行政法规的概念

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行政法规的概念范文第1篇

【关键词】行政刑法；概念；特征；性质

一、行政刑法的概念

行政刑法是随着经济的发展、行政法规的膨胀和违反行政法行为的增多而最先在欧洲国家出现的。德国法学家郭特施密特在1902年最早提出行政刑法的概念，他认为刑法是为了达到一定司法目的一种强制手段，人们称这种刑法为司法刑法；相对的，行政的目的在于促进国家与社会的福利，其促进手段是一种行政行为，但在行政行为中，同样需要有强有力的法规来确保行政行为的顺利执行，这就是行政刑法。施密特指出，所谓的行政不法即违反行政法的行为，在这里指的是违反了行政刑法的行为。目前德国的行政刑法理论一般认为行政刑法就是指的为达到行政目的而规定的行政不法及其行政处罚的法律，实际上属于行政法的范畴，与我国的行政处罚法相当。

日本法学界则认为行政刑法指的是规定在行政法律中，对违反行政法规的行为予以制裁的刑罚法规。他们的行政刑法概念有广义和狭义之分：认为广义的行政刑法指的是关于行政罚的法律规范的总称；而狭义的行政刑法则是指行政法中有关刑罚方法的法律规范的总称。目前日本法学界关于行政刑法的一般学说指的是狭义的概念，认为行政刑法就是行政法中有关刑罚方法的法规的总称，属于附属刑法的范畴。这一点与我国看待行政刑法的态度类似。

我国法学界对行政刑法的概念的认识受日本的影响较大，认为行政法是保障国家能够对社会事务有效实施行政管理的手段，而刑法是保障行政法顺利实施的后盾。当行政法不能顺利实现行政管理的目的，不能有效抑制某种危害行为的时候，就需要发动刑法来维护国家的行政管理秩序。对于违反行政法但危害不大的行为，予以行政处罚；而对违反行政法且危害严重的行为，就需要给予刑罚处罚。因此行政刑法就是国家为了维护正常的行政管理活动，实现行政管理的目的，规定行政犯罪及其刑事责任的法律规范的总称。简言之行政刑法就是规定严重违反行政法的行政犯罪行为及其应负的刑事责任的法律规范的总称。

二、行政刑法的特征

根据众多学者的观点，结合笔者自己的认识，本文认为行政刑法具有以下特征：

第一，行政刑法所具备的伦理性较弱。传统刑法与伦理道德的关系较为密切，它体现了伦理道德的最基本要求。传统刑法所规定的犯罪行为，基本上都是违反伦理的行为，因此传统刑法的伦理性较强。但是行政刑法则不然，行政刑法并不以传统的伦理道德作为其思想基础，而是出于行政管理的需要才颁行的。国家通过颁布行政刑法认为某种行为是行政犯罪，并不必然考虑该行为的伦理性，有的时候甚至无视这种伦理性。

第二，行政刑法的渊源分布范围较广。国外行政刑法的渊源主要是分散于各种行政法律中，即便有些国家存在行政刑法典，但是其各种行政法中依然可能存在行政刑法的渊源。我国行政刑法的渊源的分布范围同样较广，且我国目前尚没有建立统一的行政刑法典的意向，因此可以想见行政刑法的这一特点在我国仍将长期保持下去。

第三，行政刑法的内容具有较大的变化性。一般而言，法律，特别是刑法，应当具备相对的稳定性，这样才能有利于国民遵守，有利于维护法律的权威性。但是同时，法律也具备一定的变化性，相对于普通刑法而言，行政刑法的变化则更为经常。

第四，行政刑法具备更多的交叉性。这是因为相对于普通刑法，行政刑法与行政法律法规的关系更为密切，行政法规中的刑事责任条款，既属于附属刑法，又是行政法律本身的一部分，这就使得行政刑法具备了行政法和刑法的交叉性。

三、行政刑法的性质

目前理论界对于行政刑法性质的争议，主要在于行政刑法到底属于行政法还是刑法，或者两种性质兼而有之。之所以会产生这些争议，主要原因在于各国历史的、现实的情况，以及对行政刑法概念的不同界定。对于行政刑法的性质，主要存在以下几种学说。

（一）行政法性质说

作为最早提出行政刑法概念的学者，郭特施密特认为行政刑法属于行政法的性质，他认为法和行政是对立的，两者的目的和手段都有所不同：法的目的是为了人们的意思支配，法规是其手段；相比而言，行政的目的是为公共福利，行政活动是它的手段。刑事犯违反的是法，而行政犯违反的是行政活动。刑事犯直接破坏法益及法规，既包括实质的也包括形式的要素，对比而言行政犯只是在形式上具备了要素，即违反了行政意思，因而应当受到处罚。两者存在着“质的差异”。他建议从刑法典中抽出行政犯的内容，用专门的行政法典规定，以便对行政犯进行调控，即所谓的“行政刑法”。他认为行政刑法在性质上不属于刑法的范畴，称其为“行政刑法”只是由于外观上很像，在本质上仍属行政法。行政犯和刑事犯对立起来的结果，进一步确认了他认为行政刑法属于行政法的观点。在我国有一些学者也持该观点，如有学者认为“行政刑法其实是指国家为维护社会秩序、保证国家行政管理职能的实现而制订的有关行惩戒的行政法律规范的总称。行政刑法属于行政法的范畴”。该学者理由为：首先，从行政刑法的调整对象来看，是违反了国家在行政管理活动中施行的行政管理法规的行为，主要针对的是比较严重的违反行政法的行为，即所谓的行政法意义上的“犯罪”行为（注：这里指的并非刑法中所称的犯罪行为）。其次，从法律渊源上来说，行政刑法的法律渊源一般为行政法律规范，有的分散体现在行政法律的各个分支部门法中，有的集中在“行政刑法典”中，这一点与犯罪行为主要规定在刑法典中不同。再次，违反行政刑法应当承受的制裁措施是行政处罚和行政处分，由行政机关依据其各自职权分别作出，这一点与违反刑法所应受到的刑事处罚有本质的不同。第四，从行政刑法的执法机构来说，是行政机关，这与刑法的执法机关是司法机关截然不同。行政刑法执法机关的执法宗旨是为了实现国家的行政管理目标和职能，为国家行政权力的实施提供强有力的法律后盾，从而保证国家正常的行政管理秩序。

（二）刑法性质说

日本法学界有许多人士持该学说，他们认为行政刑法属于刑法的范畴，如日本学者福田平认为，行政犯违反的是国家的具体的法的秩序，在这一点上与刑事犯的本质相同，都应当受到刑罚处罚。行政刑法属于国家的行政犯法律体系的组成部分，规定了国家对行政犯的刑罚权。行政法的指导原理是合目的性，而刑法的指导原理是法的安定性，由于行政刑法规定了刑罚这种最严厉的惩罚手段，因此不能以合目的性作为指导原理，而只能以法的安定性为基础。所以，在指导原理上，行政刑法和固有刑法相同，固有刑法的多数原则在行政刑法中同样适用，因此谈到行政刑法和固有刑法的不同，更多只是形式上的，尽管行政刑法构成了刑法的一个部门。当然，我们也不能否认，固有刑法的一些原则需要进行修正才能适应行政刑法的特殊性，但是这种特殊性并不足以从本质上否定行政刑法的刑法性质。因此，“应认为行政刑法是作为刑法的特殊部门属于刑法。而且，基于这样的理解，能够对有关国家刑罚权的法律体系作统一的理解”。对这一观点，我国有部分学者也持认同态度，如张明楷教授认为，“行政刑法是规定行政犯罪及其刑事责任的法律规范的总称。我国的行政刑法应当属于刑法的范畴”。其理由主要是：第一，从法律渊源的角度来讲，在我国，属于行政刑法的法律规范主要散布在我国的刑法典、单行刑法和附属刑法及一些行政法律法规所规定的刑事责任条款中，这些法律规范都属于广义上的刑法，从而行政刑法当然也属于广泛意义上的刑法的组成部分。第二，从审理行政犯罪适用的程序和执行违反行政刑法处罚措施的机关来看，针对违反行政刑法的行政犯罪所适用的是刑事诉讼程序，并非依照行政诉讼程序进行。这些特点都足以说明行政犯罪也属于犯罪行为的一种，并非简单的行政违法行为。第三，从指导原理上讲，行政刑法是规定行政犯罪的法律规范，既然是犯罪，自然要受刑法原理的支配，而非受行政法原理的支配。第四，从行政犯罪的性质来讲，行政犯罪是严重违反行政法、具备严重社会危害性、应处以刑罚处罚的行为，具备了犯罪的基本特征，因此行政犯罪属于犯罪行为而非普通的违法行为。第五，从对行政犯罪的处罚措施来讲，在我国行政犯罪要受到刑罚处理，而非简单地处以行政处罚或行政处分，以“无刑法则无犯罪，无刑法则无刑罚”的罪刑法定原则的来看，既然行政刑法规定了对行政犯罪要处以刑罚处罚措施，则足以说明行政刑法确实属于刑法的范畴。

