工程伦理与法律的区别

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工程伦理与法律的区别范文第1篇

关键词：秩序；社会系统；法律

中图分类号：C9　文献标识码：A　文章编号：1672-3198(2011)04-0075-02

1、引　言

秩序是人类追求的永恒价值之一。在中国曾使用的“法治”与“人治”、“和谐社会”等概念各异，但实质都是对某种秩序的追求。社会是一个开放而复杂的巨系统，实现社会秩序应当是一项综合集成、持续进化的社会系统工程，可采取法律和非法律的多种手段。有人质疑法律的有效性和效率性，法律人也对法律与秩序的关系却缺乏深入的思考，往往“过于匆忙地把无政府状态等同于混乱状态”，认为没有法律的社会一定是一团糟。罗伯特・C・埃里克森在《无需法律的秩序――邻人如何解决纠纷》一书中却用事实告诉我们：“秩序常常是自发产生的”，并且“无需法律的秩序是普遍存在的”。该书最后的、也是最重要的一句话是：“法律制定者如果对那些会促成非正式合作的社会条件缺乏眼力，他们就可能造就一个法律更多但秩序更少的世界”。因为“为了保证一个甲规则的实效，就必须有一个甲＋1的规则”。

该书超越学科局限，基于美国加利福尼亚州夏斯塔县乡村居民化解因牲畜离散引发纠纷的社会现实原型，发现“邻人们运用的是一些非正式规范，而不是一些正式的法律规则，来解决他们当中出现的大多数争议”，从而揭示“人们如何无需政府或其他科层化协调者来安排他们相互有利的互动”。阅读此书令人思考颇深：秩序是不是法律的专利?我们是不是真的正在“造就一个法律更多但秩序更少的世界”?我们在认识和解决现实问题时，到底需要方法导向、理论导向还是问题导向?无论“法律人”给出的答案为何，《无需法律的秩序――邻人如何解决纠纷》一书让所有将自己对社会秩序的认知囿于法律领域的“领域专家”或“法律人”深思、警醒甚或汗颜。本文是笔者阅读此书的一些粗浅想法，希望能够抛砖引玉并就教于大家。

2、利益――秩序与社会控制涉及的核心要素

社会是由作为利益相关方的各类社会成员所构成的具有或强或弱的复杂利益关系的整体。马克思指出：“人们奋斗所争取的一切，都与他们的利益有关。”“‘思想’一旦离开‘利益’，就一定会使自己出丑。”社会中每个主体都在竭力维护既得利益，追求更大的利益，避免对自己不利的东西即趋利避害。这是包括人类在内的所有生物的本能。社会主体之间为了实现自己的利益，难免会发生激烈的冲突即所谓“战争状态”――“一种敌对的和毁灭的状态”。调节利益冲突“避免这种战争状态的出现是人类组成社会的一个重要原因。”因此，秩序是社会控制的重要目的。

社会秩序是通过调整社会成员的行为来实现的，这些行为包括四种：单纯的利他行为；互惠行为；利己而不损他行为；单纯的损他行为。社会控制系统通过鼓励前三种、惩罚后一种行为，来减少或避免社会成员的之间的利益冲突。(1)单纯的利他行为。这种行为虽然得到受益者乃至整个社会的欢迎却并不普遍，盖因超越了“人们奋斗所争取的一切，都与他们的利益有关”的常规而缺乏有效的驱动，即便有也难以持续，正如俗话所言：“做一件好事不难，难的是一辈子都做好事。”(2)互惠行为。从社会整体来看，这是上述四种行为中最容易被人们普遍接受并且最合乎常理、最可持续的行为。理性行动者都在努力追求自己利益的最大化。如果某一行为对各方主体都是共赢的，那么各方行为主体就都具有该行为的驱动力，该行为就具有可持续性。也许正是从这一意义上凯尔森认为：“每一个社会秩序，每一社会的功能就是促成人们的一定的互惠行为……”。然而，“自我利益并不必定是一有机会就自私自利。一个理性行动者也许会选择将短期收益让给他人而存储具有更大现值的长期收益。因此，当理性行动理论家观察到明显的利他行为时，他们都倾向于将这一行为视为一种持续的、互利的交换格局的组成部分。”这一点从追求“整体最优”的系统观来看是十分正常的：每个理性主体都在科学而巧妙地通过对局整关系的把握来实现自己整体利益的最大化；当利他导致的局部失利能够给自己带来更大的整体获利时，他们会主动选择局部失利的利他行为，所谓“局部吃亏，整体是福”。(3)利己而不损他行为。从自由主义眼光来看，只要是不损他的行为就是正当的。或者将其视为一种中性的行为，无所谓鼓励与惩罚。(4)单纯的损他行为。这是完全被社会所禁止、惩罚的行为。社会控制系统通过区别对待各种行为而建立秩序的做法，是“利益生克机制”或双向利益驱动机制的运用：(1)正向利益驱动机制是使主体获得充分的利益驱动，对所倡导的有利事物予以促进的机制；(2)负向利益驱动机制是使主体获得充分的利益驱动，对所反对的不良事物予以抑制或消除的机制。

埃里克森从社会控制系统的架构出发，对人类行为进行了一种三分法的分类，即亲社会行为、普通行为和行为。人类社会中大多数行为均属对社会无所谓损益的“普通行为”，因此旨在将人们的行为导向亲社会方向而进行的人类行为分类，可采取排除了“普通行为”后的二分法，即亲社会行为和行为。这样做的好处在于“因无须回应最常见的行为，而减小了施加赏罚的成本。”亲社会的互惠行为体现了社会成员间和谐的利益关系。

3、达到社会控制目的的社会控制手段的综合集成性

从“目的与手段”双层架构来看，社会控制的目的首先是实现一种能够有效防控利益冲突的秩序，这需要借助于各种社会控制手段，既包括法律的也包括非法律的手段，非法律的手段又包括习惯、道德和宗教等。“许多情况下，法律都并非保持社会秩序之核心。”“法是一个手段，一个特种的社会手段，而不是目的。”在法律与秩序之关系上，“法律人”往往或多或少地受“法律中心主义”的影响，不自觉地与霍布斯站到了同样的立场，认为：如果没有一个利维坦(政府)来和执行命令，一切都会是无休无止的争斗。

埃里克森指出：“在日常说话中，你常常听到‘法律与秩序’这样的说法，隐含的就是：政府独享对不轨行为的控制。”事实上“秩序常常是自发产生的”，“无需法律的秩序是普遍存在的”，“社会生活有很大部分都位于法律的影响之外，不受法律影响。”“许多权利，特别是日常的权利，都可能自发产生。人们也许会用他们自己的规则来补充以及事实上是废止国家的规则。”“是规范，而不是法律规则，才是权利的根本来源”。“这种规范是从社会群体的博弈互动中产生的，最好的法律说到底不过是对这种社会群体长期反复博弈中产生的规范的承认和演化(继续博弈)”。

领域专家往往以狭隘的领域眼光看世界：法律人只强调法律；伦理学家只强调道德。他们往往可能忽略其他领域，可能忽略真实的社会是一个不以人的意志为转移的相

互联系的整体。学科划分只是为了学习和研究的便利或因人类认识能力的局限。当人类的认识水平提高后，这些学科就会整合为一项庞大的社会系统工程的有机组成部分，为实现特定的社会目标提供相应的整合模型。在现实社会中法律和非法律手段共存，以至于“当一个人的道德观念和宗教观念同他所从属的法律并存时，他的合法行为经常是由于那些道德的和宗教的观念。”“每一个调整人们相互行为的规则的总和都是一个秩序或组织……”，而“这种没有法律性质的秩序为数甚多。”秩序可以自发的或强制的，法律与非法律手段的区别在于“法是一种强制秩序的特种社会技术”。“……法律中心论者过度看重了法律的作用……不恰当地易于假定行动者都知道而且信守法律规则。”埃里克森了解到：尽管“加州的法律有一些正式规则，规定了邻人应如何分配修建和维护边界栅栏。夏斯塔县的业主们在解决栅栏纠纷时，一般不都理睬这些法律规则”，而且因为几乎就没有有关案件，多数律师和法官也没有机会了解制定法。

基于社会系统的复杂性和社会控制手段的综合集成性，我们可以这样看待法律与秩序的关系：(1)有法律≠有秩序。早在二千多年前，中国伟大的思想家老子就曾描述过以“无为之道”治国的理想状态与“一个法律更多但秩序更少”的不理想状态：“以正治国，以奇用兵，以无事取天下。……法令滋彰，盗贼多有……”。(2)没有法律≠没有秩序。建立社会秩序、实现社会和谐是一项综合集成的社会系统工程。秩序不是法律的专利。只有从整个社会系统及人类文明演化的高度来鸟瞰并深刻理解法律与秩序的关系，才不会因为对法律手段或非法律手段的盲崇而产生对它们的盲从。否则，我们一旦走向迷途就可能会“造就一个法律更多但秩序更少的世界”。

4、社会控制系统

我们可将社会控制系统的控制手段简单地划分为规范与非规范控制手段两类；其中，规范控制手段包括法律规范、道德规范、宗教规范、组织规范等多种形式。在不同条件下不同时期中，这些社会控制手段的作用以及所调整的社会主体之间的关系虽然会千差万别，但都应当协同发挥建立秩序控制社会的目标。在《无需法律的秩序――邻人如何解决纠纷》中，埃里克森将社会控制系统划分为第1方控制者(自我控制者)、第2方控制者(依约行动的人)和第3方控制者(社会力量、社会组织、政府)。这种基于社会控制系统丰富内涵的划分，体现了社会控制手段的多样性与综合集成性。“控制越轨者自助起到了关键作用”。为了规训不轨者，夏斯塔县农区居民使用了4种反制措施，按严厉程度升序排列如下：(1)自力报复，其严厉程度也是依次递增的，包括：①最温和的“真实但负面的议论”，而“这通常会起作用”；②“更严厉的自助制裁”，这通常是在比较温和的措施不起作用时才采用；③威胁，这是针对再三不轨者的措施。(2)上报县主管部门或公共官员。(3)非正式提出赔偿请求(无律师协助)。(4)有律师协助的赔偿请求。

好的社会应当建立一种使社会成员间的非对抗与合作共赢关系成为常态的秩序，以及具有内在驱动力并充分自治的秩序。显然这是一项艰巨复杂的社会系统工程。

参考文献：

[1]Robert C，ELLICKSON，Order Without Law：How NeighborsSettle Disputes，Harvard University Press，1991

