首页 > 文章中心 > 中医的基本理论

中医的基本理论

前言:想要写出一篇令人眼前一亮的文章吗?我们特意为您整理了5篇中医的基本理论范文,相信会为您的写作带来帮助,发现更多的写作思路和灵感。

中医的基本理论

中医的基本理论范文第1篇

任何材料的翻译,译前通读全文并进行文本分析,是全面理解源语文本的前提。旅游景点材料,是一种内容包含有地方历史与特色的文本,其文本分析与小说、诗歌、政府报告、产品广告等其他类型的文本分析是否有所不同,还是有某种文本分析模式作为依据呢?德国功能学派第二代的代表人物克里斯蒂安·诺德(Christiane Nord)提出:“我们需要一个能够适用于所有文本类型和文本范例的源语文本分析模式,可以应用于所有的翻译任务。她认为可以建立一个无须参照源语或目标语特征的以翻译为导向的文本分析模式”[1].笔者则认为,一种模式可以起到举一反三的作用,但译者认为分析因素可根据个人主观意愿有所取舍与侧重。这正是本文旨在说明的焦点。

二、文本分析理论

翻译中的文本分析最早源起于德国学者凯瑟琳娜·莱斯(Katharina Reiss)、费米尔(Hans Vermeer)创建的德国翻译功能理论及莱斯的功能文本类型理论。在语言学家布勒语言功能三分法的基础上, 莱斯把语言功能与文本联系起来,根据交际功能范畴把文本划分为:信息功能(informative),表达功能(expressive),感召功能(operative)三大文本类型[2].

在篇章语言学和文本类型理论基础上,诺德提出了翻译的文本分析模式,旨在为译者提供一个分析源语文本的模式,运用于所有的文本类型和翻译过程。

诺德的翻译导向的文本分析模式强调对源文本的充分理解和准确阐释,解释语言、文本结构及源语言系统规范的关系,为译者选择翻译决策提供可靠的基础[3].相对语篇结构语言学派的文本结构分析,诺德的文本分析模式更为详细全面,对源语文本中的文内外因素进行分析。诺德将源文本中的语言和非语言因素分为“文外因素”和“文内因素”,文外因素包括发送者、发送者意图、接受者、媒介、交际地点、交际时间、交际动机、文本功能八个方面。文内因素包括主题、内容、预设、文本构成、非语言因素、词汇、句子结构、超音段特征八个方面[4].这些因素的排列顺序可以改变,并互相依存,而且其分析是反复进行的,某一因素的分析可能会指引其他因素的分析。

翻译导向的文本分析模式放之四海而皆准,适用于任何的文本分析。因为其模式不变相当具体,对各类翻译问题的解决均有导向的作用。

三、文本分析案例

案例 The Queen of the Adriatic 和 The Majestic Acropo-lis 选自于荷兰作家 Winfried Maas 所编着的英文原版 100Cities of the World 中的两篇城市介绍文章。按照诺德的翻译导向的文本分析模式进行分析。

(一)文本外因素分析

从整体来看,此文本为呼唤型旅游文本,文本实现了唤起读者的关注、兴趣和渴望等功能目的,能够呼唤那些喜欢访寻古迹、游览名胜旅游者的探访兴趣。因此译文要实现作者的意图以及传递信息的目的,在历史材料和景色的重点翻译上,就要信息简洁,语言得体又优雅,信息重点集中,平衡好渲染人文景观和自然景观的语言信息。

此文本含有大量的历史概况信息,具有信息文本特性。翻译时,要仔细分清事实型信息及呼唤型信息,考虑语言的统一和信息的融合,合理地处理语言和信息的形式和风格。

从读者接受的角度来看,读者要获得的是历史、文化和旅游信息及体现城市魅力特点的呼唤型信息,是信息和呼唤型相结合的文本。翻译中,语言要简洁又古雅,句子要简短优美,尽量使用归化策略,便于读者理解和欣赏;尊重读者的阅读习惯和兴趣,注重读者和文本的交际融合。

(二)文本内因素分析

此两篇文章主题明确,重点内容描述扼要,作者围绕主题来展开的细节和重点清晰。以“Rivals to Venice”这部分为例,从语篇结构的角度来分析文本的基本结构和复杂结构。文本分为“导入---城市概述---特写描述---精彩描述”四个部分,不断深入提供细节的发展语篇。时间、空间和细节描述是此翻译中需要细细处理的信息,并要选择最适合的结构来组织信息和内容。

此部分的第一段,作者描述了 Ragusa 的历史变革,是典型的时间发展顺序,明确采用时间发展的结构来编织信息和语言。翻译时既要关注结构,也要关注时间为轴的信息。围绕Ragusa 历史的主题,以具体时间为轴来编排的信息细节,具有“时间---人---主要变化---特点”的思维和路径,并使用递进机构和平行结构等其他结构。翻译时要严格控制好这些结构和语言。

文本中主位和叙位推进的结构和语言处理。比如:Fromthe fortifications you can also discern the clean lines of thecity. Two main entrances,the Pile and Ploc gates lead to acar -free Dubrovnik,the heart of which clearly beats onStradun also known as the Placa (main street) with its stores,作者从“clean lines”概述信息,再到“Two main entrances”叙位变成主位来推进。信息的连贯和衔接是翻译时的关键。

从语言上来看,源文本有很多并列句、长句及右推进的句式,造成大量的细节和信息拥挤的情况。翻译时,为避免句子西化及信息堆砌,语言要归化,化长句为短句,信息要有序组合。

四、翻译策略

英语与汉语各有其独特的句式结构,翻译时句式转换,才符合行文表达习惯,避免译文出现翻译腔。以下从《环球TOP100(世界最美的 100 座城市)》中摘选译例来说明翻译策略。

(一)句子折分

英语是树型结构,十分清晰地体现各种复杂的层次关系;汉语是竹状结构,习惯于用平面性的单层结构来表达意思。翻译的策略就是折分法,复合句翻译时折分成几个句子。

例 1.Ther[,!]e was an outcry throughout the world when theSerbs fired on Dubrovnik during the Balkan War because ev-eryone knew the collective heritage was irreplaceable.

译文:在巴尔干战争期间中,杜布罗夫尼克遭受到塞尔在维亚人的炮轰,引起了全世界人的强烈抗议,因为大家都知道这里的共同文化遗产是不可替代的[5].

例 2.When the Slavs invaded in 614 and conquered theplace the inhabitants fled to a rocky isla

nd off the coastwhich today is the site of the old town of Dubrovnik.

译文:614 年,当斯拉夫人入侵并征服了这块领地,当地居民逃亡到了沿海一个岩石岛上---它就是今天杜布罗夫尼克的老城区遗址[5].

例 3.In 1921 the Greeks and Turks exchanged their mi-norities and of the half million Greeks who had to leave AsiaMinor half of them poured into Athens.

译文:1921 年,希腊和土耳其人交战,大约有五千希腊人不得不离开小亚细亚,其中一半涌入了雅典[5].

(二)信息位置调整

英语与汉语的信息编排顺序存在明显差异。英语突显信息在前,重要信息的陈述放句首,在主从复合句中表现得尤为明显;汉语突显信息在句末,句子建构主要依循事件的自然进程铺展。叙事在前,表态在后;先偏后正,先因后果。

翻译策略就是信息位置调整,将英文中置句首的突显信息,调整到句子之后的位置及结构和信息模块的组合方式。

例 4.Only four thousand people lived in the small row ofhouses on the northern hillside of the Acropolis when KingOtto was imported from Bavaria as ruler of the Greeks.

