辩论和辩护的区别

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辩论和辩护的区别范文第1篇

关键词 律师 口才 素质培养

律师口才，是指律师在提供法律服务过程中，以事实为根据，以法律为准绳，直接进行口语表达的智慧和才能。律师口才要有一定的基础一、德是律师口才的灵魂。二、识是律师口才的条件。三、才是律师口才的核心。四、学是律师口才的途径。法律论辩需要一定的理论基础与基本素质。首先是完善的知识体系，它要求具有深厚扎实的法律专业知识，丰富广博的相关专业知识和不断更新知识的理念与追求。其次，要有科学的论辩思维能力，这包括严谨周密的逻辑思维能力，收敛有度的聚合思维能力以及发散与聚合思维的辩证统一。再次，准确精辟的语言表达能力和沉着镇定的心态与庄重得体的仪态也是必不可少的。但一味强调律师雄辩口才需要满足哪些要求并无济于事，因为它并不能就此造就良好的律师口才，律师雄辩口才要有一个“路遥知马力，日久见人心”的过程。

在律师口才的培养过程中，如果掌握一些技巧，可能会取得事半功倍的效果。前辈们为我们总结了很多方法，有人说可以采用以下几种论辩基本策略：随机应变；集中优势兵力打歼灭战；釜底抽薪；欲擒故纵，诱敌深入，各个击破；刚柔并济，情法交融。也有人说辩论口才要着重注意下面几种基本技巧：做好辩论的准备工作；态度沉着冷静；抓住事实、证据、适用法律三个环节；熟练掌握法律；设计辩论方向；讲究策略艺术。他甚至还为我们提供了律师辩论口才的方法，如辩证术、态势术、修辞术、穿插术、控场术、风暴术等。其实我觉得这些方法本质上并没什么区别，只是从不同的角度来说而已。这些方法都要在实践中慢慢体会才会明白的。刚才提到了法庭应变技巧，我认为对律师来说，这一点是尤为重要的。法庭论辩中的应变技巧，是指当庭审中出现意外的情况或未曾预料到的论辩观点时，机敏地适时地采取措施反驳或说服对方的一种论辩方法。一场法庭论辩的最终取胜，往往在于突然事件出现时应变者的水平和技巧的高低。

很多人都看过一部美国影片《律政俏佳人》，在女主角为她的一位校友辩护的案件中，如果大家留心的话，就可以发现女主角在其中表现出来的应变技巧。刚开始她反复问证人案发当时证人在干什么，虽然证人已经说了她在洗澡。女主角作为辩护律师，在当时简直就不知道该说什么，甚至有点语无伦次了，好像一匹马被缰绳勒住了似的。后来她灵光一闪，抓住了证人说她当时在洗澡这一证词，穷追不舍，步步紧逼，终于让证人主动说出她自己才是杀死她父亲的凶手。这一案件的辩护中，我们不仅能看到女主角语言的流畅犀利，现场应变的迅速有效，而且还能发觉一个更加重要的问题，那就是思维。我觉得与前面所讲的内容相比，敏捷、严密的思维对于律师来讲是更为基础、关键的。在前面那个案件中，女主角刚开始辩护时思路不是很清晰，思维很受限制，所以辩护起来就无所适从。后来她有了清晰严谨的思路，所以才有了那场精彩的辩论，连法官都惊叹不已。律师的思维纵然不能像脱缰的野马，任意驰骋，但也不能被套上各种枷锁。律师要破除从众型、经验型、权威型、书本型、自我型思维枷锁。

律师应该在确保自己不被太多的条条框框束缚的情况下追求逻辑严密，因为法律思维的典型特征便是逻辑严密，严密的逻辑结构能使你的论证无懈可击。下面看一下一个有名的辩论，即林肯为小阿姆斯特朗开枪杀人案所作的辩论：

林肯向证人福尔逊发问：“你认清开枪杀人的的确是小阿姆斯特朗吗？”

福尔逊：“是的。”

林肯：“你在草堆后面，小阿姆斯特朗在大树下，相距二三十米，你能看得清楚吗？”

福尔逊：“看得很清楚，因为当时月光很明亮。”

林肯：“你肯定不是从衣着等方面看清楚的吗？”

福尔逊：“不是从衣着等方面看清楚的，我肯定是看清了他的脸，因为月光正照在他的脸上。”

林肯：“具体时间能肯定吗？”

福尔逊：“完全可以肯定，因为我回到屋里时看了时钟，那时是11点1刻。”

林肯：“这个证人是一个彻头彻尾的骗子，他一口咬定10月18日晚上11点他在月光下认清了被告人的脸，请大家想一想，10月18日那天是上弦月，到了晚上11点，月亮早已下山了，哪里还有月光？退一步说，也许时间记得不十分准确，时间稍有提前，月亮还没有下山，但那时月光应是从西边往东边照射，草堆在东，大树在西，如果被告脸朝大树，月光可以照到脸上，可是证人就根本看不到被告的脸。如果被告脸朝草堆，那么月光只能照在被告的后脑上，证人怎么能看到月光照在被告的脸上呢？又怎么能从距离二三十米的地方看清被告的脸呢？”（法庭宣布被告无罪释放）

本案中，林肯依靠自己平日里所掌握的天文知识和敏锐的思维能力，揭穿了福尔逊作伪证的伎俩，让人叹服不已。

其实，我觉得大家肯定会有一个共识，那就是对于方法和技巧，任别人说得天花乱坠，我们还是很难掌握，对我们而言，那些东西还是别人的，只有通过自己在实践中的体会感悟，从而真正明白了，才可能掌握并恰当地运用它。在律师雄辩口才的培养过程中，我觉得还有一个问题需要特别注意，那就是中国的诉讼实行的不是当事人主义，不像西方那样辩护律师可以居于主导地位，相互针锋相对，法庭的气氛就像战场一样。相比较而言，中国的法庭辩论是温和式的。在中国，律师辩论要结合中国的实际，不要仅讲雄辩，而忽视了其它方面。诚如有人说，律师在从事执业的过程中，面临着商业性与社会期待、当事人利益同社会公共利益以及程序正义和实体正义三个方面的伦理冲突。所以律师在平时的口才训练中，要注意语气、用词、现场环境等，要坚持适当有效原则。律师辩论的目的是达到自己期待的效果，而不是炫耀自己“一舌之辩，强于百万之师”的能力。最后，我还想再强调一下我的观点：实践是检验真理的唯一方法，也是学习的最好方法。从身边细微之处学习，从日常小事中训练，也不失为一种好的培养律师口才的方法。

