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一、次贷危机对美国保险业的主要影响
1.多数保险公司由于严格控制次贷相关债券的投资而受到较小的直接冲击,少数大保险公司则蒙受巨额亏损
近年来,投资收益在保险公司的利润结构中占有越来越大的比重,投资活动对保险行业而言变得越发重要。随着资本市场的发展和金融创新活动的频繁,保险公司对于各种层出不穷的衍生工具投资也多有涉猎。但是,受到本身业务性质和监管法规的限制,大多数美国保险公司仍然遵循了非常谨慎和保守的投资策略,将投资资产主要分布于高等级债券上,严格控制对高风险证券的投资比例。2006年,美国寿险公司平均53%的资产投资于最高等级的债券,19%投资于次高等级的债券,股票投资只占到净认可资产的4.6%;非寿险公司投资于最高、次高等级债券以及股票的比例分别为67%、4%和16%。尽管许多保险公司持有次贷相关资产,但由于比例很小,投资风险暴露处在可控范围内,因此受到此次次贷危机的直接冲击远远小于商业银行。正如美国保险信息协会(ISO)的副主席所评论的那样:“大多数美国保险公司受到此次危机的影响很小……要感谢保险公司保守的投资组合管理策略以及州保险条例的严格监管。”
另一方面,少数大的保险公司由于采取了相对激进的投资策略,在次贷支持类债券上进行了大量投资,从而蒙受了巨额亏损。例如,全球最大的保险公司美国国际集团(AIG)在住宅抵押市场的投资额占公司全部投资资产的11%,远远高于行业平均水平,在次级房贷违约率上升的情况下,形成了巨额的投资亏损。2008年初,AIG宣布对次级抵押贷款支持债券相关衍生品冲减111亿美元,从而使得2007年第四季度亏损高达52.9亿美元,创造了自1919年成立以来最大的季度亏损纪录。
2.职业责任保险的赔付率预计将有显著上升,但迄今为止对市场的供给冲击有限
次贷危机使得许多牵涉其中的利益相关者遭受损失,从而引发了很多诉讼案件。例如,由于银行核销和冲减次贷损失使得盈利大幅减少,甚至一些按揭贷款机构为此破产,引起许多投资者集体上诉,控告企业管理层误导、错误披露或者其他失当行为。类似的诉讼案件还包括借款人诉讼房贷经纪公司、借款人诉投资银行、监管机构诉商业银行等。据不完全统计,仅在2007年,就发生了278起与次贷危机有关的诉讼案件。这些案件许多属于职业责任保险的承保范围,主要包括高管/董事责任险(D&O)和错误/遗漏责任险(E&O),在公司董事或者高管人员受到行为失当的时负责诉讼案件的法律费用以及部分法律赔偿金的支付。诉讼案件的增多意味着职业责任保险保单下的索赔数量将显著增加,从而影响责任险业务的盈利水平。有人预计相关的索赔费用将高达90亿美元。
尽管职业责任保险的赔付率肯定将随次贷诉讼案件的增加而有显著上升(许多财险公司的报表已有反映),但迄今为止,却并没有对责任险的市场供给产生大的冲击。根据最新的一份调查报告,截止到2008年2月,在美国投保高管/董事责任险和错误/遗漏责任险虽然审查更加严格,但仍然可以购买到,并且这两个险种的费率和保单条款也都没有发生明显的变化。这种看似较为反常的现象其实背后有着一定的合理性。在经历了石棉索赔、911危机、飓风等重大巨灾事故后,美国保险公司的风险防范意识和风险管理机制普遍大为增强。例如丘博保险公司(Chubb)在风险评估的基础上,提高了对高管/董事责任险的承保条件,甚至对一些风险较高的投资银行和次级贷款经纪公司停止销售此类保险,并相应调整再保险结构,从而将责任险的风险暴露限定在可以控制的范围内。由此,次贷危机虽然使得责任险的赔付率有所升高,但由于风险管理措施的有效实施,提高了保险公司应对突发事件的能力,对市场供给的冲击自然最大程度地得到了缓解。
3.债券保险市场受到全面冲击,并成为影响次贷危机蔓延的关键环节之一
