保险公司诉讼案件管理制度
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保险公司诉讼案件管理制度范文第1篇
以公正的名义叫停车险“霸王条款”
意见稿共29条，涉及程序和实体、民事和商事领域，对引发机动车道路交通事故的各种情形以及交通事故后果所涉各方的责任，都进行了比较全面、系统和细致的规定。总体来说，意见稿公平分配了交通事故各方的权利义务，明确了请求权与赔偿责任的先后顺序，在实践中反映强烈的“无责不赔”的车险“霸王条款”，醉驾、代驾、驾训、陪练事故中的法律责任以及流浪者被撞亡民政机关能否索赔等问题，都有了明确答案，为司法提供了具体依据。
在我看来，意见稿至少有以下几个方面可圈可点，这些方面坚决捍卫了社会公平正义，值得关注：一是充分体现了交强险的“强制”性质，贯彻了保护交通事故受害人及被保险人权益的原则。意见稿严格区分了交强险和商业三者险，规定对涉及商业三者险的保险索赔事宜“根据保险合同予以赔偿”。而对交强险则并不以保险合同为基本依据，相反却通过明确具体的规范全面否定了保险公司格式合同中的“无责不赔”、“醉驾不赔”等的条款，更加有力地保护了交通事故中被侵权人一方的合法权利。
意见稿在处理交强险问题上，还严格区分了保险公司的保险事故赔偿权和对侵权人的追偿权。其实，在保险公司的格式合同中，为了逃避赔偿责任，减少理赔成本，回避追偿责任，往往故意混淆赔偿权与追偿权，以事实上放弃追偿权的方式拒绝承担自己的赔偿权，给被侵权人造成极大麻烦，甚至让被侵权人的索赔权落空。这对无辜的被侵权人来讲是极不公平的，也违背了交强险的立法初衷。这次最高人民法院通过司法解释全面叫停交强险中的“霸王条款”，完全是合理合法的，体现法律公平，有充分的法律依据。
二是果断叫停了流浪者死亡民政等部门“代位”追偿的做法。关于这一问题，近年来争议较多，各地的司法实践做法不一，但始终在理论上存在障碍，那就是有关部门凭什么获得代位追偿权，一没有明确的法律依据，二缺乏对赔偿款具体监督管理制度，既名不正言不顺，又难以保证款项合法合理地使用，认定这一做法对维护社会公平明显不利，甚至损害国家机关声誉，因而叫停是明智的。
三是意见稿在严格责任划分的基础上，认可了交通事故“责任自负”原则，即通过合法转让、承租、维修、保管、出质等方式拥有或占有车辆的驾驶人发生交通事故，由驾驶人单独承担事故责任，所有人有过错的才承担相应责任，改变了以往车主承担连带赔偿责任的做法。这是对侵权责任法相关规定的细化和具体化，使保护更加到位。
当然，从社会的现实需求来看，意见稿还有明显不足之处，比较突出的一点就是，没有明确规定“拼车人”在交通事故中的责任问题，能否适用意见稿第二十条关于“免费搭乘”的规定，让人心里没底，现实生活中越来越多的“拼车”问题依然悬而未决。另外，意见稿对商业三者险中的“霸王条款”也未涉及，不免让人遗憾。其实，最高人民法院应当通过这个司法解释，以公平正义的名义全面叫停车险中的“霸王条款”。
过错责任应为免费搭乘的基本原则
或许是出于巧合，就在最高人民法院公布有关司法解释征求意见稿的前夕，湖北省武汉市发生了一起免费搭乘诉讼案件，武汉市的一位居民乘坐顺风车发生车祸，司机被判赔偿40多万元人民币。
是否应该鼓励免费搭乘的问题，既是一个道德问题，也是一个法律问题。从道德的层面来看，鼓励免费搭乘固然可以提升人们的道德水准，但如果法律风险巨大，那么，法律就应该及时介入，明确当事人之间的权利和义务，以防止民事纠纷转化为刑事案件。
最高人民法院公布的征求意见稿，充分考虑到了当事人各方的利益，既没有采用无过错责任原则，也没有采用公平责任原则，而是在过错原则基础上，适当地分配当事人之间的权利和义务。
按照最高人民法院的司法解释，如果机动车驾驶人免费载人发生交通事故，造成免费搭乘者人身损害，机动车驾驶人有过错，那么，应当承担赔偿责任。此项规定实际上明确了免费搭乘的过错责任原则。但是，最高人民法院的司法解释征求意见稿又强调，如果免费搭乘者自身有过错的，应当减轻机动车驾驶人的责任。这样做既可以避免事故发生之后当事人之间权利义务不清从而进一步激化矛盾，又可以鼓励机动车驾驶人在力所能及的范围内帮助他人。
当然，最高人民法院的司法解释还有进一步完善的空间。首先，交通事故的发生可能是由多种原因造成的。如果属于机动车驾驶人自己的原因，那么，在处理免费搭乘诉讼案件的时候，只需要考虑机动车驾驶人与免费搭乘者之间的权利义务即可。如果是因为机动车驾驶人紧急避险而导致交通事故发生，给免费搭乘者造成损害，那么，是否应当追究机动车驾驶人的法律责任呢？机动车驾驶人正常行驶但由于他人的原因而发生交通事故，免费搭乘者的人身财产权利遭受损害，机动车驾驶人是否也应该承担法律责任呢？按照民法的一般原理，如果机动车驾驶人出于紧急避险考虑而导致机动车发生交通事故，从而给免费搭乘者造成损害，那么应当免除机动车驾驶人的法律责任，由受益人或者肇事者承担赔偿责任。
总之，在处理有关免费搭乘诉讼案件的时候，不仅要考虑机动车驾驶人与免费搭乘者之间的内部法律关系，还要考虑到道路交通事故的复杂性。不能一味强调机动车驾驶人对免费搭乘者的责任，而忽视了可能出现的其他法律纠纷。通俗地讲，免费搭乘作为一个值得提倡的民事互助行为，可能会产生非常复杂的民事法律关系，司法机关在处理有关诉讼案件的时候，必须把可能出现的法律问题比如紧急避险等考虑进去。在现实生活中，发生道路交通事故可能是出于自身的原因，也可能是出于他人的原因，如果因为他人的原因而发生交通事故，从而损害免费搭乘者的人身财产权利，那么，要求机动车驾驶人承担赔偿义务似乎有些勉为其难。司法机关在处理此类问题的时候，一定要考虑到法律关系的复杂性，不能在强调机动车驾驶人谨慎注意义务的同时，忽视了道路交通事故产生的其他原因。
其次，机动车驾驶人因个人的原因而发生交通事故给免费搭乘者造成损害，按照过错责任原则，应当对免费搭乘者承担赔偿责任。但问题的复杂性同样表现在机动车驾驶人可能会在免费搭乘者的要求下实施一些行为，如果机动车驾驶人与免费搭乘者都存在过错，那么，一旦发生交通事故，机动车驾驶人与免费搭乘者都应该承担赔偿责任。假如机动车驾驶人、免费搭乘者与受害人都有过错，那么，应当按照过错责任的大小分别承担赔偿责任。
总而言之，司法机关在明确免费搭乘法律纠纷性质的同时，应当考虑到各种可能出现的情形，把机动车驾驶人与免费搭乘者之间的内部法律关系与道路交通事故产生的复杂法律关系联系在一起，制定一个系统的法律规范，从而妥善地解决免费搭乘中存在的法律问题。特别要注意的是，不能把公平责任原则作为处理此类案件的一个基本原则，过分强调免费搭乘的民事辅助行为，为了弘扬社会公德，而减轻机动车驾驶人的法律责任；也不能为了保护受害人的利益，而加重机动车驾驶人的法律义务。过错责任原则应当成为处理此类纠纷的基本原则，并在坚持过错责任原则的同时，依法减轻机动车驾驶人的法律责任。因为只有这样，才能真正地弘扬社会公平正义，也只有这样，才能在鼓励免费搭乘的同时，避免许多不必要的纠纷。
保险公司诉讼案件管理制度范文第2篇
[关键词]核保，核赔，风险防范
控制和防范风险，对于经营风险的保险公司来说十分重要。而实现有效控制和防范风险的关键环节在于核保和核赔(以下简称“两核”)。“两核”是实现保险经营赢利目标的主要途径，是保险企业集中统一管理的重要标志。强化和完善“两核”工作，是财产保险公司实现稳健经营和公司价值最大化的根本保证，对提升财产保险公司核心竞争力，防范化解经营风险显得十分重要且紧迫。
一、“两核”面临的主要风险
(一)核保面临的主要风险
1.由于缺乏精算所需要的大量且准确规范的基础数据，缺少比较成熟的精算技术与精算师，在风险的评估、费率的厘定、承保条件的把握、再保的安排、自留额的确定、各类准备金的提取等方面，往往由公司高层管理人员和核保人员凭经验判断和决定。
