行政复议的基本概念

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行政复议的基本概念范文第1篇

一、行政法学本科教学与司法考试的契合

（一）根本目标一致

2012年教育部启动了“卓越法律人才培养计划”。法学界一致认为卓越法律人才指应用型、复合型法律职业人才[1]。高校法学专业在卓越法律人才培养这个大背景下，法学本科教育主要以适应法律实务工作为主，着重培养能够胜任司法机关或其他国家机关、企事业单位法律实务工作的法律人才。作为法学专业核心课程之一，行政法学的教学目标应该是培养有理论基础、会实践操作、思维缜密、能满足行政执法实践、司法实践不同需要的宽口径人才。

司法考试是沟通我国法学教育与法律职业的桥梁，其目的是选拔经过法学教育的学生进入法律职业，法学教育和司法考试的目的都是保证我国法律职业从业者有足够能力胜任实践需求。从这一意义上说，两者的最终目标是一致的。

（二）内容基本一致

根据《2014年国家司法考试大纲》，行政法部分由二十一章组成，这二十一章根据内容的不同可归纳为四部分。第一部分：行政法概述；第二部分：行政组织与公务员；第三部分：行政行为，包括抽象行政行为和行政许可、行政处罚、行政强制、行政程序与政府信息公开；第四部分：行政救济，包括行政复议、行政诉讼和国家赔偿。

在山东理工大学行政法学教学中，行政法学课程体系主要分为以下版块：

第一编绪论，包括行政法的概念、行政法的法源、行政法基本原则、行政法学的发展及学科体系等；

第二编行政法主体，包括行政主体的概念、行政机关、公务员制度、行政相对人；

第三编行政行为，包括行政行为的概念及分类、抽象行政行为、具体行政行为（包括行政许可、行政奖励、行政给付、行政处罚、行政强制、行政征收等）、行政指导、行政合同、行政程序；

第四编行政救济，包括行政复议、行政诉讼和行政赔偿。

从内容上看，山东理工大学行政法学的教学内容和司法考试的考试内容基本一致，章节顺序基本相同，这说明两者之间不存在根本矛盾。

二、行政法学教学与司法考试的不同

（一）两者的直接目标不同

行政法学作为一门法学基础学科，依据山东理工大学的培养目标定位，其基本教学目标是通过讲授行政法的基本理论、基本制度，使学生了解和掌握行政法的基本知识及理论，熟悉有关法律、法规，初步具备运用行政法理论解决实际问题的能力。教学目标偏重给学生搭建理解行政法的框架，强调学生对知识体系的掌握。

司法考试作为一职业资格考试，是一种选拔考试，其直接目的是测试考生的职业能力，强调考察考生分析问题、解决问题的实践能力。这些往往是行政法学教学不侧重甚至忽略的。

（二）两者的内容存在差别

目标的差异导致行政法学教学内容与司法考试的考察内容存在差异。本科行政法学教学从高校教育目的出发，其内容偏重于知识体系的完整性和理论性。在具体内容的选择上，山东理工大学行政法学为了给学生搭建起理解行政法的框架，在行政法学基本概念、行政主体、行政行为理论上安排了较多课时，导致后面讲授行政法律规范时因为课时不足只能讲框架，不可讲细讲透。

从历年司法考试的试题来看，司法考试突出行政许可、行政处罚、行政强制和行政诉讼四部分内容，侧重考察理论的应用性及对现行法律规范的理解。其中绝大部分考题集中在行政处罚、行政许可、行政复议、行政诉讼和国家赔偿领域。

因此，行政法学的知识内容与司法考试的内容存在一定差别。这是导致一些学生学习完法学本科课程之后，感觉不足以应对司法考试，依然要参加司法考试培训班的重要原因。

三、行政法学教学与司法考试的衔接

行政法学教学与司法考试虽然在目标及内容上存在差异，但两者不应当是对立的。从教学这一角度出发，应当通过教学改革，促使行政法学本科教学与司法考试更好地衔接。

（一）以司法考试为导向，适当调整行政法学教学内容

在山东理工大学法学院，《行政法与行政诉讼法》课程只有64学时，要想在64课时内将行政法学包含的内容全面、详细地介绍给学生，不切实际，也没有必要。因此，教师必须对教学内容有所选择。如前所述，法学本科教学与司法考试在根本目标上是一致的，那么，法学本科教学就不能无视司法考试的要求和范围，而应当结合司法考试，适当调整教学内容。

1.加强对行政法律规范的讲解。法学本科教育虽然只是法学基础教育，不要求学生掌握深奥的法学理论，但是教学不能成为简单的法条解释，在课时有限的情况下，应当精心选择出既适合学生基础，又适合学生发展需求的教学内容。在行政法学教学中，对于纯理论性问题，如行政行为的模式等可以只作简单介绍，对于国外相关理论学说可以引导学生课外阅读学习。总之，行政法学教学应弱化教材中较深的纯理论部分，但要保持总体理论框架不变。

“行政法学教学由于课时限制，较少涉及现行法律规范的具体内容，容易导致学生在学习完相应的课程之后，依然一头雾水，依然缺乏分析、解决法律问题的能力”[2]。为契合司法考试，在行政法学教学过程中，应当加强对法律规范和法律条文的讲解。这需要教师和学生课下都做很多准备，包括准备法条、阅读法条、了解法条的立法背景等。

2.及时补充新内容。我国行政立法进程非常快，每年都会出台相当数量的行政法律规范，这些内容通常会被纳入当年司法考试范围中，甚至会成为当年考试的重点内容。这就要求行政法本科教学，一定要跟上立法步伐，将这些内容及时补充进来，并做重点讲解。如《行政强制法》是刚刚颁布的一部重要法律，教材中的相关内容不能及时修改完善，在行政法学教学过程中应当补充进来，这是构建完整行政法框架的需要，也是司法考试的需要。

需要注意的是，行政法学教学以司法考试为导向，并不是说行政法学教学完全以司法考试为目标。教学内容的选择“不能破坏知识结构的稳定性及知识点之间的逻辑性，行政法教学不应该完全服从于考试要求”[3]，不能让司法考试冲击正常的行政法学教学秩序，否则，行政法学课堂则与应试性的司法考试培训班无异。

（二）改革行政法学教学方法，增强司法考试的适应性

传统行政法学偏重于“满堂灌”讲授方式，这样的教学方法对于培养学生的法律思维能力、分析能力非常有限。应当改革行政法学教学方法，架起行政法学教学与司法考试之间沟通的桥梁。

