行政法和行政权

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行政法和行政权范文第1篇

关键词：内河航道 行政执法 规范管理 正确行使 自由裁量

中图分类号： U61文献标识码：A 文章编号：

近年来，随着经济社会和水运事业的发展，航道行政执法也进一步受到社会各界的关注，新的形势对加强航道行政管理提出了更高的要求，作为航道管理机构，在实际的航道行政管理工作中，不断规范航道行政执法行为，对于提高航道行政执法水平，为水运事业发展创造良好的法治环境显得日益重要，这其中规范航道行政处罚中自由裁量权的行使便是一个重要的方面，以下结合个人工作实践体验和对相关法律知识的理解，从行政执法自由裁量权的概念和规范管理的意义，影响航道行政执法自由裁量权正确行使的因素，如何正确行使航道行政处罚中的自由裁量权等方面进行浅议。

一、行政执法自由裁量权的概念和规范管理的意义

行政处罚自由裁量权是指根据法律、法规和规章所规定的行政处罚种类和幅度，综合考虑违法情节、违法手段、社会危害后果等因素，对拟适用的行政处罚种类和幅度进行综合裁量的权限。作为航道行政管理的重要手段，航道行政执法负有保护和开发利用水运资源，保障航道安全畅通，维护公民、法人和其他组织的合法权益的职责，航道管理机构及其执法人员能否合理、合法地正确行使行政处罚自由裁量权，直接影响到相关法律、法规和规章的有效实施，关系到航道管理部门的形象，也关系到行政相对人的切身利益，因此进一步规范行政处罚自由裁量权，合理限定行政处罚裁量幅度，既是航道行政执法机构规范行政权力和行政执法行为，进一步推进依法行政工作的需要，也是构建预防和惩治腐败体系的需要，对于提高航道行政执法水平，为加快现代水运事业发展创造良好的法治环境具有重要意义。

二、影响航道行政执法自由裁量权正确行使的因素

根据现行相关法律、法规的规定，航道行政处罚中自由裁量权大致可归纳为：在行政处罚幅度内的自由裁量权；对事实性质认定的自由裁量权；对情节轻重认定的自由裁量权，决定是否执行的自由裁量权等几种，在开展航道行政执法的过程中，执法人员可以根据案件实际情况进行合理的运用，这给有效的开展执法办案增强了准确性和灵活性。

然而，由于社会事务的复杂性，在实际的航道行政执法自由裁量权行使过程中，也经常会出现自由裁量权行使不合理甚至是滥用的现象，问题出现的原因是多方面的，综合起来分析，个人认为主要有以下几方面：一是执法机构的控制标准和管理体制不够完善，监督职责出现疏忽，由此而造成自由裁量权的不合理行使；二是执法人员对有关法律条文的理解以及违法事实的认定不够准确，造成行政处罚显失公平；三是出于各类人情关系的考虑而导致的执法不公；四是在行政相对人的巨大利益诱惑面前失去法律原则，导致执法不严；五是是来自领导方面的压力或是同事的说情，造成权力的滥用。

行政执法自由裁量权的滥用所造成的其负面影响是很大的，它不利于社会秩序的稳定，也容易助长特权思想，滋生腐败，影响党和政府的形象，基于这些原因，在航道行政管理工作中，非常有必要对如何正确行使航道行政处罚中的自由裁量权进行探讨，寻求有效的方式对自由裁量权进行严格的管控。

三、如何正确行使航道行政处罚中的自由裁量权

行政处罚中自由裁量权的正确行使体现了依法行政中的合理行政这一基本原则，它要求行政机关在实施行政管理时，应当遵循公平、公正原则，平等对待行政管理相对人，不偏私、不歧视；行使自由裁量权应当符合法律目的，所采取的措施和手段应当必要、适当；行政机关实施行政管理可以采用多种方式实现行政目的的，应当避免采用损害当事人权益的。基于这些要求，在行政处罚中要正确行使自由裁量权，就必须考虑一切相关因素，排除不相关考虑，做到不反复无常，不有悖常理，不得有显失不公正或前后不一致，以及不任意迟延或不作为以消极的滥用自由裁量权。结合航道行政执法的实际工作，为确保行政处罚中自由裁量权的正确行使，个人认为应从以下几方面着手，对行政处罚中的自由裁量权的行使进行规范。

一是要严格遵守行使航道行政处罚自由裁量权的相关法理原则。执法人员务必要按照处罚法定原则，过罚相当原则，教育与处罚相结合原则，综合考量原则，平等原则来规范行政处罚自由裁量权的行使，这是正确行使航道行政处罚自由裁量权的最基本要求。

二是制定和完善航道行政处罚自由裁量权规范管理制度。结合航道行政执法实际，制定陈述、申辩及听证，集体讨论，裁量说理，监督、评查和问责等方面的制度，并通过认真落实这一系列制度，有效的管控航道行政处罚自由裁量权的正确行使。

三是加强行政执法人员业务素质以及职业道德建设。通过开展学习教育，不断提高执法人员对行业知识以及法律法规的运用水平，增强行政能力，为依法行政打下坚实的理论和技术基础，同时还应当树立公仆意识和全心全意为人民服务的理念，明确执法人员的权利都是人民赋予的，在开展行政执法的过程中，克服不良思想的侵蚀，防止拜金主义、享乐主义和极端个人主义泛滥，为依法行政筑牢思想防线。

四是制定航道行政处罚自由裁量实施标准。结合本行业相关法律法规及实际情况，在法律、法规和规章规定的行政处罚行为、种类、幅度内，制定规范本辖区航道行政自由裁量权的具体标准，对法律、法规和规章规定可以选择行政处罚幅度的，根据涉案标的、过错、违法手段、社会危害等情节将违法行为具体细化为轻微、一般、较重、严重、特别严重等五个等级，通过综合考虑违法行为的事实、性质、情节、危害程度、实际后果等确定具体处罚标准，并及时向社会公布，作为航道行政处罚自由裁量权的实施标准，在行政执法工作中严格落实执行。