辩论和辩护的区别范文第2篇

一、我国刑事诉讼证明责任和举证责任的立法背景和理论纷争

1979年的旧刑诉法以国家本位主义理念为基础,对法院控制审判程序、维护正义的作用表示信任、理解和尊重,侧重于案件实体真实的发现,取程序工具主义的价值理念,这从某种程度上忽视了对公民个体权益的保护,扼杀了控辩双方举证的积极主动性。1996年新刑诉法将审前的实体性审查改为以程序审为主兼局部实体审的方式,在一定程度上防止了法官预断;将法官包办一切的审问式审判方式转型为强调控辩双方举证和辩论同时保留法官调查权的“控辩式”,从而极大地调动了控辩双方的积极主动性。新刑诉法所确立的以职权主义为背景增强抗辩式色彩的庭审方式,是世界范围的两大法系相互借鉴的又一个典型例证。这种旨在实现程序公正、实体公正以及诉讼效率的价值目标和控制犯罪与保障人权的诉讼目的有机统一、协调的庭审模式,对证明责任和举证责任的概念、分配都产生了极大影响。在对证明责任和举证责任进行科学界定和合理分配之前,有必要对证明责任和举证责任关系的历史纷争作以回顾。我国在新刑法颁布和实施之前就已形成了五种观点。“同一说”认为二者都是国家司法机关或当事人为完成诉讼任务而必须履行的法定义务。若不履行,则须承担一定的法律后果。“包容说”和“前后说”是从行为角度来考察的,前者认为证明责任行为包括举证责任行为,后者认为举证责任行为和证明责任行为相互独立并呈先后关系。“并列说”和“大小说”则从主体角度来考察,前者认为证明责任的主体即司法机关与作为举证责任主体的当事人是并列的,后者则认为证明责任既指司法机关又指某些当事人应当收集或提供证据证明案件事实和有利于己的主张的责任,不尽责任将承担其认定或主张不能成立的后果,举证责任仅指当事人提出证据证明有利于自己主张的责任。综观诸说,其分歧突出地表现在以下三个方面:第一,责任主体是司法机关还是当事人。第二,责任客体是实体法所规定的法律要件事实还是当事人所主张的争议事实。第三,责任行为是以职权主义因素为背景还是以当事人主义因素为基点。

二、我国刑诉证明责任和举证责任的涵义分析及其分配评价

基于我国的立法状况、司法实践和学理研究,并借鉴国外理论和参酌我国法制文化传统,首先对证明责任和举证责任两个术语进行科学界定。

证明责任是指公检法三机关收集证据,提供证据证明案件事实的责任。传统的理论一般也认为只有司法机关才有能力承担证明责任。可以从以下三个方面来理解:第一,证明责任的主体是公安司法机关,其客体指向全局性的案件事实。第二,证明责任反映了刑事诉讼中公检法三机关分工负责各司其职的权力互动关系(即主体的线性结构)和刑事案件的侦控审的工序性流转(即客体的线性结构)。(P401)这种线性结构是刑事诉讼区别于民事诉讼、行政诉讼的特征和特质。三机关的配合能增进诉讼效率价值,其分工和制约又是案件得以公正处理的重要保障。第三,证明责任体现了我国刑事诉讼的职权主义因素,反映了刑事诉讼要求有效控制犯罪和追求实体正义的一面。

举证责任可以分为两种情况:一是当事人在各个诉讼阶段向侦控审三机关提供证据证明自己主张的义务。可以这样来理解:第一,当事人处于与证明责任主体即公检法三机关相对应的客体地位,是被讯问的客体,成为司法机关查明案件事实的有效途径;第二,这种举证责任同样体现了我国刑事诉讼的职权主义因素,忽视了对个人权益的保障而片面追求实体正义的实现;第三,当事人的举证行为具有被动性,是其“如实供述”义务的必然结果。二是指在审判阶段控诉主体和辩护主体负有向人民法院提出证据证明自己主张的义务。可以这样理解:第一,举证责任的主体是控辩双方,其客体指向带有局部性、暂时性的辩护主张和带有全局性、法定性的控诉主张。第二,在审判阶段辩控平等对抗、法官居中,反映诉讼“三方组合”的基本结构。通过兼听、直接的听证程序和在辩论基础上的裁决机制两种装置保障实现具有公理意义的“自然正义”的两项基本要求:其一是通过“相对制度”兼听则明,其二是裁决者的客观超越。第三,庭审举证责任体现了我国刑事庭审改革所吸纳的当事人主义因素,反映了新刑事诉讼法中保障人权和追求程序正义的一面。

举证责任还可因其责任承担者不同而分控方举证责任和辩方举证责任。两者的主要区别在于:第一,原则和例外的关系。我国刑事案件公诉人和自诉人负担举证责任,犯罪嫌疑人、被告人一般都不承担举证责任。但我国新刑法第295条明确规定的“巨额财产来源不明”的案件是犯罪嫌疑人、被告人不承担举证责任的例外。不过,对“非法持有”或特定的不作为案件,犯罪嫌疑人、被告人还应就其行为的正当性负举证责任。此外,被告人还应就其所主张的如正当防卫、紧急避险等免责事由承担举证责任。美国对被告人不负举证责任的例外情形较我国作了更为详细的规定。第二,作为控方的检察官举证要客观公正,他要站在法律的立场在诉讼过程中以客观态度对被告有利方面和不利方面的证据均予注意,而不能沦为像西方刑事诉讼法所规定的那样只作为一方当事人。辩方举证则自然地带有单向性和利己性。第三,举证责任解除的条件不同。控诉主张的最终性和法定性与辩护主张的暂时性和局部性决定了控辩举证责任所要求的程度应该不尽一致。但我国刑事诉讼法规定控方举证要达到“事实清楚、证据确凿”,与美国刑事诉讼中所要达到的“排除一切合法怀疑”相比本身就存在绝对化的弊端,而辩方举证程度则法无明定,在实务中仍要求“事实清楚、证据确凿”,与美国刑事诉讼中所要求的“证据优势”更是不可比拟。第四,举证责任的基点不同。控方举证是基于义务性的,辩方举证则基于利益性。正如台湾学者张昌邦所指出的:“在英美法系所谓提出证据责任,就检察官言,系基于义务性;就被告官,系基于必要性、利益性,二者性质不同。就义务性言,与大陆法系所谓形式的举证责任相当,就必要性、利益性言,则与大陆法系所谓举证必要相当。”这与我国大陆学者比较一致地基于义务这一单一角度来认识控辩举证责任又有所不同。