1.强调课下自学。简单的知识性内容尽量安排学生自学，课堂上不再讲授，以此增加课程容量，并省下课时用在行政法律规范的讲授及行政法知识的综合练习上。

2.突出案例分析。教学中贯穿大量各行政管理领域的法律法规，引用大量案例进行分析，以此加深学生对行政法理论的理解。在案例分析时，以小组形式带动学生讨论、辩论，促使学生改变被动接受、懒于思考的学习状态，转变为积极发现问题、深入分析问题的主动学习状态。案例讨论可以让学生做书面案例分析报告，提高学生的法律思维逻辑和法律书面表达能力，适应司法考试及法律职业实践。

3.改革实践环节教学。山东理工大学法学专业的实践教学主要是通过模拟法庭及教学实习进行的，目的是让学生熟悉解决案例的过程，提高理论运用能力。针对学生几乎都生活在学校比较封闭的环境中，没有接触到社会现实，行政法学教学过程中还可以结合课程内容，设计题目组织学生进行社会调查，以求在了解社会的同时，深入理解学科内容。

以上教学方法的改革既不降低学生的理论素养，又提高学生的实践分析能力和独立解决问题的能力，既符合山东理工大学确定的“知识、素质、能力”三位一体的教育培养目标，又契合司法考试的需求。

（三）参照司法考试，改革行政法学考试内容及方式

行政复议的基本概念范文第2篇

    第一,与法理相联系。法理即法的一般理论,特别是有关我国社会主义法的理论包括法的产生、本质、特征、发展、作用、形式以及法的制定和实施等基本概念、规律和原理。学习行政法的概念、渊源、地位、性质,应当回顾法理学的有关内容,行政法是调整行政主体与被管理人—公民、法人和其它组织之间行政关系的法律规范,而法是国家制定和认可的调整社会关系的行为规则。行政法是法的一个分支。行政法的渊源和法的渊源基本是一致的,主要包括宪法、法律、行政法规等。在学习行政法在法律体系中的地位时,结合法理中法律体系的内容,明确行政法是四大部门法之一。我国行政法属于社会主义法的类型。为了更好地认识依法行政的、内涵,可重新认识法理中关于社会主义法的基本要求即有法可依,有法必依,执法必严、违法必究,这样才能深刻领会依法行政和法的基本要求是一脉相承的、

    第二,和宪法相联系宪法是国家的根本大法,主要规定国家的本质和形式,国家机构的组织,职权和基本制度,以及国家与公民的基本权利义务。相对手其它部门法与宪法的关系而言,行政法与宪法的关系尤为密切。行政法的许多规定在宪法中找到更高一层次的依据。在学习行政法律关系时,我们知道,作为法律关系一方的行政机关享有行政职权,并具有行政强制力,对依法成立的行政决定,被管理的公民、法人和其它组织有遵守的义务。而这些权利义务的规定恰恰来源于宪法,宪法明确规定了国务院和地方人民政府管理社会的权利,并赋予行政机关强制执行力。此外,宪法中规定的组织形式和领导体制在行政法中作了具体的阐述,宪法中有关教育、计生、环保、劳动等问题的规定是行政单行法是:教育法、环保法、劳动法产生的依据。

    第三,和其它部门法相比较行政法、民法、刑法、经济法是我国四大法律部门,它们调整的社会关系不同,基本原则不同,规定的内容也不同,学习行政法,如果能和其它三个部门法相比较,则能突出行政法的特点,有助于领会行政法的实质。

    我国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民与法人之间的财产关系和人身关系,在民事活动中,平等主体间的法律地位是平等的,我国《民法通则》明确规定“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿,诚实信用的原则”。民法中除规定作为民事主体应具备的条件外,还规定大量的民事行为规则,如规则、合同成立的规则。违反民法的规定要承担民事责任,包括停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状等。刑法调整的是触犯刑法产生的刑事法律关系,公民和单位可成为刑事法律关系的主体。刑法采取的是罪刑法定、法律面前人人平等、罪刑相当的原则。具体分为十章如危害国家安全罪、侵犯公民人身权利、民主权利罪、侵犯财产罪等。触犯刑法要承担的刑事法律责任包括管制、拘役、徒刑、死刑、罚金、剥夺政治权利等。经济法调整的是国家干预经济活动过程中形成的经济权限和责任关系。经济法律关系主体包括享有经济决策和调控权力的行政机关和企业单位以及进行生产经营的经济组织。经济法遵循资源优化配置原则、国家干预原则、社会本位原则、公平效益等原则。经济法的内容主要包括经济组织法、市场调控法、宏观调控法,市场分配法,确立了如证券、保险、奖励等多项行为规则,违反经济法要承担赔偿损失等经济责任。行政法在主体、调整对象、原则、内容和责任方面不同于以上三个部门法,表现出自己的特点,它调整的是不平等的主体间的法律关系。法律关系的一方是享有行政职权的行政机关,另一方则是被管理的公民、法人或其它组织。行政机关是行政法律关系的主角,法律赋予它权力,规定它的行为规则,行政机关享有超越于被管理人的权力,可以单方做出影响对方权利义务的决定(而不象在民事活动中,双方当亭人地位平等),行政机关不经对方同意可做出行政处罚决定,而在民亭活动中双方行为要经双方同意,如买卖行为。行政机关行使职权不是无条件的,行政法采取合法性原则和合理性原则,即要求行政机关做出行政行为既合乎法律又合乎情理。行政法规定了多种行政行为,主要是行政立法行为,和行政执法行为。后者包括行政处罚、行政强制、行政许可,行政复议等。实施行政行为要求主体合法,有法律依据,内容和程序合法。行政行为违法,承担行政责任,包括行政处分,撤销违法行为、返还、承认错误,消除影响等。

行政复议的基本概念范文第3篇

【关键词】事故认定；行为性质；监督模式

道路交通事故责任认定是处理交通事故的必经程序，其责任认定结果是确定罪与非罪的分界点，是民事赔偿的基本依据，是行政责任承担的基础前提。故鉴别事故原因，明确事故责任意义重大。为此，《道路交通安全法》设事故处理专章予以规范。国务院也颁布《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》（下称《条例》）、公安部制定《道路交通事故处理程序规定》（下称《规定》）作为事故处理的配套细则，力求将道路交通事故认定纳入法治化、规范化的轨道。