2.部分保险公司缺乏以效益为核心指标的核保机制和违规后的责任追究机制，尤其是缺乏刚性、系统和授权限制的计算机核保处理系统，许多险种依靠纸质手工核保，人为因素影响较重。
3.缺乏成熟可靠的风险管理技术和可操作的风险评估标准，缺少完善的专家网络和符合风险评估素质要求的核保人员，对风险识别和判断能力较差，往往是靠博弈和运气经营。
4.被保险人资产私有化后投保的逆向选择和道德风险增大，往往选择风险大的资产投保且不足额。
5.部分保险公司存在重业务规模扩张轻管理和效益的倾向，部分保险分支机构负责人为完成业务指标来保自己的“位子和票子”，部分业务外勤受利益驱动，想方设法隐瞒标的真实风险状况，不顾风险、不计成本地接受违背价值规律的极低费率和承担极宽保险责任范围以及很小的免赔额。
6.由于国内财产保险市场恶性竞争，导致大多数大项目、大工程和特殊风险的费率仅仅只有国际保险市场的1／2—1／3，无法在国际再保险市场上进行分保，自留风险可能造成的损失严重超过所能承受的能力。
7.部分保险分支机构负责人钻目前还没有统一的危险单位划分标准的漏洞，随意拆分大项目、大工程和特殊风险的危险单位，想方设法绕过法规的限制和公司的核保授权。
8.部分保险公司缺乏整体发展战略和反馈评估体系，业务发展慢时强调加快发展，效益状况差时强调提高效益，对核保中心贯彻规定影响较大。同时使基层公司无所适从，甚至采用欺骗的手段绕过核保，用博弈的方式维护自己的利益。
9.保险监管机构和体系尚不完备，以偿付能力为核心的监管目标缺乏强有力的实施手段和完善的监控能力，特别是在费率和条款市场化后缺乏强有力的跟进措施。
(二)核赔面临的主要风险
1.由于恶性竞争导致的过低费率和过宽责任以及高额的费用，加剧了经营亏损。
2.法律环境对核赔的巨大冲击。2005年2月江苏省高级法院出台的会议纪要，片面认定商业性的机动车第三者责任保险适用《道路交通安全法》第76条，并规定由法院追加保险公司为被告，导致2005年江苏省道路交通事故人身损害赔偿诉讼案件高达18505件，造成全省车险亏损5.5亿元和整个财产保险经营亏损。
3.因条款不严谨和实务不规范产生的诉讼或仲裁。部分法院和仲裁机构往往采用保险人未完全履行明确说明义务，免责条款失效和有争议时要作出有利于被保险人的解释，以及对部分显失公平条款不完全支持等理由和方式判保险人败诉。
4.随着法制社会的推进和被保险人维权意识的增强，许多被保险人不认同保险公司自行核赔的损失金额，有的直接起诉，有的在领取赔款后起诉，而法院和仲裁机构往往不支持或不完全支持保险公司自己核定的损失金额判保险公司败诉，造成了事实上的被保险人谁诉讼谁得益的状况；同时个别保险分支机构也确实存在理赔不诚信的做法，不诉讼就不肯协商合理赔付，甚至存在逼着被保险人不得不诉讼的现象。
5.保险公司缺乏对诈骗的案件调查的权威和手段，因而案件数量和金额都呈现急剧上升的趋势。
6.理赔定损人员力量薄弱。内部缺乏既有专业技术知识、又有保险理论知识、更有理赔实践的专业人才。外部缺乏专业齐全的专家网络，导致查勘定损不够准确和科学，既存在惜赔，更存在滥赔现象。
7.以计算机管理为标志的核赔系统不全面、不完善，理赔管理不到位，责任心不够强和素质不够高等人为因素所造成的超赔现象较多。
8.个别保额大、所交保费多的大保户，以要有中小事故的定损理赔权要挟保险公司，满足其要求会造成滥赔，否则会影响业务的续保。
9.经保监会核准的保险公估公司收费昂贵，权威性不强；同时大量存在公安交警部门在交通事故后委托物价所参与估价的状况，被保险人不得不按物价所的估价进行赔偿，还要缴纳评估费用。而往往物价所的估价与保险人的定损差距较大，引发了许多矛盾和纠纷。
10.部分城市已出台轻微交通事故由当事人自行协商解决的地方法规，公安交警只负责疏通道路，不处理交通事故，不认定责任，这样会由于保险公司的第一现场查勘人员不足而增加车辆损失错估和超赔以及道德风险。
11.被保险人以为保了险就万事大吉，高枕无忧；保险人对承保后保险标的防灾防损工作关注不够，投入较少，缺乏针对性和时效性，难以起到防灾防损作用。
12.部分保险公司内部理赔管理不规范，分支机构有时为逃避上级公司的理赔权限审批，以及防止超越本机构的权限，大案化小、一案多做的现象时有发生。
13.个别分支机构为骗取上级公司的大灾统保和再保险公司的赔款摊回，把平时部分赔案的时间和原因移花接木，人为篡改。
14.极个别分支机构通过编造虚假的赔案和小案多赔的手段套取展业费用或谋取小集团福利，甚至通过编造虚假赔案私设“小金库”，而且手段越来越隐蔽。
二、防范“两核”风险的主要途径与对策措施
“两核”是财产保险公司风险管理的关键环节，只有健全高度集中统一和刚性执行的“两核”机制和管理制度，才能有效控制“两核”面临的风险，才能达到防范化解经营风险的目的。要通过健全“两核”机制和管理制度以及现代化手段，逐步做到使每一张保单和每一件赔案都置于“两核”的控制之下，达到在公司的任何一个分支机构提交的投保单，只要符合核保条件都可以出单。核赔工作也是如此，统一标准，一视同仁。要通过以计算机管理为标志的现代化手段管理“两核”，努力降低和减少“两核”过程中人为因素和习惯势力所造成的损失，把公司的效益建立在每一笔业务承保和每一件赔案上，从而实现公司价值和股东回报最大化。
(一)思想上重视和行动上服从是开展“两核”的前提条件
“两核”面临的风险，具有隐蔽性强、潜伏期长、反应滞后、危害性大等特点。作为集合和分散风险的保险企业，如果在“两核”上稍有不慎，不仅使企业本身受损，还会影响到被保险人的利益，进而威胁到社会的和谐稳定。因此保险公司的各级领导和员工一定要在思想上高度重视“两核”工作，在行动上绝对服从“两核”管理。
一是公司高层领导要在战略上重视和全力推进“两核”工作，把它作为防范经营风险和提升公司核心竞争力的关键，举措一以贯之地抓紧抓好抓早，以“两核”工作为契机，对公司管理进行全面整合和资源优化配置，为实施全员全过程全方位的风险管理奠定基础。
二是分支机构的负责人要坚决贯彻落实公司的战略决策和各项规定，强化股份制公司的统一法人制度和执行意识，在思想和行动上自觉地服从公司“两核”的各项规定，妥善处理与“两核”中心之间的工作关系，自觉与“两核”中心作出的决策保持一致，率先规范并教育员工积极主动地配合“两核”中心开展工作。
三是员工要主动转变思想观念，以公司利益为重，主动适应“两核”工作的各项要求，配合做好展业前的风险评估和承保后的防灾防损以及出险后的理赔服务，加强与保户的沟通，取得保户对“两核”工作的理解和支持。
四是“两核”人员的观念要新、思路要宽、标准要高、素质要强、方法要多、服务要优。既要有先进的经营理念，也要有识别和控制风险的能力，更要有准确和合理定损理赔的理论水平和实践经验。在控制风险的前提下，促进业务稳健发展，确保经济效益的不断提高，在做大、做强两方面把握尺度和寻找平衡点。
(二)高素质的专业人才和可靠的技术手段是开展“两核”的根本保证
一是要采取公司内部选拔和向社会公开招聘的方式，建立一支风险管理、计算机技术、工程技术、医疗临床、保险、法律和外语等门类齐全的“两核”队伍，并把他们集中在总公司、省级(或大区)分公司的“两核”中心，实行垂直领导和管理。
二是根据公司的“两核”管理规定分级聘用，给予“两核”人员不同核保(核赔)权限，实行首席核保(核赔)师负责制和项目主管责任制，并与经济利益和岗位责任制挂钩，实施严格的优胜劣汰机制。以“两核”人员的素质和责任心，防止人情承保和赔付，杜绝以权谋私行为，确保“两核”工作优质高效的运作。
三是要在总分公司两个层面上建立兼职和外聘的专家队伍，借助外脑开展高层次全方位多视角的“两核”风险管理。创造条件让专家队伍能在承保较大标的前指导和参与风险评估，承保后协助开展防灾防损，出险后作专业技术鉴定和核定财产损失，为“两核”的全流程提供全方位的技术指导和支撑，达到减少承保和核赔失误，控制和防范“两核”风险的目的。