次贷危机中受到最直接全面冲击的保险领域为债券保险市场。所谓债券保险(bondinsurance)是指保险公司承诺在发行人违约时向债券持有人支付利息和本金。现代意义的债券保险1971年首先出现在美国的市政债券市场上,主要为各地方政府发行的市政债券提供担保。其后,债券保险公司出于扩展业务的需要,将营业范围从市政债券扩张到了各类高风险的资产担保证券。目前,美国50%左右的市政债券在发行时都有保险担保,相当数量的资产支持证券也购买了债券保险。据估计,受债券保险机构担保的债券规模高达2.4万亿美元。次贷危机爆发以来,次贷违约率的上升增加了债券保险公司的亏损,并使得信用评级机构下调了对这些保险公司的评级。如全球最大债券保险商MBIA公司2007年第四季度出现公司历史上最严重的单季亏损,AMBAC、FGIC等债券保险公司也未能保住原有的信用评级,由“AAA”降至“AA”,并存在被进一步调低评级的可能。
债券保险是债券发行的最后一个环节,其主要作用有两点,一是增加债券的信用,有助于提高债券本身的信用等级;二是降低融资成本,特别是对于次贷支持债券这样高风险的债券而言,保险公司的介入大大增加了其安全性,因此,债券保险的存在对债券市场发展至关重要。另一方面,由于债券保险实际上是以保险公司的信用为依托,保险公司的信用评级决定着其所担保债券的评级,因此高评级构成债券保险公司经营的基础。一旦债券保险公司的财务评级普遍下调,必然导致其承保的债券评级普遍下调,不仅将会使得持有这些债券的金融机构和个人投资者将出现更大的资产损失,也会拖累那些本来风险较低的市政债券估值减少,给处于次贷危机中的债券市场带来更大压力。目前市政债券的2/3是由美国个人投资者直接或者通过共同基金的方式持有,总量高达1.6万亿,多数都有保险担保。如果债券保险公司失去了3A评级,投资者持有的市政债券价格就会下跌,原以为低风险的投资出现问题,会直接影响到普通美国人的生活。此外,危机减少了债券保险的供给,会增加市政债券的发行成本,从而进一步影响政府对学校、公共设施的投资(事实上,许多新发行的市政债券因为缺乏保险担保,利率提高了几倍,影响了融资的使用效率)。正因为债券保险的极端重要性,那些资本充足率下降并不断受到降级威胁的债券保险公司成为影响次贷危机蔓延的关键环节之一,引起了美国各界广泛的关注。
二、政府和监管机构采取的救助方案
随着次贷危机不断加重,美联储先后采取了降息、向金融机构注资等多种救助措施。在保险领域,由于无论是次贷相关投资的风险暴露还是职业责任险的赔付率上升都属于对市场的局部冲击,惟有债券保险不仅自身受到了全面冲击,还直接影响到了债券市场的安危,因此,救助方案主要针对债券保险市场进行。这些救助方案有的来自政府(主要是债券保险公司最集中的纽约州政府),有的来自保险监管机构,有的已经实施,有的仍处在评估中。
【关键词】 健康保险 补偿原则 定额给付
我国商业健康保险起步较晚,结合实际仍然存在很多亟待解决的问题。健康保险实行补偿制和给付制相结合的原则,还是完全的定额给付制是这个问题的焦点,笔者认为,健康保险拟全部适用定额给付,将更有利于其又好又快地发展。
1. 健康保险现行条款在实践中引发的赔付争议
健康保险是以人的身体为保险对象,被保险人在疾病或意外事故所致伤害时的费用或损失获得补偿的一种保险。伴随着经济的发展,医疗费用支出急剧地攀升,人们对健康保险的需求在不断增加。然而,就在健康保险迅速发展的同时,其自身存在的一些不适应我国实际国情的因素逐渐地显露出来。一些健康保险诉讼案例,值得关注。
案例一:工伤保险和意外伤害险可以兼得 盛全公司为本单位229名职工在保险公司投保团体人身意外伤害保险每人2万元、附加团体意外医疗保险每人1万元的险种。保险期间内,员工陈大志在工作中意外受伤,定为七级伤残。在宜兴市劳动和社会保障局领取了工伤医疗费7932.9元及伤残补助金。随后,陈大志向保险公司提出理赔申请,被保险公司拒赔。之后,将其告上法庭,法院判决:保险公司给付陈大志保险金12900元。
案例二:第三者的补偿不能免除保险人的责任
骑自行车过公路的周某与陈某驾驶无号牌的二轮摩托车相撞,致周某受伤,此事故认定,陈某负主要责任。在保险规定的时间内,周父向保险公司提交了赔案材料。保险公司不予受理,随后,周某将保险公司告上法庭。法庭判决被告赔偿原告周某医疗费、护理费等共计人民币50000元。
类似上述案例还有很多。归根结底是现行法规与保险合同之间的冲突引发了这些诉讼案件。这些冲突、争议严重地影响到保险公司的形象。如果不能尽早尽快地解决这个问题,会影响健康保险业又好又快地发展。所以,我们需要研究健康保险的赔偿原则,即补偿制与给付制的关系 。
2. 在发展健康保险中实行定额给付更适应我国国情
