的发起人作为普通合伙人，承担无限连带责任，面临随时破产的危险，于是会慎重选择合伙人，监督其他合伙人的不法行为并有极强的风险意识；四是税收上，合伙制只需要合伙人缴纳一次个人所得税即可，而公司制的股东不仅要先交一次公司所得税，而且还需缴纳相应的个人所得税，需双重纳税。合伙型经营高效灵活，责任分担明确，投资人和管理人的权利与义务划分清晰，是适合私募股权基金的组织形式。合伙制中最为普遍的是有限合伙制，美国和其他发达国家80%的私募股权基金采用了这种形式。 我国刚开放私募股权投资业务的时候，合伙制的组织形式缺少法律支持，那时私募股权投资基金的组织形式基本上都采取公司制。直至2006出台的《合伙企业法》中，才明确承认有限合伙制企业是合伙制的一种合法组织形式。之后，国内的私募股权基金呈现出爆发式的增长。可见，组织形式的不同对私募股权基金发展具有重大影响。

契约型组织形式，是指投资人和管理人通过订立契约来规定双方的权利和义务。契约型的优点在于信托财产的独立性，有破产隔离功能。

在公司制的私募股权基金中，投资者承担以自己出资额为限的有限责任，不承担无限责任，降低了投资者的潜在风险。公司制下的私募股权基金是独立法人，可以向银行贷款筹集资金，这在合伙制和契约制组织形式中是不允许的。公司制私募股权基金的运作有完整的组织结构和规范的管理系统，降低了基金运作风险，提高了基金运作效率。国有控股的私募股权投资基金，更宜采取公司制组织形式。

二、私募股权投资法律规制比较

私募股权投资基金在美国已有数十年的历史，而在我国尚处于起步阶段。尽管近几年来国内PE发展迅速，本土PE已占据主导地位，但私募股权投资的相关法律制度建设仍落后于其发展。美国的《证券法》、《证券交易法》、《投资公司法》和《投资顾问法》中都有对于私募股权基金的明确规定，同时美国各个州也有不同的针对私募股权投资的法规，而中国目前尚没有专门对私募基金进行立法，主要由《证券法》、《证券投资基金法》、《合伙企业法》及相关部门规章进行规制。

我国的私募股权基金起初基本实行公司制，其根据修订后的《公司法》设立，可以采取有限责任公司的形式，也可以采取股份有限公司的形式。契约型私募股权基金是根据《信托公司集合资金信托计划管理办法》以及《证券公司客户资产管理业务试行办法》设立的。2006年新修订的《合伙企业法》有关有限责任合伙制度的安排，明确了有限责任合伙制度的法律地位，消除了合伙型私募股权基金在国内发展初期所面临的法律障碍，明确了法人可以参与合伙，确立了有限合伙制度。新《合伙企业法》将合伙企业的兴办主体从自然人扩大到包括自然人在内的法人、事业单位、社会团体等其他组织，这些主体可以作为普通合伙人或者有限合伙人，普通合伙人对合伙企业的债务承担无限连带责任，有限合伙人对合伙企业的债务承担以出资额为限的有限责任。普通合伙人执行合伙企业事务，有限合伙人不执行合伙企业事务，不得代表有限合伙企业，有限合伙人只有监督权，没有执行权和管理权。有限合伙人可以按照合伙协议的约定，向合伙人以外的人转让其在有限合伙企业的财产份额。合伙企业的生产经营所得和其他所得，由合伙人分别缴纳所得税，避免了双重征税的问题。目前，我国已拥有足够的法律法规对私募股权基金的设立进行规定和约束，尤其是《合伙企业法》的修订，使得合伙制作为最重要的私募股权基金的组织形式，在法律中得到确认。但这仅仅是在法律体系上走出的第一步。目前，国内尚无针对私募股权投资基金专门的法律，私募股权基金的运作缺少法律规范，对私募股权投资基金的信息披露也没有法律上的要求。此外，对于一些私募基金管理人暗箱操作侵害投资者利益，民间PE的不规范行为，私募股权投资基金对客户的承诺收益行为，也都缺乏具体的法律法规约束。

2011年2月，国家发改委了《关于进一步规范试点地区股权投资企业发展和备案管理工作的通知》， 要求建立PE的强制备案制度。这有利于从合格投资人、基金募集形式、信息披露等方面规范PE， 从而使行业向有序和规范的方向发展。但这并非私募股权投资的专门法律。私募股权投资领域的法律制度的完善，仍是一个迫切需要解决的问题。

三、私募股权投资退出方式比较

私募股权基金退出是私募股权资本实现收益的关键所在。私募股权投资通过有效退出，使公司投资所产生的价值增长转变为实际的收益。 如果市场上缺乏有效的退出机制，私募股权基金在筹备时将难以从机构投资者和个人手上筹集到资本，基金管理人无法筹集到资本进行投资。因此，完善的退出机制是私募股权投资成功的必要条件。

私募股权投资退出主要有三种形式：一是IPO。公司股票在证券交易所公开上市后，私募股权投资者将所持股份在上市后的一段时期内逐步售出，最终实现从投资公司的退出和资本的变现，收回投资，完成资本的增值。在我国，IPO是私募股权投资最主要的退出方式。二是回售退出。即私募股权投资基金将投资的股权回售给被投资公司。回售退出往往出现在私募股权投资基金与被投资公司履行对赌协议 ① 的情况之下。如果被投资公司不能按期如约上市，私募股权基金往往要求其自身购回。三是二次出售。私募股权基金将所持有的股份向第三方出售，第三方可能是战略投资者，也可能是另一家风险投资公司或私募股权投资机构。

合伙企业法的案例范文第3篇

[关键词]综合素质；考试内容；命题规律；学习方法

在我国市场经济发展过程中，会计工作水平的高低关系到企业和其他组织的管理水平和经济效益，会计核算资料为国家制定政策提供了具体依据，因此，必须提高会计人员的综合素质。基于这一原因，客观上要求会计能及时了解我国颁布的新的法律、法规。以保证会计资料的真实、完整。在会计资格全国统一考试中，经济法是其中的一门必考科目，此科目考核不过关，则不能取得合格证书。因此，经济法在统一考试中非常重要。为此，考生有必要了解《经济法》科目的具体内容和考核特点，学会学习方法，做到“知己知彼，百战不殆”。