(三)完善的机制和统一的标准是开展“两核”的关键所在
一是要完善法人治理结构，建立股东、董事会、监事会和管理层等治理主体之间既密切联系，又相互制约的风险防范体系，从整体上推进权力机构、决策机构、监督机构和管理层建设，形成有效的制衡机制。
二是要完善风险管控、激励约束、科学决策等制度，为治理主体提供规范的行为准则。
三是要不断提高制度的执行力，切实发挥制度的监督约束作用，形成有效的治理机制。
保险公司经营机制创新的核心在于提高风险控制能力，而风险控制能力提高的关键在于“两核”。
一是要建立健全风险识别评估体系、风险管理信息系统和风险预警系统，实施全面的风险管理，逐步向企业风险管理(erm)方法过渡。要在公司的各级分支机构成立以专家和“两核”人员为主的风险管理专业委员会，变领导凭经验决策为专家按科学决策。分支机构风险管理专业委员会按照上级公司的授权和公司制定的风险评估标准，组织公司内外力量实时开展定量的风险评估工作，并把风险评估结果作为“两核”工作的依据。对巨额标的业务一定要先在国际再保险市场上询价，科学确定自留额，在落实安排并签订再保险合同后，决定是否承保，不能以服从高层领导的决策和赌博的心态来做业务。
二是要在积累大量保险事故损失数据和分险种精算的基础上，建立健全统一的各类险种“两核”标准和实施方法，并将标准和方法逐步转化开发为计算机程序，实施“两核”全过程的计算机管理，变简单的人员管理为计算机流程管理。同时要对标准和流程定期进行评估，发现不足，及时完善，这样才能提高“两核”的风险管理水平和工作效率，确保“两核”工作规范化、科学化和精细化。
三是要建立高效可靠的责、权、利相结合的“两核”制度和机制，强化决策后的执行力和“两核”各环节制衡要素，严格实行内控机制和责任追究制度，用机制和制度防范化解“两核”风险。
(四)政府的监管和法规的约束是开展“两核”的必要保障
鉴于部分保险产品具有准公共产品的特性和我国保险市场的不成熟，自律机制不完善，有关法规不健全，加之诚信缺失和信息不对称，因而存在市场失灵，需要政府适度介入，运用经济、法律和行政手段，指导和监督保险公司防范“两核”风险，保障保险资源的优化配置。
一是保监会要在信息完整性和真实性基础上构建对保险企业偿付能力监管体系。体系应包括非现场监管指标系统、现场检查系统、资金运用管理系统和内部控制监管系统，并将这些系统标准化和规范化，使监管者和被监管者都充分理解，并知晓违反后的处罚结果。
二是保监会要在《保险公司偿付能力额度及监管指标管理规定》和《保险公司非寿险业务准备金管理办法(试行)》的基础上，尽快出台财产保险行业《纯风险损失率表》和《大型商业险危险单位划分指引》，以此作为保险公司核保的费率底线和危险单位划分的标准，并督促严格遵守和执行，制止费率恶性竞争和划分危险单位随意性行为。
三是监管机构要运用经济、法律和行政等多种手段对保险市场进行整体监管，特别是要严格监管以退费和挂应收保费的方式超标准现金支付费用和贿赂有保险支配权力的人，专项治理以拖赔、惜赔和理由不充分的拒赔为代表的理赔难，大力整治承保中的欺诈误导和核赔过程中霸权行为，对个别保险分支和中介机构负责人以及所属员工的违法违规事件严厉处罚，直至对极个别机构实施停业整顿和对极个别违法违规人员取消从业资格并逐出保险市场。
四是建议由保监会或行业协会建立全国统一的“两核”人员资格准人和考试制度，通过组织公开透明的书面考试和技能考核，颁发高、中、初核保(核赔)师资格证书，从而确保“两核”人员的基本素质。
(五)质量和效率是开展“两核”的有力支撑
“两核”是一个全新的事物，在集中和起步时肯定会遇到许多思想障碍和管理的难题，不能奢望一劳永逸解决历史沉淀下来的思想障碍和管理难题。
一是要强化“两核”中心的管理和服务功能，把客户和一线员工方便不方便、满意不满意作为衡量中心各项工作的标准和依据，实行首问负责、限时服务和责任追究制；要畅通中心与基层层业公司之间的有效沟通和协调，增强相互之间的理解和信任；同时要对一线员工进行“两核”知识培训和考核，让他们了解和掌握“两核”工作的各项规定和实务要求，减少“两核”流程上的往返。
二是要发挥核保把关作用和运用经济手段调整业务结构，将明显亏损的险种业务坚决淘汰；将效益不好的险种业务规模逐步缩小；将效益好的险种业务做大做强。要提高员工的风险识别和控制能力，将薪酬收入和展业费用与赔付率挂钩，运用经济和核保手段引导业务一线外勤多做优质业务。
三是要提高第一现场的查勘率和运用高精度探头实现远程定损把关，充分发挥核赔中心各类技术专家的集体智慧和优势，准确合理的定损理赔，逐步挤干理赔中的水份。在遵守最大诚信原则的前提下，既不惜赔，更不滥赔。
四是要加强对疑难案件的复勘和技术分析评估，抽调专业人员加大调查取证的力度，借助和发挥公检法的威慑力量和法律手段，查堵和拒赔各类假案、骗赔和人为故意扩大损失的案件，减少不合理的赔款，防范和化解理赔工作中的道德风险。
保险公司诉讼案件管理制度范文第3篇
【关键词】交强险 日本 中国 对比启示
一、日本交强险制度的起源及立法
二战之后，日本的机动车数量快速上升。随着机动车使用的普及，交通事故数量也急剧增加。1948年，日本在交通事故中伤亡人数为21，450人，然而到了1954年，这一数目增加到了78，764人，几乎是六年前的三倍。为了促使交通事故受害者能够及时获得经济上的赔偿，日本政府于1955年通过了《机动车辆责任保障法》（以下简称《保障法》），并于1956年2月正式实施。日本的机动车强制责任保险制度（以下简称“交强险制度”）由此建立。
在日本《保障法》出台前，交通事故中受害的第三方向法院提起侵权诉讼并要求交通肇事者承担事故赔偿责任时，必须证明交通事故是因为肇事者故意或者疏忽大意造成的，然而这在实践中是很难证明甚至是不可能的。《保障法》的出台，明确了交通肇事者应当承担对第三方赔偿责任的情形，规定了任何汽车驾驶人在交通事故中对第三方造成人身伤害或者死亡的，应当负有赔偿责任。除非肇事方可以证明以下情形：肇事人在驾驶过程中恪守尽职责任；在交通事故由受害方的故意行为或者疏忽大意造成，汽车驾驶人没有责任；肇事机动车不存在结构缺陷或功能障碍。根据《保障法》，举证责任的承担由受害方转移到交通肇事方。因为举证并不容易，所以这条规定对肇事方是非常严厉的。而该法加诸于肇事方的责任接近于无过错责任，这为受害方的求偿扫除了障碍，也为交强险制度的建立奠定了基础。
二、日本交强险的具体规定
（一）对交强险合同双方的规定
日本交强险制度要求所有机动车辆必须投保交强险。根据《保障法》的规定，如果车主拒绝投保，则会受到不超过一年的劳动改造或者不超过50万日元罚款的处罚。同时还规定，除少数特殊情况外，保险人不得拒绝承保交强险。除少数特殊情况外，交强险合同的任何一方都不能在合同到期前解除合同。这些规定旨在保证交强险能够尽可能覆盖到每一辆上路行驶的机动车，避免交强险制度的实施因为投保义务方或承保义务方的原因而受阻。根据《保障法》，交强险合同中的保险人，一般指非寿险保险公司，同时也包括一些诸如农业合作社、消费者合作社等互助组织。但根据日本的《保险业法》，合作社不能成为保险的经营主体，因此，合作社提供的强制责任保险的制度，被称为“强制责任互助”制度，而非交强险制度。
（二）对责任范围的规定
根据交强险条款的规定，凡是投保了该险种的日本车辆，无论在本国行驶还是在日本以外的地方行驶，都属于交强险的保障范围。而被保险人或者受害人的国籍并不影响保险保障范围。交强险条款规定赔偿分为第三方受害人死亡赔偿、永久伤残赔偿和其他身体伤害赔偿三种情况。
责任限额采用的是分项限额。分别为死亡赔偿限额、永久伤残赔偿限额以及其他身体伤害赔偿限额。其中，死亡赔偿限额为3000万日元，包含了丧葬费、未来收入损失费、对死者亲属的伤痛补偿和生存补偿等内容。永久伤害的赔偿包括护理赔偿和除护理以外的伤害赔偿。护理赔偿的限额分为两个等级，分别为4000万日元和3000万日元。根据受伤的程度，赔偿限额又被分为十四个等级，其中一级残疾最为严重，其赔偿限额为3000万日元，第十四级残疾程度最轻，其限额为75万日元。其他身体伤害赔偿限额为120万日元。