在原有的职权主义基础上削弱法官主导作用和强化控辩对抗程度是刑事诉讼改革的两大重要举措,我国刑事证明责任和举证责任的分配折射出了新刑事审判方式职权主义和当事人主义两大因素的糅合。但囿于固有的法制传统和目前的法治环境,两大因素的糅合既有先天的不足又有技术的缺陷。根据新刑事诉讼法的规定,审判人员为了准确查明案情,正确行使审判权,在审理过程中可以讯问被告人、询句证人、鉴定人,对证据存疑,可以宣布休庭,对证据进行调查核实。在调查核实证据的过程中可进行勘验、检查、扣押、鉴定和查询、冻结。这些规定从某种程度上削弱了法官的主导作用,但仍需进一步完善:第一,保证法官独立,尤其是个体独立,第二,审判委员会讨论重大、疑难、复杂的案件要保证各方参与并采取直接言词和公开的形式;第三,设置专门“预审”程序,庭审法官与预审法官分开以彻底阻隔预断;第四,法院外调查要保证公诉人、被告人和被害人到场和参与,在各方均无异议的情况下才可作定案根据。同样,根据新刑事诉讼法的规定,法庭调查以公诉人宣读书开始,然后被告人和被害人对案情作出陈述并由公诉人、被害人、辩护人及审判人员向被告发问,接着控、辩、市依次对证人发问,最后出示物证、书证和各种笔录等证据。法庭辩论既包括在法庭调查中的分散辩论又包括法庭调查结果后的集中辩论。这些规定无疑增强了技辩双方在庭审中的对抗程度,使控辩双方的举证积极主动性得到了一定程度的发挥。但仍需作进一步完善:第一,审问式侦控模式与弹劾式庭审模式不协调,要设置庭前准备程序和证据展示制度以平衡控辩双方力量;第二,取消“如实陈述”义务和公诉人首先讯问被告人的发问顺序,吸收交叉询问规则,使被告人成为真正的诉讼主体;第三,确立直接言词原则,保障证人出庭作证。此外被害人的当事人化导致拉辩失衡而增强了被告人对辩护律师的依赖性。法律尽管赋予了辩护律师享有阅卷权、调取证据权、与在押被告人会见权、通信权、辩护权,但仍需对行使这些权利的范围、地点、方法、次数、程度以及力度进行具体规范并进一步赋予其法庭言论豁免权和免征权等,从而真正、全面维护被告人的合法权益。

概而言之,新刑事诉讼法所确立的刑事庭审方式对加速中国刑事法治化进程起到了一个里程碑的作用,但仍需完善相关的程序规则和设置相应的配套措施以进一步合理分配证明责任和举证责任,从而实现诉讼模式的顺利转型、正义与效率诸价值目标的协调统一。

参考文献:

[1]樊崇义,肖胜喜. 刑事诉讼法学研究综述与评价[M]. 北京: 中国政法大学出版社,1991.

[2]龙宗智. 返回刑事诉讼理论研究的起点刑事诉讼两重结构重述[C]//陈兴良. 刑事法评论(第2卷). 北京:中国政法大学出版社,1998.

辩论和辩护的区别范文第3篇

关键词：刑事审判模式；审前程序；庭审程序

我国当前的刑事庭审改革正在吸收着当事人主义的因素，逐渐走向对抗式。然而，在借鉴的同时，应充分考虑我国的基本国情，并且，当事人主义的审判模式在实际操作中也存在着一些问题，鉴于此，本文即从中国和美国的刑事庭审程序着手，在比较总结中来完善我国的程序，进一步推进我国刑事庭审程序的规范化和精致化。

一、中国的刑事庭审程序

我国的刑事庭审活动由公诉人宣读书开始，然后直接进行证据调查，包括：（1）被告人、被害人对案情作出陈述并由公诉人、被害人、辩护人及审判人员向被告发问；（2）公诉人、当事人、辩护人、审判人员对证人发问；（3）出示物证、书证和各种笔录等证据；（4）经审判长许可，公诉人、当事人和辩护人、人可以对证据和案件情况发表意见并可以相互辩论。审判长宣布辩论终结后，被告有最后陈述的权利。

我国在庭审中以控辩举证为主，法官依职权调查证据为辅的证据调查方式。法官在庭审中不是消极的听证，他在必要时也可依职权讯问被告人，询问证人，调查证据，而且还具有庭外调查的职权，其调查职权强大而且缺乏限制。控辩双方在法庭上展示证据进行辩论和对抗，由法官对被告人是否犯罪及其轻重和法律适用等问题进行证据审查、事实确认和辩论主持及作出裁判，庭审活动对裁判的形成和争议的解决起关键作用。我国刑事诉讼法规定证人具有出庭作证的义务，但证人不出庭作证是众所周知的事实，已成为常态。在我国的刑事诉讼中并未对证人不出庭作证设置处罚机制，即其不履行出庭作证义务也不会遭到不利后果，这让不出庭作证现象更为猖獗。在我国的刑事诉讼中，被告人享有特殊的权利义务并因此而具有特别的法律地位。被告人在刑事诉讼中既是诉讼主体又是诉讼客体，其具有双重诉讼地位。在刑事诉讼中，他享有以辩护权为核心的一系列诉讼权利，并以此与控诉方作诉讼对抗。但在我国刑诉法中，被告人口供是一种重要的证据来源，在侦查活动中，犯罪嫌疑人对侦查人员的提问应当如实回答；在庭审中，有讯问被告人的专门程序，在此，也未赋予被告人保持沉默的权利。在我国，被告人的权利保护被忽视甚至被践踏。在我国的刑事庭审中，被告人通常被安置在法庭的中间，控辩双方各置一侧，其权利难以得到及时的救济。