（三）兼具行政法和刑法双重性质说

除上述主张行政法说或刑法说的学者外，还有一部分学者认为从性质上而言，行政刑法兼具行政法与刑法的双重性质，而不仅仅具备一种性质。例如有学者称，“作为行政刑法界限的行政犯罪，是指违反行政法规范且情节严重时又触犯国家刑事法律的行为，在法律性质上，这种行为具有违反行政法和违反刑事法的双重属性，兼具行政属性和刑事属性。该学者的主要理由如下：第一，行政刑法的法律渊源具有双重性，即行政法律规范和刑事法律规范都是行政刑法的法律渊源。第二，对违反行政刑法的行为的执法机构和处理程序具备双重性，行政机关和司法机关都是执法机构，而处理程序不仅有行政程序，还有刑事诉讼程序。对于行政犯罪引发的行政责任，采取行政程序处理，而对于引发的刑事责任，则依照刑事诉讼程序由司法机关进行追究。第三，从指导原理的层面来看也具备双重性，不仅需要行政法原理，还需要刑事法原理的指导。由于对行政犯罪的行政责任的追究要按照行政程序，因此行政刑法受行政法原理支配，而要追究行政犯罪的刑事责任，则更少不了要接受刑法原理的指导。第四，行政刑法规定的法律责任具有双重性，即既有行政责任，又有刑事责任，也就是说违反行政刑法的行为通常会引发行政责任和刑事责任的竞合，从这层意义上来说，也不能完全否认行政犯罪行为的行政法特性。

（四）本文观点

笔者认为，之所以对行政刑法的性质会有如此多不同的认识，根源在于各国对行政刑法的概念的不同界定。对于认为行政刑法指的是“为达到行政目的而规定的行政不法及其行政处罚的法律”的德国法学家，得出行政刑法属于行政法的性质是自然而然的；而对于认为“行政刑法指的是规定在行政法律中，对违反行政法规的行为予以制裁的刑罚法规”的日本法学家，得出行政刑法属于刑法的性质是当然之义。而我国情况虽与日本类似，但也有自己一些特点，因此我国有部分法学家认为行政刑法兼具行政法和刑法的双重性质。

对于行政刑法的性质，笔者的观点与前述三种学说并不完全一致。笔者认为，行政刑法的性质应当分为实质性质和形式性质。从形式上看，行政刑法是规定了行政犯罪行为及其刑事责任的行政法律，但是本质上，只有规定了行政犯罪行为及其刑事责任的那部分行政法律才能称为行政刑法。因此，从本质上说，行政刑法应当属于刑法的范畴，但是其外观上又具备行政法的一定特征，属于行政法的规定。由于本质和外观的对于事物性质的决定力并不完全平等，所以笔者认为，简单地说行政刑法兼具行政法和刑法双重性质的学说并不确切，而准确表达应为，行政刑法是具备了行政法外观的实质上的刑事法律。笔者的观点既承认了行政刑法从根本上属于刑事法律，又认可了其外表具备的行政法属性，更加重要的是将行政刑法的行政法特性和刑法特性的地位做了排列（而不是笼统、不加分别地说其兼具两种性质），既突出了刑事法特性，但也不否认其行政法特性，因此笔者认为这样的论断是更为合理的。

参考文献：

[1]赵桂明，侯云霞.论行政刑法的性质和概念[J].行政与法·宪法与行政法研究，2006，8

[2]李晓明.行政刑法导论[M]，法律出版社，2003：73-74

[3]张明楷.行政刑法辨析[J].中国社会科学.1995，3：95-96

[4]周佑勇，刘艳红.行政刑法性质的科学定位法学评论，2002，2：57

[5]卢建平.论行政刑法的性质，北京：中国检察出版.1993：113

[6]（日）福田平.行政刑法（新版）.有斐阁，1978：42-43

行政法规的概念范文第2篇

行政诉讼的本质是“复审”，即法院对行政机关作出的被诉行政行为进行合法性审查。在这里，法院和行政机关都是法的适用机关，行政诉讼是前者对后者的“法适用”是否合法作出法律上的判断，法院采用的判断标准是也只能是“法规范”。但是，由于有的法规范是行政机关制定的，它们与人大制定的法规范不同点在于，前者对法院不具有当然的法拘束效力，否则，法院对行政权的监督功能就难以实现。[1]因此，对于行政机关制定的行政法规、行政规章和行政规定，它们在法院审查被诉行政行为过程中的地位应当有别于法律和地方性法规。[2]

自从《行政诉讼法》将行政规章定位于“参照”之后，行政规章在国家法律体系中的应有的地位——即它是否具有法的属性——不断地被人质疑，[3]直到2000年《立法法》正式将它列于法律、法规之后，有关它的性质、地位等争议才尘埃落定。从《行政诉讼法》的立法本意看，《行政诉讼法》中“参照规章的规定，是考虑了上述两种不同的意见，对符合法律、行政法规规定的规章，法院要参照审理，对不符合或不完全符合法律、行政法规原则精神的规章，法院可以有灵活处理的余地”。[4]但是，此处的“灵活处理的余地”究竟为法院的审查权划出了多大的裁量空间，学理上一直是语焉不详的。

2012年最高人民法院在公布的第5号指导案例中，它列出的裁判要点之三是“地方政府规章违反法律规定设定许可、处罚的，人民法院在行政审判中不予适用。”此裁判要点首次提出了行政诉讼中参照规章“不予适用”的概念，引人注目。为此，本文拟将第5号指导案例中“不予适用”的规范性为聚焦，通过整理第5号指导案例判决思路、现有法规范和最高人民法院以往公布的案例，分析“不予适用”这一法规范的适用，最后提出第5号指导案例可能遗留下的问题，提示“参照规章”本身仍存有需要进一步完善的法空间。

二、第5号指导案例的解析

（一）基本案情、裁判理由及裁判要点

2007年11月12日，鲁潍公司从江西等地购进360吨工业盐。苏州盐务局认为鲁潍公司进行工业盐购销和运输时，应当按照《江苏盐业实施办法》的规定办理工业盐准运证，鲁潍公司未办理工业盐准运证即从省外购进工业盐涉嫌违法。2009年2月26日，苏州盐务局经听证、集体讨论后认为，鲁潍公司未经江苏省盐业公司调拨或盐业行政主管部门批准从省外购进盐产品的行为，违反了《盐业管理条例》第20条、《江苏盐业实施办法》第23条、第32条第（2）项的规定，并根据《江苏盐业实施办法》第42条的规定，对鲁潍公司作出了（苏）盐政一般〔2009〕第001-B号处罚决定书，决定没收鲁潍公司违法购进的精制工业盐121.7吨、粉盐93.1吨，并处罚款122363元。鲁潍公司不服该决定，于2月27日向苏州市人民政府申请行政复议。苏州市人民政府于4月24日作出了〔2009〕苏行复第8号复议决定书，维持了苏州盐务局作出的处罚决定。法院经审理后认为，人民法院审理行政案件，依据法律、行政法规、地方性法规，参照规章。苏州盐务局在依职权对鲁潍公司作出行政处罚时，虽然适用了《江苏盐业实施办法》，但是未遵循《立法法》第79条关于法律效力等级的规定，未依照《行政许可法》和《行政处罚法》的相关规定，属于适用法律错误，依法应予撤销。

本案在审理时所遇到的法律适用争议其实并不是一个新问题，但是，江苏省高级人民还是把此问题提交到了最高人民法院，最高人民法院经研究后作出了一个“答复”。[5]两年之后最高人民法院把本案作为第5号指导案例公布时，在原来“答复”的两项内容基础上又增加了一项裁判要点。本案的裁判要点是：

（1）盐业管理的法律、行政法规没有设定工业盐准运证的行政许可，地方性法规或者地方政府规章不能设定工业盐准运证这一新的行政许可。（2）盐业管理的法律、行政法规对盐业公司之外的其他企业经营盐的批发业务没有设定行政处罚，地方政府规章不能对该行为设定行政处罚。（3）地方政府规章违反法律规定设定许可、处罚的，人民法院在行政审判中不予适用。

上述裁判要点中第一、二项是关于地方政府规章在何种情况下不得设定行政许可、行政处罚的规定，在逻辑上它们是引出裁判要点第三项的前提。最高人民法院用指导性案例的方式重复“答复”并添加裁判要点第三项内容，在我看来此时就不是简单意义上的“重复”了，勿宁把最高人民法院这一“重复”当作它试图作某种突破制定法规定的举动。