[2][美]罗伯特・C・埃里克森，无需法律的秩序――邻人如何解决纠纷[M]，苏力译，中国政法大学出版社，2003

[3][奥]凯尔森，法与国家的一般理论[M]，沈宗灵译，北京：中国大百科全书出版社，1996

工程伦理与法律的区别范文第2篇

[关键词]转型期；法治；传统社会；冲突

[中图分类号]D909．2 [文献标识码]A [文章编号]1004－518X（2012）02－0196－05

王 帅（1985―），男，浙江大学光华法学院博士研究生，主要研究方向为法社会学、司法学。（浙江杭州 310008）

一、我国传统社会的本质与特征

多位知名学者对我国传统社会的本质进行过剖析，其中较著名的有先生的“乡土社会说”[1](P6)，冯友兰先生的“家邦社会说”，以及梁漱溟先生的“伦理社会说”①，各种观点在表述上差异较大。乡土社会是对社会基础层面的概括性描述，揭示了伦理与家邦的根源；而伦理是由家邦中产生的，也在很大程度上受了儒家的影响。几种观点的联系，集中表现在我国传统社会的几个特征中。

我国传统社会的最主要特征就是稳定性。一方面，直接靠农业谋生的人是附着在土地上的，世代定居于一地，很少迁移其住所，这有利于保持社会形式上的稳定性。另一方面，在这种社会中，人民是自给自足、安分守己的。韦伯总结得好：“与古伊斯兰的封建武士所具有的热情与炫耀相反，我们在中国发现的是警觉的自制、内省与谨慎，尤其是对任何形式的热情（包括欣喜在内）的抑制，因为热情会扰乱心灵的平静与和谐，而后者正是一切善的根源。”[2](P128)这样，人们的内心状态从根本上抑制了社会的变动，使社会得以保持异常的稳定状态。这种稳定性还突出地表现在我国的传统文化上，具有较高势能的华夏文化，千百年来不断由内向外呈辐射状传播，总是成功地同化和融合了偏远落后的“四夷”部族。这就不断地强化了古代中国人的文化自信心理，在漫长的历史岁月中，这种文化自信心有助于使我国传统文化始终保持一种从未间断的历史连续性与稳定性。

另外，我国传统社会及文化也具有保守性和封闭性的特征。由于自然经济的自足性以及历代中原王朝为防范游牧民族入侵和抵制佛教影响的需要，传统的保守文化心理发展到相当森严的地步。中国人总是不自觉地以这种保守封闭的文化心理，来看待不断变化的外部世界，这就在无形中加强了稳定性特征。

二、法治与我国传统社会冲突的表现

与法治（rule of law）不同，法制（rule by law）可以与人治并行不悖。自青铜时代以来，我国几千年的法制史就是对此最好的注脚。在我国法律思想史上通过诸多法学家的精心构造与伟大实践，中华法系逐渐形成了独特的精神，如家法为纲，家族本位；礼法结合，法有等差；德主刑辅，重刑轻民等。家法等级与政治上的等级相一致，家长制与君主制相吻合，决定了法律与政治剪不断、理还乱的联系。在这种思想指导下，中国古代法律蕴涵着浓重的家法伦理色彩。

我国正在进行一系列现代化改革，使生产力得以迅速发展。但由于种种原因，“今日中国问题在其数千年相沿袭之社会组织构造已崩溃，而新者未立；欲谈建设，应从建设一新组织构造谈起……”[3](P494)这就形成了一种“伦理不立、法律未立”的局面。实际上，并不是绝对的“不立”与“未立”，而是伦理的力量已被极大地削弱，而法治的权威尚未建立，这样就形成两种力量博弈的局面，造成法治与我国传统的冲突。这种博弈，在规范层面，表现为规矩与法律的冲突；在制度层面，表现为礼治秩序与法治秩序的冲突；在社会层面，则表现为道德社会与法治社会的冲突。隐性的冲突反映在社会现实中，导致了显性的社会问题。

（一）规矩与法律的冲突

萨维尼认为，法律规范并不是对理想道德的宣示，而是对习俗的宣示，这种习俗孕育于文明社会的经验之中。因此宣示或颁布法令并不是一项创造性活动，而是对早已存在的法律所作的正式承认。这种法律并不是凭借自身内在道德权威而取得约束力的理想道德准则，而是扎根于真正民族精神的大众习俗[4](P21－22)。如果确如其然，似乎法律的出现不应带来什么冲突。但我国现行法律并非土生土长，其内容多与前苏联相一致，而其形式则是在很大程度上借鉴了大陆法系国家的经验建立起来的。这样直接将“拿来”的外邦理念的产物，适用于一个具有完全不同的文化历史背景的社会，就难免导致冲突的出现。

我国传统社会是一个“熟悉”的社会②，正是这种熟悉产生了规矩。而现代社会是个由“陌生人”组成的社会，每个人不知道其他人的底细，理性支配着人们的行动，这样才产生法律。另外，随着商业的发达，债务上的清算十分必要，即使是熟悉的人，也倾向于账目上的清楚，那时就宁可不认识对方，更好开口，面子上也过得去，还不会“负人情”③。

“规矩”是一种软规范，幻化为无形的社会约束力；而法律是硬规范，是相对有形的强制力。这是两种完全不同的规范体系，在产生、实施、效力等方面区别甚大。规矩的作用力来源于习惯和权威经验，人们对其遵守态度通常是主动的、积极的、发自本心的；法律的效力则依赖于国家权力的支持和保证，人们一般是被动地受约束。对软规范的违反，会受到道德和大众舆论的谴责，但不会有切肤之痛，而一旦违反了法律，小则损财失物，大则自由受限，甚至生命丧失。我国的伦理规范形成了一个完备的系统，差序格局源远流长，于是人们更倾向于遵守软规范，对硬规范似乎有一种本能的抵触情绪，甚至出现民众对法律的不解和迷茫。

规矩虽不同于道德，但二者在本质上是一致的，因此我们可以将分析所参照的视点转移到法律与道德的关系上。自然法学派的观点始终是将法律与道德相结合的，但实证主义者却主张法律与道德相分离的观点。笔者认为，最好的模式是二者之融合，形成一套紧密结合、相互配合、互为补充的统一规范。正如庞德所言：“法律规范有时与道德相左，或许有时必定与道德相左。但是，这种情况并不值得法学家们引以为豪。就法律来说，这种情况也不是一种美德。……只要这类情况多过那些应予祛除的历史特例，它们就会从实际诉讼所加的内在实践限制中滋生开来，这就使得一项努力在某种程度上――从纯粹伦理的立场来说也是可取的那种程度――保障某些诉求和实施某些义务的明智的社会工程，变得不可能或不合时宜了。”[4](P55)但如上所述的现状，与这一愿景还相去甚远，现代法律与传统伦理的冲突是显而易见的。

（二）礼治与法治的冲突

乡土社会的维持，在很多方面和现代社会秩序的维持是不同的。但这并不是说这种社会“无法无天”，或者说“无需规矩”。乡土社会是一个“无法”的社会，假如我们把法律限于以国家权力所实施的规则，但是“无法”并不影响社会的秩序，因为乡土社会是“礼治”的社会[1](P49)。

在传统架构下，“礼”是社会公认的行为规范。自春秋时孔子提出“克己复礼为仁，一日克己复礼，天下归仁焉”开始，经过历朝历代，“礼”被赋予了非常丰富的内容，诸如“礼义廉耻”观念，“天下兴亡、匹夫有责”的爱国意识，“己所不欲、勿施于人”的社会美德，“三人行必有我师”的教育思想，“拾金不昧”的高尚情操，“勤俭持家”、“父慈子孝”的治家理念等等，大抵都能涵盖，其中有些规范在现代社会仍有着强大的生命力。将礼与法做了如下比较：如果单从行为规范一点来说，礼和法律无异。二者不同的地方是维持规范的力量。法律是靠国家的权力来推行的，而礼却不需要这种有形的权力机构来维持。维持礼这种规范的是传统，即社会所累积的经验。在乡土社会中，传统的效力更大，所以传统的地位比现代社会要高很多。

在一个变化很快的社会，传统的效力是无法保证的。一方面，所应对的问题如果需要团体合作的时候，大家就必须接受一个合意的办法；另一方面，要保证大家在规定的办法下合作应对共同的问题，这就需要有另一个力量来控制大家。这其实就是法律，这种力量的体系也就是所谓“法治”。礼治就是依据软规范来治理，而法治却需要有较完备的法律作为基础。昂格尔把“法律秩序”界定为一个以法治为基础的社会，认为法治首先要求人们的判断和意志服从于正式的法律，还要求人们建立对法治的信仰。而我国目前尚未达到前一标准，与后者更是相去甚远。

现代法治思想的激荡，也与我国传统礼治社会存在着冲突。法治和礼治在处于转型期的中国并存，两种规范的博弈，使人们无所适从，产生了隐性的混乱。这种混乱不仅是客观上的现实存在，而且也已渗透于人们的思想之中，具有主观的表现。在形式上，表现为人们行为依据的模糊不明；在实质上，造成了信仰的缺失，使社会存有潜在的风险性。虽然这种混乱并未明显表现出来，但它是切实存在的，并在很大程度上影响着社会的许多方面，导致了一系列不可忽视的社会问题。

（三）伦理社会与法治社会的冲突

我国传统社会是伦理社会。信用是伦理道德的重要组成部分，因此也可以称其为信用社会。在原本乡土社会的伦理家族架构之下，人民是安分守己、知足寡欲的，莫说欺骗以得利，人们或许根本想不到去贪便宜，抑或是不敢去想。所谓“路不拾遗，夜不闭户”、“赊鸡之信、对瓦之约”④，都是这种淳朴民风的生动写照。

然而在当下，这种淳朴民风已被商品经济大潮荡涤得七零八落，我国社会出现了较为严重的信用危机。社会病了――由于缺乏有效的规范与真正的信仰而出现了体虚。这种“病”可能是暂时的，但在现阶段的确造成了严重的深层混乱。混乱会导致普遍的不安，也会引发人们思想中的恶念。为了获取自身利益，许多人费尽心思去钻规范的空子。规范的空洞由此产生，商业的诈骗、违约、弄虚作假成为社会顽疾。如震惊全国的“石家庄三聚氰胺奶粉事件”，一个接一个骇人听闻的“豆腐渣工程”，频频曝光的假农药、假种子事件，而且信用危机开始由经济领域向学术领域、人事管理、司法机关等方面渗透蔓延⑤，常令闻者从心底生发出莫大的惊惶与悲哀。解决这些问题，现在主要靠政策法规，靠公检法严厉打击，但由于利益驱动，结果是“道高一尺，魔高一丈”，严打一过，假冒伪劣更加猖獗，手段更为狡猾隐蔽，以致形成恶性循环。

