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20世纪80年代,王名扬教授曾经在《比较行政法的几个问题》中提到,比较行政法的研究具有两个目的:一是实用目的。研究其他国家的行政法,可以作为我国行政立法的参考,对于同样的问题,由于各国具体情况不同,就有不同的理论和不同的解决方法。二是学术目的。研究国外行政法当然要研究比较行政法,就是研究中国行政法,比较行政法也是有帮助的。研究比较行政法,可以拓展我们的观察视野,丰富我们的想象力,增强认识问题的广度和深度,对于我们分析中国材料,提出自己的理论,能够提供一些启发和帮助。上述关于比较法和比较行政法研究目的的论述对我们当下重新理解比较行政法学的历史使命有着启迪作用,鉴于公法与私法的巨大差异性,特别是行政法发展的时代性尤其强烈,因而对比较行政法学历史使命的认识也必须放置于特定的历史语境中加以考虑。“公法知识一种复杂的政治话语形态;公法领域内的争论只是政治争论的延伸。寻求在社会发展的语境中表达和阐明公法问题是一种历史悠久的智识活动。”如果说私法因为调整平等主体之间的人身关系与财产关系且与商品经济表现出内在契合性而更多地体现出共通性的话,那么,公法则因为所调整的法律关系具有明显的政治性而更多体现出个性化的色彩。就我国行政法学研究所处的时代背景而言,大规模的立法活动即将结束,行政法的基本制度架构已经搭建完毕,以服务于国内立法为首要使命的立法导向型的比较行政法学研究需要调整和转向。在建设法治政府、实现行政法治已经成为这个时代最强音的当下,作为一个法治后发型国家,特别是一个人治传统极其浓厚的国家,中国的本土资源无法为法治政府的缔造和行政法治的实现提供尽可能多的支持。“只有通过对各种模式进行深入的分析和比较研究,我们才可能获得符合中国法治建设的多种资源。”
笔者以为,比较行政法学在当下中国主要完成两项重大历史使命。
第一个历史使命是探究人类实现行政法治的共性规律。
作为现代法治的核心组成部分,行政法治已经成为各国所共同追求的目标。虽然各国实现行政法治的具体方式和途径可能相去甚远,但都会殊途同归地获取共同的结果。就比较行政法而言,其任务并不是向人们展示不同国家行政法的差异性,因为外国行政法的翻译著作已经基本上满足了人们对这种个性的了解,透过表面上的个性扑捉实质上的共性才是比较行政法学所真正追求的目标。法国学者朗贝尔指出:“比较法应当逐步消除那些使文明阶级和经济形态相同的民族彼此乖背的各种立法上的偶然性的差异。比较法应当减少那些不是基于各民族的政治、道德或者社会特性而是历史上的偶然性、暂时的存在或者不是必要的原因所产生的法律上的差异。”因此,超于个性探究人类实现行政法治的共性规律应当成为时代赋予比较行政法学最重要的历史使命。
第二个历史使命在于理解本国走向行政法治的个性选择。了解外国行政法的制度和学说、探究各国行政法治的共性规律并不是要简单照搬照抄,而是在全面考察、比较的基础之上的一种创造性的转换。一国法律制度的建立及其运行往往受制于该国特定的社会经济条件、民族传统、政治体制安排、历史习惯、意识形态等诸多隐形要素影响,时常表现出个性化差异。法国比较法学者达维教授曾指出:“在全部监控行政法规或者决定的事项上,也许可以表明英国和法国所采取的不同方法,这种差异与英国法和法国法的不同历史发展相互联系。英国法强调的是程序,法国法强调的是实体性内容。对于法国法律家来说,主要的问题是确定行政部门或者机构是否做出了适当的考虑,是否遵守了必需的全部程序步骤。”在社会转型的特殊语境中,比较行政法学研究要超越形式相异性探究人类实现行政法治的共性规律之外,还应当理解本国走向行政法治的个性选择。德国学者格罗斯菲尔德曾指出:“我们不应该太急迫地教导其他国家应该做什么。我们从比较法得知每一种文化都有自己的合理性,它没有必要采纳我们对合理性的理解。”