一、《经济法》考试涉及的内容

《经济法》考试注重考查法律基本概念和基本理论，要求考生理解法律的基本概念，掌握法律规则，对某一具体问题知道应如何依法处理。

《经济法》科目的考试教材共有九章，其基本结构可概括为四部分：

(一)总论部分

即第一章，为经济法基础知识部分。包括：经济法调整对象，经济法渊源，经济法律关系，法律行为和，法律责任，经济纠纷的解决途径(仲裁、行政复议、诉讼)。这一部分介绍的是经济法及相关民法的基础知识，学习目的主要是为以后各章的学习奠定基础。

(二)企业法部分

这一部分包括第二章《公司法》，第三章《个人独资企业和合伙企业法律制度》，第四章《外商投资企业法》，第五章《破产法》。其中第二、三、四章涉及我国对企业的法律要求。因为企业形式都是法定的，法律要规范各类企业的基本特征、设立条件、组织机构、解散与清算、法律责任等，各种企业法的法律规范有共性规律。《破产法》是规范企业丧失清偿能力后通过法院清算、公平清偿债权人的法律，是市场经济发展中维护社会利益、解决企业终结的法律。这部分法律规范中，公司法、合伙企业法、外国投资者并购境内企业、破产法在2007年的考试大纲都按照修订的内容进行了调整，变化比较大，以往学过甚至曾经考过的考生，必须认真地重读教材，重新学习相关知识。

(三)市场行为规则法部分

这一部分包括第六章《证券法》、第七章《票据法》、第八章《合同法》。将原来的金融法规一章分成两章：《证券法》和《票据法》，各自独立成章。2007年考试大纲根据新修订的《证券法》改写了证券法的内容，《票据法》涉及的理论仅从字义上看比较难以理解，特别是2007年的考试大纲独立成章后增加了票据法的基本理论，如票据关系、票据基础关系、票据行为、票据权利、票据抗辩、票据的伪造和变造，在汇票、本票、支票上充实了许多具体规定，增加了学习难度。《合同法》虽然难度不大，但本身的法条有400余条，包括总则和分则，知识体系面宽，需要考生充分理解法律的涵义及学会灵活运用理论。《合同法》近两年主要增加了《物权法》关于担保的具体规定，分则中增加了供用水电气热力合同、赠与合同、建设工程合同、运输合同、技术开发合同、技术咨询服务合同、保管合同、仓储合同、行纪合同、居间合同等，有名的15种合同全部要求了解。这两章因为实践性强，容易出综合分析题。

(四)宏观调控法部分

主要指第九章《相关财政法律制度》。具体内容包括政府采购法律制度和国有资产管理法律制度、财政违法行为处罚处分法律制度。这一部分内容主要都是法律的强制性规定，注重的是法律规范的准确记忆，不要求灵活应用。

二、《经济法》试题的命题规律和特点

经济法考试涉及两大类题型：客观题和主观题。客观题包括：单项选择题、多项选择题、判断题。主观题包括：简答题、综合题。

(一)题型、题量分析

作为全国统一考试，《经济法》试题具有较高的水准，并且能衡量应试人员的专业水平，各种题型、题量、分数的分布相对稳定。客观题型占分值的75％，其中，单项选择题有25题25分；多项选择题20题40分；判断题10题10分；主观题有4题25分，其中简答题3题15分，综合题1题10分。

客观题如果每题只涉及一个法律内容，考点起码也要达到55个，占的分数达75％。客观题相对来说难度较小，其考核的是考生对基本法律规定记忆的准确性。在经济法考试中之所以大量采用客观题的形式，主要原因是一份试题要覆盖大量的材料，照顾全面，以考核考生对知识全面把握的能力。

主观题的考核目的是考核考生对知识的灵活运用能力和分析问题、解决问题的水平，包括简答题和综合分析题。简答题是以小案例形式出题，案情相对简单，有些问题不必展开分析。综合分析题涉及内容多、跨章节，甚至跨科目，案件也较复杂，回答问题难度较大。

(二)难度分析

经济法试题的考试难度有逐年增加的趋势。具体体现为：

1　客观题原本的得分题型。都是来源于法律原文的强制性规定，但出现以下变化，使得分变得有些艰难：如以小案例形式出题增多；出题时会把书上几个知识点串起来归纳出题；有的题出得较偏。

以2008年的考题为例：

(1)归纳出题：

甲、乙、丙、丁拟设立一普通合伙企业，四人签订的合伙协议的下列条款中，不符合合伙企业法律制度规定的是()。

A　甲、乙、丙、丁的出资比例为4:3:2:1

B　合伙企业事务委托甲、乙两人执行

C　乙、丙只以其各自的出资额为限对企业债务承担责任

D　对合伙企业事项作出决议实行全体合伙人一致通过的表决办法

答案：C

(2)案例形式出题：

甲与乙签订了一份买卖合同，约定甲将其收藏的一幅名画以20万元卖给乙。其后，甲将其对乙的20万元债权转让给丙并通知了乙。甲将名画依约交付给乙前，该画因不可抗力灭失。根据《合同法》的规定，下列判断中，不正确的有( )。

A　乙对甲主张解除合同，并拒绝丙的给付请求

B　乙对甲主张解除合同，但不得拒绝丙的给付请求

C　乙不得对甲主张解除合同，但可以拒绝丙的给付请求

D　乙不得对甲主张解除合同，但不得拒绝丙的给付请求

答案：BCD

2　主观题的变化则表现在不但分数加大，且综合性更强。如简答题的出题方式更灵活，如2000年开始都是以案例的形式出题；综合分析题一题多问、跨章节分布，对考生的要求是不但对知识