重建信用社会，并不是说要回归伦理社会。成熟的法治社会，也是信用社会。但这种信用与伦理社会的信用是不同的。在伦理社会，信用主要是靠自生自发的自觉性来维持，是内在的；而在成熟法治社会，信用主要依靠完善的制度来支撑，是外在的。当下中国正处于法治建设过程中，也可以认为是从一种信用社会向另一种信用社会过渡的过程，而这种过渡或转型，却不是信用社会的形态，我们可以将其视为社会转型期的阵痛或所要付出的必要代价。

三、对法治与传统冲突的比较法解释

既然法治是源于西方的，法治化是首先于西方起始的，我们就不可回避地需要以比较的眼光去分析法治与我国传统社会冲突的缘由。本文下面从东西方法律的传统影响因素、法律文化的价值取向、社会本位和法本位几个方面的差异，对法治对传统的冲击做出解释。

（一）法律的传统影响因素

在不同传统因素的影响下，中西方的生活方式有很大不同。西方自从有了基督教以后，人民总是过着团结而斗争的生活；中国自“孔教化”以后，则是过着散漫而和平的生活。宗教和伦理，也分别将中西法律的发展引向了完全不同的道路。

我国传统法律带有浓重的伦理化色彩。在很长的历史时期中，儒家伦理的精神和原则日益规范着法律的变化和发展，至隋唐我国法律彻底伦理化，一直延及清末。此伦理化进程，前后历时近七个半世纪，其稳固性和影响之深远可想而知。我国传统法律的伦理化不仅表现在国家政治领域，而且渗透至家庭、家族领域，与我国传统社会的架构是相符的。或者说，是传统社会的特殊架构为法律的伦理化奠定了产生发展的基础。

相比之下，西方法律具有强烈的宗教性。宗教对法治的最大贡献，就是树立了对法律的信仰。确切地说，是人民把对宗教的信仰，也同样地加于法律之上。这为法治的建立提供了思想基础和良好的环境，是至关重要的一环。可以说，我国法治没有自本土生发出的根本原因之一，就是传统文化中缺少真正的宗教因素，国人缺乏对宗教的信仰⑥。

（二）法律文化的价值取向

西方法律文化的价值取向是正义（Justice）。对正义的追求形成了贯穿西方法学发展的主线，而通过法律实现正义则是西方追求正义的一般途径。正义存在于抽象的价值层面，要使其真正实现并得到彰显，法治是最佳途径。因此，建立完善的法治国家成为西方国家在现实层面的终极追求。

与其不同，“无讼”作为我国传统法律文化的价值取向，指没有或者说不需争讼，引申为一个社会因没有纷争和犯罪而不需要法律或虽有法律而搁置不用。传统社会中的中国人憧憬的是所谓“大同世界”，也可以说是安定、平静、秩序井然的和谐社会，这种理想与传统的“法自然”观念相糅合，共同促进了此价值取向的形成。立法和用法却是为了达到无法的目标，这似乎构成一个悖论。这就决定了法律在我国传统社会的地位――只是工具而不是目的。因此，法治社会从来没有也不可能成为人民所向往的终极目标。实现“无讼”的一个工具性和阶段性目标，至多只是建立完备的“法制”。我国古代不可能实行现代意义上的法治，而现在也未实现，法治的建设在我国只能说处于起步阶段。

（三）社会本位与法本位

西方近代社会是个人本位的社会，个人本位早已植根于社会的个体之中。现代虽有向社会本位发展的趋势，但其基本精神并未改变。而在我国，个人观念则相对薄弱，人们似乎不是为自己而存在。这就导致了东西方法本位的差异――中国是集团本位的法，而西方是个人本位的法。我国传统法律的集团本位不仅普遍存在于国家法律中，而且还广泛寓存于有别于国法的家族或宗族法中[5](P53)。于是“集团”具有两个层面的涵义：在国家法层面上，是整个国家或者说整个社会；在家族法层面上，则是具有血缘关系的整个家族。在这种法文化的双重作用下，人民的思想中便难以产生基于个人的法律思维，如果没有外力作用如西方法治的“侵入”，个人本位则无从产生。

个人本位的冲击，在一定程度上削弱了集团的凝聚性，也削弱了由此产生的约束力，使我国社会对外来文化的防御力逐渐降低，更容易受到影响进而发生变化。

四、破解冲突的思路与对策

梁漱溟先生对中华传统文化的生命力非常自信，认为我国文化“本身都没有什么是非好坏之说，或什么不及西方之处；所有的不好不对，所有的不及人家之点，就在步骤凌乱，成熟太早，不合时宜”[6](P190)。此言既认识到我国文化的固有价值，又意识到问题所在，但如何才能做到“步骤对”、“合时宜”呢？

面对法治带来的冲击，我们首先应正视其作用和影响。与我国传统伦理相比，现代法治已显示出极大优势，是现代社会建设的必然要求，也是世界未来发展的大势所趋。现在转型与改革已在如火如荼地进行，形势催人，不容迟疑。可以肯定的是，法治与传统冲突引发的混乱只是暂时的，也是社会转型期必然出现的阵痛。相信在乱象之后不久，社会就会由乱到治，呈现和谐有序的良好局面。

哲学认为，世间万物的发展变化，包括人类社会的发展都是矛盾斗争的结果。法治与传统的冲突也是矛盾，矛盾双方既对立斗争，又相互交融，正是这种对立统一格局推动着社会的变革和进步，促进了新型社会的诞生，我们的任务是，促进矛盾向着有利的方向转化，加速法治社会的发展和形成。

我国传统文化源远流长，兼容并包，可以批判，但不能轻易否定。正确的态度是，既坚持本我，又学习他者，对传统的东西批判地继承和吸收，去其糟粕，取其精华，对精华部分，精心保护，发扬光大。在对传统社会改革的基础上，建构起法治社会。

具体来说，破解法治与传统社会的冲突可从以下几个方面着眼：

首先，在方略上，始终将依法治国作为基本治国方略。这是一系列改革的大方向，属于目标层面，是需要特别重视并坚持的。在这一目标的指引下，种种社会改革得以沿着正确的道路前行，而不会出现制度上的倒退。在这个目标中，蕴含着突破传统思想阻力的动力，也包括了对法治的信心与耐心的要求。

其次，在制度上，继续法制建设，深化法制改革。一方面，在立法中，不断完善现有法律体系，做到公正、严密；在司法中，贯彻法律原则，如无法外特权、公正无偏私，以维护法律形象，逐渐树立法律的权威。另一方面，在“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”理念的指导下，继续完善法律制度或进行相关改革。这里包括对现存制度的两种不同态度，对于不完善的制度，我们可进行修补性的调整；对于不利于法治和社会发展的、落后于现时需要的制度，则予以根本性的革除，代之以新制度。另外，可以建立规范的诚信体系，如建立食品安全信用体系，在旅游消费中对宰客商家实行“一票否决制”等。通过制度的建立与社会监督相结合，同时将制度的力量与道德的作用相结合，则能够对现存社会问题起到直接明显的遏制作用。

再次，在思想上，努力使民众对法治产生信仰。信仰从来都是自愿的而不是强求的。法治要被信仰，只能着眼于“独善其身”，除了建构一套完善的法律体系，还要对法律严格执行，在保障社会公正、维护人民权利方面显示其重要作用。这样，民众就会逐渐从对法律树立信心，到对法律心存信任，进而产生对法治的信仰。

另外，在文化上，要努力建设中国特色法治文化。文化作为一种软实力，正受到越来越多的关注。在此，我们既要防止西方法律文化的“侵略”，又要以正确的态度向其借鉴学习。更重要的是，要探讨如何以我国的本土思想资源建设我们自己的优秀法律文化，这或许是我们继承传统社会精神的最大价值所在。法律文化的作用，并不止于思想层面的民族自尊心、自信心的增强，还对整个社会形成共同的法治意识具有重要的促进作用，民众对法治的信仰也可以藉由我国优秀法律文化的发展而得到加强。

令人欣慰的是，法治与传统在经过一番博弈之后，已显示出其积极效应。一是公民的法治意识普遍增强，依法维权成为许多公民的自觉行动。从“秋菊打官司”，到近年出现的“一元钱”官司、“十年官司”现象，均反映出我国民众的法治观念正在显著提高。二是从立法角度看，立法的领域和行业日益扩大，法律法规日臻完善和细密，国家每年都颁布许多新法，新法的质量与系统性都有很大的提升。三是以党代法、以言代法、以权压法的局面大为改观，政法不分问题正逐步得以解决，司法独立已经形成制度。这是我国在贯彻依法治国基本国策上迈出的关键一步，并将逐渐彰显其对法治社会建立的重要价值，预示着我国社会在转型升级中逐渐走向成熟。

注释：

①参见梁漱溟：《中国文化要义》，上海人民出版社2005年版，第五章。

②通常称其为“熟人社会”，这与乡土社会、家邦社会和伦理本位的传统社会本质也是相通的。

③在《乡土中国》里对此有所论及。另外，黄光国对中国人的“面子观”作了深刻的剖析，认为“面子事情”是用来解释个人之所以采取举动，纯粹是为了保住自己的面子，或是给别人面子。见黄光国、胡先缙等著：《面子――中国人的权力游戏》，中国人民大学出版社2004年版。

④旧时山东农村的两种信用交易方式。赊鸡之信：一般是春天赊鸡，秋后付钱。卖者春天将刚刚孵出的小鸡用竹篓送到乡村出售，买者选中小鸡后不必当时付款，只是卖者自己记上账。待秋后小鸡长大，卖者再挨村挨户清欠。尽管没有买者签字，但绝对无人赖账。对瓦之约：如买方在集市上看中卖方一头耕牛，谈妥价款后可以先把耕牛牵走，待下次逢集（一般五日一集）再付钱，既无合同也无欠条。为防止出错，买卖双方就地寻一残瓦，当场摔断，各执一半，双方在约定时间、地点以对接瓦缝的方式给付欠款。

⑤具体的例子，可以参阅魏昕、博阳著：《诚信危机――透视中国一个严重的社会问题》，中国社会科学出版社2003年版。此书以现实案例展示了我国社会多个领域的诚信缺失问题，其中不乏触目惊心者。

⑥梁漱溟先生称之为“以道德代宗教”。参见梁漱溟：《中国文化要义》，上海人民出版社2005年版，第94－98页。另外，梁先生认为，在中国伦理有宗教的作用。

[参考文献]