2.1损失补偿与定额给付的关系
“损失补偿原则” 适用于财产保险理赔。一方面,必须以“保险人代位追偿权制度”和“物上代位权制度(委付制度)”为基础;另一方面,必须以法律的明文规定以及财产保险合同当事人的事先约定为前提,这在我国《保险法》相关条款中均有明确的规定。
“定额给付原则”适用于人身保险给付。一方面,人身保险金额的确定没有实际价值作为客观依据,只能由投保人和保险人双方协商确定;另一方面,投保人通常依据其对人身保险的需要程度和其缴纳保费的经济能力约定保险金额。在保险范围内的事故发生后保险人按照事先约定的保险金额支付保险金。
由此可见,二者是适用两个领域的互不相干的原则。但是,健康保险恰适用这两项原则,并成为相辅相成的关系。
2.2在我国健康保险将补偿与给付原则结合使用,不便操作,难取信于民
根据中国保监会于2006年颁布的《健康保险管理办法》,商业健康保险可分为医疗保险、疾病保险、失能收入损失保险和护理保险。在实践中,按照保险金的给付性质,健康保险产品主要有定额给付型、费用补偿型两类。定额给付型保险包括疾病保险、失能收入损失保险和护理保险。费用补偿型医疗保险包括医疗保险。医疗保险从形式上看是人身保险,但其保险标的实质上是被保险人因治疗疾病而支出的费用支出即财产,因而属于财产保险性质。然而,医疗保险中的重大疾病保险的被保险人一经患有责任中约定的疾病,经过专科医生的诊断,不必治疗即可获得约定的保险赔付,因此,可以看到医疗保险既有费用补偿型医疗保险又有定额给付型医疗保险。但是,在理赔实践中,保险人认为为了避免道德风险和重复赔偿,应适用损失补偿原则。面对这种保险法律规范的不明确,导致对健康保险理赔的混乱和不统一。保险人为了自身的利益总是想法不赔付或少赔付,因此,难以取得被保险人的信任。
3. 实行全部的给付原则能促进健康保险的快速发展
3.1健康保险适用全部的定额给付原则是历史发展的要求
我国《保险法》修正案,第92条对保险公司的业务规定,允许经营财产保险业务的保险公司经保险监督管理机构核定,可以经营短期健康保险业务和意外伤害保险业务。2005年国内第一家专业化健康保险公司—中国人民健康保险股份有限公司在北京正式开业。截止到2012年我国有5家专业健康保险公司。随着经济的发展和保险市场巨大需求的吸引,专业健康保险公司的数目还在增加。
在这种多家经营的激烈竞争局势下,健康保险已经以独立的保险形式而存在。如果健康保险不调整赔付原则,那些享有公费医疗和社会保险的人就会质疑。在市场经济体制下谁不会算账呢?人们都知道意外伤害医疗和住院医疗的损失不仅仅是住院医疗费,还有事业损失、学业损失、拖累亲人的损失等费用。享有社会保险和公费医疗保险的人虽缴纳了与其他人同样的保险费,却只能报销剩余部分的医疗费,深感有失公平。保险公司经营的目的就是为了获得利润,如果健康保险实行全部的定额给付原则,将有利于其业绩的增长。实行全部的定额给付原则是适应我国国情的有益选择。
3.2健康保险实行全部的定额给付原则的积极作用
3.2.1体现公平原则。商业健康保险体现“个人公平”原则。投保人按照自己的实际收入投保健康保险,缴纳保险费,多缴多保。体现着保险人与投保人双方权利和义务的对等,调动投保人的积极性。
3.2.2控制医疗费用。我国健康保险的经营模式是,“被保险人看病,医院治病收钱,保险公司买单”。这种“买单式健康保险”,刺激医疗机构多提供服务,造成保险公司的风险难以控制。如果保险公司在对医疗机构做充分的调查和研究后,可设计适应当地特色的平均定额给付方式。这是国际上比较流行的一种付费方式,有效地控制了医疗费用,减少了保险人的赔付风险,控制经营成本和医疗费用。
3.2.3减少法律纠纷。保险法律对健康保险的赔付规范不明确,导致保险纠纷与争议时有发生,给法院判案带来很多麻烦。在笔者关注的案例中,法院均是适用定额给付原则对案件进行审理。这些案件在法院受审后,均得到了令人满意的答复。本文列举案例适用法律恰当,这不仅对以后的判决意义十分重要而且保护了被保险人的利益,维护了保险公司的形象,也为我们指明了经营的方略。
参考文献:
[1] 魏华林,林宝清.保险学[M].北京:高等教育出版社,2002.
[2]中国保险报.商业医疗保险是否适用“损失补偿”原则[OL].2010-07-27.