（二）本案判决思路

本案的基本案情是苏州盐务局以鲁潍公司未办理工业盐准运证即从省外购进工业盐涉嫌违法为由，作出没收其违法购进的精制工业盐121.7吨、粉盐93.1吨，并处罚款122363元的行政处罚决定。但是，法院经过审理之后依法作出了撤销判决。经整理，该判决的裁判思路大致如下：

1．对被诉行政行为进行合法性审查，法院首先重申了《行政诉讼法》第52条和第53条规定，即以法律和行政法规、地方性法规为依据，参照规章。只要被诉行政行为符合法律、法规和规章，法院就应当认定被诉行政行为合法有效。

2. 盐务局作出的行政处罚决定适用了《江苏盐业实施办法》，但因它属于地方政府规章，法院有权先对它进行合法性审查（参照）；该办法只有在合法的前提下才能成为法院认定被诉行政处罚决定合法的依据。

3.经审查，法院认为：（1）《盐业管理条例》没有设定工业盐准运证，《江苏盐业实施办法》却设定了工业盐业准运证；（2）《盐业管理条例》对盐业公司之外的其他企业经营盐的批发业务没有设定行政处罚，《江苏盐业实施办法》却对该行为设定了行政处罚。

4.《立法法》第79条规定：“法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。行政法规的效力高于地方性法规、规章。”根据此法规范所确立的法律效力等级体系，法院判定《江苏盐业实施办法》与《行政许可法》、《行政处罚法》和《盐业管理条例》相抵触。

5.因作为地方政府规章的《江苏盐业实施办法》与法律、行政法规相抵触，盐务局据此作出的行政处罚决定不具有合法性，依法应当予以撤销。

本案上述裁判思路十分清晰，其逻辑方法是三段论，与第5号指导案例的裁判要点也基本吻合。它的思路基本走向是判断作为地方政府规章的《江苏盐业实施办法》在现有法律体系框架中的合法性，在此基础上给出本案的裁判结论。

（三）现有法规范的整理

“参照规章”源于《行政诉讼法》的规定。这一抽象规定在之后的20多年中，最高人民法院在其职权范围内曾经作出过不少努力，旨在指导各级地方人民法院正确使用“参照规章”这一司法审查权。有关“参照规章”的法规范整理如下：

1.法律及司法解释

1989年《行政诉讼法》第53条第1款人民法院审理行政案件，参照国务院部、委根据法律和国务院的行政法规、决定、命令制定、的规章以及省、自治区、直辖市和省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府根据法律和国务院的行政法规制定、的规章。参照规章审查权2000年《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《若干解释》）第62条第2款人民法院审理行政案件，可以在裁判文书中引用合法有效的规章及其他规范性文件。合法有效判断权2004年《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》（以下简称《会议纪要》）在参照规章时，应当对规章的规定是否合法有效进行判断，对于合法有效的规章应当适用。合法有效判断权

 《行政诉讼法》第5条规定：“人民法院审查行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。”因此，从上述列表内容看，《行政诉讼法》第53条第1款赋予了法院一种参照规章的审查权。那么，“参照规章审查权”是什么含义呢？最高人民法院在之后的两个司法解释中明确为“合法有效判断权”。

2.答复、复函

最高人民法院《关于人民法院审理行政案件对缺乏法律和法规依据的规章的规定应如何参照问题的答复》（法行复字[1993]第5号）辽宁省人民政府的《关于加强公路养路费征收稽查工作的通告》第6条‘可以采取扣留驾驶证、行车证、车辆等强制措施’的规定，缺乏法律和法规依据，人民法院在审理具体案件时应适用国务院的《中华人民共和国公路管理条例》的有关规定。地方政府规章与法律、法规最高人民法院《关于公安部规章和国务院行政法规如何适用问题的复函》（[1996]法行字第19号）你院赣高法行[1996]10号《关于审理交通事故扣押财产行政案件适用法律问题的请示》收悉。经研究，并征求国务院法制局的意见，答复如下：同意你院的第一种意见，即此类案件应适用国务院《道路交通事故处理办法》的规定。部门规章与行政法规最高人民法院《关于道路运输市场管理的地方性法规与部门规章规定不一致的法律适用问题的答复》（[2003]行他字第4号）在国家制定道路运输市场管理的法律或者行政法规之前，人民法院在审理有关道路运输市场管理的行政案件时，可以优先选择适用本省根据本地具体情况和实际需要制定的有关道路运输市场管理的地方性法规。

 在上述三个答复（复函）中，第一个答复是针对没有法律、法规依据的地方政府规章如何参照的问题，最高人民法院明确法院在审理行政案件时应当适用上位法。这一答复隐含了法院重申了《行政诉讼法》第53条第1款的“省、自治区、直辖市和省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府根据法律和国务院的行政法规制定、的规章”之规定，明确了地方政府规章必须“根据”法律、行政法规制定，否则不具有合法性。第二个复函涉及到部门规章有上位法的“根据”，但内容与上位法相抵触的问题。第三个答复所涉及的问题在《行政诉讼法》中找不到答案，《立法法》设置了一个裁决程序，但启动此裁决程序的前提是适用机关“不能确定如何适用时”。因最高人民法院“答复”有了明确了“适用”态度，所以启动裁决程序的前提缺失。

从《若干解释》和《会议纪要》看，参照规章中法院对规章具有实质审查权，并且对规章是否合法、有效具有判断权，但是，这些法规范并不明确法院是否可以在裁判文书中记载、宣告判断的结论。更为重要的是，最高人民法院把没有法律、行政法规“根据”的规章了划出的参照范围。

（四）本指导案例之前的案例

自1985年以来，最高人民法院在《最高人民法院公报》上陆续公布各类案例。“《公报》的案例，……是最高人民法院指导地方各级人民法院审判工作的重要工具。”[6]所以，从公报案例中我们也可以分析出最高人民法院关于“参照规章”的基本观点。通过梳理，在已经公布的行政案例中，涉及到参照规章的行政案例有三个：

任建国不服劳动教养复查决定案 这里所指的可以参照的规章，是指那些根据法律和国务院的行政法规制定的规章。对于那些不是根据法律和行政法规制定的规章，或者其内容与法律和行政法规相抵触的规章，则不在人民法院参照之列。国务院有关劳动教养的行政法规中，对劳动教养的适用对象已有明确的规定，《山西省人民政府关于保护企业厂长、经理依法执行职务的规定》第8条第（2）项，把劳动教养的适用范围作了扩大的规定。对于这样的规章，人民法院只在符合行政法规规定的范围内参照适用，即行政法规规定的劳动教养适用对象有以暴力、威胁方法阻碍厂长、经理依法执行职务的行为时，可对其实行劳动教养。如果不属于劳动教养适用对象，则不能仅参照规章对其适用劳动教养。本案中，法院有十分明确的态度：除了没有法律、行政法规根据的规章不列入参照外，还有内容与法律、行政法规相抵触的规章。宜昌市妇幼保健院不服宜昌市工商行政管理局行政处罚决定案 [8]参照国家工商行政管理局制定的《工商行政管理机关行政处罚听证暂行规则》第6条第3项的规定，工商行政管理机关对法人或者其他组织处以5万元以上的罚款，应当告知当事人有要求举行听证的权利。被上诉人工商局对上诉人保健院所处罚款为1万元，没有达到行政处罚法中关于‘较大数额罚款’的规定，依法可以不适用听证程序。保健院上诉称工商局未适用听证程序违反了行政处罚法的规定，其理由仍然不能成立。本案中，因《行政处罚法》没有规定听证的罚款数额，法院参照了部门规章中的规定。建明食品公司诉泗洪县政府检疫行政命令纠纷案 [9]“农业部的《动物检疫管理办法》第5条规定：‘国家对动物检疫实行报检制度。’‘动物、动物产品在出售或者调出离开产地前，货主必须向所在地动物防疫监督机构提前报检。’第18条规定：‘动物防疫监督机构对依法设立的定点屠宰场（厂、点）派驻或派出动物检疫员，实施屠宰前和屠宰后检疫。’参照这一规章的规定，作为依法设立的生猪定点屠宰点，上诉人建明食品公司有向该县动物防疫监督机构—原审第三人县兽检所报检的权利和义务；县兽检所接到报检后，对建明食品公司的生猪进行检疫，是其应当履行的法定职责。”本案中，法院未提及参照的《动物检疫管理办法》的上位法，未明确《动物检疫管理办法》是否有上位法依据。