译文:1834 年,雅典成为希腊首都时,居民几乎所剩无几。

当新的统治者国王奥托从巴伐利亚来到希腊时,仅有四千人居住在卫城北面山坡上那些低矮房子里[5].

例 5.Following independence the new capital had to copewith fourteen revolutions,occupation by German troops,anda gruesome Civil War before becoming the lively city that to-day attracts visitors form throughout the world.

译文:希腊独立战争之后,这个新首都在今天吸引世界各地游客的美丽城市之前,经历了十四场战争,经历了德国军队的占领及让人恐惧的内战[5].

例 6.The city unusually aroused a passion in therenowned cynic George Bernard Shaw who describe the cityas “a paradise on earth”.

译:一贯以愤世嫉俗称着的剧作家乔治·萧伯纳也异乎寻常地被这座激发热情,他曾将这座城市描述为“地球上的天堂”[5].

五、结束语

旅游景点材料,是信息与呼唤型文本。翻译时,运用诺德的翻译导向的文本分析模式对源文本的文内与文外因素进行分析,通过对主题、内容、结构及语言等方面的分析,促进源文本信息正解理解的实现,提高翻译的质量。

参考文献

[1]李明栋.翻译的文本分析模式:理论、方法及教学应用[M].厦门大学出版社,2013:1.

[2]郭瑞娟.文本类型理论与旅游资料英译[J].郑州航空工业管理学院学报(社会科学版),2003(120):98-100.

[3]郭尚玫.简析翻译导向的文本分析模式[J].北方文学,2012(11):116.

中医的基本理论范文第2篇

一、制订人本化的管理目标

初中生正值青春发育的关键时期,其性格特征和人格特征尚不稳定,班主任要想培养学生良好的人格品质,首先要全面了解学生的实际情况。为此,教师可以通过交流、填表、谈心等方式了解学生的心理动态,在弄清楚学生个体现状的基础上,为学生量身定做适合他们性格特征的培养计划。教师要结合学生的兴趣爱好、自我意志等,统筹考虑数学活动过程中学生的分组和排位等情况,以促进学生关系的和谐发展,为塑造学生的良好人格奠定基础。例如,班级李某某同学根据本人的深入调查发现,该生在小学时学习成绩很差,而且平时经常破坏学校纪律,属于那种有待改进的后进生,针对这种现状,对于该生的管理,我把首要目标定在了对该生行为习惯的养成上,把他的位置安排在班干部及行为习惯好的学生中间,既有班委的监督,又有榜样的带动,逐步改正他的是非观念。通过一段时间的影响,该生经常破坏纪律的问题解决了,同时一学期下来该生的学习成绩也得到了很大的提高。因此,我们老师在为学生制订管理目标时,一定要以生为本,根据学生的具体情况针对性地制订目标。

二、完善人本化的管理制度

俗话说:“无规矩,不成方圆。”一个班级如果没有相应的管理制度,那么就没有可以约束学生行为的准则和标准,无法让学生有章可循,更不利于学生良好行为习惯的养成。班主任在制订和完善规章制度的同时,要充分考虑以下两个方面:首先,制订的制度要遵循人本化思想。班主任在制订制度时,为了突出学生的主体地位,可以让学生自主制订,将这一主动权交给学生,让学生成为制度的制定者。例如,关于学生未卫生值日的处罚规定,根据学生的讨论决定,凡是一次未打扫卫生者,罚干自己所负责卫生一周,两次未打扫卫生者,罚做自己所负责卫生一周,另加一周的擦黑板等等。由于制度是学生自己制订的,那么在他们的潜意识中会自然形成良好的遵守思想,有助于培养学生的自觉遵守习惯,从而形成良好的班风。班主任可以先让学生出谋划策,让他们根据自身特点制订相应的管理制度,再由教师和学生代表讨论决定,最终实现学生自我管理、自觉实施。其次,制度的执行要遵循人本化理念。在执行班级管理制度时,教师应尽量遵循人本化管理理念,不能采用杀鸡儆猴的方法,以免给学生造成心理负担,当学生犯错后,尽量要先告诫和提醒,给予学生改正错误的机会。

三、鼓励学生开展自主管理

为了培养和提高学生的自主意识,班主任可以鼓励学生自主管理,所谓“自主管理”指的是学生个体通过自我意识而体现出来的认知,以及对自身和外界环境的支配能力。只有将自主意识和自主管理能力内化为学生个体的自主控制行为,才能促进学生的理性发展,这是人本化管理的重要方面,也是一种非常有效的管理方法。要想促进学生的自主管理,班主任应把握以下几点:一是要帮助学生树立良好的自信心,引导学生体会成功乐趣,让学生相信自己。实践证明,自信是促进学生自主管理的关键要素,要求学生在自主管理过程中,不断进行自我反省、自我教育和自我激励,逐渐形成一种良性循环机制,培养学生良好的自觉行为。二是增强学生的三元意识,即:在自我管理过程中必须考虑三个基本问题:应该做什么(目标意识:制订目标和任务)――应该怎么做(实现意识:制订实现任务的计划)――完成的怎么样(总结意识:自我检查和反省)。例如,班内刘某某同学平时积极参加各种活动,但由于他特别活泼的性格有时候管不住自己,学习上是三天打鱼两天晒网,为此,我鼓励他在学习方面开展自主管理,让他明确一学期的学习目标任务,然后再让他制订每周、每天的学习任务,然后再详细制订计划,利用晨读时间解决哪些问题,利用课堂时间解决哪些学习上的问题,另外自习以及放学回家后具体解决什么问题,最后就是周末的计划,一个学期下来,虽然不是所有目标都实现了,但是该同学的学习成绩在他的自主管理之下比以前有了很大幅度的提高,他自己也对学习更有信心了。可以看出通过开展自主管理学生的自主管理意识会变得越来越强,可以不断促进自我完善和更新,有助于塑造学生良好的人格品质。

四、加强对学生的个性化教育

中医的基本理论范文第3篇

关键词:医院 经济管理 成本效益分析

一、在医院经济管理中运用成本效益分析法的意义

成本效益分析法是通过比较项目全部成本和效益来评估项目价值的一种方法,可以为管理者提供经济决策依据,以确保决策能够以最小的成本获得最大的收益。将成本效益分析法运用到医院经济管理中,其重要意义具体体现在以下三个方面:

(一)有利于掌握医院卫生经济运行状况

运用成本效益分析法能够真实描述医院运营过程和成本管理情况,对医院经济管理作出正确评价,深入剖析管理效益,使医院管理者掌握医院卫生经济运行情况。同时,医院管理者还可以根据分析评价结果对末端科室加强管理,结合实际情况,制定针对性的管理措施,从而提升医院的整体经济实力,促进医院可持续发展。

(二)有利于建立节约型医院

运用成本效益分析法可以全面监督医院资源利用、工作效率、成本控制、病人收费等情况,充分发挥经济杠杆调节作用,盘活闲置资源,降低科室各种消耗开支,为医院实施节约型收入增长方式和消耗管理模式提供有力保障,有利于促使医院由“高投入高产出型”发展模式向“内敛效益型”发展模式转变,提高医疗资源利用效率。

(三)有利于实现经济效益与社会效益的统一

在医院经营过程中,坚持社会效益是医院追求最大经济效益的前提和基础,两者相互包含、相互渗透,是存在内在联系的统一体。运用成本效益分析法能够强化医院成本效益管理,体现“效益优先”、“向管理要效益”的原则,促使医院转变发展观念,调动起全员参与成本效益管理的积极性,通过提高现有床位利用率、设备利用率、改革分配制度等措施,最大限度地降低医疗服务成本,实现医院经济效益和社会效益的同步发展。