一、全力防范虚假赔案,以最大限度地挽回公司的损失。
去年余杭支公司有位离职员工方忠良,利用职务之便,与修理厂勾结,采用汽车套牌、虚假发票、制造假事故等非法手段,而且通过诉讼来达到其赚取或骗取保险金的目的。在我们与分公司客户服务部和杭州营业部的配合下,不仅粉碎了其企图,而且争取到杭州市中级人民法院把案件移送检察院立案侦查。其中两起典型案例,涉案金额就达到14万余元。通过我们的努力,防止了公司损失的发生。这两起案件的具体情况是这样的:
一起是用他人名义买得二手车然后套用河南电力公司的号牌,制造单方保险事故,谎称车辆是方忠良母亲顾美珍所有,以原告顾美珍的名义,由方忠良作为人向余杭区人民法院提起赔偿诉讼。诉讼标的8万余元。案件发生后,通过永安河南公司协查得知,河南省电力局的车辆不曾到过浙江,而且事故发生时,该车辆停在电力局大院没有使用。挂真实车牌的车主河南电力局出具了所有权证明,这直接否定了方忠良向法院提交的其母亲是车辆所有权人的事实。我们去过公安、法院,还多次向保监局反应情况,经过努力,方忠良向法院撤回了诉讼,放弃了车辆的理赔。
几个月后,方忠良又以他母亲的名义就另一辆宝来汽车向拱墅区人民法院提讼。该车辆也是在夜深人静的时候发生的单方事故,交警事故认定书是在事故发生10来天之后补开的。方忠良用一张假的汽车修理发票向法院主张保险赔偿近6万元。该案我公司定损员定损3万余元,一审由杭州营业部法务人员参与了诉讼。一审法院按全部支持了顾美珍的诉讼请求。
本案二审由本法律顾问担任诉讼人。起先中院法官认为,既然事故是真实的,保险公司不予理赔是没有道理的。在与中级人民法院的法官多次沟通后,我提出了有力伪造假发票证据,并且把河南电力局的案件作了书面报告,要求中院把案件移送检察院立案侦查。经过两次庭审,中级人民法院撤销了一审判决,驳回了顾美珍的全部诉讼请求,并按照本人的请求,将案件进行了移送。目前案件仍在侦查中。
仅上述两起事故,经过我们法律顾问的努力,就为公司挽回了经济损失14万余元。
二、积极参与理赔案件处理,尽力使公司在诉讼中处于有利地位
由于分公司很多机构都由法务岗参与诉讼工作,因此真正委托法律顾问应诉的案件不是很多。一年来共委托案件十余起。但是这些案件,基本上都取得了良好的效果。以下是一些案例说明。
杭州滨江区的章毛案,章毛开车撞死了人,理赔案件在交强险结案后,受害人亲属反悔,以城镇标准为诉讼请求,把侵害人和我公司一起告上了滨江区人民法院。起先主审法官认为这个案子中,保险公司应该按照城镇标准理赔,在三次庭审后,经过我们的不懈努力,终于判决保险公司不再承担保险责任。
湖州茂兴化纤有限公司雷击案,原告茂兴化纤有限公司要求我公司承担保险赔偿责任,而本案在理赔过程中对于保险责任是没有争议的,只是赔偿金额存在异议。接到委托后,我们分别向浙江省气象局和湖州气象局取证,得到证据表明,原告主张的时间没有发生雷雨天气。于是我们按照拒赔处理,后来在法官的主持下,该案以明显有利于我们保险公司的调解方案进行了调解。
绍兴凯利达纺织品有限公司保险合同纠纷案,原告绍兴凯利达纺织品有限公司的驾驶员肇事后逃逸,但是我公司在承保时未妥善尽到保险免责条款的说明义务,一审按照近40万判决我公司承担赔偿责任,二审经过努力,以23万元赔偿金额的方案进行了调解。
绍兴县人民法院审理的道路交通事故人身损害赔偿案,在法律顾问的努力下,判决我公司商业险不承担保险责任。仅这一个案子,就为公司挽回了20万元的经济损失。
嵊州照相馆失窃案,原告诉讼请求8万元。我上网查询了照相器材的价格,结合承保情况,在法官的支持下,迫使原告答应了3万余元的调解方案。
诸暨吕建云保险合同纠纷案,争议标的4万元左右,由于我公司承保时吕建云的车辆就已经过了年检时限,我公司尽管已尽免责条款的说明义务,但是不能改变我们承保不可保风险的事实。本案仍在调解中,为了减少损失,我们将以5千到1万的金额争取调解。
温州胡荣会案,贵州人胡荣会在交通事故后重伤一级伤残。该案一审由公司法务人员参与,一审判决中包含了56万元的护理费和23万元的后续治疗费。法律顾问了解到胡荣会死亡的事实后,要求温州公司上诉,但是因为法务人员超期没有缴纳上诉费被温州中级人民法院驳回了上诉。后来在温州公司的要求下,法律顾问亲赴贵州,取得了案件再审需要的关键性证据。本案面临执行,我们即将申请抗诉启动再审程序。
不可否认的是,目前诉讼环境对保险公司并不有利。法官、仲裁员从弱者保护的角度出发,在人身损害赔偿案件和人身保险合同纠纷中,一般都会倾向于被害人或者被保险人。比如杭州营业部王琪人身保险争议案,争议焦点是非医保用药应不应该理赔的问题,我公司一审二审都遭遇了败诉。但是本法律顾问准备为公司免费打再审官司,希望能够从法律的角度讨个说法。
三、依法出具了法律意见书和法律建议书,指导分公司及公司各部门有序开展法律事务工作。主要表现如下:
(一)就环峰石油运输有限公司保险合同案,该案法律顾问是人,因为争议起源于机构与被保险人签订的统保协议,本法律顾问出具了法律建议书,要求分公司严查类似协议。
(二)就湖州王梓勤劳动争议案,出具法律意见书。本案由其他人处理的,到本法律顾问处已到赔偿判决生效阶段。该案与王梓勤截留保险费案件相关联。本法律顾问从实际出发,提出了切实可行的方案,在湖州公司的配合下,得到了湖州法院的谅解,本案至今未被执行。
(三)就绍兴尉杏芳劳动争议案,出具法律意见书,还为公司人事部门草拟了解除劳动合同协议和通知等法律文书。
(四)妥善处理了杜亦东劳动争议案,劝说并迫使杜亦东撤回了劳动争议仲裁申请。由于杜亦东具备丰富的保险从业经验,有良好的业务资源,于是经过多次协商,起草了与劳动合同补充协议,并协助谈判,最终和杜签订了协议。
(五)从丰富的应诉经验出发,给公司承保部门提出约定争议处理途径的法律建议。由于浙江杭州地区的法院对所有道路交通事故人身损害赔偿中的交强险都不分项处理,而杭州仲裁委在处理时就会考虑这一点。于是建议杭州地区的争议处理约定仲裁。而由于仲裁委的整体管理不如法院规范,那么建议杭州以外的机构的保险单上,约定法院诉讼作为争议处理途径。
(六)积极联系中国青年报记者,为山东潍坊法院违法执行案件讨说法。温州公司承保的车辆在山东昌乐县发生交通事故后,被害人把侵权人和温州公司都告上了法院。一审温州公司缺席被判决承担6万元的经济赔偿责任,因为不服温州公司提出了上诉,并缴纳了上诉费。但是在等待上诉开庭阶段,却等来了一审法院的执行法官,不仅执行了6万元的保险赔偿金,而且执行走了16万元的罚金。在分公司法律事务人员向本顾问反映了这情况后,我十分重视,多方联系了中国青年报的主任记者,请他们介入采访。目前中国青年报的采访审查流程已经走完,本顾问也在准备前往了解情况的阶段。相信通过努力,事情会有良好进展。
三、为规范公司管理,审核理赔单证,加强培训,提供咨询,继续出谋划策。
保险公司的经营、管理,特别理赔服务工作,稍不留意,就有可能引发诉讼风险。在分公司风险管理部和车险管理部的要求下,本法律顾问对公司理赔单证逐单进行了审核,并提出了修改和完善的意见,依法对其进行规范。
保险业务不仅具备经济属性,更具备法律属性。公司的所有经营管理活动,都应该在保险法的框架内进行。在新保险法实施后,本法律顾问及时向分公司提交了《新保险法对保险公司的影响》,同时与分公司各有关专业讨论研究,做好新法实施后的有关准备工作。
为了使公司适应新的保险法,让理赔人员知道并熟悉新保险法,在富阳本法律顾问分两次对分公司下属各机构的理赔负责人和理赔人员进行了法律培训,以提高其法律意识,用法律知识规范从业行为。
在平时工作中,本顾问并不因案件是否委托而作不同对待。比如在一起损失扩大案件中,尽管没有委托,公司法务询问处理思路,我把应诉技巧和对策悉数向他作了讲解。平时各机构理赔管理人员,在遇到实际问题的时候,也都会咨询,比如使用临时号牌驶出了规定区域发生了交通事故是否应该理赔的问题,比如和法官沟通出现困难的时候,比如财产险理赔的比例问题,比如诉讼案件程序问题等等,我向来是耐心解答,认真辅导,出谋划策。
四、审核业务员管理合同和保险业务合同,以杜绝不合规风险
(一)审核了《业务员管理规定》和《业务员劳动合同》,并就一部分营销人员的合同问题,提出了相应的法律建议。
(二) 审核了永安临海支公司《医疗责任保险协议》,并提出了审核意见。
五、 坐班顾问,参与业务谈判,协助各业务管理部门的工作
一年来,每周至少一次在分公司坐班,处理法律咨询和顾问事宜,从未中断。而且只要各部门有需求,本顾问都会安排时间帮助解决。
一、造成注册会计师法律责任的原因
注册会计师审计的法律责任是措注册会计师在承办业务过程中未能履行合同条款,或者未能保持应有的职业谨慎,或者出于故意不作充分披露,出具不实报告,致使审计报告使用者遭受损失,依照有关法律法规,会计师事务所或注册会计师应承担的责任。造成注册会计师法律责任的原因是多方面的,作者试从以下方面进行分析:
1.被审计单位方面的原因:
被审计单位方面的原因主要是指错误、舞弊、违法行为和经营失败:如果审计人员未查出被审计单位某些错误、舞弊和违法行为,给他少石宣成损失,可能遭到被审计单位及有关方面的控告由于审计固有局限性,不能苛求注册会计师发现和披露出会计报表中的所有错报或漏报情况。这就是说,不能要注册会计师对所有未查出的错报或遗漏情况负责任二但值得注意,这并不意味着注册会计师对未能查出的进会计报表中的错报或漏报没有任何责任,关键要看未能查出的原因是否源自注册会计师本身的过错。
2.审计机构和人员方面的原因。
如果不是注册会计师方面的原因,给被审计单位或第不者造成损失,注册会计师将不负法律责任。但是.也有些会计师事务所因违约.过失和欺诈等行为惹来官司:比如,会计师事务所在商定的期间内,未能提交纳税申报表,或违反了与被审计单位订立的保密协议等二。