 在《最高人民法院公报》上公布的上述三个案例中，法院在任建国案中明确提出了两种“相抵触”的情形。在妇幼保健院案中，法院明列《行政处罚法》为《工商行政管理机关行政处罚听证暂行规则》上位法，认为后者没有违反前者而应当适用于本案。在建明食品公司案中，法院没有列出《动物检疫管理办法》的上位法，但法院适用了此部门规章，其裁判思路不明。

综上，我们可以得出一个结论，最高人民法院无论在司法解释（包括答复、复函）还是公布的案例中，都没有在参照规章的表述中使用“不予适用”。在这个问题上，第5号指导案例标志着最高人民法院在对“参照规章”法效力的态度上发生了某种实质性的转变，具有拓展参照规章司法审查权的迹象。

三、“不予适用”的适用

如前所述，无论在法规范还是个案中，我们都没有发现最高人民法院曾经在涉及参照规章时使用过“不予适用”的表述。因最高人民法院的指导性案例对各级法院在审理类似案件中具有“应当参照”的法效力，[10]第5号指导案例中“不予适用”本身具有何种法效果以及它的法效果范围都需要在学理上作进一步讨论。

在行政法学理上，经参照后认定行政规章不合法的适用范围如何确定，“本案拒绝适用说”一直占据主要地位。如有学者所说：“既然抽象行为并不是法院的审理对象, 也就意味着法院不能在判决主文部分撤消、变更、废止被认为违法的抽象行为, 而只能宣布抽象行为因与上位法相抵触无效, 也正因为其无效, 所以在本案中被拒绝适用。简言之, 法院对认为违法的抽象行为只具有在本案中拒绝适用的权力。”[11]在“本案拒绝适用说”之下，行政规章被认定为不合法时，它的法效果仅限于正处于诉讼程序中“本案”；即使正处于诉讼程序中与“本案”相类似的“他案”，也未必一定有“照本案办理”的法效力，更不用说是在行政程序中的“他案”。只要行政机关不撤消、变更、废止被法院认定为不合法的行政规章，那么它在现行法律体系中仍然是合法、有效的。在第5号指导案例的裁判要点中，“地方政府规章违反法律规定设定许可、处罚的，人民法院在行政审判中不予适用”中的“不予适用”，应当具有脱离个案的法规范性质，因此，本文认为，从最高人民法院第5号指导案例开始，经参照后行政规章若被认为不合法，它的“不予适用”法效果具有“普遍拒绝适用说”的实质转向。现就相关问题分述如下：

（一）参照与相抵触

《行政诉讼法》用“参照”一词表达了立法机关向司法机关一个法适用的指示，但“参照”引起的语义之争却久久不能尘埃落定。当年行政诉讼法的草案中那段文字为论者提供了历史解释“参照”的珍贵材料，但它仍然不能给法院一种十分确切的处理方式。在实务中，法院在裁判文书的中基本上不会将“参照”的逻辑思维过程用文字表达出来，裁判理由中的逻辑思维断层也十分明显。[12]有时，法院采用通过比对法条来判断是否存在“相抵触”的情形，这种做法可以看作是法院“参照”的具体方式之一。如在符某某诉长沙市住房和城乡建设委员会房屋登记纠纷案中，法院认为：

“根据《中华人民共和国行政诉讼法》第52、53条的规定，人民法院审理行政案件，应当依据法律、行政法规、地方性法规，参照规章。《长沙市城市房屋权属登记管理办法》第18条中‘赠与和继承的，还须提交赠与或继承公证书’这一强制性规定，已超出上位法《中华人民共和国城市房地产管理法》规定的房屋转移登记申请人应提交材料的相关范围，与《中华人民共和国城市房地产管理法》的规定存在抵触，且长沙市人民政府在此后颁布的《长沙市房地产交易管理办法》及相关行政解释已规定办理房屋赠与手续，双方当事人亲自办理的无需提供公证文书，与上位法《中华人民共和国城市房地产管理法》的相关规定不相抵触，审理本案应予参照适用。”[13]

本案中，法院通过相关法条的比对，认定《长沙市城市房屋权属登记管理办法》与上位法抵触，而《长沙市房地产交易管理办法》与上位法不相抵触，因此，本案应当参照适用《长沙市房地产交易管理办法》。此案的裁判思路与最高人民法院公布的任国建案、妇幼保健院案十分相似，“相抵触”已经成为法院参照规章时认定它不合法的常规理由之一。如果我们把这种情形归入“积极相抵触”，那么在实务中还存在一种与之相反的“消极相抵触”，即行政规章缺乏上位法制定“根据”，如上述最高人民法院《关于人民法院审理行政案件对缺乏法律和法规依据的规章的规定应如何参照问题的答复》（法行复字[1993]第5号）。第5号指导案例中，《江苏盐业实施办法》在作为上位法的《行政处罚法》、《行政许可法》没有规定的情况下设定了行政处罚、行政许可，属于与上位法的“消极相抵触”。

（二）相抵触与不予适用

《立法法》从第78条到80条确立了如下法的位阶：（1）宪法具有最高的法律效力，一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章都不得同宪法相抵触；（2）法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章；（3）行政法规的效力高于地方性法规、规章；（4）地方性法规的效力高于本级和下级地方政府规章；（5）省、自治区的人民政府制定的规章的效力高于本行政区域内的较大的市的人民政府制定的规章。第5号指导案例中法院撤销判决理由“未遵循《立法法》第79条关于法律效力等级的规定”之含义，即为上述法的位价（2）、（3）的内容。根据这一法律效力等级，《江苏盐业实施办法》与《行政许可法》、《行政处罚法》和《盐业管理条例》（消极）相抵触，作为下位法的《江苏盐业实施办法》无效，那么如何判断“相抵触”呢？

相抵触是发生在上下位法之间的一种法律规范冲突情形。在两个法律规范之间，当其中一个法律规范的效力源于另一个法律规范时，它们之间即构成上下位法之间的关系。“由于法律规范之所以有效力是因为它是按照另一个法律规范决定的方式被创造的，因此，后一个规范便成了前一个规范的效力的理由。”[14]这是确保法内在一致性的基础。为了厘清相抵触的情形以便指导司法实践，最高人民法院曾以“会议纪要”的方式整理出7种具体情形，[15]但这种列举方式具有先天性缺陷。为此，本文基于法律关系原理，提出如下两个判断“相抵触”的标准：（1）在权利与义务关系中，下位法限缩、取消上位法已经确认的权利或者扩大、增加上位法没有设置的义务的；（2）在职权和职责关系中，下位法扩大、增加上位法没有授予的职权或者限缩、取消上位法已经设置的职责的。如在第5号指导案例中，作为下位法的《江苏盐业实施办法》增加了行政相对人上位法没有设置的义务，即增加了准运的申领和行政处罚的种类，构成了与上位法相抵触。

（三）相抵触中的审查权

那么，在对行政规章与上位法“相抵触”的审查中，法院的审查权究竟有多大，在行政法学理上一直是有争议的。如有一种“形式审查说”认为：“形式审查权在很大程度上意味着法院在司法过程中可以对所适用的法规范是否符合上位法在一定范围内进行形式性审查，如果认为其违反了上位法，那么可以拒绝援用，但不能进行实质性的效力判断。以我国行政诉讼法制度为例，《中华人民共和国行政诉讼法》第52条、第53条规定，人民法院审理行政案件以法律、法规为依据，参照规章。此处‘参照’也在一定程度上表明法院对于与上位法相违背的规章可以拒绝适用，但并不可以进行实质性的审查。”[16]此说认为，法院可以拒绝适用与上位法相抵触的行政规章，但不可以对此行政规章的效力作出判断。但是，我们发现第5号指导案例中，“不予适用”是法院基于《立法法》第79条规定的法律效力等级推导出的法效果。既然行政规章与上位法相抵触而“不予适用”，那么这种“不予适用”的法理基础就是该行政规章不具有法效力。由此，我们是否可以得出这样一个结论：法院有权间接宣布行政规章无效，或者说，第5号指导案例扩大了法院在参照规章中的审查权。

四、第5 号指导案例可能的遗留问题

（一）地方性法规与部门规章

在《立法法》中，地方性法规与部门规章之间是否构成上下位法的关系是不明确的。“地方性法规是由地方权力机关制定的，在其所辖行政区内有效，部门规章是由国务院部门制定的，在全国范围内有效，从适用的地域范围上，部门规章大于地方性法规。但地方性法规和部门规章不是一个效力层次，地方性法规可以作为人民法院的审判依据，规章在法院审判时只作为参照。因此，不好明确地方性法规与部门规章谁高谁低，发生冲突时，谁优先适用。”[17]于是《立法法》提供了一个解决两者“不一致”的裁决程序。[18]因启动该裁决程序的要件是“不能确定如何适用时”，那么认定何谓“不能确定如何适用”之要件就显得十分关键了。