行政法和行政权范文第2篇

一、评议考核的原则和范围

行政执法的评议考核坚持公开、公正、公平的原则，突出重点，注重实效，奖惩分明。评议考核的范围是指林业局具有行政执法职能的执法人。

二、评议考核的时间和方式方法

（一）评议考核主要采取自我评议考核和林业局依法行政工作领导小组评议考核相结合的方式进行，评议考核的办法采取听取林业局依法行政执法站室关于依法行政情况的汇报，调阅执法文书、核查文件材料、听取有关具体行政执法人员的意见。

（二）每年11月15日前林业局执法科室将自评情况以书面形式上报林业局依法行政责任制工作领导小组。

（三）11月15日至11月25日，林业局依法行政责任制工作领导小组进行全面评议考核，并将考核结果按所得分数分为四个等级：90分以上为优秀，80至89分为良好，70分至69分为合格，69分以下为不合格。

三、评议考核的内容和标准

评议考核内容主要包括执法责任制建立健全落实情况和依法决策、依法管理等情况，实行百分制。具体内容和标准：

（一）组织领导落实

1．依法行政工作纳入重要议事日程，主要领导分管行政执法工作。定期召开研究布置行政执法工作并有记录，其他领导能够支持和配合。（5分）

2．行政执法领导机构健全，工作有部署和检查。有专（兼）职人员，阶段性工作有部署和检查验收。（5分）

（二）行政执法责任制建立和实行

1．制定并实行行政执法责任制实施方案。实施方案制定科学合理，具有可操作性。严格按照实施方案办事，内容方法步骤符合要求。（5分）

2．清理执法依据，规范执法主体。全面清理本部门执法依据，并汇总上报。行政执法证件规范，职权、授权和委托执法职责明确清晰。（10分）

3．依法分解执法职责，量化执法考核目标。职责分解清晰，量化目标准确：

执法内容（2分）

执法范围（2分）

执法种类（2分）

执法权限（2分）

执法责任（2分）

4．规范执法程序，健全执法文书。

依法规定执法程序不漏项，执法文书统一规范。（5分）

（三）相关配套制度的建立和实行

1．执法人员培训上岗制度。建立执法人员培训上岗制度，落实省、市、区执法培训计划，严格培训内容、方式、获得培训合格的执法人员持证上岗。（5分）

2．执法监督检查制度。建立执法监督检查制度，按制度实施检查，检查情况有总结和通报。（5分）

3．执法公示制度，建立行政执法公示制度，全面实行行政执法公示制。（5分）

4．执法过错追究制度。建立执法过错责任追究制度，严格按制度实施过错现任追究。（5分）

5．评议考核制度。建立评议考核制度，认真组织实施评议考核。（5分）

6．规范性文件、重大行政处理决定备案审查制度。制定规范性文件不与法律、法规和规章抵触并及时报市法制局备案，重大行政处理决定按规定上报备案。（5分）

（四）依法行使法定职责

1．依法履行行政处罚行为。依法实施行政行为的法律依据全面、正确，行政执法主体合法，委托执法必须有行政机关的委托书。（5分）

2．严格按执法程序、执法权限和执法范围履行执法职责。履行出示执法证件、告知当事人法定事项、听取当事人陈述申辩等义务。严格按照执法权限和范围执法，不得越权执法、不作为和乱作为。（5分）

3．依法受理和正确审理行政复议案件。建立相应的机构，依法受理行政复议案件，及时、正确审结行政复议案件。（5分）

4．依法参加行政诉讼活动。按法定要求参加行政诉讼。（5分）

5．认真履行行政赔偿义务。按法定要求认真履行行政赔偿义务。（5分）

6．法律文书规范统一，法律文书填写准确、完整，归档符合要求。（5分）

四、评议考核结果的处理

行政法和行政权范文第3篇

关键词证券发行 核准制 注册制

证券发行作为发行人的一项权利，应当受到保护，但任何权利都不是绝对的自由的，证券发行不具有任意性，因为证券发行人与投资者两类市场主体之间往往经济实力强弱十分悬殊，在交易过程中不能实现真正意义上的平等主体，为了维护社会公共利益和良好秩序，国家以社会本位出发，制定法律，建立相关行政机构，对证券市场实施监管手段，以国家强制力来保障证券市场的公平，公正，有序，将证券发行的法律监管列为证券监管的重要内容，建立和完善证券发行的准入制度，此即为证券发行审核制度。所谓证券发行审核制度是一国证券监管机构对于证券发行活动进行监管的法律法规及相关制度的总称。由于各国证券管理体制以及监管机构理念不同，根据发行人是否受实质条件的限制，证券监管机构对发行申请的审查原则与方式，以及发行申请生效的确定原则，证券发行审核制度可分为两种:注册制和核准制，以下分述之。

一、证券发行审核制度中的注册制

(一)注册制的含义

注册制，又称申报制，登记制，公开主义或形式主义，是指发行人在发行证券时，应当而且只需依法全面，准确地将投资者作出决策所需要重要信息资料予以充分完全地披露，向证券监管机构申报;证券监管机构不负有实质审查义务，不对证券自身的价值做出任何判断，而仅审查信息资料的全面性，真实性，准确性和及时性;发行人公开和申报有关信息材料后，证券监管机构未提出补充或修订意见或未以停止命令阻止注册生效者，即视为已依法注册，发行人即可发行证券。