一、事故认定分析行政公权力运行结果

无论是《道路交通安全法》、《条例》或是《规定》，均没有以正式条文对道路交通事故认定作出定义。百度文库将之定义为：是指公安机关在查明交通事故原因后，根据当事人的违章行为与交通事故之间的因果关系，以及违章行为在交通事故中的作用，对当事人的交通事故责任加以认定的行为。从更为科学性与简略性特点总结，道路交通事故认定是指公安交通管理部门针对道路交通事故参与主体的原因力大小，依职权作出的事故责任划分。归结起来，道路交通事故包含如下三方面的基本特征：

（一）公安交通管理部门是道路交通事故认定的法定

根据《道路交通安全法》第五条第一款“国务院公安部门负责全国道路交通安全管理工作。县级以上地方各级人民政府公安机关交通管理部门负责本行政区域内的道路交通安全管理工作”的规定，公安机关交通管理部门对道路交通安全工作进行管理源于法律的授权，其职权包括对车辆登记、道路通行、事故处理等具有排他性的行政管理权力，并由此排除了其他行政机关或部门参与道路交通事故处理的资格。具体到道路交通事故处理过程中，公安交通管理部门接到事故报警或是发现存在交通事故后，应立即介入事故处理，并作出事故原因及责任的认定，这是主动履行行政职权的表现。同时，《条例》和《规定》还对事故认定的地域及层级管辖范围作出了详细规定，以在不同公安交通管理部门之间划定公权力的行使范围，防止职责不清带来的管理混乱。

（二）道路交通事故认定的相对人是参与事故的各方主体

道路交通事故的发生是启动事故认定程序的前提，事故认定结果则是对道路交通事故发生原因的评价结果。每一起事故的发生，都是一系列主客观因素的积累所致，这其中有侵害的责任方，也存在无过错的受害方，还可能涉及第三方的行为介入。事故认定是对事故进行描摹分析，并在凌乱复杂的事故现场中找到事故的原因，并最终得出事故参与主体的责任大小。责任可划分为全部、主要、次要及无责多个层次，该结果是公安交通管理部门对事故发生原因的主观评价，职权配置与专业化知识的相互结合是这一评价体系坚如磐石的内在支撑。评价结果若有差池，则会对事故主体的权利义务确认带来不良影响，最终损害事故认定体系本身的权威度。

（三）道路交通事故认定是融合专业技术特性的行政程序过程

造成道路交通事故的原因很多，有车辆保养不当引发的机械事故、有运行速度及荷载变化的影响、还有运输环境多样以及主观判断失误等等因素。因此在事故责任的认定中，除了对事故现场及车辆进行准确的勘查外，对于事故认定中涉及的专业化知识，还需要依赖专业机构的鉴定和检验结论为支撑。以上程序设置，折射出事故认定具有专业化程度高、技术标准要求严等基本特点。同时，公安部制定的事故认定程序《规定》，要求事故处理人员具有执法主体资格，要履行身份告知义务，执行回避规定，并要进行大量的询问调查工作，以规范的行政执法程序，保障事故认定实体结论的准确性。

二、事故认定的本质属性分析行政确认行为

就道路交通事故认定的载体而言，《道路交通安全法》要求以责任认定书的形式作出，并明确事故认定书系处理道路交通事故的“证据”。该“证据”在法律上应界定为何种性质，存在如下认识上的差异：

（一）鉴定说

道路交通事故认定是对形成交通事故原因力分析形成的结果，对事故主体并不创设权利义务关系，这是持鉴定说的主要观点。该说认为：“交通事故认定是公安机关在查明交通事故事实后，根据当事人的违章行为与交通事故之间的因果关系，以及违章行为在交通事故中的作用所作出的鉴定结论。其本身并不确定当事人之间的权利义务，不属于具体行政行为”。鉴定说坚持认为，事故责任认定是公安交通管理部门根据交通运输专业知识，按照科学规范的技术程序，确认交通事故参与各方当事人所应承担的责任。这是涉及专业知识领域的认定行为，与鉴定人运用专门知识或技能，对技术性问题进行鉴别和判断得出的结论并无二致。鉴定说还认为，在相关诉讼活动中，或是采信事故认定结论，或是不采信，但不能审查事故认定本身是否合法，由此绝对排斥对道路交通事故认定进行司法审查的做法。

（二）行政行为说

与鉴定书持不同意见的是行政行为说。行政行为说严格从行政行为的理论范式着手，认为道路交通事故属于典型的具体行政行为。一是符合行为主体特征，公安交通管理部门作为事故认定行政主体，作出的事故认定是法律法规授权的管理行为；二是符合行为目的特征，道路交通事故认定并非私行为，而是公安交通管理部门为公共利益行使职权的公行为；三是符合行为对象特征，事故认定的相对人是交通事故的参与主体，具有对象上的特定性；四是符合单方性的特征，除轻微的交通事故由当事人自行协商外，事故认定无需征得相对人的同意。行政行为说还认为，事故认定虽不直接产生相应的法律后果，但却是民事、行政、刑事责任产生的根本前提，其会间接拘束当事人的权益。就此属性，行政行为说将事故认定纳入行政行为中的行政确认行为，即“指行政主体依法对行政相对人的法律地位、法律关系或有关法律事实进行甄别，给予确定、认定、证明（或否定）并予以宣告的具体行政行为”。

（三）两种观点的理论审视

就道路交通事故认定的本质属性而言，持鉴定说的观点在官方占绝对统治地位。但从以下几方面比较，则鉴定说禁不起理论推敲，其更符合行政行为的特点。（1）主体权能不同。鉴定由具备专门知识和技能的人作出，鉴定主体并不具有唯一性。而道路交通事故认定的主体是行政机关，受管辖区域及层级影响，具有唯一性特点。（2）事故认定启动程序不同 。涉技术类的鉴定应申请而开展，非依申请并不主动实施。而事故责任认定不以申请为启动要件，更多体现为公安交通管理部门主动依职权而为。（3）主体地位不同。鉴定机构只有资质高低之分，相互地位独立。而责任认定的行政机关有级别之分，且上级公安交通机关有权撤销下级公安交通机关的责任认定。（4）法律后果不同。道路交通事故责任一经作出，就具有公定力、确定力与拘束力，而鉴定意见则要受到严格审查，存在相反证据时会限制其适用。

三、事故认定的权力控制分析监督模式的路径选择

由于道路交通事故认定对相对人权利义务影响巨大，应赋予相对人相应的救济渠道，方符合依法行政的要义。就目前而言，道路交通事故认定未纳入司法审查范围，其原因一方面受道路交通事故认定系鉴定意见的影响使然，另一方面则是受最高人民法院与公安部联合的《关于处理道路交通事故案件有关问题的通知》所约束⑻。