[1]．乡土中国生育制度[M]．北京：北京大学出版社，1998．

[2]（德）马克斯・韦伯．儒教与道教[M]．洪天富,译．南京：江苏人民出版社，2003．

[3]梁漱溟．乡村建设是什么[A]．鲍霁．梁漱溟学术精华录[C]．北京：北京师范学院出版社，1988．

[4]（美）罗斯科・庞德．法律与道德[M]．陈林林,译．北京：中国政法大学出版社，2003．

工程伦理与法律的区别范文第3篇

主题词：司法和谐法治理念法院文化

最高人民法院院长肖扬在第七次全国民事审判工作会议上，首次提出“司法和谐”理念，并要求全国各级人民法院努力创建和谐的诉讼秩序，着力维护和谐的司法环境。司法和谐是构建和谐社会这一伟大系统工程中的重要组成部分。作为一种法律理念的提出，司法和谐有深刻的社会背景，也有深远的社会意义。本文重点探讨的是，司法和谐的内涵所在以及如何实现司法的和谐。

一、和谐理念的传统性和现代性

和谐文化是我国传统文化的重要内容，我国古典哲学的主要派别都表达了对“和”的推崇和向往。孔子将“和而不同”作为理想人格的标准，孟子强调“天时不如地利，地利不如人和”（《庄子•齐物论》），从个群关系、人我关系的角度，追求人与人之间的和谐，并提出一系列旨在实现人际与社会和谐的道德原则以及建设大同社会的远景理想。道家的核心思想是“道”，而“道”的重要特征即是“和”，从主客关系、物我关系的角度，追求人与自然的和谐，重视顺应自然、遵循自然规律，与自然和谐相处，以达到“天地与我并生，而万物与我为一”（《庄子•齐物论》）的境界。老子提出：“万物负阴而抱阳，冲气以为和”（《道德经》），庄子则提出：“与人和者，谓之人乐；与天和者，谓之天乐。”（《庄子•内篇》）宋明理学对古典和谐思想予以辩证综合，或从物我和谐推及人我和谐，或从人我和谐推及物我和谐，同时十分看重人与自然的和谐，认为这是全部人生和谐的现实基础，是人生修养的终极目标与境界。

可以看出，和谐是我国古代哲学对人与人、人与自然关系的理想化描述和向往，甚至把和谐作为社会关系的本质来看待。我国古代是典型的农业社会，社会资源的流动相对滞后，“熟人社会”是主要特征。熟人社会对利益纷争的解决有独特的要求，除了案件本身的是非外，还需要考虑许多案外的因素。这些因素不是审判机构强加的非理性因素，而是对当事人长远利益的更加周全的平衡。这必然在我国古代的司法领域得到体现，民事纠纷多数在乡里组织或家族内部解决，而那些诉讼到官府的民事案件往往是因为当事人之间比较大的分歧或者其中某个当事人的主观恶性比较大，使得国家司法权力的介入成为必要。

今天，我们提出建设和谐社会是我们党对社会发展规律的进一步深刻认识，是对当前社会矛盾进行科学判断做出的科学结论，也是对传统和谐理念的继承和发展。这种继承性，在于对古典哲学基本理念的认可，对人与人的关系、人与自然的关系应有的基本的传递性认识；发展性，在于在我国从农业社会向工业社会转型的时期，如何赋予和谐理念新的内容和时代特点，特别是用和谐理念解决现代社会中出现的新矛盾和新问题。和谐社会，是理想也是过程。其理想性，在于为我们各项工作提出了目标和标准，是否有利于社会和谐是衡量工作效果好坏的重要指针。其过程性，则在于和谐的实现需要做好艰苦细致的细节性工作，需要对和谐理念有正确地认识，并在工作实践中有准确地运用，特别是要把握和谐的追求与原则的坚持之间的辩证关系，简单牺牲原则的工作方式不利于和谐的实现，反而会增加矛盾、危害和谐。

二、司法和谐的具体含义

从语言学的角度，司法和谐的主体是司法，目标是司法活动的和谐、司法效果的和谐。所以，对司法和谐的观察分析都是从司法的角度出发的。必须把握司法本身的发展规律来促进和谐的视线，否则和谐将喧宾夺主，抹煞法律本身的权威，对法治进程提出挑战，而不是促进，这是我们在提倡司法和谐的时候尤其要注意的。

司法和谐的内涵应该包括这样几个层次：

第一，坚持以人为本。司法审判的主体是人，包括法官和当事人；对象是人与人之间产生的各种矛盾纠纷。法律的制定，我们抛开法律宏观层次上的含义，而从具体司法活动角度来看，就是为当事人的诉讼活动建立规则，为实现当事人的权利义务确立标准，为矛盾得以解决提供依据。那么，我们提倡司法和谐，实际上归根到底是实现人与人之间的和谐。案结事了，是对我们审判工作提出的具体要求，就是说案子结了以后，矛盾也得以解决，合法权益得到维护，违法或违约行为担负应有的责任。实际上，在“案结事了”后面应该加上“人和”这一要求，因为“案结事了”仍然主要着重于案件本身问题的解决，而“人和”更关注人际关系的修复，这种修复不是补偿性的修复，而是再生性的修复，达到凤凰涅磐重生的效果。

第二，坚持法治至上。当事人通过法律来解决矛盾的时候，说明矛盾已经达到一定的严重程度，通过协商等自途径不能得到有效解决。当事人寻求法律的救助，说明双方的分歧无法在内部得到弥合。法律解决问题，力图实现社会正义，但是无法使每个当事人都能够满意。法律的作用在于尽可能的还原事件的真实，在此基础上按照既有的法律规定来分配权利义务，确定各自承担的责任。而和谐的视线，也必须遵循法治的原则，建立在对法律的尊重上。也就是说，法律判断的结果应该是促进和谐的出发点，而不能抛开法律判断而空谈司法和谐。正所谓“坚持法治，则和谐生；抛弃法治，则和谐亡。”

第三，坚持和谐理念。理念是一种向往、一种追求。司法活动中的和谐理念就是在“定分止争”的同时，要强化“说理”的过程。这种说理主要包括：一是法理，告诉当事人法律规定的同时，要尽可能以通俗易懂的语言说明法律为什么这样规定；二是事理，告诉当事人法院认定事实的标准是证据，没有证据支持的实施法院不予以认定；三是伦理，告诉当事人矛盾产生的根源在哪里，特别是在人际关系准则方面应该吸取的教训。

三、法律制度与和谐理念的辩证关系

讨论司法和谐，就必须正确处理法律制度与和谐理念之间的关系，这种关系的梳理从某种程度上影响了司法和谐的本质意义和发展方向。这一点，在前面有所提及。

法律制度与和谐理念都是社会治理的基本方式，在东方社会治理中，法律制度和以和谐理念为代表的道德方式为互相补充和促进的管理模式，他们从不同角度、不同层次和不同领域实现对社会关系的控制、引导。我国汉代法律儒家化以来，“春秋断案”，儒家经典思想对司法活动的影响是明显和根本的。比如，亲亲得相首匿制度，就是对家庭和家族和谐关系的保障。可以说，和谐理念从某种程度上成为司法制度的精神指引，而司法制度为和谐理念在社会关系中的实现提供了途径。

法律制度与和谐理念既然都是社会治理的有效方式，必然有其相同的价值取向。这种价值取向将化解它们在具体运作过程中的冲突。至少在如下方面，两者存在统一性：第一，就是对利益的尊重。定分止争，是法律制度与和谐理念共同的基本任务，只不过在实现手段方面有所差异。法律制度通过对社会活动中权利义务的界定，来实现利益的分配的；而和谐理念并不过分重视外在的是非是否明确，更多的从内在的道德立场来平衡利益的不同，使各方利益都得到重视和实现。第二，就是承认差异性。公平和效率是法律追求的主题，而效率的实现就是承认差异性为前提的，不同的劳动付出得到不同的报酬回报。和谐理念的出发点就是和而不同，差异性更是其背景性条件。第三，目标的一致。尽管法律制度与和谐理念在形式上有很大差别，但是作为上层建筑，都是对社会关系提出了具体的要求，通过落实法律制度或贯彻和谐理念，来维护社会关系的稳定。

既然法律制度与和谐理念具有互相补充性的特点，那么，必然是因为各有所长短。对于法律制度而言，规范性是它生命，也是形成权威的重要形式。法律对是非的判断，主要考虑行为本身的权利义务分配情况。当需要追究某个人的法律责任的时候，不是建立在他本身正当性与否的判断上，而是建立在对他所做的某种行为的评判上。法律行为，是法律制度的规范对象，正如人们常说的：“对事不对人”。与之相比，和谐理念更关注对人们内心世界的考察，寻求其内在动机的正当性。对人本身的关注，是和谐理念的重要特点。在此基础上，对行为的评判具有更多的人文色彩，把行为本身的社会性考虑得更加全面。这种思维模式，把行为与具体的社会情境结合起来，在考问行为本身带来的利益变化时候，同时关注利益变化背后的因素，对这种利益变化的合理性进行判断。从逻辑学的角度来看，法律制度主要从形式逻辑的角度进行推理，按照权利义务来分配责任和利益；而和谐理念则关注内在的价值判断。人们发生某种行为，必然有其本身的价值标准，尤其是在熟人社会里，行为外因素对行为本身是否正当性的影响非常明显。如果我们孤立地去评判某个行为的是非，实际上是割裂了事物的内在关系，是不符合辩证法的。

四、和谐理念对法治建设的双重作用

前面我们着重关注的是和谐理念对法律制度的补充，以及其发挥的独特作用。这种独特作用主要体现在对法律制度本身存在缺陷的逻辑判断上。因为法律本身的规范性要求，导致这样的情形：尽管立法者尽可能地考虑各种因素，但是具体案件总是存在诸多的不确定性，在规范的法律制度面前，个案正义的实现总会遇到与以社会整体正义为名义的“法律正义”的冲突。一般的做法是，就是要牺牲个案正义来实现法律正义。这在法律形式上无可厚非的，但恰恰是对法律内在价值的违背。前面提到，法律追求公平和正义，但是公平和正义不仅仅是形而上的东西，实际上存在于众多的普通案件中。案件当事人正义的实现，才是法律正义的真正实现。