日本交强险的责任限额采取单次事故每人的赔偿限额模式，而单次事故的责任限额没有上限。倘若在保险合同有效期限内发生两次交通事故，第二次交通事故的赔偿限额不会因为上一次保险人已经进行了赔付而减少。这种赔偿模式可以很大程度地保护交通事故中第三方受害人，使受害人能够及时得到赔偿。
（三）对保费制定的规定
1.保费制定依据
日本交强险的费率是由非寿险费率机构（NLIRO）制定的，费率的制定遵循从车原则，即根据汽车的类型、用途以及交强险合同期限来确定费率。保费高低与机动车风险状况的大小成正相关，比如根据用途，商用车的风险要低于私用车，货车的风险要高于其他车型，不同的风险因素通过差异化的费率体现出来。
2.“不盈不亏”原则
交强险的强制性属性要求其保费必须在大众可承受的范围内，以保证政策的有效实施。根据《保障法》的规定，在能够满足受害人赔偿并且实现交强险有效经营的前提下，费率的制定要尽可能低，因此法律禁止保险人通过经营交强险获得利益，而是遵循“不盈不亏”原则。所以，交强险的承保盈余和投资所得不能计入保险人盈利所得，而需另外留出。同时，这笔资金只能用于预防交通事故、更好地保护受害者等方面的支出。
3.共同基金
交强险的强制性、政策性、公益性等特征以及法律规定的“不盈不亏”原则，使保险公司更易承受较大的经营风险。“共同基金”制度是由参与经营交强险的所有保险人组建的，旨在避免保险人出现因为承保交强险而导致经营状况恶化的情形。在这个系统之下，所有保险人交强险的保费收入扣除了经营成本之后，都要归入共同基金之中，并重新分配给每个保险人。
（四）政府交通事故责任赔偿业务
政府交通事故责任赔偿业务是交强险制度的一个重要组成部分。交通事故中，如果肇事车辆是未投保车辆、不明车辆或者被盗车辆，而造成了第三方受害人的死亡或者受伤，受害人可以获得政府赔偿。政府提供的赔偿金源于交强险保费收入的税收。如果受害人同时获得了社会保障或者其他保险赔偿，则政府提供的赔偿金应当做适当的减少。政府对受害人进行赔偿后，会取得代位求偿权。政府赔偿机制一方面确保了受害人不会因致害人的原因而得不到及时赔偿，另一方面，也避免了受害人与保险公司之间发生不必要的索赔纠纷，降低了保险公司的经营成本与风险。
三、中日交强险制度的比较分析
2004年5月，《中华人民共和国道路交通安全法》生效，确立了“国家实行机动车第三者责任强制保险制度”，2006年7月1日，《机动车交通事故责任强制保险条例》施行，该条例对交强险制度进行了具体的设计，为制度的实施提供了法律保障。我国交强险制度的设计在很多方面都借鉴了日本经验，但具体而言，两国制度依旧存在很大不同。
（一）保障范围
1.责任范围
日本交强险对受害人的保障仅仅是人身方面的，没有涉及到财产损失。而我国交强险的保障不仅包含人身保障，还包含财产损失保障。在关于交强险的诉讼案件中，法院往往不依据交强险保单中分项限额的规定进行裁决，导致保险公司在财产赔偿方面出现高于分项限额的情况，而这也是保险公司经营交强险亏损的原因之一。因此，考虑到我国交强险现行经营状况和制度初衷，责任范围中不应涵盖财产损失赔偿责任。
2.责任限额
首先，日本交强险责任限额模式为单次事故每人模式，而单次事故的总赔偿没有限额。这样保障了对事故中每一位受害人的赔偿数额。而我国的责任限额模式为单次事故赔偿限额，这意味着如果一次事故中有多个受害人，这些受害人需要平分一个总的责任限额，受害人越多，每个受害人得到的赔偿就越少，这样的规定是不合理的。其次，日本交强险对各个分项限额做了详尽的规定。比如，对于残疾赔偿，分为护理赔偿和残疾赔偿两项。并根据对护理的需要程度，规定了两个级别的赔偿。对于残疾分项赔偿，根据残疾程度，分设了十四个级别。这种做法为保险公司决定赔偿数额提供了依据，并减少了合同双方不必要的争议。而我国对分项限额的规定比较粗略，容易在理赔过程中引发争议。最后，与日本的责任限额相比，我国的限额设定偏低，较低的赔偿额度无法对受害人提供有效的补偿。
（二）补充制度
为了弥补交强险在保障受害人权益方面的不足，日本建立了“政府交通事故责任赔偿业务”制度（以下简称“政府赔偿业务”），负责不明车辆、未投保车辆以及被盗车辆的赔偿责任。该制度在功能上类似于我国的“道路交通事故社会救助基金”（以下简称“救助基金”）制度，救助基金对交通事故中受害人人身伤亡的丧葬费用、抢救费用超过交强险责任限额、肇事机动车未参加交强险、机动车肇事后逃逸这几种情况进行垫付。日本政府赔偿业务的资金来源为依保费的一定比例提取的资金，而我国的来源渠道更宽。但我国法律对救助基金是否具有法律地位，能否成为独立的民事主体并未做出详细规定。救助基金管理机构开展垫付及追偿，必须具有诉讼当事人的地位，故须由法律赋予其独立的法人资格。
（三）费率厘定
日本交强险的费率厘定机构――NLIRO是依据法律成立的非盈利性的机构。该机构制定好交强险费率后，向日本监管当局报备，监管当局根据“合理性、充分性和不失公平性”原则进行监管。我国交强险费率是由保险行业协会组织行业内几家大公司厘定，最后由保监会审批后颁布实施的。也就是说，我国交强险费率厘定机构为盈利性机构，商业保险公司的逐利本质与“不盈不亏”原则相冲突，使保险费率难有公信力。
（四）经营模式
日本交强险制度的特点可以概括为：立法推行、政府主导、公司代办。交强险制度的参与主体包括政府监管机构、非盈利费率机构、保险公司以及政府补充赔偿机构，各个主体各司其职，相辅相成，形成了一个多层次立体的保险制度体系。保险公司虽然向被保险人提供保单，但交强险实际运营权还是掌控在政府手中，虽然法律禁止保险公司在交强险业务中盈利，但“不盈不亏”的规定还是针对政府而言的，保险公司的经营风险很低。我国的交强险经营模式是模糊的，保险公司一方面自负损失，一方面又不能盈利，在经营中承受较大的经营风险，而政府却不承担任何风险。我国交强险的经营模式一直存在公益性与逐利性的内在冲突，制度中相关的权利、义务和责任分配不合理。
四、日本交强险制度对我国的启示
（一）调整保障范围
第一，交强险制度建立的初衷是为了向受害人提供最基本的、最重要的赔偿。而交通事故最重要的赔偿就是对方的医疗费用、伤残及死亡赔偿，所以交强险的主要功能应放在医疗费用及伤残死亡赔偿上。因此，财产损失赔偿不应纳入交强险的责任范围中。第二，应该细化分项责任限额，并提高保障标准，将责任限额模式由“单次事故限额”模式转变为“单次事故每人”模式，使一场交通事故中的每个受害人获得的保障不因受害人数的增加而减少。
（二）完善救助基金管理
日本的“政府赔偿业务”功能的发挥与其完善的管理制度有着密不可分的关系。我国应该尽快对救助基金的法律地位、组织形式、管理部门、救助范围、使用方法、补偿原则、追偿机制等予以进一步明确，确保其能有效发挥保护受害人的功能。
（三）完善费率厘定机制
与日本的交强险费率厘定机制相比，我国的机制有一定的缺陷，难以让公众信服。为了保持费率厘定的公平合理，交强险的费率应该由中立权威的机构厘定。同时，也应尊重公众的知情权、参与权，完善费率厘定的听证制度，对听证会代表选择、听证程序、监督管理等方面进行规范。
（四）明确经营模式
与日本经营模式相比，我国交强险的经营模式定位不明。我国交强险经营模式应该在“代办模式”和“市场模式”两者之间做出选择，摆脱由于模式不明而带来的经营困境和尴尬地位。笔者认为，“市场”模式可以提高交强险服务质量与经营，减轻政府负担，更适合我国交强险经营。
参考文献
[1]Non-Life Insurance Rating Organization of Japan， Automobile Insurance in Japan，2011.