（一）自我监督模式存在的问题

根据《规定》第五十一条：当事人对道路交通事故认定有异议的，可以自道路交通事故认定书送达之日起三日内，向上一级公安机关交通管理部门提出书面复核申请。这属于层级救济的范畴。虽然《规定》中没有明确事故认定机关有纠正错误事故认定的权力内容，但撤销本机关作出的事故认定结论，当是应有之意。无论是本机关自行撤销或是上级机关依申请撤销，《规定》所设计的监督机制，均属于自体监督模式。从广义上理解，道路交通事故认定的层级监督机制类似于行政复议程序，但却没有行政复议的程序严格。例如上级公安交通管理部门怎么进行复核，是否应当听证，复核是否是终局程序等等程序性问题，《规定》都没有涉及，更没有对错误认定事故的责任设定处罚措施，故该层级救济的监督机制设置亦存在缺憾。同时，自我监督模式的体系构建，衍生出纠错程序的封闭性与秘密性特点，易于滋生绝对的权力，并致公权力的滥用与怠慢。

（二）适用于司法普遍管辖的原则

随着社会分工日益专业化的进程，行政机关因管理的需要也不断发展出独立的管理部门，并拥有了专业技术层面的知识储备，这是行政国家得以建立的基础。“行政可能在事实方面具有优势，因为它拥有每一个行政领域的特殊专业知识。但是这不能够成为排除司法控制的理由……”。因此，持专业技术因素以否定事故认定的行政行为属性，并进而排除司法审查的学者过分强调了法律不能判断的事实界限，却忽略了道路交通事故认定是行使公权力这一最重要的特征。鉴于道路交通事故认定的自体监督模式已不适应现代行政的发展要求，理应考虑司法普遍管辖原则的适用。司法普遍管辖，是指成文法对某机关的行为没有规定审查方式时，该机关的行为并不因此不受法院的审查，行政机关也不因此而成为自己行为是否合法的最后判断者⑾。纵观行政监督法律制度的所有内容，无论是《行政诉讼法》或是相关的法律规范，均未将道路交通事故认定排除在司法管辖的范围以外。故此，应适用于普遍管辖原则，将道路交通事故认定纳入可诉的行政行为范围。

（三）司法审查全面性原则的适用

道路交通事故的鉴定论观点与行政确认行为的论断比较，并不能消除事故认定中存在的专业技术问题所带来的疑惑，这也是持鉴定说的学者排斥非专业机构的人民法院审查其合法性的内在动因。但在公安部2008年出台的《规定》第四十五条中，要求“道路交通事故认定应当做到程序合法、事实清楚、证据确实充分、适用法律正确、责任划分公正”。这一条款内容在确认事故认定具专业特点的同时，也揉合了事故认定所必须遵循的程序。据该条内容作反向推定，如果事故认定违反了主体资格、管辖权限、公务回避等程序性事项，或是存在事实不清、事实与结果间无逻辑关系等实体问题，甚至于适用法律错误，都将影响事故认定的有效成立，这实际上是司法审查全面性原则的完整内容表述。司法审查全面性原则的适用，要求对道路交通事故认定的形式及内容进行全方位的审视，这是司法审查介入道路事故认定的程序价值；通过严密的监督程序保障事故认定结果的公正性，这是司法审查介入道路事故认定的实体价值。当然，在司法审查过程中，当涉及交通事故认定的专业知识时，不宜侵入行政机关符合通常规则的判断与考虑领域，这是尊重公安交通管理部门的自由裁量权的根本体现，也是司法权与行政权的自然分野。

四、结语

道路交通事故认定作为行政确认行为，其认定的结果直接影响事故认定相对人的基本权益，因此应当给予利害关系人就事故认定提起行政诉讼的权利与机会。值《行政诉讼法》修改之际，借用对道路交通事故认定的理论研讨，拓展司法监督审查的视野，强化对人身及财产权的保护力度，无疑具有现实的借鉴意义。

参考文献

[1] 罗豪才，湛中乐主编.行政法学（第三版）[M].北京：北京大学出版社，2012.

[2] 姜明安主编.行政法与行政诉讼法[M].北京：北京大学出版社，1999.

[3] [德]哈特穆特・毛雷尔.行政法学总论[M].高家伟译，北京：法律出版社，2000.

行政复议的基本概念范文第4篇

目前，我国会计学专业本科教学培养目标为：“培养能在企事业单位、会计师事务所、经济管理部门、学校、研究机构从事会计实际工作的本专业教学、研究工作的德才兼备的高级专门人才”。这一目标强调了会计学专业培养目标的职业性和专门性。而从目前财经专业大学生的就业情况来看，企事业单位和会计师事务所是财会专业毕业生就业的主渠道，也是最需要大学生和最能发挥大学生特长的地方。因此，如何培养在校大学生，并使其毕业后能在基层单位发挥其专业技能，尽快适应社会需求，成为财会专业教育研究的一个重要课题。

在企事业单位的财会工作以及会计师事务所（包括税务师事务所）的业务中，从业人员不但要掌握会计知识，还要熟知税法。正如美国著名会计学家亨德里克森在《会计理论》一书中写到：“很多小企业，会计的目的是为了编制所得税申报表，甚至不少企业若不是为了纳税根本不会记账。即使对大公司来说，纳税也是会计师们的一个主要问题。税法对于提高会计实践水准具有极大影响，并促进一般会计实务的改进及一致性的保持。通过税法还可以促进会计观念的发展”。此外，根据我国国家人事部披露的一份人才需求预测显示，会计类中的税务会计师成为需求最大的职业之一，由此可见开设税法相关课程的必要性。在这里，“税法”相关课程主要包括《税法》、《税务会计》、《税收筹划》、《税收实务》和《国际税收》等课程。而这些课程该在哪些专业开设，如何开设，应包括哪些主要内容，都值得在教学中认真探讨。

一、高等工科院校税法课程的开设现状

高等工科院校相对于高等财经院校来说，在培养目标上更应侧重于培养实用型而不是研究型的专业人才。而目前高等工科院校在开设的“税法”相关课程上普遍存在以下问题：

（一）开设“税法”课程的专业偏少，普及性不足

目前，税法课程一般只在财会专业开设，其他专业并未开设相关的课程。实际上税法的相关知识不仅是财会专业必不可少的，对于其他专业也有普及关于税法基本知识的必要。因为不论是企事业单位的日常生产经营活动，还是个人的日常生活，都与税收息息相关，让大学生熟悉了解税法的相关知识，自觉、准确、及时地履行纳税义务，既有利于日后的实际工作和个人的日常活动，同时也有助于建立和维护良好的社会秩序。