地方性法规与部门规章既不属于上下位法关系，也不属于同位法关系，所以，《立法法》规定的同位法“不一致”和异位法“相抵触”的规则不能适用它们之间的法律规范冲突。但是，因《立法法》关于“不能确定如何适用”中“确定”规则或者标准付之阙如，法院在参照规章时也就面临了一个无法可依的状况。虽然最高人民法院在《关于道路运输市场管理的地方性法规与部门规章规定不一致的法律适用问题的答复》（[2003]行他字第4号）中创设了一个“优先适用”规则似乎可以资用，但“根据本地具体情况和实际需要”也仍然具有相当大的解释空间。

（二）部门规章

制定部门规章的行政机关有的是国务院部委，也有的是国务院直属机构，当国务院部委和直属机构制定的规章之间发生法律规范冲突时，它们是否构成《立法法》上的“同一机关”？如果它们不是“同一机关”的话，那么解决这种冲突的规则是什么？《立法法》没有提供这样的规则。在参照规章中，法院需要这样的规则。或许它与地方性法规与部门规章冲突一样，这些规则将来都需要由最高人民法院的指导性案例来提供。

五、结语

通过个案激活法规范是一种法制度的实践。但是，在存在着最高人民法院司法解释的前提下如何定位指导性案例的功能，则是一个不可轻视的法理问题。如同第5号指导案例一样，[19]第6号案例同样也具有“重复”司法解释要旨的现象。[20]但是，我们必须看到这种“重复”有时具有提升司法解释——如果把最高人民法院业务庭的答复（复函）也当作司法解释种类之一的话——效力位阶的功能。或许，这也是指导性案例功能之一吧！

注释:

本文系光华学者岗资助项目“中国行政法发展的进路——基于“个案—规范”理论框架所展开的解释”之阶段性成果。

[1] 参见《行政诉讼法》第1条。

[2] 参见章剑生：《依法审判中的“行政法规”——以〈行政诉讼法〉第52条第1句为分析对象》，《华东政法大学学报》2012年第2期。

[3] 参见崔卓兰、于立深：《行政规章研究》，吉林人民出版社2002年版，第33－39页。

[4] 王汉斌：《关于〈中华人民共和国行政诉讼法〉（草案）的说明》，载《最高人民法院公报全集》（1985－1994），人民法院出版社1995年版，第42页。

[5] 最高人民法院《关于经营工业用盐是否需要办理工业用盐准运证等请示的答复》（[2010]行他字第82号）。

[6] 《最高人民法院公报全集（1985－1994）》“出版说明”，人民法院出版社1995年版。

[7] 《最高人民法院公报》1993年第3期。

[8] 《最高人民法院公报》2001年第4期。

[9] 《最高人民法院公报》2006年第1期。

[10] 最高人民法院《关于案例指导工作的规定》第7条。

[11] 胡锦光：《论我国抽象行政行为的司法审查》，《中国人民大学学报》2005年第5期。

[12] 在鹿邑县公安局与吴永峰公安行政处罚纠纷上诉案中，法院认为：“《最高人民法院关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》（2004年5月18日）对于行政案件的审判依据纪要如下：‘人民法院审理行政案件，依据法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例，参照规章。在参照规章时，应当对规章的规定是否合法有效进行判断，对于合法有效的规章应当适用’。而公安部《公安机关办理行政案件程序规定》（2006年8月24日公安部令第88号公布）是合法有效的规章，本案应当适用。”河南省周口市中级人民法院《行政裁定书》([2010]周行终字第16号)。

[13] 湖南省长沙市芙蓉区人民法院《行政判决书》([2011]芙行初字第18号)。

[14] [奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，第141页。

[15] 参见最高人民法院《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》（法[2004]第96号）。

[16] 王书成：《论合宪性解释方法》，《法学研究》2012年第5期。

[17] 张春生主编：《中华人民共和国立法法释义》，法律出版社2000年版，第242页。

[18] 参见《立法法》第86条第1款第2项。

行政法规的概念范文第3篇

1.违约责任的归责原则。对于违约责任的归责原则，合同法确立了严格责任原则。对违约责任的认定，在严格责任原则下，应考虑违约的结果是否因违约方的行为造成，而不考虑违约方有无过失。当然，如果证明违约行为与违约后果之间无因果关系，或者是违约方具备免责事由，则仍可不承担或者可以部分或全部免除其责任。而在过错责任原则下，只有在不能证明其对违约行为无过错的情况下，即在其有故意和过失的情况下，才承担违约责任。

还要注意的是，合同法对某些合同违约的特殊情况，采用了过错责任原则，作为严格责任原则的例外或者补充规定。例如，合同法第374条关于保管合同的规定：“保管期间，因保管人保管不善造成保管物毁损、灭失的，保管人应当承担损害赔偿责任，但保管是无偿的，保管人证明自己没有重大过失的，不承担损害赔偿责任。”这里只有在保管是无偿的特殊情况下，才采用过错责任原则，因为无偿的保管是只尽义务，未获得相应利益，按照公平原则，只有在其有故意或重大过失的情况下，才承担违约责任，否则，一般不应承担责任。

2.关于违约金与定金条款能否同时适用。我国《合同法》第116条规定：“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。”违约金与定金能否同时适用，我国学界见解不一，《合同法》第116条明确规定由非违约方选择其一适用，否定了违约金与定金的同时适用。我们认为，这一规定显然是想通过禁止并罚来限制违约方的责任，以免使之过重（与非违约方所遭受的损失相比）。否则是显失公平的，违反公平原则。从这一点来说，固然有其合理性，但这条规定未免过于绝对化，应当根据不同情况具体分析，区别对待。一种是合同中既约定违约金条款，又约定违约定金条款的，但这两种责任是针对不同的违约行为而适用，对此应尊重当事人的意愿，允许违约金和定金并用。一种是合同中约定了违约定金责任，并约定违约金条款，但违约金的数额正好等于或小于违约方给对方造成的实际损失，即违约金只具有补偿性，而不具有惩罚性。由于违约金和定金的性质完全不同，这时就应当允许并用。

总之，定金与违约金能否并罚，主要是一个合同解释的问题,即要探究定金及违约金的性质予以决定；另外，考虑到我国合同法上的违约金基本上是作为赔偿损失额的预定而存在的，因而当定金与违约金并罚导致数额不合理过高时，可以减少并罚的数额。

3.关于违约金与损害赔偿。损害赔偿是对违约的一种重要的救济方法。我国《合同法》第113条第1款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”违约金作为一种违约的补救方式，在违约金的性质体现赔偿性的情况下，违约金被视为损害赔偿额的预定，这种违约金旨在补偿债权人因违约所造成的实际损失，因而可以代替损害赔偿，在违约方支付了违约金之后，债权人不得另行要求其承担损害赔偿责任。《合同法》尽管突出了违约金的赔偿性，但还是有着与损害赔偿不同的特点。

当事人在没有事先约定违约金的情况下，债权人对债务人违约提出损害赔偿请求时，必须承担诉讼程序上举证责任证明确有损害发生的事实，并须证明损失的多少，才能要求债务人给予赔偿。这种举证有时是十分困难的，而且容易引起纠纷。但是，如果双方当事人预先将损害赔偿予以约定，作为违约时应支付的违约金，则只要发生违约的事实，债权人就可以请求约定的违约金，而不必证明损害之发生及损害金额之多寡，手续比较简便。

所以违约金与损害赔偿相比，一个重要特点在于，违约金的支付避免了损害赔偿方式适用中常常遇到的遵守合同一方当事人在计算损失的范围和举证方面的困难。如果违约的一方当事人认为违约金的数额过分高于违约所造成的损失,而主张人民法院或者仲裁机构给予适当减少时，违约方应承担举证责任。从而可以有力地保护遵守合同的一方当事人的合法权益，较好的实现合同法的立法目的。如果约定的违约金高于但并非过分高于违约造成的损失的，则当事人不得请求人民法院或者仲裁机构予以减少。而且在就迟延履行约定了违约金的情况下，违约方支付违约金之后，还应当继续履行债务。违约金这一在个别情况下的惩罚性特征，也体现了合同法鼓励当事人在订立合同时尽量约定违约金这一重要而又有效的违约责任形式。