二、医院经济管理中成本效益分析方法的运用要点

(一)重视资源利用效率的分析评价

从经济学的角度来讲,成本效益分析法要更加关注资源的利用程度,力求通过消耗最少的资源获取最大的经济效益和社会效益。在医院经济管理中,由于医疗保险制度的实施、医疗收费价格的限制、医疗信息不对称等因素均会影响到经济管理的效果,所以医院在运用成本效益分析方法时,应当将工作效率、成本控制作为分析评价重点,从而全面掌握医疗资源利用程度。

(二)重视定性指标的分析评价

在传统的医院经济管理模式下,通常采用定量指标对各科室的成本效益进行分析评价,如收益率、成本率等,并且将考核评价结果与科室和个人的利益挂钩。但是在医院实际管理中,各科室和医务人员受利益的驱使,增加了道德风险,存在着为病人提供过度医疗的情况,助长了医药费用不合理增长之风,不仅加剧了病人的经济负担,而且也影响医疗服务质量的提升。为此,成本效益分析方法应当引入定性指标,引导医院医务人员向管理要效益,提高医院经济管理水平。

(三)全面考虑成本投入与社会收益

医院是社会经济服务体系中的特殊机构,其经济管理的最终目标是要实现社会效益和经济效益的最大化。所以,在医院经济管理中,要将社会收益作为经济运行的重点考虑因素,以保证成本效益分析结果的全面性和客观性。一方面,成本效益分析要考虑成本投入的经济要素,包括人力资本投入、医疗资源费用支出、员工培训支出、医疗设备应用、水电资源消耗等。另一方面,成本效益分析要考虑社会收益的经济要素,如通过提高工作效率、简化操作程序、保证医疗效果有效性等措施,减轻患者经济负担所带来的无形收益。

三、医院经济管理中成本效益分析法的具体运用

(一)明确成本效益分析的原则

医院经济管理中的成本效益分析要结合具体的经济运营情况进行分析,遵循以下原则:一是科学性原则。成本效益分析要全面测算、客观评价、及时反馈医疗服务中卫生资源的投入情况,采用本行业认同的评价标准。二是实用性原则。成本效益分析要收集来源于科室各种活动的数据,使分析活动符合科室的实际情况,覆盖科室经济运行的方方面面。三是系统性原则。成本效益分析要对科室投入与产出、固定成本与变动成本、效率与效益的关系进行分析,权衡利弊得失,对科室医疗成本效益做出综合评价。四是可比性原则。成本效益分析要保证分析结果在医院科室之间、不同时间段以及同行业之间具备可比性。五是效益性原则,成本效益分析法的运用要考虑到该项工作本身所投入的成本,合理选取分析指标,避免因分析工作过于复杂而降低评价的实效性。

(二)建立成本效益分析指标体系

为了客观反映医院经济管理水平,科学预测医院经济运行发展趋势,应当建立一套完整的成本效益分析指标体系。该体系的构建应当满足以下条件:一是在搜集国内外资料的基础上,对现有研究成果进行综合分析,建立有理有据的指标。二是依据国家相关规定,按照效益评价的一般规则,结合医院经济管理的实际情况,找出影响医院成本效益的相关因素,建立指标体系。三是将医院日常管理划分为三个阶段进行评价,即运营状况阶段、运营结果阶段、运营趋势阶段,通过阶段性的划分反映不同时间维度上成本效益的变化趋势,衡量成本效益的差异。为此,建议医院经济管理中的成本效益分析指标体系可设置为3个一级指标,分别为运营状况、运营结果、运营趋势,在一级指标下设置8个二级指标,以及20个三级指标,保证指标体系具备较强针对性、系统性以及一定的现实意义。具体如下:

1、运营状况指标

包括3个二级指标,分别为:一是人力资源利用效率,由医师日均门诊量、医师人均每日担负住院床日、床护比3个三级指标表示;二是财务资产管理效率,由医疗缺陷理赔率、坏账率2个三级指标表示;三是物化资源利用率,由病床周转次数、医疗设备折旧占医疗收入比率2个三级指标表示。

2、运营结果指标

包括3个二级指标,分别为:一是成本控制,由变动成本增长率、科室成本率、药品成本所占总成本比重、耗材成本所占总成本比重4个三级指标表示;二是收益状况,由科室收益率、人均收益、床均收益3个三级指标表示;三是客户费用,由门诊人员人均诊疗费用、住院人员人均诊疗费用2个三级指标表示。

3、运营趋势指标

包括2个二级指标,分别为:一是经济增长状况,由收入增长率、收益增长率2个三级指标表示;二是经济发展潜力,由技术收入增长率、仪器设备投入增长率2个三级指标表示。

(三)确定成本效益分析指标权重

在建立成本效益分析指标的基础上,确定各级指标的权重。一级指标采用专家排序法确定权重,二级和三级指标采用层次分析法确定权重。

1、一级指标权重

(四)成本效益分析法的运用效果

成本效益分析法从运营过程、运营结果和运营趋势上对医院经济管理进行分析评价,其优势具体体现在以下几个方面:首先,在运营过程分析中,能够从人、财、物三个方面入手进行评价,重视病床利用情况、医护人员工作效率的分析,以便为合理缩短患者住院日、增加门诊量提供依据。其次,在运营结果分析中,能够对成本控制和收益情况进行评价,了解患者的平均费用,为降低医疗成本、提高患者受益程度提供指导依据。再次,在运营趋势分析中,能够对科室经济数据的增幅情况、发展潜能进行评价,引导科室积极发展新技术和新业务,从而增强可持续发展能力。

四、结束语

总而言之,在医院经济管理中运用成本效益分析法,是掌握医院卫生经济运行状况、提高医院运行效益的重要手段。为此,医院应当结合自身实际经营情况,构建起一套完整的成本效益分析指标体系,重视资源利用效率分析,全面考虑成本投入与社会收益,对医院经济运行成果进行客观评价,从而协调处理好各种经济关系,为医院调整经济管理策略提供可靠依据。

参考文献:

[1]刘桂珍.浅谈企业医院临床科室成本―效益分析管理[J].会计之友.2011(4)

[2]吉利侠.关于大型医疗设备成本效益定量分析方法的探讨[J].医疗装备.2011(12)

[3]翟兵.医院经济管理下的成本分析[J].商业经济.2015(2)

[4]应亚珍.公立医院经济管理绩效考评指标体系研究[J].中国卫生经济.2015(1)

中医的基本理论范文第4篇

内容提要: 构成要件的过早实现现象在实践中较为常见,究竟该如何处理,日本学界纷争不已,学说林立。在理论上区分预备的故意、实行的故意或既遂的故意无益于问题的解决,也没有区分的必要。构成要件过早实现的案件的犯罪形态,应根据第一行为是预备行为还是实行行为具体加以判定。

    所谓“构成要件过早实现”,亦称结果的过早发生,具体是指行为人原本计划在实施第一行为之后,紧接着进一步地实施第二个行为以惹起构成要件结果的发生,但意外的是,在第一行为实施的阶段就发生了构成要件的结果。1 关于构成要件过早实现的具体处理,日本刑法学界认识不一,争议较大。本文拟以日本司法中的“氯仿麻醉杀人案”和“放火自焚案”两起判例及其引发的学说纷争为中心,就构成要件过早实现问题所涉的争点及其具体的认定略陈管见,以期能收抛砖引玉之功,并希冀对我国刑法理论与司法实务有所裨益。