3社会因素
社会公众对注册会计师的高信任度和高期望值是注册会计师法律责任产生的社会因素。随着我国证券市场的不断发展注册会计师队伍与业务范围的扩展壮大和社会公众对审计报告的关注日益提高,社会公众对注册会计师的信任度和期望值也越来越高,甚至提出了一些不尽合理的要求。各方面使用者和利益集团希望注册会计师能发现被审计单位报表中的所有错弊,不断要求注册会计师对委托单位的会计记录差错.管理舞弊、经营破产可能性、违反法律行为都应承担检查和报告责任,混淆了会十责任和审计责任、会计报告的合法性审计目标和专门审计的合规性目标、一般目的审计和特殊目的审计的区别。一旦审计结论与被审计单位实际情况不符,投资者或债权人蒙受了损失,总是希望从其它方面来弥补,而不管错在哪方。事实上,由于审计时限、审计方法和审计抽样技术的制约,要求注册会计师发现所有的舞弊是不现实的。
4.经济因素
随着近年注册会计师行业竞争的加剧,一些事务所为了提高业务量、争夺客户、追求经济效益,在选择被审计单位时丧失了应有的慎重,没有采取必要的措施对被审汁单位的历史情况进行充分的了解,评价它的品格,弄清委托的真正目的。如果被审计单位对其顾客,职工、政府部门或其他方面没有正直的品格,也必然会蒙骗注册会计师.使注册会计师落人他们的圈套护更有甚者,少数注册会计师在自身利益的驱动下,不顾职业道德,迎合委托方的无理要求.对被审计单位报表中的虚假错弊听之任之,出据虚假审计报告,或与被审计单位串通造假。这种利益诱导是导致注册会计师法律责任的经济因素:
5.技木因素
制度基础审计的内在局限是导致注册会计师法律责任的技术因素。我国的审计力法体系是建立在内部控制评价之上的,独立审计准则强调的也是制度基础审计模式,着眼点在内部控制的研究评价,并不将降低和控制审计风险贯穿于审计的全过程,对审计风险的认识不足。但事实上.由于处在新旧体制转换以及证券市场发育还不成熟的背景下‘我们现时的审计环境比国外复杂得多.隐藏着很大的职业风险二而目前.国际会计公司普遍已采用了风险基础审计模式,它立足于对审计风险进行系统的分析和评价,使审计人员关注审计风险的每个环节而主动控制风险。
6环境因素:
我国现阶段市场经济运行的不规范性是注册会计师法律责任的环境因素二从公司内部环境来看,目前我国公司法人治理结构尚不健全,国有法人股缺位,股权过度集中,董事会、监事会由大股东操纵,或由内部人控制的情况十分严重,从而给公司管理当局盈利管理、粉饰报表、操纵利润提供了可趁之机;公司内部控制的缺失造成公司内部控制的松散和低效,高级管理层对财务报告,特别是对会计政策随意选择和变更,公司由一人或少数几人把持或垄断财务决策,内部审计人员缺少独立性和专业训练,内部审计部门的设置只具象征意义,会计记录的质量较低等等诸多问题。法人治理结构的不当导致注册会计师审计关系严重失衡。经营者由被审计人变成了审计委托人,一些注册会计师在激烈的市场竞争中迁就上市公司,默许上市公司造假,这些都加大了注册会计师审计的风险和法律责任。
7.法律因素
我国相关的法律法规滞后于经济发展的实际需要是造成注册会钊一师法律责任的法律因素:随着市场经济的发展,会计环境的不断改变,在对会日言息的不同认识而产生的法律冲突中.有关民事纠纷的问题最多:可是,这方面的规定恰恰是最不完善、也是最为缺乏的。目前,我国的许多重要经济法律法规,如《刊法》、《公司法》、《证券法》、《注册会计师法》中,都有关于注册会计师事务所和注册会计师法律责任的条款,但其中涉及行政责任和刑事责任的内容较多,涉及民事责任的规定比较缺乏。比如,《证券法》规定,提供虚假会信息的责任人应承担民事赔偿责任,但对虚假会计信息如何认定‘虚假会计信息责任人如何认定等问题没有进行说明。因此,民事责任是我国注册会训师法律责任的一个薄弱环节。
8.监管因素。
从监管方面来说,不论是对上市公司还是对会计师事务所的监管都不得力。中国证监会在监管理念方面,重审批、轻监管年报中,有175家公司的财务报告被注册会训师出具了非标准审计报告、证监会仅对部分上市公司进行了调查,了解、惩处。注册刽十师协会的监督力度也不够1体系与手段都不到位。监管体系薄弱,监管手段不成熟,监管人员严重不足。忽视称注册会计师的指导和监督以及应有的保护.也加大了注册会计师的法律责任。
二、解决思路
1完善上市公司的法人治理结构和提高叶务信息的披寡标准。
近年来,上市公司的作假、违规行为屡屡曝光,无论是上市公司的财务信息还是注册会计师的审计报告均面临着一场前所未有的公信度下降的危机。从表面上看,这场危机是由注册会日师出具的报告引起的,而实际上更深层次的原因在于我国上市公司法人治理结构的薄弱。完善上市公司的法人治理结构和提高财务信息的披露标准,是规范证券市场的根本所在,也是限制注册会计师法律责任的根本所在。如果不从根本处着手改善上市公司和证券市场的薄弱环节。而一味地加大注册会门师的法律责任.让注册会计师承担与其职业或与其所处的特定历史阶段不相称的风险,会大大挫伤整个行业的信心.将社会引向另一个极端,不利于证券市场的健康发展。