但是，和谐理念也并不是万能的。在深刻体会法律本身在审判实践中的不足的时候，我们需要和谐理念的价值指引。而和谐理念是否就完全是法律制度的精神导师呢？答案是否定的。社会生活的复杂性为法律制度与和谐理念的结合提供了实践依据，但问题的难点就在于如何把握它们的结合。现在我们强调要构建和谐社会，这就需要和依法治国的方略结合起来，而不是无原则的一团和气。在和谐理念运用到审判实践中的时候，至少需要注意如下问题：一是容易形成双重标准。和谐理念强调对行为外因素的分析和关注，但是，对于同一类型的案件，当事人行为外的因素可能千差万别，在这种情况下，对行为外因素的关注可能导致同一类型的案件会有不同的审判结果，人们就会对法律平等性产生疑问。二是为“和谐”而牺牲法律的成本问题。审判的实质是解决利益的冲突，而不是在于追求利益的绝对平衡。与审判活动相比，法律本身还要肩负实现社会正义的重任。而正义，就是得到应该得到的。在和谐的旗帜下，问题的解决往往是利益妥协的产物，而不是各得其所。三是司法和谐与和谐司法的区别。肖扬同志在第七次全国民事审判工作会议上提出了新时期民事审判的八项指导原则，其中重要的一条就是“坚持司法和谐，注重创建和谐的司法环境”。在这里，这个原则没有被表述为“和谐地司法”，而是“司法的和谐”。“司法和谐”，是法律自恰性的延伸，是社会和谐在司法领域里的表现，是一种理想的司法效果。而“和谐司法”的实质，则是以目的来导引方法，以结果（效果）来规制程序，完全颠倒了司法审判程序正义跟实体公正之间的关系。

五、实现司法和谐的基本路径

如何实现司法和谐还需要长期的过程。因为司法和谐作为系统工程，需要不同方面、不同层次的因素的合力，特别是社会法治环境、公民素质培育、传统文化继承和发展等宏观因素更需要做好长期的细致工作。这里主要从司法审判的微观角度来阐述实现司法和谐的几点努力努力方向。

首先，加强法官综合素质的培训。我们强调法官的独立办案能力，但是必须建立在法官具备过硬的综合素质的基础上。近几年来，通过各种途径的努力，我国法官队伍素质有了明显改善，业务水平明显提高。但是，司法和谐这一目标要求法官绝不仅仅业务理论的提高和加强，更关注的是一种司法智慧的养成。法官不是法律的“传声筒”，而是有声有色的传播者，有自己的思考和判断，甚至有独特的人格魅力，把当事人的矛盾纠纷解决在法律的基础上，又延伸到法律之外更深的层次上，使当事人有所反思，而不是有所埋怨。

其次，处理好判决和调解的关系。判断力是法律的本质属性之一，但是在司法实践中要谨慎使用判断的权力。在判决的背后，隐含的意义时；法官无法说服当事人认识自己的权利义务和是非曲直，不得不通过法律的强制性来分配他们的责任。判决的有它的优势，如提高司法效率、节约司法资源，也有明显的劣势，就是往往不能使当事人心悦诚服，甚至会产生对法律权威的不信任，对法律匡扶正义功能的怀疑。在这种情况下，把调解机制引入诉讼程序中很有必要。调解本身具有灵活性的特点，在庭审过程中，法官可以在阐明法理、事理和伦理的时候，随时向当事人传达调解的信息，使当事人对调解有由浅入深的认识过程，最后主动、自愿达成和解。

再者，建立和完善庭外调解机制。有人交往的地方就有矛盾的产生，但是矛盾产生了未必一定要到法庭上解决。通过基层调解组织解决矛盾，也是实现司法和谐的重要组成部分。特别是家庭内部纠纷、小额经济纠纷，完全可以通过基层自治组织来协调解决。笔者曾遇到这样的案子：当事人因为300元的欠款而到法院打官司。这无形中增加了法院的司法成本，浪费了司法资源。目前，我国各地基本建立了村（居委会）、镇（街道）调解委员会。调解委员会的组成人员多是具有丰富基层工作经验的法律从业者，对地方社会状况、人员构成以及风俗习惯等都非常熟悉，具有解决矛盾纠纷的明显优势。因此，发挥基层调解委员会的作用是实现庭外调解的重要环节。作为法院系统，应该从立案的环节就加强庭外调解意识，对标的小、情节简单的经济案件以及家庭纠纷矛盾纠纷案件，要积极引导、协调居住地调解组织予以解决。

六、司法和谐在具体审判领域中的要求

司法和谐，是对司法活动效果的理想化的追求。但是仔细探究起来，它在民事、刑事和行政审判领域又有不同的具体要求。落实司法和谐，必须结合各审判领域的不同特点来进行。

在民事审判中，司法和谐具有更加典型的意义。首先在于民事纠纷中有相当部分发生在熟人之间，某种纠纷的解决除了维护当事人当前的利益以外，还可能影响到他们以后的社区关系。简单判断熟人案件可能很简单，但是能否对他们以后的人际关系、社区关系产生积极影响，也就是达到前面提到的“案结事了人和”的效果，就要考验法官的审判功力了。对婚姻、家庭、邻里纠纷案件，当事人众多、社会矛盾容易激化的案件，证据形不成优势、事实难以查清的案件，法律、政策规定不明确的案件，要注意充分运用调解方法加以解决。要发挥人民调解、仲裁调解、行政部门调解等矛盾调处机制的作用，充分发挥案件人和律师的积极作用，把司法调解与多元化纠纷调处机制有机结合，发扬司法民主作风，贯彻司法民主原则。

在行政审判领域，司法和谐的特殊意义在于如何处理好民与官的关系。民告官案件的根源很复杂，但是直接原因在于政府行政行为存在不同程度的欠缺。现行法律赋予法院的对于行政行为的审判权主要在于对其合法性的判断，相当部分的自由裁量名义下行政行为不属于法院的审判对象。那么，通过引入司法和谐的理念，似乎可以赋予法院这样的功能：对存在欠缺的行为，在民与官之间进行居间协调，达成民与官之间的沟通和谅解。

工程伦理与法律的区别范文第4篇

【关键词】会计伦理 理论基础 实施机制 二律相融 信息披露制度

所谓伦理，按其字面理解，是指事物的次序和条理。“伦理”一词最早出现在亚里士多德的《尼各马可伦理学》中，“伦理法性是由风俗习惯沿袭而言，因此把习惯一词的拼写方法略加改动，就有了伦理这个名称”，西方伦理学大多在此寻找本义。《礼记·乐记》:“乐者通伦理者也”，注曰:“伦，犹类也;理，分也。”到后来伦理才被专门用来称谓有关人伦的道理。人伦就是指存在于人类之间的伦常、辈份关系。所谓人伦道理就是指有关人类伦常次序和辈份关系的道理。“伦理”连用其义就是说人们在处理人与人的这种相互关系所应遵循的道理和准则。

因此我们可以得出会计伦理的概念就是人们在从事会计工作过程中所构建起来的人伦关系，以及人们在处理这种关系时所应当遵循的原则。由此确定了会计伦理学的研究范围是人与人之间在会计工作中所应遵循的次序和道理。

1 会计伦理建设的理论基础

1.1 经济伦理学视角

经济伦理学作为一门独立化、体系化的学科对在经济活动和经济现象中伦理道德问题的给予了系统的研究。经济伦理学认为:在市场经济中，市场机制本身是建立在人们的“实践理性”的道德基础之上的，经济交往必须有一种道德框架作为基础，现代市场经济运行既需要制度约束，也需要道德基础。首先，市场经济是竞争经济、法制经济。在市场经济中，生产、流通、分配与消费是靠市场主体间的契约联结在一起的，为了保证这些契约的公正和得到遵守，就需要完备的法律制度;其次不可忽视的是，市场经济还体现为伦理经济，市场经济的经济模式和经济体制都有自身的伦理道德和价值意义，它依靠义务、良心、荣誉、节操、人格来建立相互交往的友好关系，以确保社会成员的行为合情、合法、合理。正如亚当·斯密在《道德情操论》中所说:“自爱、自律、劳动习惯、诚实、公平、正义感、勇气、谦逊、公共精神以及公共道德等，所有这些都是人们在前往市场之前所必须拥有的”。无独有偶，1970年的获奖者萨缪尔森说“市场是无心的，无头脑的，它从不会思考，也不会顾虑什么”，可见盲目地相信市场的力量必然导致社会失范、市场失序和经济失信，经济离不开正确的伦理价值导向。

“经济越发展，会计越重要”，会计作为一门商业语言发挥着越来越重要的作用，其宗旨在于向投资者、债权人等利益相关者提供真实相关的财务信息以助其决策。会计伦理为市场经济中的会计组织机构和会计人员提供一种价值导向，进而调节会计组织机构和会计人员的会计行为。依据经济伦理学理论，市场经济越发展、越成熟，在会计活动中，会计伦理道德就显得越来越重要，发挥出越来越大的作用，因此会计伦理建设不仅是市场经济不断发展的必然要求，也是社会道德进步的表现。

1.2 新制度经济学视角

随着会计行业的不断发展，人们逐渐认识到:会计行为具有经济性和社会性的特征。“会计一个重要功能就是，为企业各种契约的订立和执行提供相应的数据，以界定契约关系”](林钟高，赵宏，2001)，会计行为具有经济后果，会计程序必须公平地对待一切利益集团，财务报告应保持真实和准确，会计数据应当公允、无偏见，因此会计活动具有社会价值和社会意义。可见会计行为本身需要制度约束和规范。

新制度经济学的主要代表人物诺思(North)认为:制度是人们之间为实现专业化和分工所带来的贸易收益，并使财富最大化而做出的契约安排，它包含着一套以章程和规则为形式的行为约束，一套从章程和规则出发来检测偏差的程序，最后还有一套道德、伦理的行为规范，这类规范限定了章程和规则的约束方式的轮廓。由此看来，约束会计行为的制度不仅仅包括会计准则、制度规范，即“正式的制度”，还应包括会计伦理规范这类非正式约束。会计制度约束作用的有效性依赖于非正式制度的支持。原因有三:第一，会计制度中的“正式制度”具有强制性，一般借助国家机器保障其执行。正式的会计制度只有借助于具有高度柔性的会计伦理力量才得以执行和实施;第二，由于会计制度制定者的“有限理性”和会计环境的不确定性，会计正式制度作为一种显性契约，有着其可能存在的不完备性。此时非正式制度可以诱导人们在正义和非正义、合理与不不合理之间做出道德选择，以合理的解释和恰当的方式处理制度不完善所可能引发的一系列问题，从而弥补正式制度的缺失。第三，新制度经济学认为，良好的伦理道德(非正式制度)能有效地淡化制度遵守主体的机会主义成本，从而进一步减化制度执行的监管成本和制度实施的其它费用。