    一、日本相关判例概要及其处理

    (一)日本相关判例概要

    1.氯仿麻醉杀人事件

    被告人欲杀害自己的丈夫甲,找来a 等人帮忙。a 等人计划在车上先用氯仿将甲麻醉,使其昏迷,之后再将车开到两公里远的海边,并将车颠覆至海中,以造成发生意外事故的假象。a 等人依计划用氯仿使甲昏迷(第一行为)之后,便开车到两公里远处的海边,将载着甲的车颠覆到海里(第二行为)。wWw.133229.Com但甲究竟是因氯仿摄入过量窒息而亡,还是因溺水而亡,并不明确。(最决平成16•3•22 刑集58 卷号187 页)。

    2.放火自焚事件

    行为人决意在自家放火自焚,在室内泼洒汽油之后,想要在临死之前吸上最后一根烟稍微放松一下,便掏出打火机点烟,不料却引燃室内空气中漂浮的汽油分子。行为人惊慌之中忘了自杀的事,迅即逃了出去,造成火宅。(横滨地判昭和58•7•20 判时1108 卷号138 页)。3

    (二)日本判例的基本立场

    对于上述杀人的事案,日本判例的基本态度是:可以说,第一行为的实施对于第二行为的容易实施是不可或缺的,在第一行为实施完毕之后,对于完成杀人计划而言就不存在特别的障碍,第一行为与第二行为之间在时间、场所上具有接近性,且第一行为开始的时点已经具有导致他人死亡结果发生的客观的现实危险性,所以第一行为实施的时点就是实行的着手。同时,由于从着手到杀人目的的实现系紧密连接的一连串的杀人行为完成的,即便因果的进程与行为人的认识不一致,亦即,即便在第一行为的实施阶段就导致了结果的发生,也不应当否定杀人故意的存在,应以既遂论处。4 对于上述放火事案,日本判例认为,其中的第一个行为即泼洒汽油行为实施的时点就可肯定实行的着手,因而,即便导致构成要件结果早于行为人的计划在第一行为阶段过早发生的,只要存在着因果关系,就应肯定既遂犯的成立。5

    二、中外学说诸相

    (一)日本刑法学界不同观点之争鸣

    上述构成要件过早实现的事案在日本学界掀起了广泛而深入的理论研讨,学者们仁者见仁,智者见智,大体上形成了以下三种代表性的学说。1.未遂故意与既遂故意区别说山口厚教授认为,基于故意而实施的直近构成要件的结果的行为人的惹起行为本来是符合既遂犯的构成要件行为(实行行为),而行为人自身尚是计划留待将来实施结果惹起行为(第二行为),因而在第一行为阶段肯定既遂犯的构成要件行为(实行行为)的见解并不妥当,因为终究第二行为(法益侵害惹起行为)才是既遂犯的构成要件行为(实行行为)。所以,在内心留待将来实施的第一行为阶段,只能认为是实行了既遂犯的构成要件行为以外的行为,从欠缺既遂犯的故意的角度来看,构成要件过早实现的事案中,应根据第一行为阶段肯定着手而成立未遂犯,而非成立犯罪的既遂。6

    林干人教授亦持类似的见解,着手的实行行为被认为是既遂的实行行为前的阶段;既遂犯的实行行为,则是为了使结果的发生已经实行了全部的行为而不要再实施其他的进一步的行为(放手理论)。因此,着手未遂的场合,对构成要件事实的认识作为既遂犯的故意处理是不充分的。况且,第一行为时点的犯意在这里是可以改变的。所以,在第一行为的时点不能被认为是既遂的故意。正是基于此,既遂犯的故意和未遂犯的故意当然有所区别。7 对于上述放火自焚的事案,松宫孝明教授也指出,该事案中,尽管行为人的行为已非预备阶段,而且,因果进程也并非异常,但存在的问题是:在这种事实显著偏离计划的情况下,不应承认既遂的故意责任,亦即不承认“归属于结果的故意”。因而,即便在着手阶段引起结果发生的,如果与行为人所计划的明显背离,就应否定成立放火罪的既遂,并认定为放火未遂与(重过失)失火较为妥当。8

    2.未遂故意和既遂故意不必区分说

    对于山口厚等教授的上述未遂故意与既遂故意应当区别的见解,西田典之教授则持不同的意见:既然已明明肯定存在实行的着手与未遂的故意的情况下,却仅仅否定存在既遂的故意,这在理论上并无可能。也许行为人确实计划实施第二个行为,但如果行为人对客观上奠定结果发生的危险存在认识,那么就应肯定成立既遂。例如,行为人本打算第二发子弹打死被害人而开枪射击,但出乎其意料,第一发子弹命中并打死被害人,一般会肯定杀人既遂的成立。其实,上述情形与此并无不同,不能将故意区分为未遂的故意与既遂的故意,只要客观上已存在实行行为,其存在对实行行为性质的认识即故意,其后便只是因果关系的错误问题。9 大谷实也认为,“在构成要件过早实现的场合,客观上有实行行为,只要就该行为具有认识,即便是经过意想不到的经过引起了结果,就应当对结果追究其故意犯的罪责,这种思考方法和法定符合说是一样的”10。

    3.预备的故意与实行的故意区别说

对上述放火事案,浅田和茂教授基于其所倡导的实质的•形式的客观说11 指出,尽管根据实质的客观说的立场,泼洒汽油的行为就具有导致既遂的具体的高度的危险,但刑法规定的是放火,因而无视“火”的登场而承认是实行的着手,是不妥当的。12 因此,泼洒汽油的行为从客观上来看是预备行为,之后打火行为才是实行行为(相等于实行的着手),基于此,点火行为之际因欠缺放火的故意,因而构成放火罪的预备和重失火罪。而对于上述麻醉杀人案,浅田教授则认为,在客观上的确可将第一行为认定为实行行为,但在实行行为的时点行为人主观上只有预备的故意,因而只能认为成立杀人预备罪和重过失致死罪,而将之认定为杀人既遂是存有疑问的。13

    (二)我国学界的认识

    对于“构成要件过早实现”的现象,我国刑法论著或教科书中均有涉及,但在理论上并无“构成要件的过早实现”或“结果的过早发生”这类提法。至于其具体的处理方式,我国学界争论不大,一般是通过类似如下的案例进行说明:张某打算将被害人李某推下挖好的深坑里,再用石头将其砸死。结果李某被推下坑时,头部撞到坑里的一块石头上,造成出血性休克死亡。在这里,张某推李某下坑的行为可认定为是犯罪的着手,尽管后来李某死亡的原因是其头部撞到石头上造成出血性休克死亡,而非像行为人计划的那样将其推下坑后再用石头砸死。但这只是行为人对因果关系的进程产生的误解,并不能否认李某死亡与张某行为之间的因果关系的存在,因而,对张某仍应当以杀人既遂处罚。据笔者了解,对于这类案件,我国司法界也是基于这一认识加以处理的。

    三、主要争点及其笔者自己见

    由上可见,关于构成要件过早实现的案件,中外刑法学界和实务部门分歧明显,主要争点在于:其一,第一行为的性质究竟是预备行为抑或实行行为?这涉及的问题是实行行为与预备行为的界分标准的问题,即实行的着手的认定标准的问题。其二,在犯罪形态的确定问题上,有无必要区分预备的故意、未遂的故意和既遂的故意?