我国目前实施的陪审制度是人民陪审员制度，严格来说，我国人民陪审员制度属于参审制，它具有很大的中国特色，是指普通公民经过一定程序被挑选为人民陪审员，参与到国家司法审判活动中来，与法官一起行使审判权利的制度。我国关于人民陪审员制度的法律规定比较单薄，没有一部单独的法律对其予以规定，且其适用范围相当有限。在我国，根据相关法律规定，人民陪审员在行使审判权时享有和审判员同等的权利，陪审员与法官之间没有明确的分工。陪审员的职能是多方位的，他们和法官一样，既有权对案件事实进行认定，也有权对法律适用问题进行决定，在刑事案件中有权进行定罪和量刑。然而在实践中，陪审员很难与审判员同等行使审判权，使得陪审员在合议庭中往往处于被动地位，时常出现"陪而不审"的情况，其权利没有落到实处。

二、美国的刑事庭审程序

美国当事人主义庭审可简单概括为：（1）先由控方作开庭陈述，即提出指控并陈述举证要旨，然后实施控方举证；（2）控方举证后辩护方作开庭陈述并进行举证，在双方举证时，对人证采用交叉询问，诉讼双方可就证据的实质性、关联性、合法性等问题提出异议并进行辩论。法官可以依职权进行证据调查；（3）举证完毕后，控诉和辩护方分别就其举证作总结，总结陈述应基于法庭调查的证据，合乎逻辑的得出被告有罪或无罪，以及犯罪情节轻重的结论。

在美国典型的对抗制诉讼模式下，法官不主动依职权调查证据，自我克制是法官在案件调查活动中的惯例。诉讼的主导权受制于当事人权利的积极行使，而非受裁判方所控制，裁判方行使权利的基础，来源于当事人双方积极行使权利的结果，其权利行使范围应在双方当事人争议的权利义务关系之内。美国制定了世界法律体系中较为发达的证人出庭制度，在其刑事诉讼中，强制证人出庭作证，并要经过庄严的宣誓程序。证人交叉询问规则被视为考察证言可信性、真实性的最可靠、最有效的方法，是对抗制诉讼的关键。如果证人拒不出庭作证，对拒绝作证的证人可以逮捕，必要时可以处以藐视法庭罪。美国的当事人主义审判模式中，双方当事人在诉讼中完全扮演着推动诉讼进行的角色，决定着诉讼的进程。尤其是被告，由于被赋予了诉讼权利，被告通过行使这些权利不但可以有效的推动诉讼，而且在极大程度上能更好的维护被告人的人身权利。被告不是对方侦讯的对象，不仅如此，被告还拥有较多的保护性、防御性权利，如保持沉默权。美国的"米兰达规则"对于防止警察滥用讯问权起到了相当大的作用，在只有当犯罪嫌疑人合法地放弃沉默权和律师帮助权之后，警察才能开始讯问。违反"米兰达规则"所获得的犯罪嫌疑人陈述，不得作为指控犯罪的证据使用。在美国的刑事庭审中，律师就坐在被告人的旁边，有利于辩方及时提出"动议"，律师始终像一道屏障一样拦在被告人与检察官、法官和陪审团之间。美国陪审制度起源较早，主要是受英国的影响，其陪审制度是作为一项宪法性制度确立的，法律基础比较深厚。美国的陪审制度适用范围较广，适用陪审团审判案件已经成为美国司法界普遍的审判方式，其适用范围比我国广泛许多。

三、完善我国的刑事庭审程序

对于我国的刑事庭审程序，应从以下几个方面进行完善：

（一）在我国的刑事庭审程序中，法官的权利过大且缺乏一定的限制，极易越线造成当事人权利被侵害。我国应对法官的自由裁量权进行一定的限制，防止司法腐败。

（二）我国的证人出庭作证制度可以借鉴美国的做法，规定证人拒绝出庭作证的制裁条款，以国家强制力保障证人出庭。对证人出庭作证应赋予其经济补偿权利，并制定完备的证人人身保护制度，以确保证人可以无后顾之忧的出庭作证。

（三）对于被告人的权利保护，我们应确立其保持沉默的权利，对其诉讼地位进行调整，并对非法证据排除规则进行完善，同时应最大限度的保障其辩护权的实现。

（四）相比较于美国的陪审制度，我国的人民陪审员制度也应从立法方面进行完善，形成一个系统化、具体化的规定；对于陪审员的职责，我们也可以学习美国的做法，由陪审员负责对案件的事实部分做出认定，由法官负责法律适用的问题。在这种情况下，陪审员只行使有限的审判权，他们的任务就是以普通民众的视角对证据的真实性进行判断，对案件事实予以认定。从形式上看，陪审员的权力范围是缩小了，但是事实的认定是法庭审判的基础，这样有利于将陪审员的权利落到实处。

中美两国政治、经济、文化等方面皆有诸多差异，法律制度更有质的区别。然而，在当今经济全球化的背景下，各国法律制度理应相互修正、取长补短，实现其追求公平、正义的价值目标。本文通过中美两国刑事庭审的一些主要方面的比较研究，希冀能够揭示蕴藏其中的价值观和司法理念，汲取精华，使之内化为我国刑事诉讼改革的助推力。