“比较行政法像积累各种行政法方案的仓库,核心任务是发展具体的需要和法律问题,对比不同领域、法律制度、行政文化和行政传统的个性和共性,学习其他行政法文化,吸收和借鉴经过检验的具有普遍性的制度和法律思想,完善自己的行政法。”
1.中国行政法学的体系化困境及其突破方向
2.论近代中国行政法学的起源
3.中国行政法(学)的发展趋势——兼评“新行政法”的兴起
4.论行政法教义学——兼及行政法学教科书的编写
5.面向社会政策的行政法学进路:视角与方法
6.论行政法学中“行政过程”概念的导入——从“行政行为”到“行政过程”
7.行政过程论在中国行政法学中的导入及其课题
8.稳健发展的中国行政法学——2007年行政法学研究综述
9.反思中国行政法学存在的政治背景——通往中国行政法学自我意识之路
10.中国行政法学60年
11.以行政过程为中心重构行政法学理论体系
12.现代行政法学的建构与政府规制研究的兴起
13.中国近代行政法学的诞生与成长
14.面向社会科学的行政法学
15.行政法学的体系化建构与均衡
16.论我国行政法学的理论基础
17.对出租车行业特许模式的经济学和行政法学分析
18.二十世纪中国行政法学的回顾与定位
19.中国行政法学30年的理论发展
20.行政法学方法论之流变——基于公私合作的视角
21.2014年行政法学理论新进展
22.现实困境与路径选择:中国行政法学研究之省思
23.中国行政法学三十年高影响论文之回顾与反思——基于主流数据库(1978—2008年)的引证分析
24.行政法学视角下中国政务微博的规范化管理
25.论公共管理视角的行政法学课程知识体系
26.从行政行为到行政方式:中国行政法学立论中心的挪移
27.翻转课堂教学模式在行政法学课中的运用
28.行政法学与加快法治政府建设——中国行政法学研究会2015年年会综述
29.行政法学方法论的回顾与反思
30.行政法学理论基础问题初探
31.域外行政法学研究追踪(2012-2013)
32.我国公共行政转型对行政法学的影响
33.中国行政法学发展评价(2012—2013) 基于期刊论文的分析
34.台湾地区行政法学之变革、挑战与新世纪展望
35.行政合同的基础理论与行政程序法的最新发展——第十五届海峡两岸行政法学学术研讨会综述
36.外国行政法学在我国的引入和利用
37.中国行政法学理论体系的模式及评判
38.监控者与管理者可否合一:行政法学体系转型的基础问题
39.行政法学二十年来的反思与前瞻
40.行政法律责任的规范分析——兼论行政法学研究方法
41.新世纪中国行政法与行政法学发展分析——放权、分权和收权、集权的立法政策学视角
42.迈向和谐行政法——检视移植与改造之径 献礼于行政法学元命题
43.概念行政法学的传统、挑战及重估——以应受行政处罚行为的成立要件为例
44.比较行政法学若干问题探讨
45.行政的变迁与行政法学范式转换——《论公共行政与行政法学范式转换》述评
46.关于中国行政法学理论基础问题的讨论
47.第十六届海峡两岸(暨四地)行政法学学术研讨会综述
48.行政法学教学的现状与课题
49.公共行政民营化的行政法学思考
50.构建以行政过程论为中心的中国行政法学体系——以江国华教授编著《中国行政法(总论)》为例
51.社会转型时期的中国行政法学研究
52.德国行政法学的先驱者——谈德国19世纪行政法学的发展
53.公权私法化、私权公法化及行政法学内容的完善
54.实证行政法学与当代行政法学的基本难题
55.我国行政法学的现状及发展趋势研究
56.我国行政法制和行政法学的继承与超越
57.我国国家政策变迁与行政法学的新课题