二、关于确认合同效力的法律适用

1.确认合同的效力是仲裁庭的法定职权与职责。我国《仲裁法》第10条第2款规定：“仲裁庭有权确认合同的效力。”仲裁合同纠纷，首先要解决的问题是确认合同的效力。仲裁庭要审查合同是否已经成立，已经成立的合同是有效合同还是无效合同，有效合同是否已经生效。因为有效合同和无效合同的处理原则和法律后果是不同的。经过审查，如确认合同有效，该合同所约定的合同当事人的权利义务关系就受法律保护，处理他们之间的纠纷就应以合同所约定的权利义务为基础。如确认合同无效，则该合同从订立的时候起，就没有法律约束力，处理当事人之间的纠纷就不应依据该无效合同来判断是非和责任，而应当根据具体情况，按照法律、行政法规关于无效合同的规定去处理。由于无效合同的违法性，无效合同是当然无效，它无须经当事人主张无效，仲裁庭应当主动审查合同的效力，依法确认合同无效。它和当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销的“因重大误解订立的”、“在订立合同时显失公平的”合同不同。可变更或者可撤销的合同，必须有当事人一方提出主张和请求，人民法院或者仲裁机构才可以变更或者撤销，并且，当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。

2.关于合同生效的法律适用。合同法第44条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”

合同法区分了合同成立与合同生效的概念。但上述合同法第44条第2款规定，法律、行政法规明确规定合同自批准、登记之日起生效的，当然没有问题；但如只规定合同应当办理批准、登记手续而未明确规定为生效要件的，其法律效果如何就不明确了。对此问题，最高人民法院《关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）》的第9条作了如下规定：“依照合同法第44条第2款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效；法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。合同法第77条第2款、第87条、第96条第2款所列合同变更、转让、解除等情形，依照前款规定处理。”

对法律、行政法规规定合同应当办理批准、登记等手续，而未规定办理批准、登记等手续后才生效的，上述解释，把批准和办理登记手续对合同效力的影响作了区别。未办理批准手续的，应当认定该合同未生效；未办理登记手续的，不影响合同的效力。上述解释规定是恰当的。批准与登记等手续应有所区别。在《合同法》出台之前有关合同立法的表述上，在规定合同应当经批准的后面，许多都是未加生效的规定的。如《中外合作经营企业法》第七条规定，对合作企业合同作重大变更的，应当报审查批准机关批准；第10条规定，合同中的全部或者部分权利、义务转让必须他方同意并报审查批准机关批准。后面都未带经批准才生效的规定。但是，这在当时是没有疑义的，因为《涉外经济合同法》曾经规定：“法律、行政法规规定应当由国家批准的合同，获得批准时，方为合同成立。”所以，未经批准，应认定合同未生效。登记则不同，有许多是属备案性质的，如未规定登记后生效，未登记应认定不影响合同的效力。例如，《城市房地产管理法》规定房屋租赁应向房产管理部门登记备案。对当事人签订了房屋租赁合同而未向房产管理部门登记备案的，应认定不影响合同的效力，而不应认定合同未生效或者无效。当然，并不影响房产管理部门依法追究有关当事人的行政法律责任。

3.关于合同无效的法律适用。我国《合同法》明确、具体地规定“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同无效。因为法律、行政法规的规定有强制性规定和任意性规定之分。只有关系国家利益、社会秩序、经济秩序、市场交易安全等事项，法律和行政法规才设强制性规定；而只关系当事人自己利益的事项，法律、法规设任意性规定，允许当事人按照自愿原则协商决定。强制性的法律规范又分为义务性规范和禁止性规范，义务性规范是人们必须履行一定行为的法律规定，法律的表述常用“必须”、“应当”；禁止性规范是人们不得从事某种行为的规定，法律的表述常用“禁止”或“不得”。

值得注意的是，市场经济要求鼓励交易，只有合同有效，才能实现当事人的交易目的。因此法律不应当轻易地否定当事人之间订立的合同的效力。基于这样的立法背景，我国《合同法》对合同无效的认定，作出了较为严格的规定，无效合同是指违反了法律和行政法规的强制性规定，而不是指违反了地方性法规和规章的强制性规定（见《合同法》第52条第2项规定）。因此，仲裁庭确认合同无效，应当以法律和行政法规为依据，不得以地方性法规和行政规章为依据。（见最高人民法院《关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）》第4条）

参考文献:

[1]王利明:《违约责任论》，中国政法大学出版社2003年版.

[2]王利明崔建远主编:《合同法》，北京大学出版社1999年版.

[3]江平:《中华人民共和国合同法精解》，中国政法大学出版社1999年版.

[4]邢颖:《违约责任》，中国法制出版社2004年版.

行政法规的概念范文第4篇

关键词：行政法；基本原则；重塑

1引言

行政法是一项行为规范准则，用来规范相对应的行为人，对于利益相关主题有强制作用，同样也是一项我国的基本法律，对于我国的法制建设具有十分重要的意义。法律是用来保护遵守法律的人的，同时对于破坏法律的人予以制裁。行政法的目的也是为了保障为社会主义建设辛勤付出的多方面人的利益。行政法的发展是立足在四项原则之上的，它借助西方和中方原则的差异性，进行积极的探索，从而对现行的行政法进行重构，将行政法的功能发扬到位，以此来促进中国特色社会主义的法制建设。

2基本原则概念

行政法的基本原则是行政法有效实施的保障，有着十分重要的地位。基本原则是行政法在规范行为人行为时，必须要遵守的基础，是行政法在制定时，必须要依仗的核心。在我们国家，政府具有依法行使政权的权力，法律的颁布就是为了规范这项权力，让政府在行使权力的时候，有参照的标准。原则与其说是一种限制，不如说是一种凭证[1]。

3基本原则特征

行政法基本原则的提出往往在行政法之前，所以它具有初始性，是一切的开端。行政法的基本原则的颁布，必须要以客观规律和真理作为基础，所以它还具有一定的真理性。在行政法的基本原则中提及的“基础”二字，说明了行政法的地位，而原则就好比是建设房屋前需要打下的地基，关系到行政法的建立和实践。最后，行政法的基本原则还具有双重性，刑法、婚姻法、治安管理法这类法律就只有一个“法律身份”，而行政法还有其“行政”的身份。所以它的原则一般要和行政密切相关。

4基本原则功能

4.1专一行政法基本原则

具有十分专一的功能，它的规范作用仅针对行政体系，仅对于行政体系的相关人员进行立法规范，让行政机关能够依法行驶职权，让法治思想贯彻到行政工作中。

4.2普遍普遍性原则

体现在融合二字上，行政法法规是具体的，形象的，是以一条条的法律法规直观展现出来的，而行政法的基本原则却是抽象的，它普遍存在于每一条法规明文之中，每一条具体的法律原则都符合基本原则，基本原则带入每一条法律法规中都是成立的，它生于无形，却能起到规范和引导的作用。

5基本原则重塑

5.1基本原则应体现

依法行政原则我们的政府应该依照法律履行责任，承担义务，依法行政是行政法的灵魂，也是基本原则重塑的重要组成部分。如何能让社会成为法治的社会，则需要回到问题的本质，那就是凡行为人所做之事必须合法。对于政府机关而言，形成遵纪守法、依法办事的良好氛围，才能真正重塑行政法的基本原则，才能树立起政府机关的公信力。

5.2基本原则应体现合理行政原则

在合法的基础上，我们还应该考虑从实际情况出发，进行合理行政。法律的条文规章是固定的，但是现实中可能出现的情况却是多种多样的，法律虽然在逐渐完善，但也没有办法将所有可能出现的情况全部收纳其中，所以行政部门在具体的执法过程中，要灵活应对各种突发状况。更好地为群众解决问题，这就使合理行政的意义更好的体现。

5.3基本原则应体现诚信行政原则

苟无诚信原则，民主无可行。任何形式的法律的确立，都需要遵循契约精神，无论是基本法、刑法还是行政法的推行，都需要恪守信用。行政机关若不守诚信，允诺的事情再三更改，群众对政府机关的信任会逐渐降低。信任的建立是一个漫长的过程，而崩塌只一瞬，所以我们把诚信原则作为了行政法基本原则重塑的一大原则[2]。

5.4基本原则应体现程序正义原则

在行政机关进行依法执政时，是有完善的执政流程的，但是有的部门执政时，往往会省略某些步骤，或者出现步骤错误等问题，为了解决这些问题，执政单位需要花更多的精力和实现进行修改和完善，这对于工作效率而言十分不利。正义原则作为基本原则其中不可忽视的一项原则，其实更大程度上保障的是一种公平。在法律面前，人人都是平等的，只有基于这种原则，人们才能信任法律。

6结语

行政法的基本原则是行政法建立的标准，融会贯彻在具体的每一条行政法规之中。中国特色社会主义社会是一个法治社会，无论是行政人员，还是普通的人民群众，都应该对法律心存敬畏。行为人只有真正按照法律规范行使权利，履行义务，法律才会保障其权益不受侵犯。在我国行政法原则的发展过程中，可以适当借鉴其他国家的成熟体系，结合中国法治现状，走中国特色社会主义行政法基本原则之路。

参考文献

[1]蒋勇.从合规性到正当性:我国警察法治体系的重塑——基于"新行政法"理论的展开[J].中南大学学报(社会科学版),2017(2).