参考文献：

[1] 李昌盛.论对抗式刑事审判[M].中国人民公安大学出版社2009年版。

[2] 陈光中.刑事诉讼法[M].北京大学出版社2002年版。

[3] 陈瑞华.案卷笔录中心主义--对中国刑事审判方式的重新考察[J].法学研究，2006（4）。

[4] 孙长久.刑事庭审方式改革中出现的问题评析[J].中国法学，2002（3）。

辩论和辩护的区别范文第4篇

一、问题的提出

本案在证据即定性方面没有争议，存有分歧的是如何保障未成年犯罪嫌疑人房某的辩护权利。回顾办案过程，2013年3月15日，郑州市公安局上街区分局对犯罪嫌疑人房某采取刑事拘留的时候，已经告知房某的法定人赵某（系犯罪嫌疑人母亲）委托律师作为辩护人。房某及其法定人赵某表示已经知晓情况，一定委托律师进行辩护。2013年3月22日，公安机关提请检察机关批准逮捕，检察机关告知房某有权委托律师为其辩护，房某及其法定人赵某向检察机关表示以前没有委托辩护人，现在正准备委托辩护人。2013年5月20日，检察机关受理审查该案件，同年5月22日，向房某送达了犯罪嫌疑人诉讼权利和义务告知书，明确告知其依法享有获得法律帮助和辩护的权利，再次要求房某及其法定人赵某委托辩护人，但是，直到2013年6月2日，因为种种原因，他们还是没有委托辩护人来为房某辩护。2013年6月3日，郑州市上街区人民检察院通知上街区法律援助中心指派律师，援助中心指派河南华威律师事务所律师王某为房某辩护。2013年6月10日，郑州市上街区人民检察院向上街区人民法院提讼，2013年7月18日，法院审理结束。自从指定法律援助律师后，律师履行了法律援助相关义务，为房某辩护，有力地维护了房某的辩护权利。

对上述公检法三机关的做法有两种评价：第一种意见认为，房某及其法定人赵某拒绝指派或表示自行委托辩护却没有委托辩护人时，在不同的阶段，由不同的办案机关给予指定辩护，办案机关各司其职，互相配合、制约。公安机关在侦查阶段通知法律援助机构指派律师为未成年人提供辩护；检察机关在审查之日起，通知法律援助机构指派律师为其提供辩护，法院在审判阶段通知法律援助机构指派律师为其提供辩护。在未成年犯罪嫌疑人及其法定人没有委托辩护人，公安机关在侦查阶段也没有指定辩护的情况下，检察机关在审查逮捕阶段为其指定辩护是侵犯未成年人委托辩护权，检察机关只应在审查阶段指定辩护。第二种意见认为，房某及其法定人未委托辩护人的情况下，公安机关在侦查阶段没有为未成年犯罪嫌疑人指定辩护的，检察机关发现后，要求公安机关为未成年犯罪嫌疑人指定辩护。检察机关应当对公安机关和法院指定辩护实施法律监督。对于公安机关和法院不依法为未成年犯罪嫌疑人指定辩护的，人民检察院应当依法予以纠正。被指定辩护的律师应当负责指定后该未成年人刑事案件诉讼过程的法律辩护工作，对前一个办案机关已经指定辩护的，后一个办案机关不再重复指定。检察机关在审查逮捕阶段就应当向未成年犯罪嫌疑人及其法定人了解委托辩护人的情况，并告知其有权委托辩护人。未成年犯罪嫌疑人没有委托辩护人的，人民检察院应当书面通知法律援助机构指派律师为其提供辩护。

正确把握未成年人辩护权利的行使问题，需要厘清三个问题：一是如何理解刑事诉讼法对办理未成年人刑事案件指定辩护的特殊要求和程序规定。在侦查阶段，审查逮捕、阶段，审判阶段是否由不同的办案机关来指定辩护人，他们之间的衔接和效力问题？二是未成年人及其法定人没有委托辩护人，司法机关是否可以强制性通知法律援助机构指派律师为其辩护？三是检察机关监督公安机关和法院指定辩护的程序和方式，以及检察机关指定辩护的介入期间。

二、相关法律规定及理解

世界各国对未成年人犯罪与成年人犯罪采取不同的刑事政策，对未成年人刑事案件区别对待，着重强调司法保护和充分保障未成年人诉讼权利。联合国《公民权利和政治权利国际公约》规定，出庭受审并替自己辩护或自己选择律师援助，如果没有律师援助，要通知他享有这种权利。在司法利益需要的案件中，为他指定律师援助。美国的相关法律规定，被告人（包括未成年人）的经济状况不足以聘请律师，法院应当从地方律师和领取政府工资的公设辩护人中为他提供辩护律师。德国、日本等国家建立了强制辩护制度，被告人必须有辩护人为其进行辩护，只有这样法院的审判活动才合法有效。

我国借鉴其他国家的经验以及结合本国国情已经建立了未成年人指定辩护制度，修改前《刑事诉讼法》第34条规定：“被告人是未成年人而没有委托辩护人的，人民法院应当指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护。”修改后的《刑事诉讼法》设专章规定了“未成年人刑事案件诉讼程序”，在立法上将未成年人犯罪案件的刑事诉讼程序相对独立出来。《刑事诉讼法》第266条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关办理未成年人刑事案件，应当保障未成年人行使其诉讼权利，保障未成年人得到法律帮助”；第267条规定：“未成年犯罪嫌疑人、被告人没有委托辩护人的，人民法院、人民检察院、公安机关应当通知法律援助机构指派律师为其辩护”；第269条规定：“人民检察院审查批准逮捕和人民法院决定逮捕，应当讯问未成年人、被告人，听取辩护律师的意见。”《刑事诉讼规则》在此基础上，进一步进行了细化，第485条规定：“人民检察院受理案件后，应当向未成年犯罪嫌疑人及其法定人了解其委托辩护人的情况，并告知其有权委托辩护人。未成年犯罪嫌疑人没有委托辩护人的，检察机关应当书面通知法律援助机构指派律师为其提供辩护”；第490条规定：“审查逮捕、审查中，人民检察院应当讯问未成年犯罪嫌疑人，听取辩护人的意见，并制作笔录附卷。”

以上是修改后《刑事诉讼法》关于未成年人指定辩护的有关法律规定，着力体现了尊重和保障人权的原则，体现了对犯罪的未成年人，实行教育、感化、挽救的方针，坚持教育为主、惩罚为辅的原则。指定辩护的司法机关由原来的“人民法院”转变为现在的“人民法院、人民检察院、公安机关”，这表明指定辩护不仅仅在审判阶段适用，更应该在侦查阶段以及审查逮捕、阶段适用，而非仅在法院审判的最后阶段来保障未成年人辩护权利。我国现行的对未成年人指定辩护制度，从法理上分析称为依职权指定辩护，即无论未成年人是否向司法机关申请指定辩护，司法机关只要发现指定辩护的情况，都应当指定辩护。在办理未成年人犯罪案件时，要准确把握诉讼程序的适用，依法保障未成年人行使其诉讼权利，以达到教育未成年人认识错误，增强法制观念，重新回归社会的法律效果。