（二）在财会专业所开设的“税法”相关课程未成体系，专业性不强

在会计专业所开设的“税法”相关课程中，有的院校是《税法》，有的院校是《税务会计》，还有另再开设《税收实务》课程的；而在财务管理专业有的是《税法》，有的是《税收筹划》，有作为考试课的，也有作为考查课的，从而导致所开设的课程在内容上比较混乱，专业性不足，缺乏系统性。特别是有的院校所开设的课程缺乏“税务会计”和“税收筹划”的系统知识，而这正是实际工作中最常用、最需要用的，“税务会计师”也是社会最需求的职业之一。

此外，随着经济的全球化，企业对外贸易日益增多，海外投资也日益增多，相应地，社会和学生对于国际税收知识的需要也更加迫切，因此也有必要增设《国际税收》课程，介绍有关知识。

（三）缺乏实践环节或实践环节偏少

税法是一门实务性很强的学科，强调的是涉税的实际操作，即对企事业的生产经营活动或个人日常生活首先要分析其是否涉及到税收问题，进而对所涉及到的税种正确地进行纳税申报，在积极履行纳税义务的同时，也能充分享有纳税人应有的权利。社会普遍需要的是实用型的人才，而大学生缺少的正是实际工作的经验，所以应在教学中加强实践环节，为学生尽快适应实际工作打下良好的基础。

二、开设《税务会计》和《税收筹划》课程的必要性

（一）是适应会计制度和税收制度改革的需要

由于会计和税法的目的不同，使得按照会计方法核算的会计收益与按照税法计算的应税收益产生了不同程度的差异。这种差异是客观存在和不可避免的，而且随着会计体制和税收体制改革的不断深入，在不断的加大。特别是进入21世纪以来，我国颁布了一系列会计和税收的法律法规，如颁布实行了《企业会计制度》、《小企业会计制度》、《金融企业会计制度》以及2006年颁布于2007年施行的39项会计准则，在税收方面也不断地在修订调整有关规定，这些法律法规的颁布执行都使这一差异愈加明显。由此要求企业纳税时，必须合理准确地计算企业的应税所得，以保证企业正确地履行纳税义务，减少纳税风险，有效行使税法赋予的权利，合理进行税收筹划。因此，为了适应纳税人纳税的需要，维护纳税人的合法权益，税务会计必须从财务会计中独立出来，并合理进行税收筹划。

（二）是纳税人进行税收筹划，维护自身合法权益的需要

随着税法的逐步健全以及税收征管的加强，企业越来越感觉到税款的缴纳在整个资金运作中的重要性。纳税人从自身的利益出发，需要对纳税活动的全过程进行管理，包括事前筹划、事中核算和事后分析等。一方面，纳税人对纳税活动进行核算和监督必须符合税法要求，按税法要求履行纳税义务，通过税务会计课程的开设系统地进行研究；另一方面，纳税人也应保障、维护自身的合法权益，做到合法合理地“节税”。纳税筹划是我国税收法制逐步完善情况下企业的必然选择，也是建立现代企业制度的必然要求，这就需要开设“税收筹划”课程加以引导和研究。

（三）是加强国家税收征收管理的需要

2001年5月1日开始实施的新《税收征管法》对于加强税收法制，强化税源管理，维护纳税人合法权益，都具有十分重要的意义。纳税人首先应按照税法的规定核算税款的形成、计算、缴纳、退补等与纳税有关的经济活动，准确、及时地进行纳税申报，同时也为税务机关检查其纳税义务的履行情况提供依据。这要求企业会计人员不但要掌握会计专业知识，还须熟知税法，熟悉税务会计的知识。此外，国家税务机关在对纳税人采取税收筹划进行认可的同时也在积极引导纳税人正确进行税收筹划。因为鼓励纳税人依法纳税、提高纳税意识的办法是让纳税人充分享有其应有的合法权利，这就需要有纳税筹划。因此税务会计和税收筹划都是重要的必修课程。

三、税法相关课程的专业设置及在课程体系中的地位

根据税法相关课程的教学内容，建议在高等工科院校的不同专业方向开设不同的课程，建立合理的课程体系。

会计专业（会计学方向）应开设《税务会计》必修课程，至少60学时；《税收筹划》作为选修课程，30学时；28学时的《国际税收》为选修课。另外，应增加《税务会计》课程设计的实验环节。《税务会计》课程的选修课为《会计学原理》课程，平行或选修课为《中级财务会计》、《财务管理》和《成本会计》等课程。

会计专业（注册会计师方向）依然开设《税法》必修课程，50学时；《税收实务》40学时的必修课；28学时的《国际税收》选修课。同时增加《税务实务》课程设计的实验环节。

财务管理专业应开设《税收筹划》必修课程，安排40学时；40学时的《税务会计》必修课程；28学时的《国际税收》选修课。另外，应增加《税收筹划》的实验环节。《税收筹划》课程的选修课为《会计学原理》、《中级财务会计》和《财务管理》等课程。

其他财经专业如市场营销专业、生产管理专业等，应开设《中国税制》30学时的选修课程，主要是普及“税法”的基本知识。

四、所开设的税法相关课程的主要内容

（一）《税务会计》课程的主要内容

《税务会计》主要介绍企业生产经营活动中有关涉税业务的税务会计处理，而《财务会计》课程中涉及到的相关内容，原则上不需再作介绍了。

1.税务会计概述。主要介绍税务会计的概念、对象与目标、基本前提、一般原则和税收制度等。

2.主要税种的税法及其税务会计处理。这部分是本课程的主要内容和重点内容。分别按各具体税种介绍我国现行各税种税法的基本内容、应纳税款的计算及其会计处理方法，包括有关纳税凭证、纳税申报表的填制与审核，税款的申报、缴纳和补退及如何对会计和税法的差异进行纳税调整。其中重点介绍流转税和所得税。