(二)证券发行注册制的制度基础和理论基础

注册制的代表是美国和日本等资本市场比较发达的国家。其制度基础是高度发达的自治自律的市场经济，其理论基础是，证券监管制度中的信息披露制度是保护投资者利益的最为有效的手段之一，监管机构只能对其是否符合信息披露制度的要求做出判断，而对于发行人的政权是否具有投资价值等实质性问题，应由投资者自行判断。证券发行只受信息公开制度的约束，投资者依据公开的信息做出选择，风险自负，在尽量减少政府对证券市场干预的前提下，保护公众投资者的合法利益。但如果发行人违反信息公开义务和注册制度，投资者有权要求发行人承担法律责任。注册制的市场化程度较高，像商品市场一样，只要将产品信息真实全面的公开，至于产品能否卖出去，以什么样的价格卖出去，完全由市场需求决定。

(三)对注册制的评价

注册制的优点主要是:1.简化审核程序，减轻主管机关的负担，提高工作效率;2.节省募捐资金时间，有利于具有发展潜力和风险性的企业通过证券市场及时募集到所需资金，获取发展机会;3促使投资者提高投资判断力，提高市场整体水平，减少对政府的依赖;4.充分体现证券市场所要求的公开原则、公正原则、公平原则。

但注册制也有弊端:1.注册制强调的是信息的真实性，过分的依赖公开信息披露制度也会使该制度建立的初衷受到破坏;2.由于注册制建立在信息公开的基础上，这一理论假设投资者能自由获取有关证券的信息，并自主决定投资，这不能实现对投资者利益的充分保护;3.发行手续简便使得证券监管机构可能放任一些质量较差的企业也进入证券市场，在一定程度上威胁证券市场的安全。

二、证券发行审核制度中的核准制

(一)核准制的含义

核准制，又称实质审查主义或实质管理原则，是指发行人不仅要依法全面，准确，及时地将投资者作出投资决策所需要重要信息予以充分披露，而且必须符合法律法规规定的实质条件，证券发行人只有在得到证券监管机构的核准后才能发行证券;证券监管机构不仅审查发行人公开信息的真实性，准确性和完整性，而且对证券的投资价值进行实质性审查，发行人必须符合法定条件，否则发行申请将被否决。

(二)证券发行核准制的制度基础和理论基础

核准制的代表是欧洲大陆多数国家，美国部分州，我国大陆和台湾地区也采取此种审核制度。核准制以实质管理原则作为理论基础，是国家干预在证券监管的集中体现，国家希望通过政府设置的特定机构加强对证券市场入口的把关，以法定的条件衡量和审查发行人是否具备发行证券的资格，只要具备了这些条件，申请人均可发行证券，从而在一定程度上排除行为者的行为自由，排除公众投资者的自由选择权，以制度上的硬性约束，寻求法律上的公共利益和社会安全。机关法律经常通过严格的规则和固定的程序阻碍经济活动，但是其基本上是对经济活动提供了可预见性的保障措施，以精微的形式保证合理的预算。因此，核准制是国家以法律的形式，将质量差的公司排除在证券公开发行之外。实践上，新兴市场在证券发行上市监管方面往往倾向于采取核准制，其主要意图是:通过政府干预的加强，运用实质性的管理增强证券市场的进入限制，弥补相对薄弱的法律环境和投资者素质有待提高等因素所产生的监管不足，因为注册制的强制性信息公开披露制度和事后对发行欺诈的严厉处罚不足以规范新兴的证券市场，而政府培育证券市场的强烈意识要求政府不仅是证券市场的“监管者”，同时又是“监护者”，力求通过事前干预，将质量差的公司拒于证券市场之外，以降低证券市场的整体风险，保护投资者的利益。

(三)对核准制的评价

核准制的主要优点是:1.对拟发行的证券进行实质上和形式上的双重审查，获准发行的证券投资价值有一定的保障;2.有利于防止不良证券进入市场，损害投资者利益;3.提高证券市场的整体质量水平，保持证券市场的较高品质信用，从而稳定证券市场秩序。对于新兴市场而言，核准制有其存在的必要性和重要性，因为新兴市场往往存在机制不完善，中介机构发育不成熟等问题，通过政府对证券市场的实质控制管理，可以在一定程度上避免证券市场的动荡，更有力保护广大投资者的利益。

但核准制也非尽善尽美，其缺陷也是显而易见的:1.主管机关负荷过重，在证券发行种类和数量日益增多的情况下，可能导致证券质量存在问题;2.容易造成投资者对监管机构形成依赖心理，不利于培养成熟的投资人群;3.不利于发展新兴事业，具有潜力和风险性较高的公司可能因一时不具备较高的发行条件而被排斥在外;4.以牺牲证券市场的效率为代价，证券市场是为了实现资源的有效配置而产生，其重要衡量标准是效率，而实质性审查可能旷日持久，影响市场的运作效率。

三、我国的证券发行核准制度

(一)对我国现行证券发行核准制度的评价

注册制和核准制虽各有利弊，但在体现公开性，公平性，公正性以及效率性方面，注册制更有优势。我国证券发行审核应采取何种制度，在《证券法》制定的过程中就被广泛关注，注册制、核准制、注册制与核准制相结合、审批核准制等不同的观点都有其支持者，一个国家(地区)采取何种发行审核制度，既受到当地资本市场发展水平的制约，又与本地的经济体制及其遵循的经济思想有关，从本质上说是国家管理经济，调控市场，贯彻国家货币金融政策的重要手段。必须承认的是，目前在我国证券市场尚不完善，经济发展水平参差不齐的情况下，国家加大宏观调控的力度，实行核准制实为明智之举，加之我国证券市场的法律，财力，会计，资产评估制度尚未成熟，投资者对审核机构的审核结果报有较强的依赖心理等因素使得我国证券发行审核制度的改革难以迈出实质性的步伐，因此，《证券法》规定我国采取核准制是符合我国当前以至今后一段时间内我国经济发展尤其是证券市场发展的实际的。