保险公司诉讼案件管理制度范文第4篇
关键词：施工企业；应收帐款；成本；风险；负债率
中图分类号：F045文献标识码： A
一、施工企业加强应收账款管理的必要性
施工企业的应收账款是指施工企业与工程发包方在工程承包，以及商品交易过程中应收而未收到的相关款项，主要包括工程价款、材料价款、设备价款、质保金等，应收账款实质是施工企业在履行施工合同过程中，因“赊销”建筑产品而形成，需要经过较长时间才能兑现的债权。施工企业建筑产品由于生产周期比较长，通常按照工程进度结算工程款，应收账款收回期延长到全部工程竣工并经验收合格，保质期满后，收到工程质保金，应收账款收回期才能全部结束。
与一般企业相比，施工企业应收账款具有数额大、拖欠时间长、债权债务关系复杂、回收难度大、财务风险高等特点，应收账款的数额越大、期限越长、造成坏账发生的可能性越大，产生的危害也就越大，应收账款的回收期的长短直接关系到企业的正常运营，应收账款不能及时收回，将导致施工企业资金周转不灵，诱发财务危机，影响建筑工程进度与质量，恶化企业财务状况，增加经营风险，制约着企业的生存与发展，造成企业盈利水平下降，市场竞争力削弱。
因此，必须要加强应收账款管理，降低经营风险，加快企业资金周转，提高资金使用率，变潜在的盈利为真实盈利，提高企业经济效益。
二、施工企业应收账款的成本和风险
（一）应收账款的成本
1、机会成本
大量应收账款收不回来，企业为了维持生产经营，必然长期垫付一笔相当数量的资金，由于这笔资金丧失了投资盈利的机会，便产生了应收账款的机会成本。应收账款机会成本在很大程度上取决于企业维持赊销业务所需要资金的多少以及企业驾驭资金的能力。
2、管理成本
企业对应收账款的全程管理所耗费的开支。主要包括对客户的资信调查费用，应收账款账簿的记录费用，收账过程开支的差旅费、通讯费、人工工资、诉讼费以及其他费用。
3、坏账成本
应收账款基于商业信用而产生，存在无法收回的可能性，由此而给应收账款持有企业带来的损失即为坏账成本。随着应收账款余额的增大，提取的坏账准备也随之增大，有些收不回来的就有可能形成呆账，加大了企业的经营风险。基于此，为规避发生坏账成本给企业生产经营活动的稳定性带来不利影响，企业应合理提取坏账准备。
（二）应收账款的风险
1、举债经营，资产负债率高
企业一方面大量资金滞留在外，长期收不回来；另一方面内部资金短缺，加
剧了资金矛盾。据相关数据显示，目前施工企业资产负债率的平均比率达到了80%，比正常的60%高出20%。为了维持正常的生产经营，企业不得不大量举债，企业的资产负债率明显上升，过高的资产负债率使企业偿债能力减弱，财务风险加大，使企业大量利润转化为利息支出，盈利能力下降，企业经营可能陷入困境，甚至出现资不抵债，并且影响了施工企业资信评审。
2、资金周转不灵，制约企业向前发展
就目前施工企业而言，由于大量应收账款滞存于建设单位不能及时回收变现，企业流动资金异常短缺，周转缓慢，严重影响施工生产的正常进行，大大降低了企业的偿债能力和盈利能力。资金的缺乏致使企业许多计划只能搁浅，本应该实施的举措无法进行，在很大程度上制约了施工企业的不断发展和进步。
3、工资拖欠，影响职工队伍稳定
企业大量应收账款沉淀于建设单位，使得有些施工企业职工工资不能及时发放，拖欠现象时有存在，影响职工的生活，更严重的有的单位职工集体上访讨薪，给企业内部带来诸多的不稳定因素，随之也引起一系列社会问题，
4、债主盈门，扰乱企业正常运营
施工企业工程款的45%以上用于购买施工所需材料，在资金不到位，工程款不能及时拨付的情况下，为了确保工程正常施工，施工单位只能依靠赊欠材料来维持。由于在承诺付款的时间里，经常不能及时兑现赊欠的材料款，致使债主纷纷上门，企业疲于应付，扰乱了企业正常的生产经营。
三、施工企业加强应收账款管理的措施
（一）建立应收账款台账管理制度，建立详细的账龄分析表
1、根据施工合同，建立《客户基本信息登记表》：分别确认各个发包方和项目的性质，确认各类应收账款的性质和金额以及到期日，针对不同的业主、不同的项目，采取不同收款方案。
2、明细核算：在财务上应进行有针对性明细核算，一个单位一本帐，一个项目一本帐，清晰地反映往来应收账款。
3、主管领导应按月查点各单位、各项目账期及收款状况，对逾期不理想的进行及时干预，防患于未然。
4、定期与对方进行对账，明确债权债务，并及时将相应资料进行归档。
（二）加强施工企业应收账款成本管理
做任何事情都会有成本发生，如果不能及时回笼资金，那企业为了持续发展，应付各种固定的生产费用支出和应急支付，必然要举债，这样一来，企业的财务成本就会增加；同样应收账款也存在机会成本，如果应收账款能够及时收回，多余资金也可以短期投资，获取投资收益。这一正一反的金融损益对企业的生产经营和经济效益影响不可小觑，因此加强应收账款成本管理甚为重要。在收账过程中，要考虑应收账款成本给企业带来的损失，分别采取信用方式、委托收账等方式，尽快回收账款，加快资金周转，尽可能减少应收账款在各环节造成的损失。另外，一旦诉讼案件发生，在索赔金额中应将应收账款已经形成的成本计算在内，最大限度地争取索赔费用。
（三）加强施工企业应收账款的风险管理
强化管理人员对应收账款的风险意识，培养应对风险的能力。一般来说，应收账款数额越大，期限越长，风险就越大。一旦大量的应收账款长期占用或无法收回，不仅影响企业的正常生产经营，而且制约企业的发展。因此，管理人员要从日常工作中培养对工程项目全面管理的风险意识。
（四）建立应收账款的回收责任制度
完善项目承包责任制，项目经理作为工程清欠第一责任人，将收取工程款与其个人收入挂钩，促使其做好工程决算终审工作，确认债权并催收工程款，对有拖欠工程款的项目部，不得进行承包兑现；财务部门、造价部门也要与年终绩效挂钩，分管领导切实担负起责任，群策群力，确保企业的应收账款及时回笼，为企业的长远长足发展奠定扎实的财务基础。
（五）实施应收账款保理业务
应收账款保理是企业将赊销形成的未到期应收账款在满足一定条件的情况下，转让给保理商，以获得银行的流动资金支持，加快年资金的周转。
应收账款保理分为有追索权的保理和无追索权保理，在具体操作中施工企业应尽量采用无追索权保理，由银行或保险公司完全买断，并承担全部的收款风险。
保理业务的成本要明显低于短期银行贷款的利息成本，银行只收取相应的手续费用。而且如果企业使用得当，可以循环使用银行对企业的保理业务授信额度，从而最大程度的发挥保理业务的融资功能。尤其是对于那些客户实力较强，有良好信誉，而收款期限较长的企业作用尤为明显。
施工企业只要有应收账款就有发生坏账的可能性，以往应收账款的风险都是有企业自行承担，而采用应收账款的保理后，一方面，可提供信用风险控制与坏账担保，帮助企业降低其客户违约的风险，另一方面在很大程度上可以降低坏账发生的可能性，有效地控制坏账风险。
（六）增强法制观念，解决应收账款纠纷
对那些久拖不决、有支付能力却恶意拖欠工程款的建设单位，要运用法律手段来解决，充分运用 286 司法解释条款“关于优先受偿权”的规定（建设工程承包人行使优先权的期限为 6 个月，自建设工程竣工之日或者建设合同约定的竣工之日起计算），加强诉讼证据的收集整理工作，注意诉讼时效，必须在法定的诉讼时效内，以保证企业的合法权益不受损失。
结语
综上，应收账款管理是企业管理的一个重要环节，管好应收账款，是企业管理基本功的一部分。企业要长远发展，首先要练好的内功。因此，管好了应收账款，就是为施工企业的发展争取了一片蔚蓝的天空。
参考文献
[1]张巧娥.施工企业应收账款管理存在的问题及对策[J]. 现代经济信息. 2013(23)
保险公司诉讼案件管理制度范文第5篇
摘要:在当前的金融危机中,商业银行理财业务中出现了越来越多的法律纠纷,急需对当事人之间的权利义务和责任风险进行明确划分和适当分配。从法学的角度来看,商业银行理财产品可以分为四类,其中最重要的是非保本浮动收益理财产品,该产品的各方当事人之间是一种信托法律关系。对理财产品应实行“监管分业,产品混业”的管理制度,理财产品的品种不宜过多,应推出标准化的理财产品。银行在理财合同中设定的终止区间,侵害了投资者的合法权益,应认定是无效的。在理财产品的质押问题上,应通过行政法规来弥补《物权法》的不足。在理财产品的诉讼中,只有在银行有过失的情况下,才对理财产品的亏损承担赔偿责任。我国应修改《商业银行法》,将理财业务纳入该法的调整范围。
关键词:理财产品;信托;质押;终止期间;诉讼
商业银行理财产品,是指商业银行针对特定目标客户群开发设计并销售的资金投资和管理计划。银行接受投资人的授权来管理资金,投资收益与风险由银行与投资人按照约定方式享有或承担。