（二）《税收筹划》课程的主要内容

1.税收筹划概论。主要介绍纳税筹划概念、原则、形式和种类等。

2.税收筹划的技术与方法。主要介绍国内税收筹划的基本技术和方法；简要介绍国际税收筹划的主要方法。

3.我国现行主要税种的税收筹划。介绍各税种的税收筹划，主要围绕增值税、消费税、营业税和企业所得税的税收筹划。

4.企业经济活动的税收筹划。主要围绕企业的设立、并购与重组、投资决策和融资决策的税收筹划。

（三）《税法》课程的主要内容

1.税法概论。介绍税法的概念、税收法律关系、税法的制定与实施、我国现行税法体系、我国的税收管理体制等有关税法的基本理论。

2.主要税种的税法。主要介绍我国现行税法体系中主要税种的税法相关规定，包括各税种的纳税义务人、征税范围、税率、应纳税额的计算、税收优惠、征收管理与纳税申报。

3.税收征收管理法。介绍税收管理法的基本内容，包括税务管理、税款征收、税务检查和法律责任。

4.税务行政法制。简单介绍税务行政处罚、行政复议、行政诉讼和行政赔偿。

（四）《税务实务》课程的主要内容

1.税务实务概述。简要介绍税务的概念、范围与形式、法律关系与法律责任等基本概念。

2.税务登记实务、发票的领购与审查实务。

3.建账建制、实务。

4.企业涉税会计核算。主要介绍企业生产经营活动中涉税经济业务的会计核算，重点是流转税和企业所得税的会计核算。

5.纳税申报实务。介绍各税种的纳税申报，重点是增值税和所得税的纳税申报。

6.纳税审查实务。

7.税务咨询。简单介绍税务咨询的形式、内容，详细介绍税收筹划的有关内容。

（五）《中国税制》课程的主要内容

从税收制度的角度介绍有关税法的基本概念及现行税法体系各税种税法的基本内容，侧重于有关税收制度的基本知识的普及。

（六）《国际税收》课程的主要内容

了解和熟悉国际税收学的基础知识，掌握国际税收学的基本理论与实务。

五、改进教学方法，增加实践环节

在开设以上课程的教学中，适宜采用多媒体教学与板书相结合的方法，可以更好地提高教学效果。一方面，由于“税法”中大量的内容是有关的税收法律条款，而且这些法律规定又在随时进行修订和补充，具体教学内容变化又快又大，利用多媒体可以更好地适应这种变化，可以提高授课的信息量和讲授速度，充分利用有限的上课时间；另一方面，“税法”的实务操作性强，需要具体运用法律规定，需要学生自己进行分析计算。例如，根据某一生产企业一个月内发生的销等具体生产经营活动所涉及的增值税进行计算，就需要针对每一项经济业务进行分析计算，这时，利用板书对学生逐步进行引导、分析，从而得出最后结论，这样的教学效果比单纯用多媒体的效果要好。因此，在教学中现代的教学方法与传统的板书相结合，更能提高教学效果。

行政复议的基本概念范文第5篇

「英文摘要Rule of eliminating illegal evidence in administrativelawsuit is important to guide the use of evidence in theadministrative lawsuit.It consists of three different rules：rule of eliminating illegal evidence in administrative lawsuit；exceptional rule of eliminating illegal evidence；rule of restoring and remedying defected evidence.

「关 键 词行政诉讼/非法证据/排除规则administrative lawsuit/illegal evidence/elimination rule

一、我国行政诉讼非法证据排除规则的架构

在讨论这个问题之前，有必要先界定两个基本概念，即非法证据排除规则与非法证据排除原则。

所谓非法证据排除规则，实质是由非法证据排除原则与例外规则构成的“一系列具有内在逻辑联系的法律规范组成的有机整体。”[1]严格说来，“证据规则”是一个外来词，它“属于法律规则的范畴，是以法律的形式规范司法证明行为的准则，具体说就是收集和运用证据的规范与准则，也可以概括为规范诉讼过程中取证、举证、质证、认证活动的法律规范和准则。”[2]

所谓证据原则，是“有关证据的收集与运用的基本原理和一般准则。”[2]它具有抽象性和概括性，是确立具体证据规则的前提和基础，对规定和解释具体证据规则具有指导意义。从这个意义上说，原则就是“规则的规则”。为利于区分，我们可以将证据原则分为两种：即公理性原则与政策性原则。前者是指反映司法证明一般规律的原则，也往往是各国证据立法中普遍采用的原则。后者是指反映特定国家和社会价值取向的原则，是不同国家根据其文化传统、价值观念和社会需要确立的原则。如无罪推定原则、严禁酷刑原则、非法证据排除原则、当事人主义和职权主义原则、法定证明或自由心证原则等等。在世界各国的证据法中，证据原则都是必不可少的组成部分，尽管有些原则未必以明示的语言写在证据立法之中。

区分了非法证据排除规则与非法证据排除原则的不同，接下来探讨我国行政诉讼非法证据规则的架构，思路就显得较为清晰。笔者认为，我国行政诉讼非法证据规则是由一个原则下的三个规则构成的。

（一）一个原则。我们通过对各国在非法证据取舍问题上的考察，不难发现：两大法系国家在非法证据取舍的具体适用上虽存有差异，但总体原则仍对非法证据持否定态度。同时，从外国法看（注：文章所能找到的有关行政领域的非法证据排除规则研究主要指美国法上的。参见王名扬：《美国行政法（上）》，中国法制出版社1995年版，第477-478页。），非法证据排除原则不仅是刑事领域的一项证据原则，同时也是行政诉讼领域的一项证据原则。由此，笔者大胆主张，在行政诉讼领域，必须尽早确立非法证据排除原则，且无论非法口供还是非法物证（书证），在排除标准上都应采取严格标准。

（二）三个规则。依笔者理解，非法证据排除规则本身应有广义与狭义两层含义。广义上的非法证据排除规则包括绝对排除规则、例外规则和修复规则；狭义上的非法证据排除规则仅指绝对排除规则本身。我国行政诉讼非法证据排除规则宜采广义。但这三个规则必须在一个原则（即排除原则）下合理运作。设立绝对排除规则，是由行政诉讼非法证据排除原则所决定的；设置例外规则，是权衡了个人利益与公共利益后，程序正义向实体正义作出的一种让步；而设立瑕疵证据的修复补救规则，则是出于行政诉讼效率的考虑。

二、排除规则

所谓排除规则，是指依据行政诉讼非法证据排除原则，应绝对排除适用的行政诉讼非法证据范围。笔者参考最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》（讨论修改稿第二稿）第99条列举的非法证据排除范围（注：该规定第99条列举了12项排除范围，其中有10项属于非法证据排除范围。参见（2001年9月19日-20日）有关部门组织法学专家在上海市第二中级人民法院征求意见的讨论修改第二稿。），将排除规则共分8条：

（一）以违反法定程序的方式收集的证据

这里所指的违反法定程序包括两层含义：第一层含义，是指最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释（以下简称《若干解释》）第30条规定的“严重违反法定程序”。这种对程序的违反，会影响证据的真实性和客观性。如应当有两名以上的调查人员却只有一名，应当回避却没有回避等情形下收集的证据，就属于严重违反程序收集的证据；第二层含义，是一般违反法定程序，这种情况下取得的证据是有程序瑕疵的证据。比如，在行政程序中，经先行登记保存的违法货物，是行政处罚的重要证据，但如果登记保存该证据的手续不齐全，就会导致该证据效力上的瑕疵。但这种瑕疵并不会导致该证据的真实性受到质疑。