58.行政成本的重构——基于行政法学视角
59.恩斯特·弗罗因德与美国早期行政法学
60.行政法学视野中的民营化
61.中国行政法学三十年研究述评
62.域外行政法学研究追踪(2013-2014)——基于Heinonline数据库的分析
63.经济分析方法在行政法学中的应用
64.中国行政法学的理论模式及发展展望
65.司法解释对行政法学理论的发展
66.宪法下的行政职权:行政法学的逻辑起点
67.论行政法学的阿基米德支点——以德国行政法律关系论为核心的考察
68.浅谈我国部门行政法学的发展历史与现状
69.行政法学研究应如何回应服务型政府的实践
70.行政法学方法论的反思与调整——基于法治国理念的变迁
71.行政法学研究的角色混同及其救治——兼论分析方法在行政法学中的优先性
72.世纪之交的中国行政法(学)──我国行政法(学)的近况与发展趋势
73.社会保障的行政法学视角
74.谈俄罗斯行政法和行政法学的历史发展
75.行政垄断的行政法学解读
76.行政法学科学性证成探微
77.论日本行政法学的形成与发展——一个历史性分析的视角
78.我国行政法学的历史阶段探析
79.地方本科院校“行政法学”课程实践教学方法研究
80.行政补贴概念辨析——WTO和行政法学的两维视野
81.探析新形势下地方院校行政法学教学改革
82.案例教学中的互动策略——现代行政法学课堂教学改革
83.公众参与趋势对行政法和行政法学的挑战
84.中国行政法学发展评价(2010-2011) 基于期刊论文的分析
85.《行政法学》案例教学方法之探讨
86.关于行政法学教学改革的分析
87.“钓鱼式”执法之行政法学拷问及根治对策——以打击“黑车”非法运营为例
88.行政法学课程教学内容改革探析
89.法学本科行政法学教学改革的思考
90.公共行政视野下行政法学研究范围的调整
91.行政法学的中国性问题思考
92.国家治理体系现代化与行政法——中国行政法学研究会2014年年会综述
93.政府管制研究──美国行政法学发展新趋势评介
94.案例教学法——《行政法学》教学改革的新趋势
95.行政法学课程实践教学初探——以案例教学法为观察对象
96.中国行政法学研究会2012年年会综述
97.谈我国行政法学的内涵与发展趋势
98.法国行政法学的形成、发展及其特点
99.行政法学实践性教学的问题和对策研究
100.浅析我国行政法学的继承与超越
101.体系与模式:行政法学案例教学的反思
102.行政法学的认知基础研究
103.论高校非法学专业行政法学课程教学的目标定位
104.第十二届海峡两岸行政法学学术研讨会综述
105.行政法学研究的创新——对2000~2003年行政法学研究的评析与期望
106.近年来我国行政法学体系研究述要
107.机动车单双号限行:是临时还是长效?——行政法学的视角
108.网络辅助下的高校行政法学课堂教学改革浅析
109.卓越法律人才培养与行政法学教学改革
110.2007年江苏省行政法学年会综述
111.试论夏同龢的行政法学思想
112.论行政法学研究中的本土资源及合理利用
113.行政法学研究诸方法之我见
114.从公共服务理论探讨行政法学的转型方向
115.关于行政法学教学改革的思考
116.台湾行政法学中事实行为概念辨析
117.我国行政法学若干理论问题研究综述
118.我国政府信息共享的现状、困境和出路——以行政法学为视角
119.行政法学教学方法改革刍议