但随着中国股市的规模发展和日益成熟，尤其是加入世贸组织后，在经济全球化和金融自由化的大背景下，面对国际证券市场的强力竞争，核准制这种效率低下，不利于市场资源有效合理配置的证券发行审核制度，存在诸多不尽人意之处，从长远来看，证券发行核准制“从本质上和严格性上来说是审批制到注册制的一个过渡性选择”

(二)对我国证券发行审核制度的改革建议

综上所述，中国作为一个新兴加转轨的国家，必须采取以下具体措施，大力加强市场环境的基础性建设。

第一，建立健全证券发行市场的民事赔偿制度。近几年来，频繁发生于我国的各类上市公司造假案，导致大批中小投资者深受其害，证券发行市场民事赔偿制度应是保护中小投资者利益的最有效的法律手段。鉴于此，应尽快建立以下制度:a.建立证券发行公司和证券服务机构证券登记结算机构等相关经济主体风险保证金制度，赔偿和补偿基金制度;b.建立相关经济主体的董事，监事和高层管理人员的责任保险制度和忠诚保险制度;c.建立行政罚款回拨制度，确立民事赔偿优先的原则。

第二，修订证券发行审核委员会和证监会的相关责任规则:1.为了体现证监会对发审委委员聘任的严肃性，科学性以及保证发身委员会委员发表意见的独立性，建议将其解聘条件修改为:或严重违反法律法规，需要移交司法机关依法处理;或本人提出辞职申请，否则发审委委员在聘期内不得被解职。

2.加大对发审委委员违法违规行为的经济处罚力度，并制定相关的实施细则。

3.我国当前核准制下的民事责任之规定了发行人和中介机构的连带责任，证监会不需要负任何民事责任，仅规定了行政责任和刑事责任，这样的规定，导致证监会的权力与责任不相称，笔者建议，应建立证监会因工作失误致使不良证券发行给投资者造成损失的民事责任制度。

4.开展投资者教育，不断提高投资者的素质。为了防止投资者产生对政府和准得过分依赖心理，证监会各个派出机构应当负责组织实施，并监督，指导辖区内的证券公司积极开展教育工作，通过必要的法律手段和宣传媒介告知公众，证券监管机构的审核制保证申请者申请时符合法定发行条件，发行权的授予，并不意味着审核机构担保证券投资风险，另外，也应注意对广大投资者普及证券市场基本知识，宣传证券市场的各项法律法规及方针政策，进行正确的投资理念教育，帮助投资者明确认识自身的权利和义务等。

参考文献

[1]杨志华.证券法律制度研究.中国政法大学出版社.1995年版.

[2]程合红.从证券市场出现的问题透视证券发行监管制度.法制日报.2001年10月28日.

行政法和行政权范文第4篇

证券发行审核制度的修改应当坚持三个原则：既要立足于中国国情，又必须着眼于国际市场发展，吸收和借鉴发达资本市场发展的成功经验；既要体现《证券法》的权威性、严肃性和可操作性，规范市场各方的行为、责任，依法办事，依法治市，又要赋予证监会一定的权限；在相关法律条款设计上，既要考虑我国资本市场的历史发展阶段和现有的市场容量水平，又应具有前瞻性，为持续发展预留充足的空间和余地。

证券发行审核制度修改涉及的主要问题

（一）公开发行与私募等发行方式的界定问题。《证券法》第二章标题为“证券发行”，按照国际惯例，证券发行可分为私募和公募两种方式，但并未将非公开发行的证券纳入管辖范围，未对私募发行方式作出明确规定。我们建议《证券法》的相关内容修改表述为：公开发行须遵循证券监管部门规定的披露信息的内容和方式发行，未经有权部门核准任何人不得以公开或非公开方式发行证券。对公开发行的证券和非公开发行的证券明确予以区分，从而确认私募发行方式存在的合法性，并可授权中国证监会另行制定相关的管理办法和操作细则。

（二）关于股票发行条件与审核标准问题。《公司法》第137条规定了公司发行新股的条件包括“公司最近三年内连续盈利”等4个条件，而有的条件又过于简单。出现了一方面是门槛高、另一方面是条件简单这样看似矛盾的局面，我们认为出现这种情况的关键是由于我国只有单一主板形式，企业公开发行股票必须在主板上市，而企业是千差万别的。因此应考虑在我国建立多层次资本市场的发展需要，《证券法》规定的股票发行上市的条件，应当根据不同的市场层次要求相应做出不同的规定，并割断股票发行和上市的必然联系。

建议参照国际惯例，将发行审核委员会改为上市审核委员会，主要进行上市审核。在不损害投资者和公众利益的前提下，由证监会在审核过程中决定是否一次通过或是需要企业补充材料还是举行听证会，为今后股票发行制度由核准制向注册制过渡创造法律条件。

另外，在发行审核中，对于再融资与IPO的审核应区别对待，IPO是公开发行股票成为公众公司的关键一步应严把审核关，而对于上市公司的再融资行为则视情况适当放松。

（三）关于发行审核委员会制度的问题。本次《证券法》的修改应对证监会与发审委的权力和责任加以明确，并使发审委的审核机制透明化，使其接受公众监督。建议对《证券法》的相关条款进行修改，对股票发行申请的审核采取以下几种形式：