的理解达到融会贯通的程度，还要有相应的分析问题、解决问题的能力。

3　出题的思路及对考生的要求逐渐与注册会计师考试的要求靠拢，有些考题为往年注册会计师考试的考题或变通的题目。

(三)重点内容分析

出于对一门课的考核以及以客观题为主的特点，《经济法》的每一章都会有考题出现，体现的是会计专业技术资格考试全面考核的命题思路，但各章的分值分布不均。公司法律制度、合同法律制度、票据法律制度、破产法律制度将是2009年考试的重点。这些内容和会计工作关系十分密切，在实际中运用较多，因此不仅在试卷中占的比重大，而且容易以简答题和综合题的形式出现。在综合分析题中，考核点还容易跨越章节命题，因此，考生应当特别注意合同法律制度与票据法律制度、公司法律制度与破产法律制度和证券法律制度的结合等。

三、经济法科目的学习方法

由于考生大多为非法律专业考生，平时对法律知识的了解和接触不多，对经济法这样一门专业性技术性实用性都非常强的法律学科更缺乏认识，难以把握它的规律性，而学习方法对应试能否成功至关重要。下面根据老师的教学经验提出一些建议。希望能给考生以帮助。

(一)摆正心态，培养自身良好的心理素质

1　正确对待考试。应认识到只有通过考试。才能达到相对的公开、公平、公正，这是目前通过竞争选拔人才的较好方式。要以平常心对待考试。而不要精神紧张，压力太大。

2　不应把应试看作自己学习的唯一目的，学习新法规、新制度、新知识也是现代社会更新知识的需要。应把学习作为提升自我价值的手段和方法来认识和对待。

(二)练好基本功

对于法律的基本概念、基本法律规定必须全面把握，深刻理解，并记住一些关键词和关键句子，尤其是一些涉及金额、日期、百分比、人数等的强制性规定要特别注意，因考试中60％以上涉及基本的法律常识和规定。

考生在复习的过程中，还应当注意全面记忆的要求和规律，即不但要掌握有关数字，还应连同数字的出处一同记忆。如某一比例数字，应考虑该比例与注册资本有关，还是与资本总额或者净资产有关；某一时间规定应从何日开始计算；表决通过某项决议是按全体成员还是按出席会议的成员，是以出资额还是以人数等通过等，才能应对考核要求。

以2008年的判断题为例：股份有限公司股东大会作出修改公司章程的决议，必须经出席会议的2/3以上的股东通过。(　)

答案：×

此题考核的是股份有限公司的特别决议的规定。不但耍和有限公司的全体股东而非出席会议的2/3区别，还要清楚，股东大会作出修改公司章程的决议，必须经过出席会议的股东“所持表决权”的2/3以上通过。

(三)抓住法律法规的主线，善于归纳比较

每个具体的法律法规均有内在主线，如《公司法》是以公司的设立条件、设立程序、组织机构设立为主线，从而引出股份的发行转让和上市等内容；《合同法》是以合同的订立、履行、担保、变更和终止为主线。《破产法》是以破产程序为主线展开；《票据法》是以票据行为和票据法律关系为主线展开。只有抓住主线，才能理清思路，便于理解和记忆。

(四)总结归纳学习方法，争取走一些“捷径”

对非专业考生而言，在法律学习中有大多类似又不知有何区别的感觉，还有就是对所学的知识容易混淆在一起，为此，要找些好的学习方法。如对每章内容进行归纳的“鱼骨刺”法；对难以理解的内容用“图解法”理清各种关系并加以理解；对容易混淆的知识如两种公司的法律规定有何不同，可以用“列表法”对比区别开来等。考生举一反三，就能较轻松的掌握学习规律。

(五)拓宽学习视野，学会融会贯通

考生不要孤立地看待经济法每一部分的内容而把知识学死，要注意各部分内容之间的内在联系。比如，金融法和企业法中的有关内容与会计实务是相通的，是理论规定与具体应用的关系，很多内容在会计实务中也有涉及，即实务中知识对理解经济法的内容有帮助，而经济法的内容也可以为实务中解决问题找到依据和答案，这样可以融会贯通，举一反三。另外，相关章节的法律规定在实践中也会一起出现，如，企业签订了合同，会有票据支付和纠纷解决等问题；公司成立后有可能会申请上市，这就要求考生要把相关章节有机地联系起来复习，为主观题的考核做好充分准备。

合伙企业法的案例范文第4篇

内容提要: 我国外商投资企业法制的形成始于上世纪七十年代末，长期来独立于我国的内资企业法律制度且渐行渐远，频繁的法律冲突违背了法制统一的内在要求，也阻碍了我国现代企业法制构建的进程。将外商投资企业融入我国企业法律制度的统一管辖，不但亟需，而且可能。在法制统一的前提下，中外合资企业仍然可以保留某些特殊的规则。

一、内、外资企业法律规则的冲突

我国的外商投资企业法律包括中外合资经营企业法、中外合作经营企业法、外商独资企业法以及实施细则和其他相关行政法规、部门规章，1979年开始陆续颁布。当时，我国的企业法律是按照企业的所有制性质分类的，主要包括《全民所有制工业企业法》、《城镇集体所有制企业条例》、《乡村集体所有制企业条例》、《私营企业条例》、《个体工商户条例》等。在此背景下，外商投资企业显然无法融入原有的企业类型，颁布单独的外商投资企业法律有其合理性。以1994年《公司法》和随后的《合伙法》、《个人独资企业法》的颁布为标志，我国的企业法制开始按照现代企业制度的要求来构建。随后，两种企业法律制度之间的法律冲突不断。虽然《公司法》规定，外商投资企业要适用《公司法》的规定，外商投资企业法有特别规定的，适用外商投资企业法，但这一规定并没有弥合冲突。