2.将参加职业责任保险作为会计师事务所的法定义务。
职业责任保险又称为专家责任保险,其保险标的是专家对其当事人或相关第三人承担的民事赔偿责任一我国目前已由中国人民保险公司和平安保险公司开设了‘注册会计师执业责任保险”,随着责任保险在全国的推广,参保应成为会计师事务所继设立职业风险基金后又一种规避风险的举措。《法国注册会计师法》中规定:“所有会计师,无论其为自然人或法人,为了保障因其执业而导致的民事责任.应根据政令规定的形式订立保险合同”。
3,确立《独立审计准则》在司法实践中的地位
《独立审计准则》是规范注册会计师审计服务手段和技术方法的质量标准,在西方注册会计师行业的发展过程中,它逐渐成为法庭判定注册会计师法律责任的重要依据。然而,我国的司法人员在审理注册会计师法律责任案件时,主要还是依据一般的法律,对审汁准则考虑较少。
实际上,我国《独立审计准则》是由国家财政部的,具有相当高的权威性和官方效力。如果注册会计师没有按可独立审计准则的要求去做,出具了虚假的审计报告,就应当承担相应的法律责任;但如果注册会什师严格遵循了《独立审计准则》。仅仅因为审讳结论在客观!与实际不符,就需承担法律责任的话。显然是不合理的。注册会师的审计并不是一种担保,现有的专业标准只不过是在考虑成本效益的基础上制定出的一种较为科学、合理的程序,并非绝对保证。对于那些内外勾结、精心伪造的舞弊.注册会计师是无能为力的。因此,《独立审计准则》应该成为我国司法界判定注册会计师法律责任的最重要的依据:审计职业界应紧跟形势,不断修改和完善镶独立审计准则,以保证审计准则的有效性和科学性,使其成为法院裁判的根本依据.从而掌握诉讼中的主动权。
关键词:车贷保证保险;财产保险;法律性质
中图分类号:DF434 文献标志码:A 文章编号:1673-291X(2008)08-0122-02
保证保险首创于美国,它的产生有着特殊的历史背景。从保证业务出现直到近代,保证几乎都由个人作出,到19世纪后半叶,才出现了专门在商业基础上以收取费用为代价提供保证业务担保公司,使保证从无偿走向了有偿。可以说,保证保险“是随着商业信用的普遍化和道德危机的频繁发生而发展起来的”。目前,西方国家的保证保险体系已趋于完善,而我国保证保险业务起步较晚。
一、车贷保证保险在我国的发展状况
(一)车贷保证保险在我国的发展
在汽车消费贷款中,银行承担着相当高的风险,各商业银行需要贷款者提供可靠的贷款担保。在这种情况下,汽车消费贷款保证保险,俗称“车贷险”应运而生。中国人民银行在1998年颁布的《汽车消费贷款管理办法》,为各商业银行开始开办汽车消费贷款业务提供了法律上的指导。在我国汽车市场对外开放度不断增加、国家鼓励汽车消费的政策背景下,车贷险速度迅猛增长,到2001年和2002年,车贷险的办理数量达到了顶峰。
2002年下半年,形势开始急转直下,车贷险经营风险凸显,部分地区车贷险的赔付率高达100%,中国保监会于2004年1月15日下发了《关于规范汽车消费贷款保证保险业务有关问题的通知》,从2004年3月31日起废止原来的车贷险条款和费率。截至2004年4月份,车贷险全面停办。
(二)车贷保证保险在我国法律实践中的问题
在汽车消费贷款业务中,保证保险作为保险公司开办的一项新险种,各方面都处于摸索和完善的阶段,实际工作中问题层出不穷。大量购车者逾期支付银行贷款,众多银行纷纷保险公司,要求保险公司依保证保险合同的约定赔偿借款人尚欠的银行贷款本息。
法律、法规规范的欠缺,给实践中保障保险合同法律关系各方造成了困境。首先是对该合同法律性质的理解上出现分歧,就保险公司一方来讲,保证保险是一个保险合同,而银行更倾向于把它视为一种保证合同,诉讼中难免激起冲突、双方各执己见。其次,在订立借款合同时,银行常将保险公司作为一个保证人来看待,只是在依赖保险人对投保人审查的基础上,进行表面化的形式审查,并没有对借款人的资信进行严格的调查。最后,在借款人发生逾期还款时,银行不是及时告知保险人向其催收,而是习惯性地先向保险人要求赔偿。
二、车贷保证保险的法律性质
对保证保险合同进行定性,当前争议最为激烈,它关系到诉讼各方当事人的权利义务分配和风险承担,也是车贷险纠纷中有关法律适用和纠纷解决的最根本问题。对此,法学界和保险界存有一定的分歧:
(一)法学界普遍主张的观点
法学界一般认为,车贷保证保险合同具有三方当事人,符合保证法律关系的主体特征;保证保险合同的保险人以其资信能力向债权人作保,在债务人不履约的情况下,保险人承担保证责任;保险人承担保险责任后,有权向债务人追偿,这符合保证合同的特点。虽然保证保险合同具有一定程度的保险合同的特征,但它本质上仍属于保证合同。保证保险合同在性质上属于保证合同,“只不过采用了保险的形式”,“是一种由保险人开办的担保业务”。