(一)部门行政法的概念部门,是指组成某一整体的部分。对于部门的界定一般有两个侧重。一是侧重于行政管理部门。在2008年公布的国务院机构改革方案中,国务院分为宏观调控、能源环境、工业信息、交通运输、社会管理和公共服务等部门,就是指的这层意义。“行政法各论系针对各部会之法制加以逐一论述,例如交通行政法、经济行政法、教育行政法、环境行政法、人事行政法、财务行政法、社会行政法、宗教行政法、广电行政法、国土规划(含区域计划与都市计划)暨建筑行政法、地方自治法、警察与秩序行政法等。”川部门行政法不是行政管理部门(指国家部委局办)的法,部门行政法与行政管理部门的设置有一定联系,但不是一一对应关系。部门界定的另一个侧重是行政管理领域。
德国学者哈特雷特·毛雷尔认为,“一般行政法是指原则上适用于所有行政法领域的规则、原则、概念和法律制度,应当涵盖行政法领域的普遍的、典型的横向问题。特别行政法是指调整特定行政活动领域的法律。属于特别行政法的,如建设法、道路法、职业法和经济法、社会、教育法等。”[z3+部门行政法是特定行政领域的法规范总和。;D〕行政管理部门的划分与行政管理领域的划分有密切联系,但不完全等同。部门行政法学是系统研究部门行政法的学问。部门行政法,或者说特别行政法、各别行政法,与一般行政法相对应,部门行政法学,或者说行政法分论、行政法各论,与行政法学总论相对应。部门行政法学和一般行政法学研究的对象侧重点不同,部门行政法学研究的重点是本行政领域的法律法规及其他规范性文件,除此之外,部门行政法学的研究对象还包括本行政领域的政策规定、惯例等。
(二)部门行政法与一般行政法的关系部门行政法学与一般行政法学是特殊与一般、分论与总论的关系。一般行政法学为部门行政法学提供指导,反过来部门行政法学对一般行政法学也有贡献。部门行政法学应当遵从一般行政法学的原理、原则。但是,部门行政法学对一般行政法学的这种遵从不是被动的。“一般而言,行政法总论必须尊重各论的需要与政策形成空间,而不得‘强迫’各论一律接受。”部门行政法学有其自身特色。因此,部门行政法学要注意避免两种倾向。一是简单化倾向,即认为部门行政法学是一般行政法学的简单复制,把一般行政法学的概念、原理、规范前面加上部门的“标签”就是部门行政法学。另一种倾向是割裂部门行政法学和一般行政法学的联系,把二者对立起来。有学者认为,“部门行政法主要规范行政相对人,以保护行政权为主旨,侧重调整管理关系和私权关系:行政法则主要规范行政主体,以限制行政权为主旨,侧重调整行政关系或私权关系。”笔者对此不敢苟同。部门行政法学相较于一般行政法学的特殊性,在研究对象上是侧重点不同,但从部门行政法与一般行政法的目的和功能看,没有大的不同。一般行政法和部门行政法都是规范行政部门行政行为的法,都是“控权法”。
二、部门行政法研究的意义
研究部门行政法学的意义,可以从理论和实践两个方面说明。从理论意义上讲,有利于为一般行政法提供素材和养分,促进其精密化发展。如通过对证券管制中国务院证监会、证券业协会与证券交易所的研究,通过对高等教育管理中高等学校和学生关系的研究,通过对村委会的研究,通过对行业组织及其成员关系的研究等,丰富了一般行政法中行政主体的理论。从实践意义上讲,开展部门行政法研究为部门行政法的完善提供理论支持,有利于促进依法行政。专门针对部门行政法进行“聚焦”研究,便于发现部门行政法的缺陷和不足。
三、部门行政法研究的风险和困难
笔者就行政法学和行政诉讼法学考试卷设计方面提出四个方面的建议。
首先是兼顾多数学生成绩和实际水平的问题。本科生的考试卷设计不能过难,超过学生的实际能力和水平,不仅不能取得预期效果,还会对学生的学习主动性和积极性造成重大打击。由于各个高校要求邻近年份之间的考试卷重复率不能过高,很可能在命题的时候容易出现偏、难、怪的题目,导致了学生考分不高的情况时有发生。为了避免出现这样的情况,笔者认为采用以下方式来处理:一是要明确考试内容的重点放在行政法的法律条文上,要求学生们在学习和复习的时候,以掌握行政法的重点法条为主要内容,这当然也是对教师的要求。要求教师为本科生讲授时应当紧扣当下中国行政法中的重要法律条文讲解,而不是空谈理论,这对本科生教学是不负责任的。二是调整题型和所占分值比例,考虑学生接受能力,适度的调整多项选择题目和不定项选择题目的数量和分值,适度增强简答题目和论述题目的分量。三是在提供考试卷的参考答案的时候,适度降低得分点的难度,尽可能地为多种答案留下空间。四是注意平时成绩的积累。