行政法规的概念范文第5篇

行政处罚作为一个法律术语的处罚形式，人们已较为熟悉，但行政处罚作为一个理论范畴，法学界还缺乏深入研究。毫无疑问，将行政处罚作为行政法的一个理论范畴来研究，就既不能囿于成千上万的法律、法规和规章中关于行政处罚的规定，也不能局限于阐述行政处罚的一般理论和基本知识，更不能满足于罗列行政执法、行政复议和行政诉讼实践中的各类案例，而必须致力于揭示贯穿于行政处罚的创设、实施和救济全过程之中的一般规律，总结陷藏于纷繁复杂的行政处罚现象之后的基本原理，以及通过行政处罚这个窗口，探析存在于行政立法、行政执法、行政复议和行政诉讼之中的一些重要的理论问题和实践问题，以为丰富我国的行政法学理论和推动我国的行政法制建设提供参考意见。

一、行政处罚范畴的理论性

行政处罚作为一个重要的行政法学范畴，其核心内容是典型地反映了行政机关与相对一方之间的既对立又统一、既冲突又平衡的权利义务关系及其矛盾运动过程。

传统的观点认为，行政法的显著特征之一，即是行政机关与相对一方权利义务的不对等性。但这只是问题的一个方面，即在行政执法阶段行政法特征的外化表现形式；问题的另一方面是，隐藏于全部行政法规范之后的是一条贯穿于行政立法、行政执法和行政诉讼之中的主线-行政机关与相对一方权利义务的平衡性。行政法的整个运行过程都是以这种权利义务的平衡为轴心的。行政法的运行以行政立法为起点，以行政执法为重心，以行政诉讼为终结。行政立法是公平分配行政机关与相对一方权利义务权的过程，行政执法是严格保障行政机关依法行使执法的过程，行政诉讼则是切实维护相对一方依法获得救济的过程。因此，虽然在行政执法阶段行政机关居于优益地位，但这种地位既要受到行政立法的事先规范，又要受到行政诉讼的事后控制，这就在整体上保证了行政机关与相对一方权利义务的平衡与对等。

英国著名行政法学家H.韦德教授精辟地指出：“行政法对于决定国家权力与公民权利的平衡作出很多贡献。”①可以这样认为，行政权与公民权（包括法人和其他组织的权利）的冲突和平衡是行政法学研究的主要内容，行政机关与相对一方的权利义务平衡关系是行政法学赖以存在和发展的理论基石。

行政权与公民权的冲突和平衡固然表现在很多方面，但作为典型体现这种特征的理论范畴则应首推行政处罚。从行政立法方面来看，行政处罚是出现最多的一种法律术语，凡涉及外部行政关系的法律、法规、规章中几乎都规定有行政处罚。从行政执法方面来看，行政处罚是使用频率最高、制裁程度最重、最有可能严重侵犯公民权利的一种行政执法手段。从行政诉讼方面来看，行政处罚是排在司法审查之首、且案件数量最多、受审查程度最严（法院可以有限度地加以变更）的一种具体行政行为。正因为如此，我们可以毫不夸张地说，行政处罚是研究行政机关与相对一方权利义务平衡关系的逻辑起点和关键内容，是构筑行政法学体系的一个基本理论范畴。

作为一个动态的发展过程，行政处罚由创设、实施和救济三个环节所构成。

创设是行政处罚三个环节中的第一个环节，是行政处罚的基础。只有以法的形式将处罚机关与相对一方的权利义务公平地确认下来，实现处罚机关与相对一方相互之间的权利义务平衡，以及它们各自权利义务之间的平衡，才能使行政权既得到保障，又受到控制；使公民权既得到保护，又受到约束，从而使行政处罚在现代法制的轨道内平衡地运行。因此我们说，没有立法上权利义务的平衡，就不可能有执法阶段和救济阶段权利义务的真正平衡。

实施是行政处罚三个环节中的第二个环节，也是最根本、最重要的中心环节。创高行政处罚不是目的，而是为了其得到最完全、最正确、最彻底的实施。美国法学家庞德认为：“法律的生命在于它的实行。”②实践证明，实施行政处罚是比创设行政处罚更为艰巨的社会工程。创设虽然也必须是在深刻把握事物本身的客观规律的基础上才能较好地完成，虽然也有相当的难度，但它毕竟只是纸上对处罚机关和相对一方的权利义务进行分配，也毕竟只是少数立法工作者即可以从事的工作；而实施则是将纸上的权利义务予以实现，是实际调整各种社会利益、团体利益或个人利益的矛盾与冲突，它不仅需要一套自上而下庞大严密的执法机构和执法人员，而且涉及到12亿公民、几百万法人或其他组织的切身权益，这就决定了“执法必严”必将比“有法可依”更加困难，其目标的实现也必将经历一个更为漫长的进程。实施行政处罚的核心是充分保障处罚机关依法独立行使行政处罚权；实施行政处罚的过程也就是依法充分保障行政处罚权不受法外权力和其他法外因素干扰的过程。这是因为实施行政处罚是行政机关单方面意志的产物，不需要相对一方同意，而且一般均违背相对一方意愿；因此，行政机关没有充分的处罚权并独立予以行使，其意志就会因相对一方的抵制和其他方面的干扰而难以实现，就不可能保证行政处罚的有力实施，法定的权利义务也就只能是一纸空文。

救济是行政决罚三个环节中的第三个环节，是保证行政处罚结果合法、公正的事后补救措施。立法虽然力图公平分配行政机关与相对一方的权利和义务，但却不能保证行政机关实施处罚的活动完全符合法律。因此，为了纠正行政机关实施处罚阶段的违法行为，平衡处罚实施过程中行政机关与相对一方因明显不对等的法律地位造成的巨大反差，保护相对一方的合法权益，必须建立行政处罚的救济制度。行政处罚的救济包括行政诉讼救济和行政复议救济两种方式，而尤以行政诉讼救济最为公正和重要。救济的实质在于确立了公民的诉权，建立了由专门机关审查行政处罚行为的机制。一个公理性的论断认为：没有诉权，就没有权利。这道出了权利保障的真谛。因为一种无法诉诸法律保障的权利，充其量只能是一种书面权利。由此可见，权利的救济重于权利的宣告，权利的实现重于权利的设定。与行政处罚实施阶段不同的是，在行政处罚的救济阶段，行政处罚机关与相对一方原先不对等的法律地位已相互易位；处罚机关由居于主导地位的一方变为被动的一方，相对一方由居于服从地位的一方变为优越的一方。行政处罚救济阶段处罚机关与相对一方法律地位的变化，反映了其保障重心的改变：保护公民权，控制行政权。

行政处罚的创设-实施-救济的整个发展过程，实质上是处罚机关与相对一方在权利义务关系上既对立又统一、既冲突又平衡的矛盾运动过程。行政处罚以公平创设双方的权利义务开始，以充分保障处罚机关单方行使行政处罚权居中，以切实维护相对一方获得救济权结束，其间走过一条从双方权利义务对等、到双方权利义务不对等、再到双方权利义务平衡的崎岖曲折之路。正是处罚机关与相对一方的权利义务在处罚实施和救济两个具体环节上的差异性和不对等性，保证了其在处罚的整个发展阶段上的对等性和平衡性；也正是这种行政机关与相对一方权利义务关系的内在发展规律，构成了行政法发展的动力和行政法学研究的核心。

二、行政处罚范畴的实践性

任何一个成熟的理论范畴，都必然是对社会实践的正确总结和归纳，都必然有着十分丰富的实践内容。行政处罚也不例外。与其他行政行为相比，行政处罚几乎每时每刻都大量发生在行政管理的各个领域，具有“五多”的特征：一是处罚法规多。在数以万计的法律、法规和规章中，绝大部分都规定有行政处罚的条款。二是处罚机关多。计有公安、工商、税务、卫生、交通、环保、海关等几十个部门有行政处罚权。三是处罚数量多。如1991年仅北京市的交通处罚就有8000多万起。四是处罚种类多。据不完全统计，种类法律、法规、规章中所规定的处罚种类共有100余种；其中主要的有：警告、罚款、拘留、劳动教养、没收、吊销营业执照、责令赔偿损失、通报批评等。五是不服处罚的案件多。无论是在行政复议案件还是在行政诉讼案件中，不服处罚的案件都占据首位，其总量超过其他各类案件之和。