首先，在注册资本的相关规定中存在法律冲突。《公司法》和外商投资企业法管辖下的公司都是有限责任公司或股份有限公司，但两者注册资本的内涵却完全不同。在注册资本的缴付时间方面，按照1994年《公司法》，不论是有限责任公司还是股份有限责任公司，也不论股份有限公司是发起设立还是募集设立，注册资本必须是实缴资本。而按照《中外合资经营企业各方出资的若干规定》，首期出资不能少于注册资本的15%，并在营业执照签发后3个月内缴付，其余可以按照合同约定出资。其注册资本显然是认缴资本。2006年《公司法》修改了注册资本的交付时间，允许有限责任公司和发起设立的股份有限公司可以分期缴纳注册资本，其中20%在公司设立前缴纳，其余的在公司设立后2年或5年内缴纳；募集设立的股份有限公司应当在公司设立前缴纳全部注册资本。但这和外商投资企业注册资本的缴付时间仍然不同。根据2006年国家工商行政管理总局、商务部、海关总署、国家外汇管理局《关于外商投资的公司审批登记管理法律适用若干问题的执行意见》，外商投资的有限责任公司（含一人有限公司）一次性缴付全部出资的，应当在公司成立之日起六个月内缴足；分期缴付的，首次出资额不得低于其认缴出资额的百分之十五，也不得低于法定的注册资本最低限额，并应当在公司成立之日起三个月内缴足，其余部分的出资时间应符合《公司法》、有关外商投资的法律和《公司登记管理条例》的规定。在注册资本的最低要求方面，2006年《公司法》规定有限责任公司的最低注册资本要求是3万元人民币，一人有限公司的最低注册资本要求是10万元人民币；而外商投资企业中的有限责任公司没有最低资本的要求，即使是外商独资企业，尽管其可能类似于法人或自然人设立的一人公司，也没有注册资本的最低要求，具有明显的超国民待遇。对于股份有限公司，2006年《公司法》规定的注册资本的最低限额为500万元，但《关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定》规定，外商投资股份有限公司的注册资本的最低限额为3000万元，存在明显的次国民待遇。如果因此产生国际讼争，我国政府将处于十分被动的地位。

其次，中外合作企业中经营各方权利和义务失衡。我国的中外合作经营企业大多采用有限责任公司形式。根据《关于外商投资的公司审批登记管理法律适用若干问题的执行意见》，任何形式的中外合作经营企业都是有限责任公司。在这类有限责任公司中，按照《中外合作企业经营法实施细则》的规定，合作各方可以约定向合作企业投资或者提供合作条件，而合作条件可以是货币、实物、工业产权、专有技术、土地使用权等。根据《实施细则》的规定，合作各方缴纳投资或者提供合作条件后，应当由中国注册会计师验证并出具验资报告，由合作企业据以发给合作各方出资证明书。这就产生一个疑问，经过验资程序的投资和合作条件是否都是注册资本的组成部分，如果合作条件也是注册资本的组成部分，那么其和投资又有什么区别呢？创设这样一个法律概念的必要性何在呢？而根据《实施细则》规定，合作企业的注册资本是指合作各方认缴的出资额之和，合作条件显然不是注册资本的组成部分。中外合作经营的大量案例表明，在实践中，外方的现金出资通常作为合作企业的注册资本，而作为中方合作条件的实物、工业产权、土地使用权和专有技术则不作为注册资本。这样就可能导致中外合作企业合营各方权利义务的严重失衡。这些不作注册资本的合作条件能否成为合作企业的财产呢？对作为合作条件的财产，是否可以成为合作企业债权人实现债权的标的呢？如果答案是否定的，那么，实际上只有提供现金出资的外方投资者对公司债务承担了有限责任，提供实物等作为合作条件的投资者却没有对公司的债务承担有限责任。在有限责任公司中存在对公司债务不负有限责任的股东，这和作为公司法律制度基石的有限责任制度相悖[1]，也有违起码的公平和正义。实践中，这种现象也确实引起了境外和国外投资者的强烈不满。

另外，中外合作经营企业的中外合作者提前收回投资的规定有违法理。《中外合作经营企业法》规定，如果合作合同约定合作期满时合作企业的全部固定资产归中国合作者所有的，经批准可以在合作合同中约定外国合作者在合作期限内先行回收投资的办法。外国合作者在合作期限内先行回收投资的，中外合作者要对合作企业的债务承担责任。而根据《中外合作经营企业法实施细则》的规定，外国合作者在合作期限内先行回收其投资的方法可以有三种：（1）扩大外国合作者的收益分配比例；（2）外国合作者在合作企业缴纳所得税前回收投资；（3）经财政税务机关和审查批准机关批准的其他回收投资方式。根据原外经贸部《关于执行〈中外合作经营企业法实施细则〉若干条款的说明》，其他方式是指允许外国合作者提取合作企业固定资产折旧费。外国合作者提取合作企业固定资产折旧费而使该企业资产减少的，外国合作者必须提供由中国境内的银行或金融机构（含中国境外的银行或金融机构在中国境内设立的分行或分支机构）出具的相应金额的担保函，保证合作企业的偿债能力。上述规定存在以下缺陷：（1）如果中外合作企业是有限责任公司，就不能要求合营方承担认缴的出资额以外的责任。有限责任的基本内涵就是股东以其认缴的出资额对公司的债务承担责任。尤其是《中外合作经营企业法》规定外国合作者提前收回投资，中方合作者也要因此和外国合作者一样承担债务责任，不尽合理；（2）以提取折旧的方法提前收回投资违反《企业财务准则》和《企业财务制度》，固定资产折旧是固定资产的价值转移形式，它首先转移到产品成本或经营成本中，然后通过销售收入或营业收入而获得补偿，以保证企业的资本维持，提走固定资产折旧会违反资本维持原则；（3）银行和金融机构为用提取折旧的方法提前收回投资出具保函不可行，因为银行和金融机构出具保函需要有反担保，如果由中外合作企业出具反担保，上述担保就没有意义，而且出具保函时，保函的受益人还没有产生；（4）境外合作方提前收回投资以中方合作方取得合作企业清算时的剩余资产为前提貌似公平，实则对中方合作者不利。虽然合作合同约定剩余资产归中方合作者，但如果届时合作企业清算债务后没有剩余资产，这个约定就不能给中方合作者带来利益；即使清算时合作企业有剩余资产，但这些资产通常都是机器设备，这些机器设备使用多年后的残值很低，甚至是应当淘汰的机器设备，同样不能给中方合作者带来利益。