对违反法定程序的证据可采性问题，《若干解释》第30条作了如下规定：如果是严重违反程序，收集的证据是不能被采纳的；如果不属于严重违反程序，则可以采纳。笔者并不完全赞同以上的观点。对一般违反法定程序的证据，原则上也应予以排除，只是可以保留其修复或补救的权利。至于被告这种修复或补救权利是否被允许，由法院予以裁定。瑕疵证据经过合法修复或补救后，才可以采纳为合法证据。

（二）以偷拍、偷录、窃听等方式取得的证据

行政机关在行政程序中通过偷拍、偷录及窃听等秘密方式收集的证据一般都是未经当事人同意私自录取的证据，但未经当事人同意未必侵犯当事人合法权益。新颁布的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第70条所规定的关于偷拍、偷录、窃听证据可采性的规定，笔者认为并不能适用于行政诉讼。在行政诉讼中，凡是偷拍、偷录、窃听的证据都应作为非法证据予以排除。对被告行政机关收集的此类证据的司法审查应采取比民事诉讼中更为严格的标准；况且，对偷拍、偷录及窃听等取证手段是否侵犯了当事人的合法权益，事实上在司法实践中难以甄别。如果由法官自由裁量很可能导致扩大对这种非法证据的采纳而侵犯公民、法人和其它组织的合法权益的局面。未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种方式取得的录音资料，不能作为证据使用。“

（三）以利诱、欺诈、暴力、胁迫等不正当手段获取的证据

刑讯逼供或以引诱、欺诈、暴力、胁迫，以及其它非法手段收集证据为法律所普遍禁止。我国《刑事诉讼法》及联合国《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》对此都有明确的规定，这些规定完全适用于行政诉讼。最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》（讨论修改第二稿）第99条第3项规定：“以利诱、欺诈、暴力、胁迫等不正当的手段获得的证据，不能作为定案的根据”，笔者认为，其中“利诱”之意，即为“警察圈套”行为。通过利诱性手段获得的证据应视为非法证据予以排除。此外，以采取暴力、胁迫等严重犯罪行为获得的衍生证据，笔者认为也应该排除，而对一般违反程序取得的证据为线索获得的衍生证据，则可以视为合法证据予以采信。

（四）法院违反行政诉讼法律规范允许被告补充或自行调取的证据

法院违反行政诉讼法律规范允许被告补充的证据，是指法院扩大了《若干解释》第28条所规定的范围，允许被告补充用于证明被诉具体行政行为合法性的证据。在我国，鉴于行政法律规范的不完善和行政管理水平不高，没有采取绝对的案卷主义。（注：案卷主义是指行政行为只能以案卷作为根据，即以经过听证在卷的证据为事实根据，不能在案卷之外，以当事人未知悉的和未质证的证据为根据，行政认知除外。案卷主义也称案卷排他性规则。参见刘善春，毕玉谦，郑旭等著：《诉讼证据规则研究》，中国法制出版社2000年版，第781页。）因而，行政诉讼法第34条第1款规定：“人民法院有权要求当事人提供或者补充证据”，赋予人民法院一定的主动权。为正确理解该条文，《若干解释》第28条对法院允许补充证据的情形作了明确列举：“有下列情形之一的，被告经人民法院准许可以补充相关的证据：1.被告在作出具体行政行为时已经收集证据，但因不可抗力等正当事由不能提供的；2.原告或者第三人在诉讼过程中，提出了其在被告实施行政行为过程中没有提出的反驳理由或者证物的。”法院如果超出以上法定情形允许被告收集的证据，就属于非法证据而应予排除。

法院违反行政法律规范调取的证据是指法院超越了《若干解释》第29条所规定的法庭调取证据的有限权力自行收集的证据。根据行政诉讼法第34条的规定，法院有权向当事人调取证据。《若干解释》第29条明确了该权限具体的边界：“有下列情形之一的，人民法院有权调取证据：1.原告或者第三人及其诉讼人提供了证据线索，但无法自行收集而申请人民法院调取的；2.当事人应当提供而无法提供原件或者原物的。”对法院超越上述权限调取的证据，属非法证据，应予以排除。

排除上述非法证据，旨在严格限制法院调取证据的权力，以避免法院在诉讼中替代行政机关对被诉具体行政行为承担举证责任；另一方面，意在使被告行政机关能更好地履行举证责任。如果证据不足，法院只能撤销被告行政机关作出的具体行政行为，而不是无限制地允许被告补充证据。

（五）未经法庭质证的证据

未经法庭质证的证据。（注：质证是当事人在程序法上的权利，其法律效果是在听证官员不合理地限制当事人的质证权时，构成程序上的违法。在美国，质证规则称为詹克斯规则（JENCKS RULE），最先出现在刑事案件中，由于它的基本精神是保障程序的公正，所以法院后来把它也适用于行政裁判。参见王名扬：《美国行政法》，中国法制出版社1995年版第480页。）《行政诉讼法》第31条以及《若干解释》第31条规定，行政诉讼证据经法庭的审查属实，才能作为定案的根据，未经法庭质证的证据不能作为人民法院裁判的根据。对上述立法规定，有的学者认为，当前原告的法律素质相对低下，在法庭过程中往往由于法律知识的欠缺而处于劣势，使本来相对有利的证据经法院质证反而变成不利的证据。有些证据如果显然是合法和真实的，就无需进行质证。[3]笔者不敢苟同：当事人提供的证据只有通过质证才能作为定案根据的规则，体现了行政诉讼制度对诉讼双方合法权益的维护；另一方面，将未经质证的证据作为非法证据加以排除，也不是主张在行政诉讼中采取绝对的当事人主义。可以说，质证程序的设置利大于弊。转贴于

（六）当事人超过举证时限提出的证据

“先取证，后裁决”是依法行政的基本要求。因而，行政主体在作出行政裁决之后才收集的证据属非法证据，应予以排除。此类证据主要包括三种：1.被告行政机关在行政复议中收集或补充的证据；2.在一审中被告自行向原告或证人收集的证据；3.行政机关在二审中向法庭提交的一审中没有提交的证据。此三种证据，无论取证本身是否合法，由于超越了举证的时限而丧失了合法性，因而不再具有证据能力，应予排除。