近年来,商业银行理财产品的发展速度非常快。据中国银监会统计,2006年商业银行理财产品只有1100多种,到2007年达到了3052种,2008年则达到了4400多种。(注:2008银行理财产品创新与风险管理论坛实录.(2008-11-20)[2009-01-25]./2008/11/2018302827224.shtml.)然而,在理财产品迅猛发展的同时,对理财业务的基础法律关系的研究却很少。在当前的金融危机的背景下,很多理财产品出现了亏损,引起了银行与投资者之间的纠纷,因此急需对当事人之间的权利义务和责任风险进行明确划分和适当分配。本文在对银行理财产品的基础法律关系进行分析的基础上,对当前理财产品中出现的若干法律问题进行探讨。
一、商业银行理财产品的分类
我国商业银行现在推出了4400种理财产品,给投资者一种眼花缭乱的感觉。厚厚的产品说明书和艰涩的专业术语,更是让投资者无法区分良莠。对现有产品进行合理的分类,是确定法律关系的基础。笔者认为,对理财产品尽管有各种各样的分类,但从法律关系的角度,理财产品应分为以下四大类:
(一)固定收益类理财产品
固定收益类理财产品,是指商业银行按照约定条件向投资者承诺支付固定收益,银行承担由此产生的投资风险。在这种产品中,投资者没有提前赎回的权利。投资者购买了这类产品,就意味着与商业银行签订了一份到期还本付息的理财合同,并以存款的形式将资金交由银行运营,银行在固定期限里,将募集资金集中并开展投资活动。该类产品通常会取得比同期存款高的投资收益,适合对理财产品不甚了解但希望在本金安全的基础上获取保守收益的投资者。
固定收益类理财产品是比较传统的产品类型,商业银行将筹集的资金投资于国债、央行票据、政策性金融债等低风险产品,是风险最低的银行理财产品。商业银行也可以将自己现有的一些业务转变成理财业务,比如可以将现有的优质贷款、信托产品转变成理财产品,根据这种资产的期限和预期收益情况,确定所发行理财产品的期限和预期收益率,然后向投资者出售理财产品,用募集的理财资金购买原有的贷款或信托产品。在这一模式下,银行将原本属于自己的利差收益让利于投资者,而换取了资产的流动性。
(二)非保本浮动收益理财产品
非保本浮动收益理财产品,是指商业银行根据约定条件和理财业务的实际投资收益情况向投资者支付收益,并不保证投资者本金安全的理财计划。非保本浮动收益理财产品是商业银行面向投资者推出的“风险与诱惑并存”的理财产品。该类产品在2007年取得较高的收益之后,2008年有了长足的发展,使很多投资者放弃了原先的固定收益理财产品,而选择了此类产品。
此类产品目前还未形成完善的产品系统,已经出现的产品有以下几种:
1挂钩类的衍生产品:该产品与一些指标相挂购,所挂钩的标的物五花八门,比如利率、汇率、股票波动率、基金指数、商品期货价格,甚至天气等。产品实际收益情况与存续期内所挂钩的标的物成正比(或反比),挂钩标的物越高(或越低),产品收益率越高(或越低)。这类产品是国外商业银行推出的产品,我国的商业银行是用理财资金来直接购买此类产品。
2银信结合产品:商业银行虽然不能直接进行股权性质的投资,也不能发行信托产品,但商业银行可以通过购买信托公司发行的产品,将投资范围拓展到实业领域,当然风险和收益状况要视投资管理人、项目本身、企业资质等而定。
3银基结合产品;这种产品是商业银行与基金合作,发行理财产品,再由基金进入证券市场,突破了商业银行资金不能投资证券的法律限制。
4“打新股”概念产品:这是中国独有的一种理财产品,银行用理财基金申购新股,待股票上市后即抛售,赚取一、二级市场的差价。此类产品在2007年下半年和2008年上半年发展迅速,一度占到了银行理财产品的40%。但是,这种产品也不一定全部盈利,在2008年就出现了上市开盘价即跌破发行价的股票。在当前低迷的股市中,首次公开发售(IPO)已经停止,此种产品必须在股市起稳后才有市场。
5QDII基金:QDII是Qualifieddomesticinstitutionalinvestor(合格的境内机构投资者)的首字母缩写。它是在一国境内设立,经该国有关部门批准从事境外证券市场的股票、债券等有价证券业务的证券投资基金。它是在货币没有实现完全可自由兑换、资本项目尚未开放的情况下,有限度地允许境内投资者投资境外证券市场的一项过渡性的制度安排。我国商业银行目前发行的QDII产品,主要投资于港股和美股。中国人民银行与中国银监会于2006年04月18日了《商业银行开办代客境外理财业务管理暂行办法》,对QDII基金做了规定。
(三)保本浮动收益理财产品
保本浮动收益理财产品,是指商业银行按照约定条件向投资者保证本金支付,本金以外的投资风险由投资者承担,并依据实际投资收益情况确定投资者实际收益的理财计划。这类产品在保证本金的基础上争取更高的浮动收益,投资者在存款的基础上,向银行出售了期权收益权,因此可以得到普通存款和期权收益的总收益。这种策略可以以小博大,投资者最多也只是输掉投资期利息,以一笔门槛不高的投资,便可以参与诸如商品市场、海外资本市场等平日没有途径进入的领域,有较强的吸引力。
(四)商业银行承销的理财产品
商业银行有着丰富的客户资源和良好的资信,所以很多机构都利用商业银行的信誉来销售自己的理财产品,商业银行承销的产品有基金产品、保险产品、国债、企业债券等等。
商业银行在承销过程中的作用相当于证券市场上的承销商,收取固定的承销费用,不对产品的风险负责。当然,也有很多人对于商业银行承销此类产品提出批评,认为银行有出售信誉之嫌。
二、商业银行理财产品中的法律关系分析
在商业银行理财产品中,各方当事人之间是一种什么样的法律关系,是一个至关重要的问题。只有界定清楚当事人之间的法律关系,才能明确当事人的权利和义务,才能处理好因理财产品而产生的各种法律纠纷。目前学界和实务界对此问题有多种看法。在中国银监会的《商业银行个人理财业务管理暂行办法》(以下简称“《办法》”和《商业银行个人理财业务风险管理指引》(以下简称“《指引》”)中并未对此问题进行界定,但中国银监会有关负责人就《办法》和《指引》答记者问时,却有如下说明:“《办法》和《指引》明确界定了个人理财业务是建立在委托关系基础之上的银行服务,是商业银行向投资者提供的一种个性化、综合化服务”。(注:银监会有关负责人就《商业银行个人理财业务管理暂行办法》和《商业银行个人理财业务风险管理指引》答记者问.(2005-09-29)[2009-02-05].law-/fzdt/newshtml/21/20050929221655.htm.)
笔者认为,银监会将理财产品界定为委托关系是不正确的,实际上,在不同的理财产品中存在不同的法律关系,笔者根据前面的分类,分述如下:
(一)在固定收益理财产品中,银行与投资者之间是债权、债务关系
投资者购买了固定收益类理财产品之后,银行负有还本付息的义务,投资者享有收回本金并取得利息的权利,这与储蓄的性质完全是一样的,银行与投资者之间是普通的债权债务关系。银行的这类业务属于资产负债业务,不属于中间业务。“在提供债权债务类理财产品时,形成了事实上的表内负债。因而商业银行通过个人理财产品募集到的资金属于银行负债的一部分,其资金的操作属于资产运用,从整个银行层次上看,个人理财业务的资金资产与其他资金来源与运用一样,计入资产负债表,成为资产负债表内业务”。(注:胡云祥.商业银行理财产品性质与理财行为矛盾分析.上海金融.2006,(09).)此类产品中银行要承担全部的投资风险,一旦投资失败,银行就必须用自有资金向投资者还本付利,影响到银行自身的金融安全。
对此类产品的最大争议是保底承诺问题,有人认为保底承诺违反了我国的现行法律,担心银行利用此种理财产品变相高息揽储。一旦银行将理财产品转化为利率更高的准储蓄产品,就相当于变相突破国家利率管制。在一片争议声中,中国银监会在《办法》中还是允许商业银行销售固定收益理财产品。为了防止银行变相揽储,《办法》规定商业银行不得无条件向投资者承诺高于同期储蓄存款利率的保证收益率。商业银行向投资者承诺保证收益的附加条件,可以是对理财计划期限调整、币种转换等权利,也可以是对最终支付货币和工具的选择权利等。总之,只要设定了条件,哪怕是一些无所谓的条件,就可以销售固定收益理财产品,这实际上是银监会给自己找了个台阶下。
在此类产品的审批方式上,银监会也表现出了犹豫的态度。在《办法》中,银监会规定此类产品实行审批制,商业银行必须事先向银监会及其派出机构报批,而其它类别的产品则实行报告制。从这样的规定中可以看出,银监会对固定收益类产品持谨慎的态度。原因有两个,一是担心商业银行变相高息揽储,形成恶性竞争;二是担心理财产品经营不善将会危及商业银行自身的金融安全。这一规定出台之后,引来了不少批评之声,银监会办公厅于2007年12月11日发出通知,取消了关于固定收益理财产品的审批制,改为报告制,也就是说目前所有的理财产品都实行报告制,没有实行审批制的产品了。
(二)在非保本浮动收益理财产品中,银行与投资者之间是一种信托关系