二、外资企业和我国企业法制协调的路径

统一的法律体系是法所调整的社会关系统一性的内在要求。法律体系是慎密的逻辑体系，法律冲突只应该发生在不同的法域之间，在同一法域内产生法律冲突，就意味着法律调整的必要。上述冲突表面上是法律条文的冲突，实际上是我国企业法律体系的冲突。我国已经成为引进外资最多的发展中国家，外商投资企业在我国经济中已经是半壁江山，在根本上解决这类冲突已经成为必要。从制度演化分析的视角来看，制度生成和型构的过程本质上是演化的，这一过程并不是传统达尔文进化论意义上的无意识演化过程，相反，它是一种基于认知进化并和主体存在相关性的有意识演化过程。[2]

首先是企业法律制度的统一，将外商投资法律统一于由公司法律制度、合伙法律制度、个人独资企业法律制度构成的企业法律制度。随着我国《公司法》、《合伙法》和《个人独资企业法》的颁布和不断完善，我国企业的法律形态构成的趋向已经明朗：企业将分为公司、合伙和个人独资企业三种法律形态，并分别由《公司法》、《合伙法》和《个人独资法》分别调整。这也符合国际上企业法律分类的一般标准。由于公司、合伙和个人独资企业的企业分类所具有的科学性和涵盖性，它被许多学者视为至善的甚至是唯一的法定企业形态，为世界各国广泛适用。[3]法律在反映一定的统治阶级意志的同时，还具有一些超越时间和空间，超越种族、宗教信仰和文化背景差异的共同价值。[4]尽管在我国企业法领域还存在不合理的二元立法体系，即存在现代企业制度构建中产生的《公司法》、《合伙法》、《个人独资企业法》体系，还存在以往按照所有制标准建立起来的《全民所有制工业企业法》、《城镇集体所有制企业条例》、《乡村集体所有制企业条例》、《私营企业条例》、《个体工商户条例》体系，我们还面临着将以往的以所有制为标准的的企业立法体系融入现代企业立法体系的繁重任务，但是，这种融入只是时间问题。所有制只能反映企业的经济属性，不应该是划分企业法律形态的标准，划分企业法律形态的标准应当是企业产权组合的方式。就内、外资企业法律制度的协调而言，我国统一的企业法律制度需要明确《公司法》、《合伙法》、《个人独资企业法》和外商投资企业法的主次关系，外商投资企业的法律责任、资本制度、组织结构、分配制度必须适用《公司法》、《合伙法》、《个人独资企业法》的规定，外商投资企业法是我国统一的企业法律制度的补充，是外资管理法。外商投资企业法的主要内容是准入领域、批准程序、股权比例、保护措施、优惠待遇等。另外，我国将外商投资企业立法分割为中外合资企业法、中外合作企业法、外商独资企业法也缺乏逻辑上的合理性，在国际上也很少有先例。中外合资企业法、中外合作企业法、外商独资企业法的法律规则许多是相同的，分别立法会造成大量的重复，人为的切割会造成法理上的冲突。

其次是企业法律形态的统一，将中外合资企业、中外合作企业、外商独资企业分别融入公司、合伙、个人独资企业这三种企业法律形态。中外合资企业、中外合作企业、外商独资企业只是说明企业的资本来源，不能用来表述企业的法律形态。但我国长期来将中外合资企业、中外合作企业、外商独资企业视为一种企业的法律形态，在工商登记中也是独立的企业类型。笔者认为，现有中外合资企业就是有限责任公司或股份有限公司，应由《公司法》管辖。中外合作企业则应当区别对待：股权型合营和契约型合营的标准在于合营企业有无注册资本，合作经营企业如有注册资本，就是公司；没有注册资本的中外合作企业就是合伙企业。我国原《合伙法》只承认自然人作为合伙人的企业，不承认法人作为合伙人的企业。根据修改后的《合伙法》第2条规定，合伙企业的合伙人可以是自然人，也可以是法人。所以，将无论是自然人还是法人作为合伙人的中外合作企业纳入合伙法的管辖，已经没有任何法律障碍。否则，就会得出一个荒唐的结论：我国的《合伙法》只能管辖境内自然人和法人成立的合伙企业，不能管辖境外或国外的自然人和法人成立的合伙企业。外商独资企业可以是公司，也可以是合伙，还可以是个人独资企业。一个境外或国外的自然人作为投资主体的外商独资企业，就是个人独资企业。根据我国《个人独资企业法》的规定，个人独资企业是一个自然人投资设立并对企业债务承担连带责任的企业，但又规定不适用于外商独资企业。作为个人独资企业投资主体的自然人，在法律上并没有国籍的限制。而现在却存在这样一种不公平的情况：我国的自然人单独成立的企业只能是个人独资企业，业主须承担连带责任；境外和外国的自然人在我国的单独成立的企业可以是外商独资企业，法律上将其纳入有限责任公司，投资者只承担有限责任。数个境外或国外的自然人或法人成立的外商独资企业如有注册资本，就是有限责任公司或股份有限公司；如果没有注册资本，就是合伙企业。根据2006年以后开始实施的《关于外商投资的公司审批登记管理法律适用若干问题的执行意见》，外商投资企业在注册登记时将分为有限责任公司和股份有限公司两种企业类型，这是我国企业法律制度的重大进步，表明我国管理部门正在努力实现内、外资企业法律制度的统一。但是，该《规定》又规定，公司登记机构在“有限责任公司”后相应加注“中外合资”、“中外合作”、“外商合资”、“外国法人独资”、“外国非法人经济组织独资”、“外国自然人独资”、“台港澳与外国投资者合资”、“台港澳与境内合资”、“台港澳与境内合作”、“台港澳合资”、“台港澳法人独资”、“台港澳非法人经济组织独资”、“台港澳自然人独资”等字样，在“股份有限公司”后相应加注“中外合资，未上市”、“中外合资，上市”、“外商合资，未上市”、“外商合资，上市”、“台港澳与外国投资者合资，未上市”、“台港澳与外国投资者合资，上市”、“台港澳与境内合资，未上市”、“台港澳与境内合资，上市”、“台港澳合资，未上市”、“台港澳合资，上市”等字样。另外还可以加注“外资比例低于25%”、“A股并购”、“A股并购25%或以上”等字样。这一规定的不足是其仍然排除了外商投资企业作为合伙企业和个人独资企业的可能性，所有的外商投资企业都是有限责任公司或股份有限公司，这是和统一的《公司法》、《合伙法》《个人独资企业法》构成的企业法律体系和立法宗旨相悖的。据路透社报道，我国政府计划推出新法规，允许外国公司或个人在中国境内设立合伙企业。⑤我国的立法实践已经表明，统一内、外资企业立法是完全可能的。自1994年来，我国已经颁布了许多统一适用于内、外资企业的法律，如《票据法》、《对外贸易法》、《劳动法》、《担保法》、《保险法》、《合同法》、《仲裁法》、《企业所得税法》、《劳动合同法》等。