1、对不符合股票发行法定条件的发行申请，证监会有权直接作出不予核准或终止发行审核的决定。

2、将发审委制度作为听证会的一种形式，证监会认为有必要时举行；发行人和各中介机构均可参与，公开答辩，发审委员记名投票。

3、对完全符合法定条件且不会构成侵犯公众和投资者利益的，证监会可豁免发审委审核程序直接作出予以核准的决定。

4、证监会另行规定的其他形式。

（四）明确市场参与各方的权利和责任，确保上市公司质量。要规范证券发行市场的运行，提高上市公司的质量，必须明确市场参与各方包括发行人、中介机构、投资者和监管机构的权利和责任。

目前证监会正在考虑引入公开发行和上市保荐人制度，明确规定了具有主承销商资格的证券公司推荐股票发行上市的保荐责任。本次《证券法》的修改应为保荐人制度及其配套改革的推出提供立法依据，为保荐机构及保荐代表人履行相应的保荐职责提供法律保障。

（五）条款设计要预留一定的发展空间和余地。应充分考虑加入WTO后金融证券业的发展趋势，和与国际市场对接和竞争的要求，为今后的发展预留足够的空间。包括前面提及的私募发行、多层次证券市场体系的建立、向注册制的过渡等都应有相应的条文设计。建议授予证监会相应的权利，授权其可根据市场变化的相应情况，在符合公众利益和保护投资者的前提下制订相关条例和规则对公司法和证券法相应条款做出补充或调整，以满足市场发展的新需要和新要求。

行政法和行政权范文第5篇

一、释明权的涵义、法律属性及特征

释明原意是指使不明确的事项变得明确。外国法中释明涵义还包括：当事人的声明和陈述不充分时，使当事人的陈述和声明变得充分；当事人的声明和陈述不适当时，法院促使当事人作适当的声明和陈述；促使当事人提出证据。而释明权则是为法院享有的，具有上述内容的职权，属于法院诉讼指挥权的一种。因此，释明权又称法官释明权。法官释明权，源于1877年《德国民事诉讼法》之规定，又称阐明权，是指为了防止极端辩论主义对诉讼的公正性所造成的损害，当遇到当事人在诉讼中的声明、陈述或举证存在不明确、不充分、不适当等情形时，由法官向当事人进行适当的发问、提醒，告知其作出释明或者予以明了、补充、修正的一种权力和职责。

法官释明权是大陆法系国家民事诉讼的用语。在19世纪的德国，理论界普遍认为民事诉讼并不仅仅是当事人私人之间的事务，在交给法院裁判后也具有公共事务的性质，法官有责任保证当事人主导原则的充分发挥，以推动程序展开 。当今德国的民事诉讼法（即1999年修改后）第139条第1项规定了法官的释明义务：审判长应当使当事人就一切重要事实作充分说明并且提出有利的申请，特别在对所提事实说明不够时要加以补充，还要表明证据方法。在必要时，审判长应与当事人共同从事实和法律两方面对事实关系和法律关系进行阐明并且发问。法国民事诉讼法第442条还规定了法官阐明的内容。自50年代后期起，日本最高裁判所也明确规定法官在必要时应当行使释明权。我国法律虽然没有明确的释明权制度的规定，但我国《民事诉讼法》第一百一十一条首次规定了释明权的内容，最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第一条、第二条、第八条也有相关规定，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）第三条、第三十三条、第三十五条的规定进一步完善和发展了我国释明权内容。这部司法解释虽未提出法官释明权概念，但初步构建了法官释明权的基本诉讼制度。

关于法官释明权的法律性质，理论界和司法实务界存在诸多观点：一是权利说，在德国早期，法官释明被认为是一种权利，因此出现了“释明权”术语，现在也有学者认为释明权是法官的诉讼指挥权 ；二是义务说，有的学者认为，《证据规定》对法官释明权使用了“应当”一词，即法官“必须”为说明和告知行为。因而从实质意义上说，释明是法官的义务；三是权利兼义务说。这是目前最广泛的观点。大多数学者都赞成释明既是法官的权利，又是法官的义务。即从法院职权的角度来看，释明是法官干预诉讼的权利；从保护当事人诉讼法利益的角度来看，释明又是法官的义务；四是转化说，有的学者认为，法官释明在某一程度内是义务，在该程序之上就转化为权利，而再超过一定限度，将变成违法（违反辩论原则）； 五是权力兼权利、义务说，有学者认为，法官的阐明既是权力、又是职责，既是权利、又是义务，法官不能也无权随意放弃，违反职责或不作为都可能导致上诉时的审查和校正，当今大多数国家的立法都逐渐偏重法官义务，强调法官应当为适度的释明行为，以保护当事人诉讼利益和提高司法效率。

笔者赞同第三种观点，即释明权既是法官的权利又是法官的义务，但准确来说，应当是法官的职权。因为权利一般具有私权性质，而法官释明权属于司法公权且由法律赋予，它与行政职权类似。法官自己是没有权力放弃、变更和处分释明权的权利，否则就是失职或渎职且应当承担相应的法律后果。从不同角度分析，法官释明权的行使范围包括审前阶段、庭审阶段、二审阶段和再审阶段等民事诉讼程序的各个不同环节，审前阶段要求围绕举证及法律后果进行释明、或就争议焦点进行举证等问题释明；庭审阶段要求围绕提出或变更诉讼请求、质证或辩论中主张观点等问题进行释明；二审阶段要求围绕上诉请求、新证据的提出等问题进行释明；再审阶段要求围绕申请再审请求、新证据的提出等问题进行释明。释明方式包括书面或口头方式的发问、告知、说明和提醒等；释明内容包括对当事人举证的释明、对法律概念的释明、对当事人诉讼请求的释明、对当事人诉讼行为的释明、除去不当行为的释明等，这些均属于法官在审判民事案件过程中应当履行、而不能过度履行、怠于履行或放弃履行的职责。可见，释明权是法官代表国家行使的对诉讼程序的指挥和控制权，它即是代表国家行使的审判权，也是依法保护当事人诉讼权利的法定义务，与国家利益密切联系的是提高司法效率，与当事人利益密切联系的是促进诉讼权利平等，两种利益平衡所体现的是司法活动的社会效益，为法官从事审判活动的一项法定职责。