三、如何对未成年人指定辩护以保障其诉讼权利

指定辩护制度正是落实未成年人刑事诉讼程序殊保护原则的一项重要制度，也是提高案件质量的客观需要。在未成年人实施犯罪的案件中，他的辨认能力和认知能力限制了其不能完全自行辩护，来更好地保护其诉讼权利。然而，在司法实务中，由于未成年人及其法定人因经济原因或者其他原因没有委托辩护人的，又没有向法律援助机构提出申请的情况很多，法律规定司法机关应当指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护，是为了更好地保护未成年人的辩护权利。

首先，在未成年人没有委托辩护人的情况下，办案的司法机关应自侦查阶段起为未成年人指定辩护。侦查机关发现犯罪嫌疑人是未成年人而没有委托辩护人的，应当停止讯问并告知犯罪嫌疑人或其法定人委托辩护人，如果没有委托，司法机关应指定承担法律援助的律师指定辩护。从侦查阶段起对未成年犯罪嫌疑人指定辩护，可以让援助律师参与刑事诉讼全部过程，保障刑事诉讼程序的公正。

其次，在侦查阶段指定辩护的时间应自侦查机关对未成年犯罪嫌疑人第一次讯问之时或者采取强制措施之日起开始进行。在第一次讯问时指定辩护也是未成年犯罪嫌疑人特殊的心理需要，不仅在程序上维护未成年人权益，而且在感情上也给予未成年人安慰，能够消除其恐惧心理，以保障诉讼程序的正常进行。

最后，未成年犯罪嫌疑人及其人没有委托辩护人，司法机关申请法律援助的，法律援助机构不必审查未成年人及其人的经济状况，只要有证据证明其未满十八周岁，就应当提供法律援助。

四、检察机关如何介入并进行监督

人民检察院是国家的法律监督机关，通过履行法律监督职能，保证国家法律的统一正确实施。法律赋予的职权能对公安机关的侦查活动、人民法院的审判活动，依法实行法律监督。因此，检察机关有权对侦查机关和法院的指定辩护进行法律监督，并对其不当行为予以纠正。回到本文案例，结合案情和相关法律规定，对公检法处理本案的做法，我们赞同第二种观点。具体分析如下：

（一）指定辩护理由的正当

本案中，房某及其法定人赵某表示自行委托辩护人的意思不真实、拒绝检察机关指定辩护的理由不正当。第一，房某及法定人多次表示自己委托辩护人，但是一直没有委托辩护人，可见其委托辩护人的主观意思表示不真实；第二，公安机在侦查阶段也没有指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护，这种做法违背了法律的强制性规定，公安机关应当为其指定辩护，检察机关应当对公安机关的这种行为予以纠正，可以要求公安机关为未成年人指定辩护。第三，房某及其法定人质疑检察机关的行为无法律依据，为未成年人委托辩护人是一项义务，并不是个人的一种私权，可以放弃，义务的不行使，不能阻止检察机关为未成年人指定辩护。第四，被指定辩护的律师应当负责指定后房某刑事案件诉讼过程的法律辩护，对郑州市上街区人民检察院在审查阶段已经指定辩护的，郑州市上街区人民法院审理阶段不再重复指定，除非有例外的情况出现。本案中，2013年6月3日，郑州市上街区人民检察院通知上街区法律援助中心指派律师，援助中心指派河南华威律师事务所律师王某为房某辩护，一直到法院审理结束。如果出现前一个办案机关未依法履行指定辩护职责，后一个办案机关应当及时为其指定辩护。因此，在这种情形下，检察机关为房某指定辩护的做法是合理合法的，不仅没有侵犯房某及其法定人委托辩护权，而且还保护了他们辩护权的完全行使。

（二）检察机关介入指定辩护的期间

未成年人作为特殊的保护对象，决定了检察机关在审查逮捕时，在未成年人及其法定人没有委托辩护人的情况下，应当指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护。然而，一直到2013年6月3日，案件进入审查阶段，郑州市上街区人民检察院才通知法律援助中心指派律师王某为房某辩护，这种做法也值得商榷。

在司法实践中，律师从侦查阶段就开始介入刑事诉讼，能够为未成年犯罪嫌疑人提供法律帮助，申请变更强制措施，防止超期羁押，刑讯逼供等情况发生。在审查阶段，辩护律师可以在案件的事实认定和法律适用与检察官交流意见。在进行法庭辩论时，律师因熟悉案情，能很好地行使辩护权利，而非流于形式。所以，从实体公正的角度，体现未成年人犯罪与成年人犯罪应受谴责性的不同，拥有的权利也有所差别。从程序公正的角度，未成年人不仅享有一般的刑事诉讼程序保障，并且应当赋予特殊保障，不再考虑未成年人个案的特殊性，酌定为未成年人指定辩护，而是凡是涉及到未成年犯罪人的，都必须为其指定辩护，以保障其诉讼权利更好地行使。

（三）建立指定辩护法律监督机制

侦查阶段，在未成年人及其法定人没有委托辩护人的情况下，公安机关有指定辩护的义务，公安机关没有指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护，检察机关应当要求公安机关说明理由，不指定辩护的理由不成立的，并依法予以纠正。检察机关可以要求公安机关指定辩护，也可以自行指定法律援助的律师提供辩护。同时还要监督法院执行指定辩护的情况，对法院不履行指定辩护职责的情形及法律后果作出具体规定，建立程序性制裁措施。保障未成年人的诉讼权利，以使控辩双方能够真正平等，有效的参与诉讼，达到实质的控辩平衡。

辩论和辩护的区别范文第5篇

一、所查案件的基本情况

这次抽查的100件案件，时间跨度为2005年-2007年，都是交通肇事引起的刑事附带民事诉讼案件。平均结案时间为20.3天。刑事部分都作有罪判决，适用缓刑的52人，占52%；民事部分除4件撤诉外，都支持了原告要求赔偿的诉讼请求，其中判决结案44件、调解结案52件（当庭履行完毕的49件，占94%，部分当即履行的3件）。办案法官10人。值得一提的是钟观富、陈仁炎两位老法官，他们曾担任庭长，从领导岗位上退下来后一直勤勤恳恳、任劳任怨工作。他们审结的42件，平均结案天数为16天，民事部分调解结案的32件，占76%，而且调解协议均当庭履行完毕，做到了案结事了。