    毫无疑问,上述问题直接关系到被告人的犯罪形态的确定,进而影响到对犯罪人的犯罪性质的认定及其量刑的轻重,因而不容忽视。以下,笔者拟就上述争点所涉及到的法律问题略陈管见。

    (一)预备行为与实行行为的界分

    一般认为,预备行为与实行行为的界分问题实际上涉及的是实行的着手的认定标准的问题。对此,以往新派学者基于主观主义、行为人的立场主张行为人的犯罪意思或一定程度的犯意表示就是实行的着手。但主观主义与现代刑法是行为刑法而非“行为人刑法”的本质相违背。在强调罪刑法定主义的刑法理论中,犯罪的本质在于侵犯法益,犯罪的物质本体是包含主观要素与客观要素的“危害行为”,而不是行为背后的“行为人”,因此,对实行行为的着手的认定及未遂犯的处罚基准不应背离法益侵害的基本立场。此外,由于“单单凭犯意的被表动就足以认定着手,这样预备也就成为未遂,从而丧失了以实行的着手来限定未遂犯的成立的机能”。14 正因为此,作为实行的着手标准的主观说,在德日刑法学中已经成为一种过时的理论。15 同样,在我国刑法学界,也无学者认同这一学说。目前,理论上居压倒性多数的见解则是客观说。

    客观说是基于客观主义刑法理论的立场而被提出的主张,认为应在客观行为的危险中探寻未遂犯的处罚根据及实行着手的时期。客观说内部具体可分为形式客观说和实质客观说。

形式客观说以构成要件为基准,从形式的观点把握实行的着手。日本学者中持形式客观说的学者有小野清一郎、团藤重光等,如小野清一郎认为,犯罪的实行是符合构成要件的行为,“着手”即是该符合构成要件行为的开始,或多少实行了一部分。16 我国刑法通说亦持此一见解,“所谓着手实行犯罪,是指行为人已经开始实施刑法分则规范里具体犯罪构成要件的犯罪行为,如故意杀人罪中的杀害行为,抢劫罪中侵犯人身行为和劫取财物的行为等”17。

实质客观说论者基于法益侵害说的立场,从实质的观点把握实行的着手时期,即认为具有惹起既遂结果的现实的(具体的)危险发生之时,就是实行的着手。此说目前在日本是通说,18 日本学者平野龙一、山口厚、西田典之、前田雅英、佐伯仁志教授等都是实质客观说的代表。我国学者张明楷、黎宏二位教授也是实质客观说的倡导者,如张明楷教授指出:“犯罪的本质在于侵犯法益,故没有侵犯法益的行为不可能构成犯罪,当然也不可能称其为实行行为。不仅如此,即使某种行为具有侵害法益的危险,但这种危险性非常微小时,刑法也不可能将其规定为犯罪的实行行为。另外,刑法处罚犯罪预备的行为,而预备行为也具有法益侵害的危险。因此,实行行为只能是具有侵害法益的紧迫危险性的行为;行为人开始实施这种行为时才是实行的着手。”19黎宏教授认为,“所谓实行的着手,就是开始实施行为人所追求的、具有引起某种犯罪结果的现实危险的行为。”20

    应当说,形式客观说基于从开始实施犯罪构成中的客观要件行为的立场来考虑着手问题,是同罪刑法定主义的基本精神一致的,但仅从形式的标准来认定实行的着手,也不无问题:其一,可能导致着手的提前。例如,行为人基于骗取保险金的目的,实施了放火烧毁自己已投保的财产的行为,但在去理赔前被公安机关抓获。根据形式的客观说,造成财产损失的保险事故的行为是刑法分则明文规定的构成要件的行为,因而甲放火的行为就是实行的着手。但事实上,造成保险事故的行为只是为诈骗保险金创造了条件,这对保险金融的秩序与保险公司的财产侵害的危险程度尚未达到现实、紧迫的程度,因而不能认定为保险诈骗罪的着手。只有在行为人实施向保险公司提出支付保险金的请求的行为时,才是实行的着手。其二,不能准确认定不作为犯的着手。不作为犯,是以保证人违反作为义务为前提的。根据形式客观说,保证人开始不履行特定作为义务之时就是实行的着手。但实际上,对于大多数不作为犯而言,并非保证人一开始不履行作为义务就构成犯罪,而是应当从实质上考察其不履行特定义务的不作为是否对刑法保护的某种法益构成现实的危险。21 其三,不能准确界分不能犯与未遂犯。对于类似行为人拿博物馆陈列柜中的模型手枪向他人开枪的行为,可以说在形式上是符合基本犯罪构成要件的行为。按照形式客观说的主张,此行为应成立犯罪未遂。但由于这一行为在通常情况下不具备侵害法益的现实危险性,一般不会被认为是实行的着手,在性质上应属于不能犯。由此可见,对实行的着手的判断离不开实质的判断。

    实质的客观说主张应从法益侵害的立场探寻着手的标准,这对于从实质上准确界分实行行为与预备行为具有非常重要的意义。但仅从实质上的层面把握着手,而忽视形式上的定型性的判断,有时可能会导致着手认定的提前。在南京曾发生过这样一起抢劫出租车案:三个湖北农民合谋到南京抢劫出租车,途经武汉时购买对折刀两把、安眠药30 粒。到南京后又购买了尼龙绳、毛巾等物,并将安眠药碾碎。三人携带上述物品,在南京火车站附近搭乘一辆出租车,要求出城前往安徽某地。因为三人形迹可疑,且目的地不甚明确,驾驶员在车行至道路检查站时,打开应急灯,并停车报警,三人遂被抓获。对于本案,南京某区法院认定三被告的行为已是抢劫罪的着手,构成抢劫罪的未遂。该判决的主要根据在于:三被告携带作案工具进入出租车之后,行为人已直接接近被害人,司机和车作为犯罪对象已经特定化,并受到深藏凶器的行为人的现实威胁。22 在笔者看来,这只是坚持单一的实质客观说的着手标准所得出的结论。诚然,三被告携带对折刀、尼龙绳、碾碎的安眠药等作案工具上车之时,因他们携带凶器,且已接近被害人,作为犯罪对象的司机的人身及其财产安全已面临现实的侵害威胁。但由于三被告人一直都是在车中等待合适时机以有效地实施抢劫,很显然,这种伺机抢劫的行为并不属于抢劫行为本身,不符合抢劫罪实行行为的定型性,在性质上应是制造条件的预备行为。正是基于这一点,类似的抢劫出租车案在湖南省新晃侗族自治县人民法院被认定为抢劫罪的预备。23 由此可见,坚持单一的实质的客观基准说,有时候就存有着手认定提前的问题,从而导致未遂处罚范围的扩大。这同实质的客观说基于刑法的谦抑性和保障自由的立场而主张限制未遂犯的处罚范围的初衷明显相悖。由此,实质性客观说也必须受到构成要件的制约。

    综上,笔者以为,就实行的着手的判断而言,“形式的客观基准”与“实质的客观基准”,两者可以说是并非排他,而是互补的关系。具体言之,一方面,判断实行的着手不能超出刑法分则对犯罪的构成要件行为定型性规定的范围,否则就会使实行的着手的判断失去客观的定型的标准,这势必严重违背刑事法治的基本理念和罪刑法定原则的根本要求。另一方面,在以定型性构成要件行为为实行的着手判断标准的基础上,还要进行行为的法益侵害的现实危险的实质判断。否则,就会落入“形式的客观基准说”的窠臼,导致有些犯罪的着手的认定过于提前,从而混淆了犯罪预备与犯罪未遂乃至罪与非罪之间的界限。一言以蔽之,着手的判断标准应是形式客观基准基础上的实质客观基准。