其次是强化行政法学和行政诉讼法学的基础知识掌握和提高学生分析问题、解决问题的能力。这主要是基于行政法学知识体系和逻辑关系考虑提出来的要求。考试题目及其答案的设计要注重基础知识,考察学生运用行政法学和行政诉讼法学的规定和原理分析问题的能力,尽可能排除意识形态的问题和影响,这里笔者所指出的意识形态的问题,就是指不适当地强调用阶级意识来分析问题的题目。考试卷要重点教会并考察学生引用行政法规范、运用行政法原理,学会行政法专业术语。
根据行政法“是什么”和“应当是什么”的逻辑结构,行政法学可以划分为事实判断的实证行政法学和价值判断的规范行政法学。划分实证与规范研究是社会科学方法论的一个基本要求。休谟关于“是”与“应当”的区别,在《人性论》中指出:“人们不能从‘是’推导出‘应当’这一命题”。马克斯。韦伯率先将“休谟判别法”引入整个社会科学领域,提出区分事实认识领域和价值判断领域是社会科学方法论基本要求。韦伯指出了二分法重大意义,“作为规范的实际绝对命令的有效性和经验事实命题的真理有效性,这两者是分属于绝对不同的领域的问题,如果人们无视这一点并且试图把两个领域强行合在一起,那么这两个领域各自的地位都会给毁了”。伯克利加州大学鲁宾教授指出:“法律学者采用的方法主要有两种,即描述性的方法和规范性的方法”。但这一划分是否成为了法学家自觉的共识,是存在争议的。
实证行政法学包括理论实证主义和经验实证主义两个维度的知识,前者旨在分析法律术语、探究法律命题在逻辑上的相互关系,后者关注的是各种现实因素是如何决定或影响行政法规则的形式和运作的。研究关于行政法“是什么”的问题,主要描述真实世界中的行政法是怎样存在的,解释存在原因,预测立法安排能不能实现既定目标,分析其实施后果是怎样的这类问题,着重于“是不是”、“怎么样”、“能不能”和“为什么”的研究。要求研究者在行政法的现象世界确立一种关于人类行为的实证理论,并以此为指导,在逻辑和事实上为行政法现象提供因果分析。理论实证最基本的研究规则是要求理论假设在逻辑上满足一致性标准,避免双重行为动机假设导致行政法分析基础的不一致性。经验实证是指对理论实证过程中提出的假设条件、理论假说的结论及其预测的检验。经验实证所利用的统计资料应具有充分广泛性和代表性,同时避免主观因素对数据和选择数据的影响。由于实证研究的客观性,一切实证命题和学说原则上都具有可验证性,从广泛的意义上看,它有三个争议性的标准:一、孔德传统实证主义的“经验上的可检验性”标准;二、石里克为代表的维也纳学派(逻辑实证主义)的“逻辑上具有可检验性”标准-命题在逻辑上具有证明的可能性即可,而不必在经验上具有证明的可能性,不是可证实性,而是原则上可检验性;三、是波普尔的“可证伪性”标准。第一、二个标准都隐含着归纳逻辑,波普尔认为,归纳法只能告诉人们过去,不能告诉人们未来。一切知识命题,只有在逻辑上能被证伪它才是科学的,否则就是非科学的。波斯纳说:“我们不应当忘记物理学的一个重要分支,天文物理学,就大部分不是一种实验科学;不要忘记还有其他非实验性的自然科学,包括地质学和古生物学;不要忘记科学中最重要的理论,明显的有生物学和地质学中的进化律,作为一个实践问题就不能被证伪;不要忘记实验也非常可能出错,因为一个被排除的变量也许就是这个实验试图测定的真正的原因,而实验发现为原因的变量也许只是与真正原因相关联的事物。”因此人们对实证行政法学的命题和学说可做出真伪判断,凡有争议的地方,均可进一步澄清,最终在事实和逻辑分析上,可望达到一致。例如对“政府规模越大、经济增长越快”这一实证命题,原则上是可以通过调查分析和逻辑分析确定真伪。