由此可见，作为一种非正式约束的会计伦理是会计正式制度得以执行和有效运作的重要基础和精神保障。开展会计伦理建设是会计制度不断完善的客观要求，也是会计行业不断发展的必然结果。

1.3 契约论视角

现代契约论认为:企业是一组契约关系的联结，企业内部契约安排按其性质的不同可以分为要素使用权交易契约和会计契约两部分，要素使用权交易契约规定企业内部生产要素的组织结构和企业所有权安排方式，并最终决定企业剩余索取权的分享状态，会计契约决定企业剩余的计量方式，而现实中的契约都是不完全的，要素使用权交易契约的不完全性主要表现在企业经营者对企业剩余索取权的分享，会计契约的不完全性表现在经营者拥有剩余的会计规则制定权。经营者既享有剩余索取权又拥有控制剩余计量的会计执行权，其它契约主体必定会担心自己在企业中的契约利益会因会计契约的不完全而受到损害，从而影响其签定企业契约的积极性，但是在现实中各方参与企业组织时，并没有人会因为会计契约的不完全性而对其利益的可能损害给与足够的关注，这一理论与实际中的矛盾称之为“不完全契约的企业签约悖论”。这一理论与实践相互矛盾的企业签约悖论，只能通过会计伦理来解读。这是因为:现行会计规则安排是一种显性契约，它作为一种制度化的存在已被契约方广泛接受，因而企业缔约者无需每次重复签定会计契约。这种现象可称之为会计契约的自动签定。但契约方之所以对具有经济后果的会计契约自动签定，其中隐含了这样一个假设:已有会计契约条款是客观公正并且会计契约的执行过程是诚实守信的，即契约方都有一个心照不宣的约定，这个约定就是会计伦理。会计伦理是一种隐性契约，它是由企业物质要素所有者与经营者之间签订的关于会计执行的一份隐含契约(刘建秋，2005)。可以看出，会计伦理是会计契约不完全的必然要求，正是会计伦理弥补了不完全显性会计契约的天然缺陷，才大大提高了企业契约交易的效率。这样，不完全会计契约的企业签约悖论得到解读。

显然，只有大力提升会计契约签订者双方的伦理道德素质才能使这份心照不宣的隐含契约得以持续，此时会计伦理建设显得尤为必要。

2 会计伦理建设的实施机制

会计伦理的实施是一项复杂的系统工程，应通过制度创新，采取自我修养与外部监督相结合、道德教育与检查惩戒相结合、行业自律与法律监管相结合相结合等形式，以培养会计人强烈的伦理意识，引导和规范伦理行为，使伦理规范成为广大会计人的行为指南，最终使得会计伦理道德水准逐步迈向理想状态。具体来说，会计伦理建设的实施机制应包括以下几个方面的内容:

2.1 加强会计道德教育是基础

一种伦理道德生长和确定，比任何其他文化形式都更需要教育的辅助。会计伦理也不例外，会计伦理建设与发展离不开道德教育的具体支持，我们认为加强会计人道德教育是会计伦理建设与发展的基础。

现阶段我国会计道德教育主要包括两个层次:一是对潜在会计人的会计道德教育，即对大、中专院校会计专业的在校学生进行会计道德教育，使学生在校期间就开始学习和了解会计道德理论，培养职业道德情感和观念等道德意识，为潜在会计人今后进入会计职业活动中自觉遵守会计道德规范奠定基础;二是对会计人员的继续教育，即对会计人进行持续的再教育，将会计道德教育作为后续教育的重要内容。其目的在于把对会计人的道德教育贯穿于整个会计工作职业生涯中，让从事会计工作的会计人不仅认知会计道德规范，更要通过道德教化使他们将会计道德规范内化为自身的思想观念，并指导和约束自身的行为，以提高自律、自省能力，形成良好、稳定的道德品行。第一，制定培训规划，建立规章制度;第二，完善会计职业道德教育管理制度和形式，针对会计人员继续教育时间短、内容新、容量大等特点，开展多形式的会计人员继续教育培训形式和类别;第三，建立高质量的师资队伍，优化师资队伍配置;第四，各培训单位应当建立严格的培训教学管理制度和培训人员档案管理制度，严格考勤、考核、考试制度;最后会计职业道德教育管理工作的行政主管部门——各级财政部门会计管理机构，应立足于行政管理，必须认真履行职责，完善规章制度，制订培训规划，审核培训单位，建立师资队伍，强化市场监管，严格培训考核。

2.2 实现法律监管与行业自律相结合的二律相融是核心

实现法律监管和行业自律相结合的二律相融是会计伦理建设的核心。首先实现法律监管和行业自律相结合的二律相融具有必要性:会计伦理的建设离不开法律监管和行业自律的双重保障。法律监管对会计行为的调节具有最高的强制力，对其遵守与否受制于外在的约束力，不以个人的意志为转移，是一种典型的他律型规范。但是，法律规范只限定了会计人的下限而行业道德规范却能从信念、品行、能力等更为本质和深刻的层次来影响并提高会计行为质量，正如思想家庞德所指出的“道德作为一种社会控制系统能深入到人的生活、信念等深层结构，而法律却只能望而却步”。在经济生活中，经常发生没有违反法律制度，但却违反了会计职业道德的行为。此时，会计职业团体可通过自律性监管，对发现的违反会计职业道德规范的行为进行相应的惩戒，对会计败德行为进行合理的引导和规范。与法律监管不同的是，行业自律主要通过“执业能力和道德”评价来形成约束，既有“自律”成分，如凭借个人良心、道德上的自觉自省，也有他律的成分，如通过社会舆论的谴责、行业内的纪律处罚等手段，属自律和他律的相结合。行业自律除其核心部分已固化为共同的职业守则，并经由职业团体拟定、颁布、形成文字从而成为正式制度安排之外，其余的仍以伦理、道德、意识形态等非正式制度安排的形式存在。其次行业自律与法律监管的相融具有可行性。二律的相融性具体体现在:由于法律制定、实施和监管成本较高，且会计行为具有复杂多变性，不可能通过法律的形式将方方面面规范到，而道德自律的较大一部分约束力正是因为存在于人们的观念和意识中，因而更具广泛性。因此我们在进行会计伦理建设时，“行业自律”和“法律监管”两手都要抓，两手都要硬。

2.3 明确会计道德评价机制是导向

会计道德评价贯穿于会计道德的教育、修养、遵行等整个会计实践的活动之中，是整个会计道德规范体系发挥功用的“杠杆”。 会计道德评价机制的构建由会计道德评价机构、评价指标和评价程序三大要素的有机统一所构成。

2.4 建立会计伦理信息披露制度是关键

人的行为过程和行为方式是受制度条件约束的，但在社会经济生活中，人的行为方式和行为过程又是一个相对独立的变量，即存在着人的行为对制度架空的可能性。这种情况下，便会产生“制度虚置”的难题。而传统的信息披露制度的基本特征，在于信息披露主体(信息供给方)的行为除了受上市公司制度、规范和惯例等制度性因素制约外，信息披露的时机、规模与质量主要是受主体自身的道德约束。这种约束结构意味着信息供给者的行为对信息披露制度的吻合程度，主要是由其道德水平决定的。因此，传统的信息披露制度具有较大的“道德风险”。信息披露主体一旦出现“败德”问题，信息披露的失范将是不可避免的。而在信息披露失范的情况下，上市公司信息不仅无法起到决策有用的功能，甚至也不可能具有监督功能。可见，上市公司信息披露制度的设计，离不开人的道德行为和道德水平的考量，而这恰恰是现有上市公司信息披露机制所忽视的。毫无疑问，在现行的会计信息披露框架中，如何实现伦理秩序与现行制度安排和技术规则的融合，已成为众多学者重要的研究课题。我们认为建立会计伦理信息披露制度，这不仅能提高会计信息披露的决策有用性，还能规范会计人的道德行为，提高会计人的道德水平。因此我们说，建立会计伦理信息披露制度实则会计伦理建设的关键所在。

2.5 开展伦理道德鉴证服务是监督

近些年，国外政府、社会公众及企业界对伦理道德建设越来越重视，由此催生了审计师的新兴服务——伦理鉴证服务，即道德审计。道德审计应是系统地对企业道德各个方面进行描述、分析和评价，并提出从道德素质评价、行为审查、利益相关者审查、公司道德管理制度和措施审查、道德困境解决方法审查、员工个人品质和所处环境评估等六个方面进行企业道德审计。他认为，企业道德审计与社会审计不同的是，道德审计包括更多企业道德方面的因素。

纵观现有的理论研究和实践，会计伦理作为企业伦理的一个重要领域，在道德审计中并未得到专门地反映。我们认为，会计伦理建设的道德审计是指审计组织的审计人员受托对被审计单位进行审计时，衡量会计人(会计实务工作者)是否遵守道德管理制度规定及对会计道德管理制度的有效性进行评审的行为。

参考文献

[1] 戴海青.会计伦理与会计道德的区别研究.张家口职业技术学院学报，2007(3).