释明权具有以下几个特征：一、释明权的主体是法院，释明是法官的职责和职权，它属于法院诉讼指挥权的范畴;二、释明权只能在特定情形下使用，这些情形主要是当事人提出的诉讼主张或陈述不清楚、不充分或自相矛盾，应提出的证据材料没有提出;三、释明权的行使方式是通过向当事人发问、提醒或启发当事人对诉讼主张、诉讼资料予以澄清、补充和修正;四、释明权行使的目的是为了促使当事人将其诉讼主张和事实陈述完整，将不当的主张予以排除，将不充分的证据材料予以补足。

二、法官释明权在构建司法和谐目标下的价值分析

党的十六届四中全会首次提出了构建社会主义和谐社会的目标，社会主义和谐社会具有“民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相处”六个方面的显著特征。在今年年初召开的第七次全国民事审判工作会议上，最高人民法院院长肖扬同志首次提出了司法和谐的理念，在当前构建社会主义和谐社会背景之下，和谐司法作为人民法院对司法活动的理想追求和应然描述，无疑具有重大的理论价值和现实的实践意义。司法和谐的基本要求是以化解矛盾、解决纠纷为主线，实现社会关系的和谐与稳定;追求诉讼秩序和谐，减弱诉讼过程中的冲突;在诉讼过程中充分利用调解、释明、服务、情理等方式方法，寻求平衡的结果，减少对抗冲突，解决纠纷和矛盾，促进和谐关系；司法与社会公众和谐相处，维护司法公信力等。正是在这样一个司法背景下，法官释明的作用被越来越重视,正确行使法官释明权，无疑是构建司法和谐的重要内

容，具有如下深刻的价值内涵： 一、是体现出公平正义的价值。公平正义是社会主义和谐社会的重要特征，它同时也是司法和谐的重要价值取向和判断标准。在现实生活中，法律是一定社会经济基础和条件的反映，它随着社会的发展而发展，而公正则是人类社会永恒的追求目标，可以说，公正是法律的根本出发点，是司法的首选价值和最重要的理念。尽管不同的时代，不同的阶层，在不同的观念指导下对公正的理解存在巨大差异，但这丝毫不妨碍它作为对某一法治状态或法治社会的第一评判标准。但正义又分为实质的正义（实体公正）和形式的正义（程序公正）。而释明权制度作为一项诉讼制度，却将这两者较好地结合在一起实现公平正义。首先在实现实质正义上，释明权制度主要体现在两个方面：一方面是，行使释明权有利于真实地再现争执的事实，进而正确地适用法律。争执事实的真实再现，是实体公正的首要标准。在当事人不知道应该提供证据或未能提出明确完整的诉讼请求时，法官通过及时行使释明权，启发当事人提供充分的证据和完整的诉讼请求，有助于法官发现案件真实，作出正确的裁判。这就使释明权成为法官发现实体真实的一项重要手段，有利于实现实体公正。因此，法官通过恰当运用释明权对案件事实得到相对真实的认定后，将会形成比较合理的心证，这对于准确适用法律将起到相当大的作用。另一方面，行使释明权有利于公平地对待诉讼能力有明显差异的当事人，从而实现裁判结果的实体公正。辩论主义的基本程序结构是双方当事人平等对抗，法官居中裁判。但实现公正的前提条件是:双方当事人完全平等、攻防能力平衡。然而在我国的民事诉讼中的双方当事人常常是不平等的，特别是一方有专业的律师，而另一方因为经济能力限制而不得不亲自诉讼时，预设中的攻防平衡就会被打破，较弱的一方当事人往往不能有效行使法律赋予自己的诉讼权利。如果赋予法官必要的释明权，将能够有效的维护当事人平等的诉讼地位以及均衡的攻防能力。尤其在我国目前公民文化素质、法律素质的整体水平较低、法律援助制度不够健全的情况下，释明权在保障实体公正方面具有积极意义。其次在实现程序正义方面，释明权制度体现为：一方面，法官行使释明权对法官的中立地位并不发生影响。民事诉讼的结构如同等腰三角形形状，法官处于等腰三角形的支撑点，居中裁决，任何一点偏颇将会失去平衡。因此，法官的中立原则已经成为现代程序的基本原则，是司法判断正当性实现过程中最基本的也是最重要的因素。那么，法官行使释明权，向一方当事人进行释明时，是否会影响另一方当事人的利益，从而有损于法官中立原则呢？笔者认为，民事诉讼是当事人之间、法官与当事人之间围绕主张和证据展开交流与反馈的相互作用过程，这样的过程只有在三方主体能够充分沟通的情况下才能正常发挥功能。为防止因信息不对称而造成的诉讼突袭和司法不公的出现，有必要保证诉讼信息能够通畅地在双方当事人之间横向交流，以及当事人与法官之间纵向交流。如果当事人的程序性主体作用仅仅在于为法官作出判断而提供充足的资料这一狭窄的范围内，不能够主动地防御和攻击、强调有利于自己的事实和主张、驳斥对方的主张、使法官的判断朝着有利于自己的方向发展，三方不能够在法律理性的层面上进行交流，那么就难以进入纠纷的核心，很难达到程序正当化和实现诉讼利益。因此，要解决这一问题，就需要法官从中进行“冲突的输导”，通过行使释明权把三方的意思统合在一个共通的框架内，从而为裁判的理性推演奠定基础。所以法官的这种释明权并没有使他对任何一方当事人进行袒护，不会对他的中立地位造成质的影响。相反，通过法律提示和心证开示，使当事人的争点和证据加以有效集中，从而更加接近真实地作出正当判断。因此，可以说，正是释明权制度为当事人与法院之间的纵向交流诉讼信息提供了制度平台。另一方面，法官行使释明权也并没有破坏双方当事人的平等地位。如果片面强调形式上的平等，完全不允许法官介入，只会导致在诉讼中，弱者的利益得不到有效的保障，导致诉讼结果是强者胜、弱者败，这样的诉讼根本无法实现正义，实际上是违反了程序公正原则的，也不符合当事人平等原则的真正涵义。因此，法官行使释明权，启发当事人完整清楚地作出陈述、提出应该提出的证据，有利于双方当事人真正平等地行使自己的诉讼权利，从而充分保障双方当事人的平等诉讼地位。