三、统一企业法制下中外合资企业的特殊规则

企业法制的统一并不意味着抹去所有外资企业和内资企业之间的差异。我们完全可以在保证法制统一的前提下，保留中外合资企业的某些特殊规定。

首先是中外合资经营企业股权转让的特殊性。股份的可转让性是公司制度优越性的重要体现，也是公司法律制度的基本原则。股份有限公司是典型的资合公司，其以公司的资本为信用基础，股东的人身关系比较松散，所以，在股份有限公司中股份转让几乎没有任何限制。在有限责任公司中，虽然股份的转让通常会有一些限制，通常表现为需要拥有半数股份以上股东的同意和原股东的优先购买权。但是，公司内部股东之间转让股份是没有限制的，而且，当股东向原股东以外的人转让股份时，原股东只有两个选择，要么自己受让股份，要么同意这样的转让。所以，即便在有限责任公司里，股份依然具有可转让性。我国现行法律对外商投资股份有限公司的股权转让没有特殊的规定，对中外合资经营的有限责任公司的股权转让则有严格限制，除了其他合营方的优先购买权外，合营一方转让股份，必须取得其他合营方的同意。笔者认为，外商投资股份有限公司的股权转让应当适用《公司法》、《证券法》的一般规定，外商投资有限责任公司由于其具有更加明显的人合性，其关于股权转让的特别限制是合理的。人合公司是指以个人信用为基础的公司。凡公司之经济活动，着重在股东个人条件者，为人合公司。此种公司，其信用基础在人——股东，公司是否能获得债权人之信用，不在公司财产之多少，需视股东个人信用如何而定。人合公司有以下特点：（1）合伙性明显，无限公司本质上很像合伙；（2）股东地位转移困难，因为人合公司注重股东的个人条件；（3）企业经营和企业所有合一，在人合公司中，企业的所有人就是企业经营人，即股东都可以参与公司的经营。[6]笔者同时认为，外商投资有限责任公司在股权转让上的特别限制并没有否定股权的可转让性，因为合营各方之间的相互转让还是自由的，合营一方经其他合营方同意向第三人转让的可能性仍然是存在的。

其次是中外合资企业法人治理结构的特殊性。狭义的公司治理就是公司机关为了公司的利益而进行的管理活动和管理过程。公司法人治理结构是国家治理的缩影。按照三权分立的原则，现代公司的法人机关是依法行使公司决策、执行和监督职能的机构的总称。它们分别是行使决策权的股东会、行使经营权的董事会和行使监督权的监事会。[7]法人具有自身的组织体，这个组织的意志是不同于团体中个人的意志，而且法人意旨是由法人机关来实现的。根据我国外商投资企业的相关法律，我国的外商投资企业适用不同的法人治理结构，外商投资有限责任公司中只有董事会，没有股东会和监事会。笔者认为，这种特殊的法人治理结构有其合理性。这种治理结构并没有妨碍决策权、经营权和监督权的正当行使。在外商投资的有限责任公司中，董事会成为决策机构，而经营权主要由其聘任的总经理行使。董事会实际上也行使监督权，这种监督权表现为对经理的监督和在董事会中合营各方的权利制衡。确实，在外商投资的有限责任公司董事会的决策中，合营各方是通过其委派的董事表达其意志的；和一般的有限责任公司股东会行使决策权有所不同，董事会的决策取决于董事人数比例，而不是股份比例，董事人数只能大至反映股权比例，不能精确反映股权比例。笔者认为，这两种决策程序只有量的差异，没有质的区别，其仍然体现资本多数决的基本原则。三十多年的实践证明，这种简约的法人治理结构是有效率的。而且，我国《公司法》也为建立灵活的法人治理结构预留了足够灵活的空间。如有限责任公司可以用执行董事取代董事会，可以用监事取代监事会。国有独资公司中可以不设股东会，其职能由董事会行使，其监督机构也不是内设的，而是外派机构。

最后是中外合资企业的存续期限的特殊性。永久存续是公司的又一基本特征。相对于合伙企业来说，公司强调的是资本的联合，因此，股东转让股份、死亡或破产都不影响公司的存续。公司可以存续到股东决定解散公司。[8]外商投资的有限责任公司则通常有经营期限。我国原《中外合资企业法实施条例》规定，合资经营企业必须有经营期限。1990年《合资法》修改时已经规定合资企业的经营期限可以根据不同行业作不同的规定。有些行业的合资企业必须有经营期限，有些行业的合资企业可以不规定经营期限。所以，原《中外合资企业法》和《中外合资企业法实施条例》关于合营期限的规定是不一致的。根据1990年《合资经营企业经营期限暂行规定》，服务性行业、土地开发或经营房地产行业、资源勘探开发行业、国家限制投资行业等，必须规定经营期限，其他行业可以不约定经营期限。现行《中外合资企业法实施条例》规定，合资企业的经营期限，按照《中外合资经营企业经营期限暂行规定》办理，改变了原来法律规定不统一的现象。中外合资经营企业和中外合作经营企业通常是为了特定的项目和特定的目的成立的，其有一定的经营期限是合理的。

注释:

[1]参见虞政平《股东有限责任-现代公司法律之基石》，法律出版社2001年版，第12页。

[2]顾自安：《制度发生学探源：制度是如何形成的？》，见《法学时评网》2005年12月15日。

[3]漆多俊：《市场经济企业立法观》，武汉大学出版社2000年版，第109页。

[4]贺航洲：《论法律移植与经济法制建设》，载《中国法学》1992年第5期。

[5]李佩瑜编译：《中国拟出台新规允许外国公司在华设立合伙企业》，参见路透社中文网2009年9月3日。

[6]柯芳枝：《公司法论》，中国政法大学出版社2004年版，第11页。

合伙企业法的案例范文第5篇

内容摘要：公司转投资是公司并购、扩张的前提，有助于企业资本运营，实现利润最大化。现行的《公司法》扩大了公司转投资的对象，却完全放弃了对转投资额的限制，不利于债权人利益的保护；今后我国相关立法的完善应注意引入“深石原则”，限制相互投资，强化公司公开投资状况的义务。

关键词：公司转投资 公司分立 相互投资 立法规制

公司转投资的法律界定

转投资这一概念源于公司法对公司权利能力限制的规定，并非立法中的固有概念，只是学者们对公司特定投资行为的概括。公司转投资是指一公司以现金、实物、无形资产或者购买股票、债券等有价证券的方式向其他公司、企业或者经济组织进行投资，转投资是针对该公司原有股东投资而言（阎红，2005）。转投资可以分为单向转投资和双向转投资，单向转投资是公司向其他公司投资的单向行为，而双向转投资是两个公司相互向对方投资的行为。

公司转投资与公司分立的关系，尤其是公司的分立是否属于公司转投资，学界的看法一直不能统一，现行的公司法视野下也难以区分公司的分立行为与公司的转投资行为，但对司法实践而言，厘清两者之间的界限又十分必要。公司的分立，是指一个公司依照法律的规定分为两个或两个以上的公司的法律行为。分立有新设分立和派生分立两种形式。新设分立，又称为分解分立，是指原公司解散，而分别设立两个或两个以上的新公司的分立方式。派生分立，又称为存续分立，是指原公司存续，而其中一部分分出设立为一个或数个新公司的分立方式（赵旭东，2005）。因立法未予明确，学理上存有两种对立的观点：一种观点认为，公司分立与公司投资有本质的区别，公司分立是公司组织的变更，具有整体性营业转移的特征、是分离公司营利机能并使其运行的手段，而公司的转投资主要是一种财产所有权转移及投资人股东权取得的行为过程等。另一种观点则认为，公司分立作为一种公司组织形式变更的法定形式，其存在的目的就是为了满足公司灵活经营的需求，公司完全可以通过采取分立的方式，实现转投资的目的。因此，从公司分立出来的部分营业也可以视为一种宽泛意义上的投资（赵旭东，2005）。

对此，笔者认为公司的转投资与公司的分立虽有相似之处，但本质上，公司分立与公司投资存在一定的区别。就公司分立而言，无论是派生分立还是新设分立，分立出来的部分均单独成为一个法人实体；而公司的转投资一般强调转投资的部分必须与其他资产或投资组合相结合，作为另一法人实体资产的组成部分或成立新的法人实体。即使是公司出资设立全资子公司，也属于公司转投资，而非公司分立。因为转投资公司对该部分投资仍然享有股权，转投资部分在该公司会计核算中仍列于资产长期投资项下；而公司分立出来的部分则不再是原公司的资产，原公司对这部分也不再享有任何权利。此外，公司转投资与公司分立还有一个重要区别，那就是法律后果不同。公司分立后，原公司的债权债务由分立后的公司概括承受；而公司转投资以后，被投资公司原则上对原公司债权债务不承担任何责任。可见，公司的分立与公司的转投资不可等同视之。

我国现行《公司法》中关于转投资规定的立法评析

2005年颁布的新《公司法》做出了与旧法截然相反的规定，笔者欲以1993年《公司法》为参照，对现行《公司法》有关公司转投资方面的立法规定进行评价与分析。

（一）进步―扩大了公司转投资的对象

旧《公司法》对公司转投资的对象做了比较严格的限制，即公司只可以向其他有限责任公司、股份有限公司投资。从立法者的本意来看，这一规定旨在禁止公司成为其他经济组织中承担无限责任的成员或股东在该经济组织中的资产不足以清偿债务时须负连带责任，避免给股东和债权人的权益带来不利的影响。因此，旧公司法将公司转投资的对象限制于有限责任公司。众所周知，我国现实经济生活中，企业法人以公司企业法人和非公司企业法人两类形式存在。公司企业法人包括有限责任公司和股份有限公司，其股东承担有限责任，这是毫无疑问的。非公司企业法人，主要是指全民所有制企业法人、集体所有制企业法人、中外合资经营企业法人和外资企业法人。按照《民法通则》的规定，非公司法人的投资者对所投资的企业也承担有限责任，加之修订后的《合伙企业法》确认了新的合伙企业形式―有限合伙企业，因此，新公司法在第15条规定：“公司可以向其他企业投资；但是，除法律另有规定外，不得成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人”。乃是正视现实、顺应潮流之举。该规定既不违背保护股东和债权人利益的本意，又有利于扩大公司的投资渠道，鼓励公司的多元化经营，促进全社会的经济繁荣。

（二）倒退―完全放弃对转投资额的限制

旧《公司法》除了对转投资对象限制之外，还设定了投资额度的限制，即除国务院规定的投资和控股公司外，公司累计对外投资额不得超过本公司净资产的50%。立法者的目的在于避免公司过分投资而影响其经营偿债能力，损害股东的投资效益及导致债权人受清偿时不得不接受债务人在其他公司的权益，由债权人实际上承担本来应当由债务人承担的风险。但是诸多学者认为以净资产作为限制投资额度的基数是不妥当的。因为净资产是会计学上的概念，指的是公司资产减去公司债务之余额。而公司资产与公司债务都不是固定不变的，也就是说，净资产是动态值，一般公司可以采取某种合法手段规避此种限制。基于此种原因，现行《公司法》第15条完全放弃了对转投资额的限制，只是明确除法律另有规定外，不得成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人，同时在第16条中将转投资留给公司章程规定是由董事会还是股东会做出决议，公司章程对转投资的总额及单项投资有限额规定的，不得超过规定的限额。