规范行政法学研究任务是如何在一些基本价值共识前提下,发展出表述和实现行政法价值观的命题和学说。规范行政法学旨在说明行政法“应当是什么”问题,它涉入两个领域研究:一是纯粹的价值判断领域,探讨行政法应当做什么,不应当做什么之类问题;二是具体制度选择领域,或者称“行政法制度学”。这种研究涉及制度运行中人类行为动机、信息和激励等机制设计中复杂的问题。涉入行政法“应当是什么”或“如何改进”等规范问题的讨论时,分歧就会出现。因为对不同立法规则的选择及其实施的福利后果的影响,通常会对一些人有利,而对另一些人有害。对问题的讨论,必然涉及“价值判断”和“基本价值判断”之类的概念。规范行政法学只能深究到基本价值判断为止。在研究规则上面临的基本约束是它能否从一个或几个简单的基本价值判断出发,依据不同的事实假定,建立起一系列表述和实现行政法价值观的,在概念上得到明确界定,在逻辑上具有内在等级序列的命题和学说。规范行政法学的目的就在于发现一个由规范或规则组成的等级系列,这一系列的最高点是一个或几个价值原则,其较低水平的规范或规则可以用较高水平的来加以解释或“证明”。但最好的制度安排是以制度可执行性为前提的,因此研究者有义务对自身提出的立法建议做有说服力的实证研究。
针对价值判断具有多样性和主观性的特点,价值命题无法证实或证伪,在维也纳学派里提出了一种激进的看法认为:“一种价值或规范的客观有效性不可能(甚至按照价值者的意见)用经验方法加以证实或从经验的命题中推论出来;因此,它甚至不可能有意义地加以断定”。因此也就不存在真伪判断标准。基本价值判断上的分歧具有浓厚的伦理解释色彩,是不能通过事实和逻辑上的讨论强制达到一致的。人们可以提出多个规范命题并且自圆其说,但永远不能因此自视为真理的代言人,并将自己的价值判断强加在别人的身上,因为这种做法实际上是将规范命题混同为实证命题。但这不否认人们在非基本价值判断上的分歧可以通过事实和逻辑上的讨论最终达到一致的看法。由于知识和信息的不对称性、不能完备性,往往会发生这样的情形:两个在相同的基本价值判断的基础上进行推理的人,最终却产生了分歧。这种分歧主要源于对事实的主观判断的不同。
对实证行政法学和规范行政法学的区别,是建立当代行政法学术规范的关键。将规范命题误当作实证命题来评判,学术研究就会缺乏宽容,并可能滥用语言;相反,将实证命题误当作规范命题来看待,学术研究就丧失了严谨性。这两种现象频繁地出现于近年关于行政法理论基础的学术争鸣中。
划分实证行政法学和规范行政法学在逻辑上是成立的,并在研究规则的区别上有重大意义。但这一理想类型色彩的划分并不否认实证与规范研究在现实世界中的相互联系。“每一事实都含有价值,而我们的每一价值又都含有某些事实。”任何人在进行实证分析时,总持有一定的价值判断标准,他选择这样的行政法现象加以分析而避开其他问题,这本身就反映了价值判断。“因为事实陈述本身,以及我们赖以决定什么是,什么不是一个事实的科学探究惯例,就已经预设了种种价值。”一方面既接受法学规范理论和实证理论的区分,同时又指出在“是”和“应当”命题之间缺乏一条明确的界线。规范分析离不开实证分析,以基本价值判断为前提的规范分析要有说服力,就必须使自身奠基于实证分析的基础上,它实质上应当是纳入了一定的价值标准,更带有建议性的实证分析。正如富勒所言,“由于每一条法律规则都旨在实现某种法律价值的目的,因此我们必须同时把目的既看成是一种事实,又视作一种判断事实的标准。”霍尔断言,法律乃是“形式、价值和事实的一种特殊结合。”实证