    (二)预备故意、未遂的故意与既遂的故意之区分并无必要

     犯罪预备与未遂的区分(着手的认定)主要涉及的是判断行为在客观上是否具有构成要件符合性和法益侵害性的问题,而非从主观上判断是预备的故意抑或是实行的故意的问题。24 例如,一个人基于杀人的故意而买刀的行为就是杀人预备行为,砍向被害人的是实行行为,而并非从主观上去判断行为人何时是杀人的预备的故意或者是杀人的实行的故意。同样,某一行为是成立未遂还是既遂也并非取决于行为人的主观故意是未遂的故意抑或是既遂的故意。例如,恐怖犯罪分子基于炸死多人的目的,手拿爆炸装置,实际上只要摁下a 这一按钮,就会发生爆炸,但是犯罪分子误以为依次摁完a、b 两个按钮之后才会发生。结果在其摁下a 按钮之时发生了爆炸,炸死了多人。对于这种情形,应该不能否定成立犯罪的既遂。

    四、构成要件过早实现事案的类型化及其处理

    笔者以为,“构成要件的过早实现”案件的处理不应局限于个案的解决,而应进行类型化的整理,并探寻出具有一般性的解决方案,才是解决问题的最有效之路径。具体而言,构成要件过早实现的情形可分为以下两种类型:其一是第一行为在性质上属于实行行为的情形,即所谓的实行行为阶段的构成要件过早实现。其二是第一行为尚是预备行为的情形,即所谓的预备行为阶段的构成要件过早实现。以下笔者拟结合有关构成要件过早实现的具体事例,进一步阐释、分析。

    (一)实行行为阶段的构成要件过早实现及其处理

    就前述的在日本发生的氯仿杀人事件而言,笔者认为,行为人用氯仿麻醉被害人进而扔向海中的行为如同先勒被害人的脖子使其昏迷再扔向海中的行为一样,其中的前一行为本身均符合刑法分则规定的具有导致被害人死亡的高度、现实危险性,因而这一行为的实施就可以理解为杀人的着手。对于上述的放火自焚事案而言,尽管“放火”的实行行为原则上是点火的行为,需要“火”的登场。但由于汽油属于引火性很高的物质,基于放火的故意泼洒汽油,即便没有实施点火行为,也可认定为实行的着手。25 基于这一点,日本学者浅田和茂教授所主张的上述两种情形都只有预备的故意因而仅仅构成预备罪和重过失罪的见解实不可取。

    接下来的问题就是,行为人的行为是构成故意犯罪的既遂还是构成故意犯罪的未遂和重过失罪呢?这实际上所涉及的就是前述的“有无必要将故意作未遂的故意和既遂的故意的区__分,或者将实行行为区分为未遂的实行行为和既遂的实行行为”的问题。如上所述,笔者是持否定态度的。

    第一,很显然,在第一行为属于实行行为的构成要件过早实现的案件中,由于行为人原本计划结果的发生依赖于第二个行为,因而通常是行为人所认识的结果与第二个行为才具有相当的因果关系。在这一意义上说,作为故意犯罪处理的场合,导致结果发生的原因行为应是行为人自己意识上可能控制的危险制造行为,超出其控制的就不能作为故意犯予以重罚。但是,“人对外界的事物并非具有完全有效的控制能力,因而希冀行为人理性、有效地控制着行为的因果进程,直至最后才达到既遂,这明显是一种过高的要求”26。例如,甲欲杀乙,但不想一刀就杀死乙,而是打算多砍几刀,以尽量折磨乙,使其在极度痛苦中慢慢地死去。但没想到第一刀就将乙砍死了。又如,基于杀人意图而自制定时炸弹,但由于爆炸装置上的时间标记弄错了,结果比计划爆炸的时间提前两小时发生爆炸,被害人被炸死。对于诸如此类情形,很难否定既遂的成立。实际上,行为人只要基于某种明确的犯意实施了其得以控制行为的主体部分,且因这一行为导致结果的发生的,就能够作为故意犯予以重罚的基础。

第二,更为关键的是,如前述的日本判例态度所明示,由于第一行为和第二行为通常在时间上、场所上具有紧密相接性,二者同属于具有导致结果发生的现实危险的“一连的实行行为”,因而,客观上应对它们进行一体性的评价,而无必要进行未遂的实行行为与既遂的实行行为的区分。

    第三,在确定第一行为属于实行行为的性质的情况下,即便并非如行为人计划的那样在紧随此后的第二行为阶段发生结果,而是意外地在第一行为阶段导致结果发生,从本质上来说只是因果进程同行为人的认识不一样(属于因果关系认识错误问题)而已,这并不阻却行为人的犯罪的故意和影响犯罪既遂的成立。作这样的处理,从刑罚的适用、社会效果及其刑事政策的立场来看,也不至于导致罪刑的失衡和对犯罪的打击不力的恶果。

由上分析,关于实行行为阶段的构成要件过早实现事案,对日本的判例的立场及我国学界的主流观点应当予以肯定。

    (二)预备行为阶段的构成要件过早实现及其处理

   以上就第一行为构成实行行为情形下的犯罪形态的具体认定问题作了研讨,对于第一行为尚不属于实行行为的场合,其犯罪的形态又如何认定?需结合具体事例加以说明。

    第一,丙欲杀害丁,到丁的住宅附近时,想确认一下枪中是否装填好子弹,但此时不料枪走火,将一行路人打死,尔后证实该路人就是丁。就此事案来说,丙当时只是想确认一下其枪是否装填好子弹而导致枪走火,恰好将丁打死。很显然,确认枪中有无子弹及其之前的行为,显然缺乏杀人罪的实行行为的形式上的定型性和实质上的侵害法益的现实危险性,因而不是杀人罪的着手;同时,行为人对枪械走火导致丁死亡的后果主观上具有过失,故而应构成杀人罪的预备和过失致人死亡罪,两罪并罚。类似的事例还有:行为人基于杀害家人的犯意而自制炸弹,在制作过程中不慎使炸弹爆炸,将家人炸死,这种场合同样成立杀人罪的预备和过失致人死亡罪两罪。

    第二,妻子欲杀其夫,买回了毒药并掺在威士忌酒中,计划等丈夫从外地出差回来时,让其饮用。随后妻子将毒酒放在冰箱里,便回娘家去了。但没想到的是,丈夫当天就完成了出差任务并提前回家。丈夫回家看到冰箱里的威士忌,就把它拿出来一下子喝光了,当场中毒身亡。在本案中,丈夫的死亡同妻子事先买回毒药,在威士忌中下毒的行为存在着一定的因果关系,这一点不容否认。但一方面,妻子买回毒药、下毒的行为尚不具有侵害生命法益的现实危险性,因而,其行为在性质上只不过是为杀人进行准备的预备行为;另一方面,妻子将毒药放在冰箱里的行为是导致丈夫死亡的直接原因,主观上存有过失,故而综合本案,应认定妻子的行为成立杀人罪的预备和过失致人死亡罪两罪。

    综上,构成要件过早实现的犯罪形态的认定,主要取决于导致构成要件过早实现的第一行为的性质是实行行为还是预备行为。预备行为与实行行为的界分(着手的认定)主要涉及的是判断行为在客观上是否具有构成要件符合性和法益侵害性的问题(即所谓的“形式客观基准基础上的实质客观基准”),而非从主观上判断是预备的故意抑或是实行的故意的问题。立足于此一基准,如果第一行为尚只是为犯罪的实行做准备的预备阶段的场合,其行为本身构成犯罪预备,在该行为阶段意外地导致结果提前发生的,行为人主观上有过失的,应同时认定构成相应的过失犯罪,实行数罪并罚。在导致构成要件过早实现的第一行为已经属于实行行为的场合,并在该行为阶段意外地导致结果提前发生的,可径直以犯罪既遂处理较为妥当。 

 

 

 

注释:

  1参见[日]高桥则夫:《规范论与刑法解释论》,成文堂2007 年版,第61 页。[日]大谷实:《刑法讲义总论》(新版第2 版),黎宏译,中国人民大学出版社2008 年版,第170 页。