工程伦理与法律的区别范文第5篇

在造福人类的同时，也带来了大量涉及社会、道德、伦理和法律方面的问题。本文通过对自然生殖状态亲子关系的剖析，对

照性分析如何认定人工辅助生殖的子女在法律上的地位。

【关键词】辅助生殖；亲子关系

【中图分类号】d923．9

【文献标识码】a

【文章编号】1007—9297(20__)04—0279—05

生殖即为生养繁殖后代，是生物繁殖进化的首要

条件，包括无性生殖和有性生殖两种方式。前者由母体

直接产生后代，后者则由两性细胞(和卵子)结合

而成。人类生殖方式属于有性生殖，人类一直是按照这/！/

种传统自然的生殖方式进行生儿育女、繁衍后代。①然

而，一方面，在人类自身发育过程中出现的不育症却一

直困扰着相当一部分患者及其家庭。另一方面，由于

人类生存环境的日趋恶化，一部分人的生育能力也在

不断下降。有统计资料表明，“世界上有10％的夫妇有

不育症”、“当今男性中的平均含量只相当于

20世纪初的50％”。从我国的情况来看，平均每10对

夫妇中就有1对不能正常生育，而其中25％～30％的患

者无法通过传统的医疗手段治愈。这些都为人t辅助

生殖技术的存在和发展提供了广阔的社会背景。

人类辅助生殖技术实质上是把生物基因工程用于

人工授精、试管婴儿和异体孕育等，从而取代了、

输卵管授精、自体子宫孕育的自然生殖过程的一部分

或全部。应该说．该技术不仅能给予不育者生理上的

补偿，而且能使其在心理上得到满足，所以它给不育患

者带来了福音．为人类福祉的增进提供了无限广阔的

前景。但凡事都有其两面性，生命科学越是向前发展，

伴随的生命社会关系问题也越来越多而且越来越复

杂。人类辅助生殖技术同其他许多现代科学技术一样。

也是一把“双刃剑”。它在造福人类的同时，也带来了大

量涉及社会、道德、伦理和法律方面的问题。②

在这众多问题之中．笔者就不同类型的辅助生殖

技术所产生子女，探讨其在法律上如何认定亲子关系。

一 自然生殖状态下亲子关系的解构

(一)亲子关系的概念和种类

亲子关系，又称为父母子女关系，在法律上指父母

和子女间的权利、义务关系。这里的亲，指的是父母，子

指的是子女。亲子关系是最近的直系血亲关系，是家庭

关系的核心。

亲子关系的种类，是研究亲子制度首先要解决的

一个重要问题，各国的相关法律规定有很大差别。我国

现行婚姻法中，父母子女关系可分为以下两大类：一类

是自然血亲的父母子女关系。它基于子女出生这一自

然事实而发生的父母子女关系。自然血亲的父母子女

关系是客观存在的，除了父母子女一方死亡外，不能人

为解除。而法律上的权利义务，也只能因父母将子女送

养而消灭。这种父母子女关系依据父母是否有婚姻关

系而分为婚生父母子女关系和非婚生父母子女关系。

另一类是法律拟制的父母子女关系，即指本无该种血

亲应具有的血缘关系，但法律上确认其与自然血亲具

[作者简介]施烧玲(1973一)，女，汉族，大学学历，助理审判员， rel：13862102255；e-mail：fy_shixia ng1@sina．corn

① 冯建妹：《生殖技术法律问题研究》；载于：梁慧星主编，《民商法论丛》；第8卷，第63页。

② ：tin萍：《婚姻家庭法律制度研究》，济南：山东人民出版社，20__年，第177页。

· 280 ·

有同等的权利义务关系的亲子关系，所以这是一种人

为设定而法律加以确认的亲子关系。这种父母子女关

系包括养父母子女关系和形成扶养关系的继父母子女

关系。此类亲子关系基于法律拟制而产生．也可以依

法因收养解除或继父母与生父母离婚以及相互抚养关

系的变化而消灭。

(二)父母与亲生子女

虽然以上论述多种父母子女关系，但在现实生活

中，绝大多数的亲子关系属于父母与亲生子女之间的

关系。关于父母、子女的含义，《德国民法典》中做出了

明确的定义。其第1591条和1592条规定：“子女的母

亲是子女所由之出生的女子”，“子女的父亲是(1)在子

女出生时已与该子女的母亲结婚的人；(2)已认可父亲

身份的人；(3)其父亲身份依法为法院确认的人。”①

(三)亲子关系的推定

亲子身份的确立是亲子间权利义务发生的前提

母亲与子女的亲子关系是明显的．可以根据子女出生的

事实加确定，不必经过法律手续；而父子关系的确定则

相对复杂。由于存在生物性父亲与社会性父亲不相符的

事实，就需要对父子关系加以确定。婚姻的目的是在于

确定社会性父亲。对于生物性父亲的确定倒属其次。

基于此，世界上绝大多数国家均认可在婚姻关系

存续期间所生育的子女为婚生子女，但具体规定上有

细节性的差异。日本采取婚生子女推定制度。婚生子

女的推定要具备以下要件：首先。母亲是具有妻子身份

的人；其次，必须在婚姻期间怀胎。日本民法第772条

第2款规定：“自婚姻成立之日起200天后或自婚姻解

除或撤销之ft起300日内所生子女。推定为婚姻中怀

胎的子女”。② 非婚生子女采取认领和准正制度。其与

母亲的关系，可以通过分娩的事实来确定。而父亲则必

须通过认领来确定。在美国，有合法婚姻关系的父母

双方所生的子女在出生时即取得婚生子女的身份。父

母离婚或丈夫在子女出生前死亡的。如果子女在婚姻

终止后的合理期间内出生(通常为10个月或300天)．

并不影响子女的婚生身份。我国法律中对婚生子女的

确认则没有明确的规定。

二、辅助生殖技术的种类

辅助生殖技术包括以下几种类型：人t授精、体外

受精和胚胎移植以及其他的辅助生殖衍生技术。

法律与医学杂志20__年第l3卷(第4期)

(一)人工授精(artificial insemination)

人工授精是指通过人工方式将丈夫或供者的

注入到女性生殖道内，包括阴道内、宫颈内、宫腔内、输

卵管内等，以帮助不孕不育夫妇获得妊娠的一种助孕

方法。③

按照的来源，人t授精的种类分为夫精人工

授精和供精人工授精。夫精人工授精(artificial insem

ination of husband，aih)，顾名思义，即是使用丈夫的

对妻子进行授精使之受孕，故又称为同源人工授

精、同质人工授精或配偶问人工授精。供精人工授精

(artificial insemination of donor，aid)就是使用捐赠者

的对妇女进行授精使之受孕的方法，也被称为异

源人工授精、异质人工授精或非配偶间人工授精。

(二)体外受精和胚胎移植(in vitro fertilization and

embryo transfer，ivf—et)

ivf—et技术是指从女性体内取出卵子，在器皿内

培养后，加入经技术处理的，待卵子受精后，继续

培养，到形成早期胚胎时，再转移至女性子宫内着床，

发展成胎儿直至分娩的技术。由于在体外的器皿中受

精，很像用试管做化学实验，所以人们形象地把这种方

法生下的孩子称为“试管婴儿”，又因该技术费用高昂，

“试管婴儿”被昵称为“黄金宝宝”。但事实上．这种称谓

不太恰当，因为“in vitro”在拉丁语中是玻璃碟中的意

思， 因此ivf的意思指卵子和不是在试管中结

合，胎儿的全部生长过程亦并非置于试管内。

ivf—et技术因涉及卵子、乃至胚胎移植入的

子宫的提供者各有不同，情况非常复杂。下面以图示之

(见图1)。

(三)其他的辅助生殖衍生技术

其他的辅助生殖衍生技术的类型有多种，在此重

点介绍有典型意义的代孕技术和核移植(克隆)术。

1．代孕(surragate)：代孕是指妻子以外的第三方

女性以非自然生殖方式为他人孕育、分娩子女的行为。

根据精予、卵子的不同来源，代孕可分为以下三种情

况：一是由匿名的捐赠人提供、卵子，第三人代为

受孕，称为“捐胚代孕”；二是由委托夫妻提供、卵

子，第三人代为受孕，称为“完全代孕”；三是委托丈夫

提供，第三人提供卵子并代为怀孕，称为“局部代

孕” ④

① 郑冲、贾红梅译：《德国民法典》，北京：法律出版社，1999年。

② 王竹青、魏小莉：《亲属法比较研究》，巾国人民公安大学出版社。20__年，第1版，第127页。

③ 王心如、周作民：《生殖医学》，北京：人民卫生出版社，20__年第1版，第259页

④ 、谢建平《代孕子女身份的法律认定》，《科技与法律》2oo1年第3期，第42页。

法律与医学杂志20__年第13卷(第4期)

2．核移植与克隆技术：克隆(cloning)也称为核移

植(nuclear transfer)，是指将成年供体细胞的核移入去

核的卵母或受精卵中获得一个克隆的胚胎。如果这个

胚胎被移入受体的子宫获得了后代，这一过程被称为

生殖性克隆(reproductive cloning)；如果这个胚胎经过

培养获得了胚胎于细胞，具有分化为所有组织和器官

的能力，可以用来进行组织和器官移植治疗。这个过程

则被称为治疗性克隆(therapeutic cloning)。①

三、辅助生殖的亲子关系认定

如前所述．自然生殖状态下的亲子关系的确认，或

者考虑自然血亲的基因关系，或者依据有无法律确认。

辅助生殖子女身份的认定依据则有别于前，那么，如何

确认其法律地位呢?

(一)同质人工授女的法律地位

同质人一1二授精不仅技术操作简单，且在法律层面

上不涉及供精、供卵的问题，即无第三方参与的纠纷。

aih与自然生殖的惟一区别是促成精卵的结合的方式

不同，前者是以人工的方式提取后注射入官腔，后

者则是。从基因学角度来说．aih的子女的生物学

父亲、母亲与其社会学父亲、母亲都是吻合的。基于此，

该技术在法律上的问题较为单一。但随着冷冻技

术的成熟，aih适用的情形开始变得复杂。下面笔者就

不同情形分类论之。

： ≥⋯子宫

丈夫的

丈夫以

子的精

妻

代

妻

子

图1体外受精和胚胎移檀(ivf—et)中、卵子、胚胎关系图

i．婚姻存续期间，夫妻双方均明确同意进行aih

技术方式生育的子女与该夫妻间形成亲子关系，由接

受该辅助生殖的夫妻承担法律责任，已形成共识。但

在aih技术中的同意以何种形式可以获得法定的效

力?许多国家的法律并无明确规定。同意的形式可分

为明示和默示两种。明示可以为书面或者口头。默示

则是以行为的方式作为同意意思的表达。在aih技术

中困使用的是夫精，所以在婚姻存续期间内的操作需

要丈夫的配合，在笔者看来，无论何种形式的同意下进

· 281 ·

行的aih均视为具有法律效力。

2．婚姻存续期间，原夫妻双方同意进行aih，后

因某种原因，丈夫不再继续同意进行，但妻子仍坚持原

意时，该如何认定和处理?丈夫能否撤销曾做出的同

意?如果可以，何种形式最为恰当?这些问题目前尚未

得到法学界的关注。作者认为应分阶段考虑，其一，当

aih的操作过程已全部完成，并且妻子已成功受孕，从

保护母体和胎儿的角度考虑．丈夫是不能撤销原有的

同意。其二，夫妻双方虽有意向进行aih技术，但尚未

实施；或刚处于aih准备阶段(如已采集了，但未

受精)，或实施完人工授精的全部步骤，但未能受孕等，

丈夫可以撤销曾做出的同意。此时撤销的形式应以书

面为佳。 通知的对象除妻子以外，还包括拟行人工授精

的医疗单位和技术人员。

3．婚姻存续期间，妻子未经丈夫同意，使用欺骗的

手段而采取人lt授精方式而生育子女的。绝大部分学

者认为无论丈夫是否知情．考虑自然血亲的因素，aih

生育的子女仍然是该夫妻的亲生子女。当然也有少部

分人从男性生育权的角度呼吁，认为对未经自己同意

生育的子女．丈夫可以对亲子关系予以否认，从而不承

担法律上的权利和义务。此观点略显偏颇。

4．婚姻存续期间，夫妻双方均明确同意进行vih

技术而达成协议，但由于医疗单位的过失而误用第三

人的进行了人工授精，所生子女是否为亲生子女?