二、是具有安定法律秩序的价值。秩序的存在是人类一切活动的必要前提。如同对公正的理解一样，古往今来，存在着各种千差万别的秩序观，但共同的一点是，秩序总是意味着某种关系的稳定性、结构的一致性、行为的规则性、进程的连续性、事件的可预测性，安定有序的法律秩序是司法和谐的基本价值追求。法律是秩序的象征，又是建立和维护秩序的手段。一方面，当事人在诉讼程序时，已经透过自己的视角对诉讼结果进行了预测，而无论这样的预测是否准确，当事人参加诉讼是希望通过诉讼达到他们预期的法律效果。然而在实践中，由于各种客观原因的限制以及法官对事实的法律评价的主观性和不可预测性，使当事人承担了与预期相违背的不利的诉讼结果，特别是法官预计宣判后有可能引起或矛盾激化的案件。此时，通过法官在宣判阶段行使释明权，将判决结果与当事人预期之间存在何种矛盾以及为何存在这种矛盾进行释明，即我们现在正在推行的判前释法，宣判后当事人不满意或不理解时，在进行判后答疑，向当事人详细解释、说明判决认定事实的依据和裁判的理由，让当事人服判息诉，案结事了，起到了维护法院判决司法权威性并促进当事人积极履行生效判决的作用，同时也达到了预防、减少和申诉的效果，对法律秩序的安定发挥了积极的作用，促进了司法和谐。另一方面，当事人在调解阶段，通过法官适时地行使释明权，让双方当事人彼此了解真正的争议焦点、双方的主张及拥有的证据状况，达到“知彼知己”，有利双方充分地沟通，促进双方握手言和，有效地维护了法律秩序和社会秩序的和平与安定。通过法官的释明，当事人更能了解案情的发展，能够为对司法裁决不满的当事人提供较充分的精神宣泄和治疗的机会。对原告来说，“即使原告败诉，原告也会感觉比没有机会在公开场合说出自己的不满要好，在这种场合下，即使这种不满没有得到证明是正确的，但至少是受到了认真的对待，而压迫原告的被告则处于为自己辩护的不安和焦躁之中”。从而实现了司法与社会公众和谐相处，维护司法公信力，实现了司法和谐。

三、是可以实现高效有序的科学司法效率价值。“公正与效率”是人法院永恒的工作主题，迟到的公正本身就是不公正，高效有序的司法效率亦是司法和谐追求的价值目标，科学的司法效率观应该是法定审限内快审快结与定纷止争、案结事了的有机统一。释明权制度的运行可以使法官对诉讼程序的进程加以控制，而法院对诉讼程序的控制本质上是对程序时间上的限制，即尽可能缩短时间，而不是延长程序进行的时间，避免完全由当事人主宰诉讼所带来的诉讼迟延，从而在很大程度上提高了诉讼效率。释明权制度扩大了诉讼解决纠纷机能，有利于诉讼的一次性解决，节省司法资源，实现诉讼经济之效果。完全的当事人主义诉讼使当事人之间的对抗色彩十分浓重，双方为了达到胜诉的目的，通常会千方百计地搜寻对自己有利而对对方当事人不利的证据，以便在日后的法庭辩论中占据上风，这就很容易产生民事诉讼中所谓的证据突袭。在现代民事诉讼中，通过双方当事人之间的证据交换基本上可以避免这种现象的出现，但是，如果法官完全处于消极状态，不与双方当事人之间存在任何诉讼信息的交流，那么，另外一种突然袭击——裁判突袭，就会不可避免地产生。而释明权制度的运行则可以使当事人在诉讼过程中对判决的合理预期与法官的最终裁判相差不远，从而有效地避免裁判突袭，大大减少当事人的上诉和申诉可能性，这不仅节省了当事人的诉讼支出，也节省了国家的司法审判资源，大大降低了诉讼成本，有利

于实现诉讼的经济原则。同时，通过法官适当地行使释明权，当事人可以正确把握法律关系，全面地提出自己的诉讼请求，在符合法定条件下实行合并诉讼，有利当事人利用同一诉讼程序彻底解决纷争，避免讼累，将有利于实现诉讼的经济性、彻底性和终局性，实现诉讼效率、效益的最大化，促进了司法和谐。 司法和谐的根本目的是让当事人之间的矛盾纠纷从它产生的环境中彻底消除，让社会关系达到一种真正的和谐状态，在这一诉讼模式中，法官与当事人之间是互动和协作的关系，其运作的基本方式是法院和当事人之间的对话、协商与沟通。通过对上述行使法官释明权与构建司法和谐的价值分析，我们发现，无论是实现正义的价值，还是安定诉讼秩序、实现科学的司法效率，都与司法和谐的要求相一致。因此，正确行使法官释明权，提高了司法效率，促进了公正司法，构建了司法和谐。