  2参见西田典之、山口厚、佐伯仁志编:《刑法的争点》,有斐阁2007 年,第67 页。

  3、5、8参见[日]松宫孝明:《刑法总论讲义》(第4 版),成文堂2009 年版,第239 页。

  4、7、12、13参见[日]浅田和茂:《刑法总论》(补正版),成文堂2007 年版,第377 页,第375 页,第375 页,第377 页。

  6参见[日]山口厚:《新判例から见た刑法》(第2 版),有斐阁2008 年版,第88-89 页。

  9参见[日]西田典之:《日本刑法总论》,刘明祥、王昭武译,中国人民大学出版社2007 年版,第181-182 页。

  10 [日]大谷实:《刑法讲义总论》(新版第2 版),黎宏译,中国人民大学出版社2008 年版,第170 页。

  11浅田和茂教授在其《刑法总论》(补正版)中指出:“依我之见,未遂犯的处罚根据是结果发生的实质的(具体的)危险,这就意味着,作为实行的着手的判断基准的实质客观说是妥当的。但同时由于刑法第43 条中的‘实行’意指实行行为(构成要件符合行为),所以,应同时采取形式的客观基准说。这样一来,实行行为的存在,而且,具有结果发生的实质的危险的场合,才成立可罚的未遂,缺少其中任一要件都不成立未遂(实质的•形式的客观说)。实行行为的存在是基于罪刑法定主义的要求,结果发生的实质的危险性则是基于未遂犯的处罚的根据而得出的结论,其中任何的一面都不能忽视,亦即只有两者的齐备才成立可罚的未遂。”参见[日]浅田和茂:《刑法总论》(补正版),成文堂2007 年版,第371 页。

  14 [日]山口厚:《刑法总论》(第2 版),有斐阁2007 年版,第267 页。

  15参见[德]汉斯•海因里希•耶塞克、托马斯•魏根特:《德国刑法教科书》,徐久生译,中国法制出版社2001 年版,第620 页;[日]西原春夫:《犯罪实行行为论》,戴波、江溯译,北京大学出版社2006 年版,第10 页。

  16参见[日]小野清一郎:《犯罪构成要件理论》,王泰译,中国人民公安大学出版社2004 年版,第125 页。

  17高铭暄主编:《刑法专论》(上编),高等教育出版社2002 年版,第309 页;高铭暄、马克昌主编:《刑法学》(上编),中国法制出版社1999 年版,第269 页以下。

  18参见[日]佐伯仁志:《未遂犯论》,《法学教室》2006 年1 月号,第121 页。

  19张明楷:《刑法学》(第三版),法律出版社2007 年版,第286 页。

  20黎宏:《论未遂犯的成立要件》,《云南大学学报法学版》2004 年第2 期。

  21参见高铭暄、马克昌主编:《中国刑法解释》(上卷),中国社会科学出版社2005 年版,第399 页。

  22参见李传松:《从抢劫出租车案看犯罪着手行为的认定》,载《法学杂志》2003 年第4 期。

  23参见最高人民法院刑事审判第一庭、第二庭编:《刑事审判参考》,2001 年第11 辑,第10-11 页。

  24需要注意的是,实行的着手问题并非完全不考虑故意的问题,因为实行的着手终究关系到某一危险行为究竟是何罪的实行行为的着手的问题。脱离行为人的主观因素,就会导致具体犯罪的实行的着手认定上的困难。例如,行为人用拳头猛击女子头部的行为,究竟是杀人罪或伤害罪的着手,或者是罪或抢劫罪的着手,这在客观上判断是很困难的。

中医的基本理论范文第5篇

我国器官移植立法在遵循传统立法基本原则的同时,也要坚持一些特有原则。这是我国器官移植法立法科学性的内在需要:

【关键词】我国;器官移植立法;基本原则

【中图分类号】d922.16;r617

【文献标识码】a

【文章编号】1007—9297(20__)01—0018—05

on the legislative principles in organ transplantation enactment in china. liu chang 1 chen zhan—biao2.

20__20,law institute,shanghai academy ofsocial sciences;20__20,newsroom ofsocial sciences weekly

【abstract】 some necessary principles should be followed in traditional legislation.these legislative principles are al-

so appropriate in organ—transplantation enactment in china. but it’s evidently true that besides the traditionally necessary

legislative principles,there are also some special principles for the enactment of organ transplantation in china.it’s required

by the science of organ transplantation enactment in china.

【key words】china;enactment of organ transplantation;necessary principle

器官移植被称为“21世纪医学之巅”。伴随着新

世纪的来临.器官移植又进入了一个蓬勃发展的新时

期。我国器官移植自20世纪50年代末开始起步以

来.已获得了较好的临床医疗效果.在肝移植、肾移植

等领域也已迈人了世界先进国家的行列。与此同时,

我国器官移植技术的发展带来了诸多社会问题与法

律问题.急需法律予以规范。然而.令人遗憾的是,迄

今为止.我国却还没有在器官移植方面进行全国性的

统一立法。这无疑极大地阻碍了我国器官移植技术的

进一步发展与应用.也使相关法律问题的解决找不到

明文法律依据。为此,需要加强我国在器官移植及其

相关方面的立法步伐。对于在该方面还没有任何统一

立法经验的我国而言.器官移植法显然也不可能一蹴

而就。为了能够更好地适应现实需要.我国器官移植

法应当在坚持某些基本立法原则的基础上有计划、有

步骤的进行。为此.本文拟就我国器官移植立法过程

【作者简介】刘长秋(1976~),男,山东人,汉族,法学硕士,研究人员,迄今已在国内各类刊物上发表学术论文6o余篇,主要研究生命法。

tel:1 3331 976533: e—mail:shangujushi@sina.corn

法律与医学杂志20__年第12卷(第1期)