然而，以法令限制公司转投资的额度首先有利于保护债权人的合法利益，因为完全不受约束的转投资会使公司失去承担相应财产责任的可靠物质基础，公司容易成为一个“空壳”，并容易被逃避债务、规避法律的行为所利用，进而损害公司债权人利益；其次，还能有效保障公司小股东的合法权益。如果缺乏对转投资额度的必要限制，则可能因公司资产被大量转移而使股东承担相当大的风险；再次，公司转投资的额度完全不受限制，虚增资本的现象将更为严重。公司利用转投资导致同一资本被不断重复计算，不利于准确标示公司的信用状况，妨碍投资者、债权人做出准确、科学的判断与决策。因此，笔者认为，法律对转投资额度不设限，完全留给公司章程决定设限与否的做法，给控制股东留下了可以任意操作的空间，对债权人、小股东的权益保护反而不利。

国外对公司转投资的立法规制

国外对公司转投资的立法规制主要体现在三个方面：

首先，在转投资对象的限制上，出于对公司债权人利益保护的考量，许多国家和地区的公司法都禁止公司成为其他经济组织中承担无限责任的成员，包括成为合伙人或无限责任及两合公司中的无限责任股东，因为无限责任股东和合伙企业合伙人对公司或合伙企业债务承担无限连带责任，一旦其所投资的公司或合伙企业不能清偿债务，整个公司资产都将处于巨大的风险之中，影响公司股东和债权人利益。日本、韩国以及我国台湾地区均规定公司不得成为其他公司的无限责任股东（何向亮，2000）。

其次，对转投资规模的限制上，部分国家和地区的公司法规定了一个最高的比例来限制公司转投资，以便能适当地控制转投资的规模。因为转投资的规模即公司转投资累计的数额过多，会减少公司实际控制的经济资源，降低公司的实际偿债能力，最终导致公司债权人的风险增加。例如，我国台湾地区“公司法”第13条规定：“公司不得成为他公司无限责任股东或合伙企业之合伙人；如为他公司无限责任股东时，其所投资总额，除以投资为专业或公司章程另有规定或经依左列各款规定，取得股东同意或股东会决议者外，不得超过本公司实收股本的百分之四十”（于连超、马杰，2009）。

最后，在相互投资的限制上，各国宽严不一。由于相互投资容易衍生资本虚增、董事操纵公司籍以巩固经营权等弊端，各国对相互投资均有一定的限制，只是程度不同而已。如英国并不一般的禁止相互持股，但是禁止子公司取得母公司的股份。而法国对相互投资的限制较为严格，当一个公司持有另一个公司10%以上的股份，被持股份的公司就不可以取得该持股公司的股份。且当一个公司的股份或表决权被一个或几个该公司直接或间接拥有控股权的公司占有，在计算法定人数时，上述表决权不予考虑（赵洲，2008）。

我国公司转投资立法完善的建议

（一）公开投资状况

如前所述，转投资会造成资本虚增，使得债权人承载更多的风险，其对交易安全的真正影响就在于笼统的资本数额易使外界对公司实力发生错觉而无法规避风险和正确决策。为克服这种弊端，有必要对公司转投资后的资本结构强行予以公开化。当公司将部分资产转投资后就丧失了该资产的所有权而仅能享有股权或债权，从会计学上看这些权益仍然被认为是公司资本，但这类资本在债权担保上与公司实际拥有的资本已有明显不同。因此，立法中有必要规定转投资公司必须将资本总额中的这两类资本予以区分并以适当的方式公告，同时将转投资的资本额及转投资的对象向工商管理部门汇报和记载，以供社会各方面查询、决策之用。

另外，接受投资的公司也应将接受的投资额及投资公司等情况在工商管理部门记载，这样公司的债权人和外界就可以清楚地认识公司的实际资本实力和知晓资本上所记载的实际风险。至于转投资的比例，笔者建议借鉴我国台湾地区不超过该公司实收股本的40%的限定。

（二）限制相互投资

相互投资可以分为普通公司之间的相互投资和母子公司之间的相互投资。如果一公司投资其他公司，其股份越过被投资公司的50%时，就对被投资公司具有控制能力，构成母子公司关系。普通公司之间的相互投资不像母子公司之间的联系密切，由于子公司常被母公司用作违法或规避法律行为的工具，因此，许多国家都在立法上对母子公司问题做了专门规定，以限制母公司的不规范行为，保护股东和债权人的利益。我国的《公司法》并没有对相互投资问题做出规定。因此，有必要健全关联公司的立法，区分控制公司与从属公司、相互投资公司。控制公司是能够直接或间接地对另一公司施加实质性影响的公司，而另一公司为从属公司。相互投资达到对方股份或资本额10%以上者为相互投资公司。建议在立法中禁止控制公司与从属公司之间相互投资；禁止子公司取得母公司的股份；相互投资公司行使表决权不得超过被投资公司股份或资本额的10%。

（三）引入深石原则

所谓深石原则，是指控制公司在某些情形下，对从属公司的债权在从属公司支付不能或者宣告破产时，不能与其它债权人共同参与分配，或者分配顺序应次于其他债权人（陈贝，2010）。如果我国立法中确立这一原则，法院在审理子公司的破产案件时，就能援引该原则公正地确定破产财产的分配顺序，阻挡控制公司的债权优先得到清偿，从而有效地防止控制公司逃避债务责任，将自己的风险转嫁给投资者，使得从属公司的债权人的利益真正获得法律上强有力的保护。

参考文献：

1.阎红.公司转投资限制的法律问题[J].财政研究，2005（4）

2.赵旭东.新公司法案例解读[M].人民法院出版社，2005

3.何向亮.论我国公司法上的转投资限制[J].天津商学院学报，2000（2）

4.于连超，马杰.公司转投资行为的法律规制问题探析[J].经济研究导刊，2009（5）