对于非保本浮动收益理财产品,银行要对资金进行封闭式运作,理财资金自始至终不能与银行资金合并。不同期发行的同一种理财产品也不能合并,每一期必须单独核算,单独运作。银行必须保留全部的投资记录,并应当向投资者公布投资信息,允许投资者查询。在期满后,计算出每一期产品的投资损益,确定投资者享有的分红或应承担的亏损。此类业务属于银行的中间业务,理财资金不能并入表内,在整个理财过程中,理财资金必须保持独立性。
在非保本浮动收益理财产品的运作模式中,商业银行与投资者之间是一种信托法律关系。《中华人民共和国信托法》(以下简称《信托法》)第2条规定:“本法所称信托,是指委托人基于对受托人的信任,将其财产权委托给受托人,由受托人按委托人的意愿以自己的名义,为受益人的利益或者特定目的,进行管理或者处分的行为。”投资者基于对商业银行的信任,将自己的资金委托给商业银行,由商业银行按照投资者的意愿,以商业银行的名义,为了投资者的利益进行投资,这些行为完全符合信托的构成要件。
将此类产品规范为信托,有利于更好地利用信托法原理调整和规范当事人之间的法律关系,保护当事人的权益。我国已经有了《信托法》,我们就可以运用《信托法》来解决此类产品中出现的法律纠纷。
(三)在保本浮动收益理财产品中,银行与投资者之间是一种有担保的信托关系
此类理财产品的运作模式与非保本浮动收益理财产品是一样的,每一期的产品必须封闭式运作,以确定盈亏,因此,此类产品也是一种信托。当这期产品有盈利时,投资者就可以取得收益,这与非保本浮动收益理财产品的分红方式是一样的。银行作为受托人,本来是不对理财产品的盈亏负责的。但当这类产品出现亏损时,银行就必须承担全部的亏损,向投资者返还本金。为什么在出现亏损时银行就要负责呢?笔者认为,在此类产品中,银行既是受托人,同时又是保证人,银行对信托提供了一个最基本的保证:保证投资者收回本金;因此,银行与投资者之间是一种有担保的信托关系。
(四)在商业银行承销理财产品时,商业银行与理财产品的发行机构之间是委托关系。
商业银行在此过程中只是一个承销商,收取固定的承销费,并为投资者办理结算。商业银行是以理财产品发行机构的名义来销售这些产品的,投资者与理财产品的发行机构之间产生直接的法律关系,商业银行不承担法律后果。这样的销售方式完全符合委托的构成要件,理财产品的发行机构是本人,商业银行是人,投资者是第三人。因此,商业银行与理财产品的发行机构之间是委托关系。
商业银行在承销理财产品时,有责任对产品的真实性进行核实,对产品提供者的经营管理、市场投资、风险处置能力进行有效评估,对双方权利义务和风险责任进行界定。如果商业银行在承销产品时有虚假不实的陈述,导致投资者受到损失,商业银行应当承担相应的赔偿责任。投资者在购买产品时,往往弄不清银行与产品发行人之间的这种委托关系,完全是相信银行的信誉才来购买理财产品的,所以一旦出现损失,投资者往往要求银行承担责任。在美国雷曼兄弟MINI(迷你)债券纠纷发生后,有很多投资人要求承销该债券的银行承担赔偿责任。当然,银行只要尽了自己的注意义务,是无需承担责任的。
三、当前商业银行理财产品中存在的若干法律问题及其解决建议
(一)在理财产品的监管方式上,我国应实行“监管分业,产品混业”的管理制度
我国的金融机构实行分业经营,分业监管。当前,我国的商业银行、证券公司、保险公司都推出了各自的理财产品,信托投资公司原本就有类似的理财产品。三个监管机关分别出台了理财产品的管理办法,而这些管理办法互不相同,有很多矛盾和对立之处。但实际上这些理财产品的基本原理是相同的,运作方式也是大同小异的,产品之间是互相融通的。“现在银行的大部分理财产品投资于各种证券,已经在相当程度上打破了‘分业经营’的限制。这些理财产品的复杂程度与风险已经远远超过了传统的银行储蓄产品,已经远非我国基于‘分业经营’的‘分业监管’体制所能有效管理。”如果禁止银行理财产品进入证券业和信托业的话,绝大多数理财产品就不复存在了。
短时间内我国的金融监管体制不会有所改变,对发行理财产品的主体是由三个监管机关按照各自的行业进行监管,而理财产品又必须混业经营,因此短时间内我国对理财产品实行的是“监管分业,产品混业”的监管体制。
(二)对从事理财业务的商业银行的主体资格应作必要的限制
中国银监会在《办法》中并没对从事理财业务的商业银行主体资格做出规定,也就是说中国境内的任何商业银行(包括信用社、外资银行)均可从事理财业务,而且银行的分支机构也可独立从事理财业务。实践中就出现了以下这些问题:一些地方商业银行和信用社把理财业务当成了高息揽储的手段,不顾自己的承债能力,超额发行理财产品;一些商业银行没有理财人才和经验,盲目地发行理财产品;一些外资银行将境外的理财产品直接在境内销售,境外产品受金融危机影响,引起了投资者的巨额亏损。笔者认为,理财业务是一项风险很高的银行业务,并不是所有的商业银行都适合从事理财业务。中国银监会应该制订出一些具体的标准,按理财产品的种类向商业银行颁发理财业务许可证。为此,笔者提出以下建议:
1规定从事固定收益类和保本浮动收益类理财业务的商业银行的条件
对从事这些理财业务的商业银行,主要应当考虑其偿债能力,应对总资产、净资产、未清偿的理财品的余额占净资产的比例3个指标做出限制。
2规定从事非保本浮动收益理财产品的条件
重点应当关注商业银行是否具备理财的能力、理财资金运作的独立性以及以往的理财业绩。对以往业绩不佳,经常出现负收益的商业银行就应当取消其从事此类业务的资格。
3规定从事承销理财产品的商业银行的条件
能够从事承销理财产品业务的商业银行不宜过多,应当比照《证券法》关于承销证券的规定及中国人民银行关于承销短期融资债券的规定确定。
经过这样的限制,理财业务会往大的商业银行集中。
在理财产品的发行和申报主体上,笔者认为,应以商业银行总行为发行和申报单位,商业银行的分支机构只能是经办机构,不能独立地发行理财产品。这样有利于解决当前理财产品发行过滥问题。
(三)关于理财产品品种问题
我国商业银行已经推出的理财产品达4400余种,大部分产品是从国外引进的,有的银行甚至直接购买国外的产品。当前商业银行还在不断地推出新的产品,理财产品已成泛滥之势。在众多的理财产品中,有的产品设计极不合理,本身就蕴藏着风险隐患。因此,当前急需对理财产品的品种进行规范,为此,笔者提出以下建议:
1理财产品的投资方式应当简捷易懂,国外复杂的理财产品并不适合中国的投资者
当前国内购买理财产品的投资者大多数不具备自我投资的能力,所以理财产品的设计应当考虑投资者的知识水平,不能推出一些过于复杂的理财产品。理财产品的操作方式应当让普通的投资者一看就懂,而且不能生歧义。商业银行也不能给产品起一些带有误导性的名称,对一些专业术语也应当解释清楚。国外的一些复杂的理财产品当前并不适合在中国推出,银行应当根据中国投资者的特点有选择地推出国外的理财产品。
2中国银监会应当确定一批标准化的理财产品
中国银监会作为监管机关,应在现有的理财产品中,根据实际收益情况,确定一批标准化的理财产品。商业银行在发行标准化的理财产品时,不需再报中国证监会批准,可以直接发行。
3商业银行发行标准产品以外的理财产品,应当事先报中国银监会或其派出机构批准。
当前理财业务全部实行备案制度,中国银监会事先不做任何审批,但是有的理财产品的风险是非常大的,一旦出了问题社会影响力非常巨大。有些产品根本就不具有投资价值,投资者不可能获利。中国银监会作为监管机构,必须对新产品的开发进行审批,只有获得中国银监会的审批后,商业银行才可发行新产品,成熟的新产品转化为标准产品。
理财产品的种类不宜过多,笔者认为总量不宜超过1000种,这对投资者和商业银行来说已经足够了。
(四)关于触发终止区间问题
在许多银行理财产品中,都设置有“终止区间”,当理财产品的净值低于区间的最低值,或者高于区间的最高值时,理财产品就会被自动终止,商业银行会自动平仓。比如,中国民生银行在2007年10月发行的一款名为“港基直通车”的QDII产品,该产品于2007年10月30日正式起息,产品期限1年。民生银行在合同中规定,当产品净值高于等于118%上限或者低于等于50%下限的时候,该产品将会被清盘终止。该产品在2008年3月18日净值恰好亏损一半,触碰到了产品规则中的下限,该产品在亏损50%的情况下被动斩仓,民生银行将清仓结算后的资金返还给投资者,投资者在短短的几个月内就损失50%。投资者在接到民生银行的通知后,产生了强烈的反响,以各种形式表达不满,产生了很多过激行为。
笔者认为,设置终止区间损害了投资者的利益,商业银行的这种做法是非法的,应予取消。理由如下:
首先,区间的上限剥夺了劳动者的投资收益权。投资者购买理财产品的目的就是为了最大限度地获取投资收益,无论这种收益有多大,都应当归属于投资者,商业银行无权剥夺投资者的收益权。象民生银行所设定的118%的上限,在牛市中只要两个交易日就可达到,之后还可能获得更大的利益。
其次,区间的下限剥夺了投资者挽回投资损失的机会。商业银行设置区间下限的目的,是担心投资者的投资全部亏光,设定个下限投资者至少还能拿回50%。但在股票市场中,一时的投资失败并不代表永久的失败,股市中没有永远的熊市。只要股市好转,就有可能挽回一些损失。商业银行强行平仓后,投资者再也没有挽回损失的机会了。