二、所查案件中存在的问题和原因

（一）诉讼程序上存在的问题

1.对刑事附带民事诉讼的受理缺少立案审查的环节，而且都没有编号。这是所查案件中存在的一个通病。该问题的存在会产生两个弊端：一是对附带民事诉讼的条件审查流于形式。最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《解释》）对附带民事诉讼的条件规定为五个方面，其中原告主体资格是否适格是审查的一个内容。这次抽查发现1件案件附带民事诉讼的原告主体资格不符合法定条件。被害人陈某，生前未结婚，有一养子（6岁），该案适格的原告是被害人的法定第一顺序继承人（养子），而该案错立被害人的哥、妹、弟三人为原告（该案应按审判监督程序予以复查）。二是只有刑事案件的案号，而刑事附带民事案件依法可以分别审理。当刑事案件先行审结时，附带民事诉讼的审限就会失去审判管理系统的监控。前几年个别附带民事诉讼案件严重超审限，原因也就在于此。

2.附带民事诉状的送达不规范。一是在送达时间上存在随意性。有的当天送达，有的在开庭前一天送达……。有关这个问题，《解释》中有明确的规定，即“应当在（受理后）五天内向附带民事诉讼的被告送达附带民事诉状副本”。二是没有制作送达笔录。关于送达附带民事诉状是否需要制作笔录，法律和司法解释没有明确的规定。但从《解释》规定的“在送达时应确定被告提交民事答辩状的时间，（告知）有责任对自己的主张提供证据”等内容来看，制作送达笔录是必要的，便于查明承办法官是否履行了告知义务。

3.裁定撤诉不当。民事部分当庭调解达成协议，且在刑事案件宣判前，被告已履行了给付义务的，再对民事部分裁定准予撤诉。撤诉是原告放弃诉讼权利的处分行为，在时间上必须是在诉讼终结前。当案件经法院调解达成协议，诉讼已终结，诉讼法律关系已消灭。此时，再让原告提出申请，并据此裁定准予撤诉，显得没有必要。产生这一问题的原因，一方面与承办法官对撤诉的法律含义不甚了解有关，另一方面在于承办法官没有掌握司法解释的相应规定。《解释》第九十六条第二款：“调解达成协议并当庭执行完毕的，可以不制作调解书，但应当记入笔录，经双方当事人、审判人员、书记员签名或者盖章即发生法律效力”。条文中的“执行”应理解为履行义务人的兑付行为，不能理解为法院依职的强制执行。

4.混淆辩护与的区别。在所查100件案件中，刑事被告人有辩护人的，附带民事诉讼被告均未办理委托手续，而在庭审中，被告人的辩护人多充当了附带民事诉讼人的角色。其实，按照法学一般常理，辩护人与人的地位有较大差距，不可混淆。刑事被告人的辩护人的职责是：接受被告人的委托或人民法院的指定，帮助被告人行使辩护权以维护其合法权益，具有独立的地位，不受被告人意志的左右；附带民事被告人的人职责是：接受附带民事案件被告人的委托，以被人的名义，在被人授权的范围内，维护其合法权益。

5.开庭审理中存在的问题。抽查所见庭审中存在的问题属个性的较多，如不该中止的裁定中止了（对法条理解有误），先行调解在开庭时不交代回避权（对“调解也是开庭”的概念不清楚），回避决定书署名错误（不熟悉诉讼文书的格式）等等。带有共性的问题是刑、民合并开庭审理时，两个诉的庭审次序安排不统一，有的层次较乱。典型的一例：一案开了三次庭，第一次刑事案件部分开庭，庭审结束时告知将择日宣判；第二次民事部分开庭，结束前也称择日宣判；第三次刑民合并审理，重新对刑、民部分开展法庭调查、举证、质证、辩论等，然后一并宣判。阅后百思不得其解，为何要如此烦琐地操作？目前，刑、民合并开庭审理的大都是在先行对民事部分调解不成的情况下进行，且民事部分绝大多数是判决的。所查阅的案件中，刑、民合并开庭审理的庭审次序在安排上大致有以下四种做法：

（1）法庭调查阶段先分别宣读刑事书和民事诉状，刑、民举证、质证合在一起。法庭辩论阶段，先刑后民。然后对民事部分调解（调解不成的），当庭一并宣判或告知择日宣判。

（2）与第一种做法相类似，不同的是把刑、民的法庭辩论柔合在一起。

（3）对两个诉的审理完全分开，先刑事部分，依次进行法庭调查、法庭辩论、最后陈述；后民事部分，依次开展相关程序，最后当庭宣判或告知择日宣判。

（4）法庭调查阶段在分别宣读刑事书、民事状后，仅对刑事部分进行举证、质证，然后问原告是否有补充意见。在征询民事诉讼双方当事人是否需要调解后，便直接当庭宣判。

评析：第一、二种做法都存在着同一阶段的层次不清楚的缺点。法庭调查或法庭辩论阶段，把两个诉柔合在一起进行，不便于查明事实或辩明是非。第三种做法虽然对每个诉的调查、辩论过程很清晰，但程序阶段的安排上要进行两次法庭调查和法庭辩论，显得重复、冗长，有悖于立法合并审理为简便的初衷。第四种做法，以刑事部分的法庭调查代替了民事部分，缺少民事赔偿主张的举证、质证、认证的环节。民事部分判决失去法定证据的支撑（定案证据必须经过质证）。

（二）实体处理上存在的问题

1.把精神损失纳入赔偿范围。法律清楚地规定，精神损失不在刑事附带民事赔偿的范围。《刑法》第三十六条规定（赔偿范围）为“经济损失”。司法解释也是明确的：（精神损失）“不属于经济损失的范围”。这个问题都出现在调解结案的案件中（在判决的案件中，即使原告有诉请赔偿精神损失的，都予以驳回）。产生上述问题的原因在于承办法官对“协议的内容是双方当事人意思自治的体现”的理解有关，忽略了“意思自治”必须在依法的前提下。调解书格式中“上述协议内容符合法律规定，本院予以确认”的表述，强调的就是法院对协议内容的合法性有审查的责任。