三、法官行使释明权应坚持的原则

法官释明权的行使应当有一定的原则作为指导，才能保证释明权正确、有效地行使，维护当事人的合法权益。司法实践中，由于法官对释明权认识上的差异，就会出现消极不释明和释明不当两种倾向，影响审判的公正与效率，引起当事人对法院工作的不满。因此正确行使法官释明权时，应坚持以下原则：

1、法定原则。一、法官在行使释明权时必须要有法律依据，不能超过法律规定的释明范围；二、遇到法律有规定的必须释明的情形，法官应当主动释明，不能随意舍弃。

2、尊重当事人的处分权原则。诉讼请求以及相应的证据怎样提出，本应由当事人决定。但当事人常常因为不理解法律规定而提出了不明确或不适当的诉讼请求，事实上这并非当事人的真实意思，通过行使释明权，当事人知悉了应当如何补充或修正自己的诉讼请求，在此基础上应由当事人作出理性的选择，同时也允许当事人放弃，法官不得干预当事人对自己私有权利的处分。

3、公开原则。释明公开包括释明过程和释明内容向双方当事人公开。法官在行使释明权时，必须遵循公开原则，以公开的方式进行说明。要坚决禁止法官私下接见“指点”当事人等行为，以免招致人们对审判公正性的怀疑。

4、中立原则。要求法官必须始终坚守中立的立场，做到居中裁判，不能以行使释明权为由对当事人的诉讼行为施加非法干涉，取代当事人在诉讼中的主导地位。法官应平等地向双方当事人行使释明权，并听取各方的补充意见，如果根据需要向一方行使释明权，那么应向其对方当事人告知，以便于对方当事人能及时调整防御手段，平衡双方当事人的对抗力量。使双方当事人对法律事实的认知达到基本相当的程度，实现实质平等。

四、法官释明权的行使路径

法官释明权作为一个含义较为宽泛的概念，正确行使法官释明权，要落实到司法实务中就必须依赖有效的路径指引。笔者认为，法官释明权的行使路径主要应包括如下几方面：

一、在诉讼主体方面的释明

在立案阶段、庭前准备阶段、开庭审理阶段，如果发现诉讼当事人主体资格不适格或诉讼主体有遗漏时，法官应行使释明权，告知更换不适格的原告或被告，让其申请追加共同被告或第三人参加诉讼。在这里，法官一般不应依职权主动更换或追加当事人，决定权仍在于当事人自己，法官只须进行告知其利害关系即可。如案例：原告崔某某、王某诉林某合伙结算纠纷一案。原告崔某某、王某与林某等十一人合伙承包土方工程，由林某负责管理现金和账目，工程完工后未结算，崔某某、王某遂林某要求结算合伙账目，一审法院作出了判决。一审法院在审理中未行使法官释明权，没有告知和征询原告是否申请追加其他合伙人参加诉讼。导致该案被二审法院以“遗漏诉讼主体”为由发回重审。

二、在诉讼请求方面的释明

在遇有原告诉讼请求不明确、不充分、不适当或相矛盾以及诉讼标的不明确等情形时，法官应当依法行使释明权，探寻明了当事人的真实意思，指导当事人予以修正、补充或更改。如案例：原告张某乘坐某市运输汽车有限公司客车，因途中发生交通事故而受伤，张某要求赔偿。本案中某市运输汽车有限公司驾驶员负全责，原告请求权发生了客运合同违约责任和人身损害侵权责任竞合。在立案时法官行使了释明权，告知两种法律关系在管辖、举证责任、赔偿标准及范围等方面的不同，由张某自行选择决定请求权基础法律关系，即选择诉由，最后张某以侵权之诉，不仅要求赔偿物质损失，同时还要求赔偿精神损失，通过诉讼，受害人张某的合法权益获得了最大的保护和实现。

三、在证据方面的释明

在庭前准备阶段和庭审中，依据《证据规定》）的有关规定，法官在指导举证、证明责任分担、证据交换、质证、妨碍举证推定、拟制自认等各个环节中均负有释明责任。如案例：在原告某公司诉被告李某买卖合同拖欠货款纠纷诉讼中，原告请求被告支付货款人民币80000元，被告在答辩期间以“产品质量瑕疵”抗辩，但未能提供充分证据予以证明产品质量存在问题，导致被告抗辩事实真伪不明，而依据证明责任分配规则，若被告不能补强其证据，则应承担败诉的不利后果。该案中主审法官及时行使释明权，告知被告对其主张负有举证责任。之后被告李某在举证期限内补充提供了充足证据而胜诉。

四、在法律方面的释明

法官对法律的释明在日本称为“法律观点开示义务”。《证据规定》第三十五条规定：“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定一致的……人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。”如果当事人主张的法律关系的性质和效力与法院查明不符合时，法官就应行使释明权。如案例：在审理某运输公司与某信托投资公司合同纠纷一案中，运输公司主张的法律关系为借款合同关系，而法院通过查明事实认定的法律关系是融资租赁合同关系，该案通过法官行使释明权，从而使当事人变更了诉求的法律关系，依照融资租赁合同关系进行了裁判，双方均服判息诉，从本质上解决了双方的纷争。

五、在反诉方面的释明

在出现被告以“抵销权”进行抗辩和要求对方赔偿损失的情况下，法官应就抵销权的行使及应否提起反诉进行释明，否则将会增加重诉、讼累和冲突持久，不利于被破坏的社会关系的恢复。如案例：原告某建筑公司与被告某实业公司建筑施工合同纠纷一案，原告请求判令被告偿付拖欠工程款80万元，被告某实业公司抗辩建筑公司施工的工程质量问题给其造成较大经济损失，要求原告赔偿但没有提起反诉。该案经主审法官释明后，被告提出反诉并获得法院支持，最终获赔损失40多万元。双方争议合并一案解决，节约了有限的司法资