再次,在终止期间的设定上,投资人和银行的权利和义务是不对等的。当理财产品触及到终止期间时,银行可以强行平仓,提前解除合同。而投资者在理财产品封闭期间却无权提前解除合同,不能提前收回投资,投资者的资金丧失了流动性。权利和义务如此不对等的约定显然是无效的。
最后,理财产品的强行平仓会引起股市的动荡。银行理财产品的金额往往非常巨大,商业银行在强行平仓时,要在短时间内将巨额的股票抛入市场,这必然会引起股市的动荡,导致股价进一步大幅下挫,平仓的损失也会更大。
(五)关于理财产品的质押问题
商业银行所发行的理财产品绝大多数不能提前回赎,对少部分可以回赎的理财产品银行要向投资者收取不菲的违约金,违约金也阻止了投资者回赎。当投资者有紧急资金需求时,能否用理财产品向银行质押贷款,是一个很有争议的问题。
实践中,有一些银行针对自家发行的理财产品配套了相应的质押贷款业务。在1500多只银行理财产品中,有98只明确表示可以银行理财产品协议为质押物,办理质押贷款手续。主要集中在光大银行、民生银行、浦发银行等。
上述银行虽然可以办理理财产品质押贷款,但是现有的法律、法规、司法解释尚未明确银行理财产品可用于质押,银行一旦接受质押,其质押权将可能无法得到法律保护。全国政协委员、招商银行行长马蔚华认为,银行的质押权无法得到法律充分保障,既无法对抗司法机构的冻结和扣划,也无法对理财产品的资金享有优先受偿权。同时,银行理财产品是持有人对银行的一种合同权利,既没有权利凭证可以交付,也没有特定的管理机关可以登记,设立权利质押将无法满足依《物权法》法理对质押的公示要求。
笔者认为,允许理财产品质押贷款已是大势所趋,理财产品具有特定性、可变现性,符合《物权法》规定的权利质押的要求。实际上当前的法律障碍也并不难解决,《物权法》第223条规定了可以出质的权利范围,其中第(七)项规定:法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利。在短时间内无法修改《物权法》的情况下,可以通过行政法规的形式规定理财产品可以用于质押贷款,并对质押当中的具体问题做出具体规定。
关于质押公示问题,笔者建议在中国银行会的网站上设立专门的公告区,公众可以上网查询。只要在指定的网站上公告了,就可以对抗法院的司法查封和执行。
理财产品作为一种可质押的权利,并不限于在发行理财产品的商业银行质押。如果能够建立起理财产品质押的登记和公示制度,商业银行完全可以接受它行发行的理财产品作为质物。
当理财产品持有人到期无法偿还银行贷款时,商业银行可通过行使质权以实现债务清偿。在债权类理财产品中,商业银行同时作为产品持有人的债务人,可通过抵消权的行使满足债权,并将余额退还产品持有人。在信托类理财产品中,作为理财资产的管理人的商业银行,可对理财资产折价以清偿债务。
(六)关于商业银行破产时理财产品的处置问题
随着金融危机的蔓延,美国雷曼兄弟等几家商业银行相继破产,其所发行的理产产品也成了众矢之的。美国雷曼兄弟发行的MINI债券,在香港已经引起轩然大波,并且波及到中资银行。所以,在商业银行破产的情况下,理财产品如何处置就成为一个热点问题。笔者认为对理财产品应当进行区分,不同的理财产品应有不同的处置方式:
1对固定收益类和保本浮动收益理财产品的处置方式
在这两类产品中,银行与投资者形成了债权债务关系,投资者可以作为债权人申报债权,按普通的破产程序进行清算。
2对非保本浮动收益理财产品的处置方式
此类理财产品属于信托性质,理财产品具有独立性,不能归入商业银行的固有财产。根据《信托法》第16条的规定,当受托人破产时,信托财产不属于清算财产,而应单独进行清算。
3对商业银行承销的理财产品的处置
在此类产品中,商业银行只是个承销商,只要商业银行不存在虚假陈述的情况,商业银行就不对承销的理财产品承担法律责任。当发行理财产品的商业银行破产时,投资者应向发行银行提出申报,由发行银行进行处置。所以,在美国雷曼兄弟MINI债券风波中,香港的很多投资者聚集在承销MINI债券的商业银行,要求这些银行赔偿损失,实际上这些银行并没有赔偿投资者损失的义务。
在理财银行破产的问题上,还存在涉外问题。我国商业银行购买的国外的理财产品越来越多,一旦出现MINI债券这样的突发事件,国内的司法机关和行政机关应当如何应对,值得探讨。在MINI事件当中,为最大限度地保护投资者利益和维护正常的市场秩序,在雷曼兄弟宣布申请破产保护的次日,香港证监会对雷曼兄弟在香港运营的四家公司发出限制通知,禁止美国雷曼兄弟亚洲投资有限公司处理投资者及公司的资产并且不得将公司款项转出公司。与此同时,香港交易所于9月16日开市前暂停了美国雷曼兄弟证券亚洲有限公司在证券及股票期权市场的交易权利,并宣布该公司为失责人士。当日收市后,又暂停了美国雷曼兄弟期货亚洲有限公司的交易权利、连通HKATS电子交易系统的权利及期权结算所的参与者资格。这些做法都有效地在本区域内保全了投资者的利益,值得我们借鉴。
(七)因理财产品而引发的民事诉讼
受金融危机的影响,非保本浮动收益的银行理财产品近来出现了大幅亏损,投资者对商业银行的民事诉讼案件也越来越多。在现有的案例中,法院绝大多数时候判决商业银行胜诉。
理财产品出现亏损后,商业银行往往将责任归咎于金融危机带来的系统性风险,但投资者对此并不认同。以某银行的一款QDII产品为例,该理财产品亏损50%,而香港恒生指数在此期间只下跌了30%,该银行大大跑输了大盘,用投资者的话说叫“割肉割到了地板上”。投资者由此认为该银行作为代客理财的专家在投资能力上存在缺陷。
出现上述情况后,银行要不要承担责任?现有两种不同的意见。一种意见认为,银行就是信托中的受托人,无论出现什么样的理财结果,银行都不对盈亏负责;另一种意见认为,银行作为理财专家,理财能力理应高于普通投资人,在跑输大盘的情况下,只能说明银行没有尽到职责,在扣除系统风险后,银行应对投资损失承担赔偿责任。
笔者倾向于第一种意见,非保本浮动收益理财产品是一种信托产品,商业银行作为受托人,不应当对投资者的亏损承担法律责任,否则就违背了信托制度的基本原则,因此法院判决商业银行胜诉是有依据的;但是,商业银行并不是永远可以免责的,一旦出现下列情况,商业银行就应当承担必要的赔偿责任:
1理财业务不符合准入制度
这种准入既包括主体的准入,也包括产品的准入。比如,产品应该办理审批或备案的,商业银行没有办理审批或备案就发行产品。
2理财业务违反了现有的操作规范
为了规范理财业务,中国银监会了一系列的部门规章、规范性文件,一旦商业银行违反了这些部门规章、规范性文件,就要对投资者的损失承担赔偿责任。法院在解决理财产品的纠纷时,除了要看双方在合同中约定的内容之外,还要看监管机构的相关规定。如果银行未能履行监管机关设定的法定义务,就可能导致银行承担更大的民事责任。
3理财财产不具有独立性
在信托类理财产品中,商业银行必须独立建帐、独立管理,商业银行不能将理财财产与其固有的财产相混合,也不能将不同的理财产品相混合。在理财合同中未有约定的情况下,商业银行不得将理财财产与其固有财产进行交易,也不得在不同的理财财产之间进行交易。
4商业银行没有理财业务的完整交易记录
商业银行作为受托人,应当保存理财业务的完整交易记录,并且应当定期地向投资者报告理财财产的管理运用、处分及收支情况。如果商业银行没有这些交易记录,理财财产的亏损就没有了依据,所谓的亏损就成了一个黑洞,那么只能由商业银行承担亏损责任。
现实中的情况是,商业银行很少向投资人通报理财的交易情况,只是在理财产品到期后拿出一份盈亏报告,中间的交易过程投资人一概不知。投资人即使到法院,也拿不到原始的交易记录。更有甚者,有个别的商业银行根本就没有保存交易记录;所以,在举证责任上,应当采取倒置的方式,法院应当要求商业银行提供交易记录。
5商业银行利用理财财产谋取不当利益
商业银行作为受托人,只能按事先的约定,收取一定的手续费(有的银行也称为“管理费”),不能谋取其它利益。但现实中出现了以下几种违法的情况:
(1)挪用理财资金,用于其它经营目的;
(2)隐性挪用理财资金,比如将理财资金当成质物进行质押;
(3)与客户分享投资收益,比如在“打新股”的理财产品中,有的银行要获得30%以上的投资收益,这种约定是否合法,值得探讨。
6误导性陈述
商业银行为了推销其理财产品,在书面的宣传材料及口头的推销过程中存在大量的误导性陈述。比如,对投资收益的预测,商业银行往往按最佳的条件进行预测,得出的是最好的一种收益结果,但实际上这种最佳条件是很难出现的。投资者往往相信银行的信誉,认为银行预测的收益结果就是他们应当获得的投资收益。
银行工作人员还存在代客填写风险揭示书的情况,如果投资人没有亲自填写风险揭示书,就不能了解理财中的投资风险,法院就可以
认定银行没有告知投资风险。
(八)立法建议