2.量刑不平衡。同样的量刑情节（致一人死亡，负事故主要责任，已全额赔偿等），量刑差异很大，从拘役三个月到有期徒刑二年六个月（都适用缓刑），即使同一承办法官在不同的时间，个案之间的量刑差异也很大。这与“适用缓刑判轻判重是一样”的思想有关。罪刑相适应是量刑的一个基本原则，必须坚持“罚当其罪”，缓刑是附条件地暂缓执行判决之刑罚，是一种执行刑罚的制度。可见因适用缓刑无视量刑原则显然是错误的。

3.对民事赔偿的判决不适当地运用自由裁量权。主要表现为对赔偿总额任意打折，凑个整数。如一案例：应赔各项相加总额是146906.06元，判决赔偿138000元。这些案件往往查明被告人是无履行能力的，承办法官认为，全额判了也“白判”，今后也执行不了。同时认为是符合法条“应根据情况判处赔偿经济损失”的规定。因此，判决中表述为“视情判决”。我认为“根据情况”是指被害人遭受侵害受到损失及加害人与被害人的过错责任等情况，并不包括被告人的实际履行能力。以当事人履行能力来确定判决的做法，于法无据，它混淆了确认权利和实现权利这两个不同法律概念。最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第三条规定：“人民法院审理附带民事诉讼案件，依法判决后，查明被告人确实没有财产可供执行的，应当裁定中止或者终结执行”。这一规定支持了我的上述观点。

（三）法律文书中存在的问题

1.有的判决主文不够明确、具体。主要表现在对赔偿数额的表述上，仅是一个赔偿总额数，没有相应具体明细。刑事附带民事诉讼的赔偿范围涉及死亡赔偿金、丧葬费、被抚养人、被赡养人生活费、交通费、医疗费、误工费等等。原告诉请判决也是就每项内容提出具体数额请求。承办法官依据查明的事实，依法对每项赔偿进行审查予以确认。判决的总数是每项内容相加的总和。因此，必须相应列出具体的明细。否则，当事人无法了解所诉请或应当承担赔偿数额的组成，尤其是诉讼请求与判决结果相差甚远的，容易造成当事人对判决的不服，因他无法了解自己的诉请哪些是被支持的，哪些是未被支持的。

2.论述犯罪构成过于简单、原则。如论述构成交通肇事罪基本表述为：“被告人某某某违反交通法规，造成他人死亡，其行为已构成交通肇事罪”。对被告人构成什么罪的论述，应以该罪的构成要件展开，尤其是犯罪的客观要件要叙述全面。交通肇事罪属于规章犯罪，在刑法中没有具体的罪状（空白罪状），它的犯罪客观要件规定在《中华人民共和国道路交通安全法》中，占道行驶、酒后驾车、驾有故障的车辆行使上路等等，都属违反交通法规。再者，按司法解释，违章造成一定后果是在肇事者负事故的全部或主要责任的情况下（个别场合是同等责任）才构成犯罪；反之就不构成犯罪。可见，上述论述构成犯罪的表述是有欠缺的。较为完整的表述（以驾故障车肇事为例）：被告人某某某，明知车辆制动性能不符合规定，仍驾驶该车上路，遇紧急情况时采取措施不当，致一人死亡。违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第二十一条、第二十二条第一款，且系负事故的主要责任，其行为已构成交通肇事罪。

3.有的裁判文书缺乏认证断理，没有说明力。突出反映在对被告人的辩解、辩护人的辩护意见或人的意见不予采纳的，仅用“理由不充分，不予采纳”搪塞。为什么说不充分？不充分在哪里？缺乏论证性、说理性，不能让人信服。有的理由部分，只引用法条，不阐明适用法律的道理，起不到“裁判文书是进行法制教育的生动教材”的作用。

另外，有的裁判文书引用法律不全，如刑、民一并判决的，只引用刑法条款，未引用民法通则及相关的司法解释。

三、意见和建议

（一）不断地加强学习，把握相关的法律规定和司法解释。刑事附带民事诉讼案件的审理，涉及刑法、民法通则、刑诉法、民诉法和相关的司法解释及行政法规，且司法解释包括实体和程序的，又是在不断地更新；行政法规的适用，还须参照地方的相应配套实施办法。而有些法律、法规、司法解释散见于一些法律文件的汇编中。为此建议刑庭专门列出条目，组织系统地学习，把握附带民事赔偿的责任人范围、赔偿范围的具体内容、计算方式等等，做到熟练适用。学习不能满足于对法律条文的熟悉，更应透过条文理解，领会其中的法律精神、原则。如法律规定的送达时间、合理的答辩期间，旨在给被告一个应对诉讼的准备时间，目的是保障其能够依法行使诉讼权利。法律规定判决运用的证据须经庭审质证，这是诉讼民主在立法中的体现，司法者有义务在诉讼活动中保障其诉讼权利的行使。可见，加强对法律的理解，对我们自觉遵守法律规定具有重要意义。

（二）恪守程序正义理念，严格执行诉讼程序规范。程序正义强调过程的正当性、公开性。违反程序规范就是违法。针对存在的问题，提出以下改进意见：

1.把好附带民事诉讼的立案审查关。虽然学术界有人主张对我国诉讼立案制度进行改革，采用国外的登记制模式，这是学术研究和探讨，不宜为我们实务所采用。我国立法确定的是审查制，因此，必须坚持依法进行立案审查。要按照《解释》第八十八条规定，审查附带民事诉讼的是否符合法律的规定。同时要按照《解释》第八十六条规定，确定是否需要追加刑事被告人以外的共同侵权人或依法应当承担赔偿责任的单位和个人。

2.把附带民事诉讼的审限纳入监控范围。统一编号输入审判管理系统，实行审限跟踪。具体的操作方法由刑庭与办公室商定。

3.依法送达民事诉状，并制作送达笔录。笔录中应当告知提交答辩状的期限，可以提供证据及委托人等事项。

4.制定统一的刑民合并开庭的庭审提纲。总的要求是庭审过程要完整，不能随意省略，庭审阶段转换过程要清晰。法庭调查阶段先刑事部分，包括质证、认证，在刑事部分法庭调查结束后，再进行民事部分的庭审质证、认证，法庭辩论也是先刑后民，刑事部分最后陈述后再进行民事部分的法庭辩论，最后进行调解等。