（七）形式不合法的证据

形式不合法的证据主要有：

1.负有举证责任的当事人拒不提供原件、原物、又无其他证据印证，且对方当事人予以否认的证据的影印本、抄录本、节录本或者复制品。

2.未依法办理公证、认证或者其他证明手续的在中华人民共和国领域以外形成的证据。

3.有关单位出具的未加盖单位公章的证据文书。

4.其它不符合法定证据形式的证据。

（八）收集或提供证据主体不合法的证据

1.非法定的行政执法主体收集的证据。

2.不能正确表达意志的证人提供的证言。

三、例外规则

“没有无例外的原则”，设置行政诉讼非法证据排除例外规则，不仅是价值权衡的结果，也是非法证据排除规则不断完善的结果。在英美法系国家，“目前在证据能力问题上，例外的数量在不断地增多”[4].我国构建行政诉讼非法证据排除的例外规则时，不妨参照英美国家，特别是美国联邦高等法院确立的几项例外规定，[5]并结合我国的国情，确定相应的排除例外的范围。

笔者认为在设计我国行政诉讼非法证据排除的例外规则时，应该考虑以下几个问题：第一，例外规则必须严格地限定在较小的范围内，并以法定的形式规定下来，法官在裁量时不能随意突破范围；第二，例外规则的设置必须是因重大的国家利益与个人权利发生冲突时，才以牺牲个人利益换取国家利益免受重大的损失；第三，作为排除例外的非法证据，主要是非口供非法证据，非法口供一般不存在设置例外的可能性；第四，设置例外，也应当考虑到行政执法成本与效率。据此思路，我们可以设置以下四种例外情形：

（一）国家利益与社会公共利益的例外

若排除非法证据的适用，使本应追究的违法行为无法认定，并导致国家利益（包括国家安全、、政权地位）受到重大威胁，或者社会公共利益遭受重大损失，在这种情况下，我们应该牺牲小部分的程序正义换取重大的国家利益和社会公共利益。

（二）紧急情况的例外

这种例外，必须符合下述二个条件之一：第一，情况紧急或特殊，不具备合法的取证条件，但出于公共利益的需要，行政机关可以不遵守法定程序取证；第二，如果该证据不在当时取得，则事后难以获得。这种紧急情况下的证据也可以视为紧急避险，即以牺牲微小个人利益来换取重大国家利益和公共利益。

（三）善意取得的例外

此情形仿效了美国法上“善意例外”的规定。依笔者理解，行政领域之“善意例外”，指被告行政机关在行政程序中持“合法”的手续收集了有关证据，但事后却发现，行政执法人员所持“合法”手续存有程序瑕疵。如果被告行政机关主观上是善意的，事前非明知这种瑕疵，而只是事后才发觉，则该证据属于“善意例外”。设置“善意例外”与程序正义并不相冲突，增设这种例外并不会导致行政主体漠视程序，也不会使违法取证行为骤增。

（四）最终或必然发现的例外

行政取证中的“最终或必然发现的例外”，是指虽然该证据的取得是非法的，但行政执法人员可以再一次用合法的手段调查收集该证据，也就是说该证据将最终或必然地被执法人员以合法的手段收集到。设置该例外，基于两方面理由：其一，从行政效率的角度出发，不排除该证据的使用，可以避免重复劳动，有利于提高行政效率，节约取证成本；其二，如果机械地排除“最终必然发现”证据的使用，对“保护公民的合法权益、严肃执法也没有切实的意义”[1]（p197）。在行政诉讼中，法官可以允许被告行政机关补办有关手续后，采纳该证据。

四、瑕疵证据修复补救规则

所谓行政诉讼中的瑕疵证据（注：行政机关在取证过程中虽违反程序，但不是出于主观恶意，对整个程序正义影响不大的证据。也有学者提出“瑕疵证据”的概念。目前比较流行的提法是“非法证据”、“违法证据”、“非法获得的证据”和“有污点的证据”。笔者认为上述提法虽然在某种程序上揭示了这一证据的基本内涵，但似乎又不太确切，因而提出“瑕疵证据”的概念。申夫：《刑事诉讼中‘瑕疵证据’的法律效力探讨》，载《法学评论》1998年第5期。），是指被告行政机关的取证方式或手段欠缺必要的形式或程序，或者不符合规定形式或程序的证据。从主观动机看，行政机关在取得该证据过程中仅仅出于微小过失，恶性较小；从造成的客观后果看，它对被执行搜查或扣押人权利的损害比较轻微；从获取证据的作用来看，该证据对行政诉讼中实体的认定具有重要意义。在瑕疵证据修复补救规则中允许补救与修复的瑕疵证据主要有：

（一）取证手续上存在错误或遗漏，但客观真实性并没有受到影响的证据。除了两名制作人员的签名外，没有其它见证人签名的现场笔录。行政调查笔录中所记录的具体日期出现前后有不一致的情形，如果不是属于违反行政程序中先取证、后裁决规则，则该笔录是可以补救的。如果笔录制作的确是在行政裁决后补做的，则属于严重违反法定程序取得的证据，不能进行修复。又如，未经相对人本人的核对并签名盖章的行政调查笔录、讯问笔录；再如，在行政处罚中，行政机关在无搜查证、或事先未经行政主管部门负责人批准的情况下就实施证据先行登记保存所获得的证据；有关单位出具的未加盖单位公章的证明文书等等，对于此类在取证手续上存在错误或遗漏的证据，可以由行政执法主体或者当事人依法补正有关手续，或采取重新取证的方法再收集一次。

如果这种程序上的错误已经影响了证据的客观真实性，则不能作为瑕疵证据允许修复或补救。被诉具体行政行为是一个行政处罚决定，被告行政机关用以证明行政处罚决定合法性的证据中有一份调查笔录，而该笔录是由一名行政执法人员完成的；或者尽管是由两名行政调查人员完成，但应当回避的却没有回避，那么该证据不仅不具备程序上的合法性，且证据的客观真实性也受到质疑。这种证据就不属于瑕疵证据，不能允许补正或修复。

（二）获得当事人同意，也不影响第三人利益，可以消除形式瑕疵的证据。行政机关取得的未经对方当事人许可的录音、录像等视听资料。如果行政机关在事后取得当事人的同意，则可以视为履行了程序补救的手续，法院应当采纳该证据。但是行政机关在征求当事人的意见后，当事人仍然不同意使用该证据，或虽然当事人同意，但该证据的使用会影响第三人的利益，则属于无法修复，法院应尊重当事人的意见，不能采纳该证据。