从保障子女利益的角度出发，仍应认定为该夫妻的亲

生子女，即亲子关系存在。但和医疗单位之间的纠纷，

可通过诉讼或非诉的形式向医疗单位提出民事赔偿。

5．丈夫死亡后出生的aih子女的法律地位如何认

定?例如，丈夫死亡前怀孕，死亡后分娩的子女以及丈

夫死亡后．妻子根据生前意愿利用丈夫的冷冻受

孕而出生的子女，在基因学上，该子女系亲生子女。但

是，这种子女是否与在婚姻关系存续期间所生的婚生

子女享有完全相同的权利呢?这种棘手问题特别体现

在继承上．现行法律找不到这种子女有继承权的依据。

②各国继承法一般均规定继承开始于被继承人死亡之

时，而继承人则应是继承开始时就存在的人。

(二)异质人工授女的法律地位

aid与aih最本质的区别就是aid中使用的是

第三人的，而非夫精。故其带来的法律伦理问题较

为复杂。子女的生物学上父亲与法律父亲不能重合，自

然会引起父子关系的确认问题。

参照自然生殖状态下的亲子关系的确认，aid子

① 王心如、周作民：《生殖医学》，北京：人民卫生出版社，20__年第1版，第307页。

② 冯建妹：《生殖技术法律问题研究》，梁慧星主编《民商法论丛》第8卷。第63页。

母 靴甜

于＼ ＼ ／一卵孕子f ／予以 ／ ／ 均

· 282 -

女的法律地位如何认定上，观点有分歧。一是将aid

子女视为生母及生母之夫的婚生子女，享有婚生子女

的法律地位；二是认定aid子女是生母之夫的养子

女，适用有关收养法的法律规定；三是认定为生母之夫

的继子女；四是认定为一种新型的子女，不能比照任何

现有其他子女类型，应由法律做出特别规定。① 第一

种观点是是从当事人实施aid子女生育的目的出发

确定作为婚生子女最符合aid子女出生的本意 和其

他观点相比理由更为充足。

司法实践中，对aid子女的地位的确定也是一个

不断发展的过程。在国外，早期英美判例曾认为aid

子女为生母的非婚子女。至1948年1月美国纽约州

最高法院对斯坦德案件的判决中有了根本性的改变。

1972年，美国《统一亲子法》规定：“在aid情形下，丈

夫必须书面承诺并要求经夫妻双方签字，法律将丈夫

和胎儿的自然父亲同样对待，aid的供精者不视为胎

儿的自然父亲。”澳大利亚法律规定，凡人工授精生育

的婴儿，生育婴儿的母亲及其丈夫为该婴儿的父母

在我国，婚姻法对此无明确规定。1991年4月8日，河

北省廊坊市三河县人民法院受理了一起离婚诉讼。原

告王zz(女)和被告杨__(男)经人介绍于1987年12

月登记结婚，婚后一年多未育，就诊被确认为无精症。

双方协商后，王__于1989年2月实行异质人工授精

手术，同年11月生下一女，取名杨×。后夫妻双方因生

活琐事多次发生纠纷致感情恶化。1990年4月王__诉

至法院，要求与杨__离婚。双方对小孩的抚养权产生

了争议。由于法律上明文规定，廊坊市中级人民法院

对异质人工授精所生子女的法律地位产生意见分歧。

最后。廊坊市中级人民法院就此问题请示了河北省高

级人民法院，而河北省高级人民法院则请示了最高人

民法院。1991年7月8日最高人民法院在《关于夫妻

关系存续期间以人工授精所生子女的法律地位的复

函》中指出：“经研究，我们认为，在夫妻关系存续期间，

双方一致同意进行人工授精。所生的子女应视为夫妻

双方的婚生子女，父母子女之间的权利义务关系适用

《婚姻法》的有关规定。”

总的来说，目前一致的观点是aid子女的生物学

父亲与aid子女无法律上亲子关系，而aid子女生母

之夫依据其所为的同意的意思表示．与aid子女形成

法律上的父子关系

(三)‘‘试管婴儿”法律地位的确认

在体外受精和胚胎移植技术中所生子女法律地位

法律与医学杂志20__年第13卷(第4期)

的确认与人工授精的子女法律认定相比要远远复杂。

在aih和aid中，子女法律地位的确立主要需解决

“谁是父亲”的问题。而ivf—et技术情形复杂，因既可

能涉及供精，又可能涉及供卵(图1所示)，所以“谁是

父亲．谁是母亲”的问题都要回答。

第一，丈夫的(夫精)和妻子的卵子(妻卵)在

体外受精后，胚胎移植入妻子的子宫。这种情形和aih

技术，甚至自然生殖在基因学的角度上来说是一致的，

只是操作的方式不同而已。婴儿遗传学上父母与法律

上的父母是相吻合的。

第二，捐献人的(供精)与妻卵的体外受精的

情形和aid相似，其子女的法律地位的认定可借鉴

aid技术中的探讨。

第三．在夫妻双方同意的前提下．使用捐献人的卵

子(供卵)和夫精结合或者是供卵和供精的结合时，情

形更为复杂。此时生物学母亲和分娩母亲发生分离。如

何认定其亲子关系?我们理应基于采行ivf技术的初

衷对父母子女关系的定位。也就是说，无论或卵子

的来源，采行ivf技术的妻子(分娩母亲)及其丈夫就

是该试管婴儿的母亲和父亲。

(四)代孕子女身份的法律认定

不同情形的代孕产生了基因学母亲、分娩母亲和

法律母亲相分离的现象，从而在社会伦理、法律以及医

学等方面展开对代孕子女身份的法律认定激烈争辩。

各国关于代孕的立法及判例不尽相同。我国的《人

类辅助生殖技术管理办法》第3条就明确规定：任何医

疗机构及医务人员不得实施任何形式的代孕。比照一

些西方国家的法律，瑞典、荷兰、法国和德国则允许代

孕母亲．美国是由所在州决定，各州判例均不相同。其

中最著名的是新泽西州“baby m”案。1985年2月，威

廉姆·斯特恩(william sterm)先生与玛丽·怀特(marry

beth whitehead)夫人签署了一份生育合同。由于

斯特恩妻子伊丽莎白身患疾病，不能生育，通过“纽约

不孕症中心”的介绍，他们找到怀特夫人，她自愿为斯

特恩怀孕并生产。拟定的方法是人工授精：采集斯特恩

的，并给怀特夫人植入， 怀孕生产后再将孩子移交

给斯特恩夫妇。怀特夫人愿意放弃母亲权利。合同指

定斯特恩夫人为惟一监护人—— 如果斯特恩先生死亡

的话。斯特恩先生在收到孩子后将付10 000美元给怀

特夫人。在另一份合同中，斯特恩先生同时将付7 500

美元给“纽约不孕症中心”。1985年2月6日，斯特恩

与怀特夫人签署了生育合同。随后，中心协助将斯

( 许莉：《供精人工授精生育的若干法律问题》，载于《华东政法学院学报(法学论丛)》，1999年第4期，第33 34页。

法律与医学杂志20__年第l3卷(第4期)

特恩先生的植入怀特夫人体内，并使其成功怀孕。

婴儿米莉萨于1986年3月27日出生。但怀特夫人拒

绝按合同条款将孩子交给斯特恩夫妇，并将孩子带到

另～州隐居，斯特恩夫妇在3个月后找到了孩子。他们

向法院控告怀特希德非法占有自己的女儿。新泽西州

联邦法院法官哈维索科认为双方签订的生育合同有

效，应该执行并且按子女最佳利益的原则，将婴儿米莉

萨判给了斯特恩夫妇。

2o01年英国、我国台湾和香港地区允许非商业性

有遗传关系的代母。①20__年3月11日，加拿大的参

议院批准了辅人类生殖法(ahra)，其规定6种

被禁止的做法．其中最后一条为商业的代孕妇合同以

及、卵子和胚胎的售卖。

目前有4种确定代孕子女身份理论。(1)基因说。

此说依据基因关系认为提供卵子者为生物学上真正的

母亲，法律不能曲解自然的事实而为不同的认定。(2)

分娩说。罗马法中“谁分娩，谁为母亲”(mater semper

terra ist)，即由分娩事实决定代母为代孕子女的母亲。

(3)契约说(或称为“人工生殖目的说”)。认为根据代

孕契约，双方在从事此种辅助生殖的过程以前．已经同

意由代孕委托人成为婴儿的父母，法律应当尊重当事

人的自治决定。(4)子女最佳利益说。此说将辅助生殖

子女身份的认定视为类似一般离婚时对子女监护权归

属的争执，由该子女的最佳利益决定。上海复旦大学

硕士研究生的和博士研究生谢建平．在向社会科

学院研究所主办的上海市生命法学研讨会提交的论文

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中主张以“契约说”与“子女最佳利益说”有益成分相结

合的“有条件契约说”作为认定原则。

但笔者则同意第三种观点。因为满足不育者生育

愿望是辅助生殖存在的伦理基础，也即是代孕的出发

点和目的。传统的身份认定方式均无法实现这一要求，

然而以代孕契约为基础的“契约说”恰恰反映了辅助生

殖的宗旨。简而言之，如若代孕行为实现合法化，为保

障代孕行为顺利完成。也只有实行“契约说”，维护代孕

委托者的初衷和起码的利益．否则想实施代孕行为的

人因害怕亲子关系的认定的不确定而裹足不前。

正如某些医生所说：“代孕技术的难点不是在技术

层面．而是有待法律的完备。”代孕作为一项新的生物

技术，冲击着人们旧有的生育观念。对此，简单予以拒

绝、排斥是不可取的，法律对此不能无动于衷，只有发

挥法律的规范、引导作用，才能使代孕技术真正地造福

人类。

(五)克隆技术下的子女身份的法律认定

1996年“多利”羊的诞生预示着克隆技术的脚步

声离我们越来越近了。虽然2oo3年组织雷尔教派

的女科学家声称已克隆出人，但无法考证。目前各国立

法对生殖性克隆在人类的实施大多采取禁止的态度，

如澳大利亚《禁止克隆人法案(20__年)》第二部分第1

节中规定：“故意克隆人类胚胎即犯此罪：最高量刑15

年”。因考虑克隆技术下的子女身份的法律认定问题无