最高人民法院经济审判庭编写的《经济审判指导与参考》指出:“保证保险法律关系从本质上分析是一种保证法律关系,与单纯的保险法律关系不同。”最高人民法院(1999)经监字第266号复函认为,保证保险虽是保险人开办的一个险种,其实质是保险人对债权的一种担保行为。同时,2003年12月8日《最高人民法院关于审理保险纠纷案件若干问题的解释(征求意见稿)》第34条也指出:“保证保险合同是为保证合同债务的履行而订立的合同,具有担保的性质”。
(二)保险界普遍主张的观点
保险界大多不赞同保证保险具有担保合同性质的说法。中国保监会(1999)保监法第16号复函将保证保险解释为:属财产保险的一种,指由于作为保证人的保险人为作为被保证人的被保险人向权利人提供担保的一种形式,如果由于被保险人的作为或不作为不履行合同义务,致使权利人遭受经济损失,保险人向被保险人或受益人承担赔偿责任。
在2004年3月26日最高人民法院和中国保监会召开的主要由保险公司和保险法专家参加的司法解释论证会上,多数代表对“征求意见稿”中规定的保证保险具有担保合同性质明确表示异议。中国人民保险公司的李玉泉、邹志洪两位博士在其《保险法司法解释的修改建议》中建议删除“征求意见稿”中“具有担保合同的性质”的规定,认为“目前理论上和实务上争议很大,尚无主流意见,建议暂不作这一具有倾向性的规定”。
(三)对观点分歧的个人分析理解
保证保险从其表面特征上看是一种财产保险,形式上也与一般保险一样具有保单的表现形式,所以,本人更倾向于保证保险是一种保险业务。在个人汽车消费贷款保证保险业务中,银行是保险合同的被保险人,而不是保证担保合同的债权人。没有投保人与保险公司的上述保险合同或者投保人不指定某银行为被保险人,银行与保险公司之间即使有保险合作协议存在,也不存在实质意义上的法律关系。
从保证保险合同的内容来看,保证保险作为一种保险手段,是以转移被保险人即债权人所面临的投保人即债务人不能履行债务的风险为目的的一种保险;从保证保险合同的主体来看,保证保险合同的主体包括投保人、被保险人和保险人,其中,投保人和被保险人也就是银行贷款中的债务人和债权人;从责任方式来看,保证保险合同的保险人承担的是保险责任,只要约定的保险事故发生了,保险人就应按被保险人的请求承担赔偿责任,保险人赔偿保险金后,取得代位被保险人向债务人求偿的权利。
三、目前我国汽车消费贷款保证保险合同实践中的处理
(一)实践中对法律的适用
办理汽车消费贷款往往首先签订保证保险合作协议,而合作协议是保险公司与商业银行在平等协商、互惠互利的前提下签订的有关保证保险合同的特别约定。而机动车辆保证保险合同是保险公司订立的关于汽车消费贷款业务的格式条款,根据法律尊重当事人意思自治,约定优于法定的原则,在诉讼实践中,法院在审理此类案件过程中,确定诉讼双方权利义务关系的依据首先是合作协议,没有签订合作协议的,则以保证保险合同为依据。
保证保险是财产保险公司依照《保险公司管理规定》第45条第14项的规定经营的一个财产保险品种,且保险条款
依照《保险法》第106条第2款的规定已获中国保险监督管理委员会批准备案。所以,在司法实践中,应当适用《保险法》。
(二)保证保险合同的责任承担
保证保险合同是投保人与保险人之间的合同,其中银行作为被保险人只是关联人,并非保险合同的当事人。在汽车消费贷款保证保险纠纷发生后,银行可以在借款人、销售商及保险公司中选择承担损失的责任主体,因而可能发生银行多重受偿的现象,造成法益关系的失衡。所以,分清各个合同的性质,明确它们之间的关系,从而确定各自应当承担的法律责任至关重要。
在车贷保证保险中,银行和销售商为降低风险,经常要借款人用所借款项购置的汽车设定抵押。根据物权优于债权的原则,抵押权作为担保物权先于当事人之间的保险合同形成的债权。当借款人不能归还到期债务时,权利人应当首先行使抵押物权。所以,抵押人应当承担第一顺序的责任。在汽车消费贷款保证保险中,如果抵押担保与保证担保同时存在时,①保证人的保证责任为第二层次的责任。保险是对被保险人或投保人无法控制的风险提供保障的商业活动,在汽车消费贷款保证保险中,只有债务人基于“偶然事故或意外事故”而丧失履约能力,保险人才承担第三层次的保险责任。
(三)诉讼中相关问题的探讨
债权人仅保险人,法院是否应该追加投保人(借款人)为一方当事人参加诉讼,是作为共同被告还是无独立请求权的第三人参加,有学者认为,作为基础合同的被保证人在该诉讼中顶多只能充当证人,不能成为该诉讼中保险人一方的共同当事人也不是诉讼第三人。笔者以为,可将债务人和保险人列为共同被告,由债务人(投保人)向债权人承担清偿责任,保险人在符合赔付的各项条件下,承担保险责任。