正是由于行政处罚具有这种涉及面广、承受面大、与公民关系密切、社会敏感度高等特点，且它贯穿于行政立法、行政执法、行政复议和行政诉讼等各项制度之中，使它客观上成了衡量我国行政法制完善程度的重要实践尽度，以及观察行政法制发展趋势的一个窗口。通过它，我们既能看到我国行政法制的“硬件”状况-行政法制本身是否完善，又能看到行政法制“软件”状况-公民对行政法制完善程度的客观评价；既能看到我国行政法制建设的巨大进步，也能看到正日益阻碍这一进步的各种问题，以及解决这些问题的基本思路。可以毫不夸张地说，没有行政处罚制度的完善，就不可能有我国行政法制的真正完善。在现阶段，通过行政处罚制度，我们可以看到我国的行政法制建设正面临着下列几种成绩与问题并存的局面：

（一）立法发展较快与立法尚不完善并存

1978年以后，随着我国经济建设的迅速发展和改革开放的迫切需要，各级立法机关和行政机关制定了大量的法律、行政法规、地方性法规和行政规章，初步形成了以宪法为核心，以法律、法规和规章为构件的行政法体系，并在此基础上大体形成了较为完整的行政处罚体系，从而使我国的行政法制建设和行政处罚制度步入了有法可依的新的历史时期。在行政诉讼法颁布和实施之后，这一立法趋势又得到了进一步加强，特别是将中央行政规章上升为行政法规，将地方行政规章上升为地方性法规的立法浪潮正方兴未艾。在总体肯定这一立法趋势的前提下，也应当看到已经制定的规范性文件中确有一部分质量不高，且突出地表现在与行政处罚有关的规定上。

表现之一：法律、法规、规章之间不够配套、协调性较差，有的甚至互相矛盾和抵触。

表现之二：立法上重实体规范，轻程序规范，从而导致我国行政执法程序很不健全，即使少数单行法律、法规、规章中有一些程序性规定，也不够具体和统一。

表现之三：法律规定过于笼统和原则，精疏有余，细密不足，导致法律的可操作性和可执行性都较差。

表现之四：立法技术尚不完善，某些规范性文件的整体结构不够完整，法律规定的逻辑结构不够严密，法律术语使用不当，语言表述尚欠准确，等等，从而既损害了法律的严肃性，又引起了处罚实施上的混乱。

（二）执法成绩较大与执法质量不高并存

随着我国行政法制建设中有法可依局面的逐步形成，行政执法工作也取得了较大成绩，初步形成了有执法机关、有执法人员、有执法手段的较为完整的行政执法体系，并较好地维护了经济秩序和社会秩序。如根据国家药政局统计，1985年至1986年上半年全国共发生假劣药物案件1亿8千万起。经过严格实施《中华人民共和国药品管理法》以后，假劣药物案件大幅度回落，到1990年全年只发生了1万3千多起，收效明显。但是也必须看到，我国的行政执法状况还不尽如人意，而尤以行政处罚较为突出。

表现之一：执法不严现象相当普遍，执法机关该罚的不罚，该重罚的轻罚，甚至出现执法人员与相对一方讨价还价、妥协罚款的情形。

表现之二：执法中滥施处罚、贪赃枉法现象较为严重。一方面是执法不严，另一方面却是滥用处罚权，不该罚的被罚，该轻罚的受重罚。更有甚者，有少数执法人员公然索贿受贿，以权谋私，用处罚权做交易。这些现象无疑极大地损害了执法机关和执法人员的形象，污染了执法的社会环境。

表现之三：多头执法、重复处罚现象时有发生，既扰乱了执法机关的职能分工，又影响了行政处罚的声誉。

表现之四：部分执法人员素质不高，直接影响执法质量。

（三）救济制度确立与救济问题较多并存

行政复议和行政诉讼制度的确立，无疑是对行政执法予以事后监督的十分有效的措施。它标志着作为我国行政法制重要内容的“违法必究：，已不仅包括对公民的违法必究，而且包括对行政执法机关和行政执法人员的违法必究。这是一个巨大的历史进步和了不起的法制成就。但同时也必须看到，行政复议和行政诉讼制度毕竟刚刚建立，各方面尚不完善，存在的问题较多。

表现之一：行政复议机构尚未全面设立，行政复议人员也未全部到位，从而影响了行政复议工作的全面展开。

表现之二：行政复议的公正性欠缺，权威性不够，从而在一定程度上影响了行政复议的声誉。

表现之三：人民法院在行政审判上顾虑较多，不敢大胆行使司法审查权。

表现之四：公民、法人和其他组织尚不敢大胆行使诉权，行政诉讼案件比例不高，行政诉讼渠道不畅。

以上立法、执法与救济三个方面成绩与问题并存的局面突出地说明，我国的行政管理正进入艰难的从人治向法治转变的历史时期。而行政处罚作为这一特定历史时期的一项具体的行政法律制度，既展示了其自身正不断由不完善趋于完善的发展过程，也反映了整个行政法制正不断从不完善走向完善的历史趋势。

而我们要最大限度地发挥行政处罚的正面效应，就必须以权利义务关系为核心，从行政处罚的创设、实施、救济三个环节入手，完善这三个环节的法律制度，主要是行政立法、行政执法、行政复议、行政诉讼和行政赔偿等各项法律制度，从而将处罚机关与相对一方在特定阶段权利义务的形式对立转化为整个阶段权利义务的实质统一。为此，就必须既依法保障行政机关实施行政处罚，又对其加以严格控制；既依法要求相对一方履行行政处罚所赋予的义务，又充分保障其获得救济的权利；既大力提高行政执法人员的执法水平，又不断增强广大公民的法律意识。这既应是我国正在制定的综合性的行政处罚法的立法宗旨，也应是防止行政处罚滑向行政机关滥施处罚或相对一方拒不受罚两个极端的唯一正确途径。

三、行政处罚范畴的表述形式

综上所述，我们认为，行政处罚作为行政机关行使行政权的一个极其重要的手段，既为现代社会所必需，又为现代法制所制约。我们不能设想如果行政机关不拥有处罚权，社会经济秩序仍能得到有效维护；同时，我们也不能设想如果没有严格的法律约束和诉讼保障，行政处罚仍能得到公正实施。正是从这个意义上，我们可以说，“没有处罚就没有秩序”，而“没有救济就没有处罚”；二者应当成为我们研究行政处罚的出发点和落脚点。

但令人遗憾的是，在几乎所有关于行政处罚的概念中，却无一反映处罚与救济之间的这种相互依存关系。各种行政处罚概念在措辞或表述上尽管可能有这样或那样的差别，但都无一例外地将救济排斥在其构成要件之外。这既同行政处罚产生的原意不吻合，也同行政机关与相对一方的权利义务平衡关系相背离。产生这种现象的原因可能是由于我们忽视了行政处罚的创高、实施、救济三位一体的关系，将研究的重心局限于行政处罚的实施，附带涉猎于行政处罚的创高，基本忽略了行政处罚的救济，以至在行政诉讼法已经颁布和实施的今天，理论归纳也仍然没有跟上实践的步伐，没有表现出必要的概括性和前瞻性。这种现象一方面不利于行政机关对行政处罚手段的准确把握，容易误使其将行政处罚简单地视为可以随意惩治公民的手段，从而可能导致滥施处罚或专横处罚；另一方面也不利于公民对行政处罚内涵的正确理解，容易诱发其与行政机关的对立情绪，从而可能导致抵制处罚或抗拒处罚。

正确的实践有赖于正确的理论指导，而正确的理论则建立在正确的范畴之上。因此，如何给行政处罚范畴作一个准确、完善的表述，就决不是毫无意义的文字游戏，而是进行科学的理论研究并以其成果指导实践的基本前提。为此，笔者根据本文的研究思路，也试图给行政处罚范畴作如下简略表述：所谓行政处罚，是指国家行政机关和其他行政主体依法对违反行政法规范的公民、法人或其他组织所实施的、被处罚者有权申请救济的一种行政惩戒措施。该定义既将行政处罚与刑事处罚、民事处罚、行政处分、行政强制执行和行政强制措施等概念区别开来，又将行政处罚的法律依据、实施过程和救济保障三个环节联系起来，因而显得较为完整和全面。

通过对行政处罚范畴的研究，我们可以看出，行政处罚决不是一个无多少研究价值的简单的行政法学概念和行政法律制度，而是构筑行政法学理论和行政法制大厦的基本细胞，有着十分丰富的理论内涵和实践内容，通过对它的深入解剖，可以达到以小见大、以点带面、以微观反映宏观的目的，从而使我国的行政法学理论和行政法制建设建立在更加坚实的范畴研究的基础之上。

参考文献：