中应当坚持的基本原则浅发拙论,以求抛砖引玉,丰

富我国器官移植立法的研究

、我国立法基本原则与我国器官移植立法

立法的基本原则,是指在立法过程中应遵循的指

导思想和方针。作为社会主义国家的法律,我国在立

法过程中应坚持以下几项基本原则

(一)从本国实际出发与借鉴外国有益经验相结

合原则

任何国家的立法都是为调整本国内部一定范围

的社会关系而制定的,只有从本国实际出发才能够使

立法符合现实需要,实现立法的目的。为此,需要立法

者具有较高的法律素养和深入实际的务实作风。为了

避免立法的任意性.立法者须不断深入实际.调查研

究,正确认识事物发展的规律性,尤其注意对我国现

存社会关系的研究。同时,为了节约立法成本,也应当

摆脱封闭的思维,善于寻找、发现和利用各国立法过

程中所普遍遵循的立法规律,勇于借鉴国外的先进立

法经验。这既是“解放思想,实事求是”的哲学原理在

立法方面的基本反映,也是科学立法的内在要求。

在器官移植立法过程中,我们也需要坚持这一原

则。为此.需要特别考虑我国社会的一些现状。具体而

言.首先.要充分注意我国社会伦理色彩较为浓厚,人

们较为看重道德修养的特点,在立法中注意将某些较

具有普适性的道德加以法律化:同时,注意通过立法

来保障自愿捐献器官或遗体的那些所谓的“绝对利他

性”的道德行为;倡导更多的人加入到器官捐献或遗

体捐献的行列中来。其次,也要充分考虑到我国公众

整体上还远没有接受现代高尚生命观念的现实,在立

法中只宜提倡人们自愿捐献遗体或器官,而不宜强制

要求人们非自愿捐献,否则,不仅立法在施行中会遇

到阻障而无法贯彻,且会严重伤及人们的生命尊严。

(二)法制统一、原则性与灵活性相结合原则

法制统一是指一国的全部现行法之间应相互一

致和相互协调.不应存在冲突或相互矛盾的现象。为

此,需要在立法过程中做到以下3点原则:(1)一切法

律、法规的制定都须以宪法为最高依据,不得违背宪

法;(2)应注意对拟制定的规范性法律文件与其他法

律文件进行比较和对照,避免可能出现的矛盾;(3)应

注意各法律部门之间的相互补充与相互配合,并尽量

避免不必要的重复。同时,为了避免立法与现实脱节,

保证立法的适用性.还必须在坚持以上原则性的同

时,坚持适当的灵活性。具体而言,应在不违背以上3

项原则的基础上.允许根据各地区因地制宜.制定地

方性法规。这一点,在我国器官移植的立法过程中贯

· 19 ·

彻得相对较好。在坚持不违背宪法及与《立法法》的规

定保持一致的原则下,我国在器官移植方面采取了先

由各地方根据本地实际情况各自立法.待时机成熟后

再进行全国性统一立法的思路,在这一立法思路的指

导下,《上海市遗体捐献条例》、《宁波市遗体捐献条

例》以及《深圳经济特区人体器官捐献移植条例》等地

方性器官移植法规或器官移植关系法规先后出台。从

内容上来看,这些地方性立法基本上坚持了各国器官

移植法通行的一些重要原则,为我国器官移植法保持

统一性打下 了良好的基础。而这些地方性立法的制定

与实施,无疑为我国进行全国性的器官移植立法积累

了经验或教训.从而有益于在我国制定统一适用且效

力层次更高的器官移植立法。

(三)总结经验与科学预见相结合原则

一般而言,法律总是社会实践经验的总结,任何

国家的法律都是保护、巩固和发展现实生活中出现的

各种形式的社会关系。但法律对“社会实践经验的总

结”并不意味着法律只能消极地承认现实.也不意味

着立法只是为了维持某种现状。“人们在总结实践经

验、认识既成事实的过程中,总会从实践经验中抽象

出对未来有指导意义的东西,从分析事物中看到它们

的未来发展。”因此.科学地预测和把握客观事物的未

来发展也应当是法律的一个重要任务 这就要求立法

者在立法过程中必须坚持总结经验与科学预见相结

合的立法原则.在保护、巩固和发展现实社会关系的

同时,也要致力于对未来社会关系的规范。这一点,在

科技性较强的现代生命立法领域尤其具有重要意义。

这是因为,现代科技是一把“双刃剑”,其合法运用会

增进人类社会福利、保障人类社会稳步发展,反向运

用即滥用也会危害整个人类社会的存续。这样一来,

科学地预测现代生命科技发展过程中可能会产生的

负面效应.借助立法来防范这些负面效应的发生,就

成为生命科技立法所必须担当的一项历史使命。器官

移植法作为现代器官移植技术的规范和保障法,是防

范器官移植技术滥用从而引发各种器官移植犯罪的

制度屏障。因此,在器官移植法立法的过程中,更要注

意坚持总结经验与科学预见相结合的立法原则。

二、我国器官移植立法应坚持的特殊原则

笔者以为.我国在器官移植法的立法过程中首先

应当遵循普通立法所均应坚持的一些基本原则,如以

上我们所介绍的三项基本原则。然而.作为法律体系

中一类较为特殊的立法.我国器官移植法在立法过程

中显然也应当坚持一些相对特殊的立法原则。具体来

说.包括以下3项原则。

· 20 ·

(一)立法经济性原则

所谓立法经济性原则就是指在立法过程中应综

合考虑立法的成本问题.考虑立法投入与社会效益支

出之间的关系.在遵循效益最大化这一原则的基础上

加以立法,尽量减少立法的社会成本与经济成本.使

立法行为符合经济效益的要求。为此,在立法过程中.

需要做好以下几个方面的具体工作。

1.在立法论证与立法规划中充分注意立法的经

济性要求

立法论证与立法规划是立法过程中的一项重要

基础性工作.其目的是保证立法适合调整现实社会关

系的需要,并保证立法的进程与我国的宏观经济战略

与社会战略相一致。立法是一项很复杂的社会系统工

程.它产生于社会的实际需要。当某一类社会关系发

展到特定历史阶段时,必然会引发一些新的问题.这

时.通常需要国家通过立法来对这种社会关系加以规

范,以保障其所引发的社会问题的解决.维护社会秩

序的稳定。然而,由于社会生活的复杂性,很多时候.

经常会出现这样的问题.即某一立法看似具备了立法

的必要性.但实际上立法的时机还远未成熟.而如果

在条件尚不成熟的情况下仓促进行立法.经常会引发

更为严重的社会问题。因此.为了保障立法的科学性.

需要立法者在立法之前充分作好立法的论证工作。此

外.立法作为国家有权机关制定、修改和废止法律的

活动并不是一蹴而就的.而需要依据不同阶段的不同

需要有步骤、有根据地逐步进行.在什么阶段该立什

么法,具体分几个步骤进行这些立法等等.均需要立

法者进行合理地规划。否则.在该立法时没能立法或

者在不该立法时错误地进行了立法.都会影响立法本

身的实效,使立法达不到应有的经济与社会效益。可

见,立法论证与立法规划对于立法工作而言.都是极

为重要.必不可少的

器官移植立法作为一项立法工作.在立法过程中

更应当注意坚持立法的经济性原则,这是由器官移植

法的特殊性决定的。器官移植作为保障和规范器官移

植顺利进行并保障器官移植各方当事人合法权益的

法.对于整个医学的发展及人们生命的救助都具有不

可估量的重要现实意义。具体表现在:首先.器官移植

技术是一项生命科学技术.而在现代社会中.科技无

疑是第一生产力——无论是对生命科学技术来说还

是对其他任何科学技术来说.器官移植法作为器官移

植技术发展的保障法,实际上也是生产力发展的保障

法;其次,器官移植客观上挽救了许多人的生命与健

康,使人们重新恢复了工作能力.这实际上是保障了

法律与医学杂志20__年第12卷(第1期)

作为社会生产力重要构成要素的劳动者的要素,因而

保障了整个社会生产力的发展;最后,器官移植法的

出台还会产生巨大的社会效益.而随着时间的推移.

这些社会效益最终也都会转化为具体的经济效益。可

见.器官移植法实际上是保障社会生产力健康、持续

发展的法。对于这样的法律,立法者在立法时,显然更

应当做好立法论证与立法规划工作.以使其充分适应

经济社会发展的需要.并符合立法的经济性原则,收

到良好的社会效益及经济效益。

当前.我国政府对器官移植立法给予了较高重

视.并就我国器官移植法的立法问题进行了初步规

划.但另一方面,相关的理论论证工作却并没有充分

完全地展开。当前.医学界、法学界及伦理学界都已对

器官移植及器官移植法进行了多方位的研究,但一个

不容忽视的问题是.医学界对器官移植的研究是纯技

术的角度来进行的.而其对器官移植法的研究也主要

侧重于解决器官移植中的实际需要,其立法论证主要

集中在如何通过立法使人们更多地捐献自己的器官.

如何使人们尽早地接受脑死亡的概念,保障器官移植

手术的成功率与手术效果.对器官移植所引发的一些

权利保护问题特别是供体的权利保护及相关伦理问

题往往较为忽视:而法学界对器官移植立法的研究与

论证则相对还未形成气候.并多侧重于诸如身体权、

器官捐赠合同等基本民事问题的研究,对有关的刑事

问题及医疗监管问题则缺乏论证,且大多数人对器官

移植技术方面的问题知之甚少;而伦理学界则又往往

只将视角限制在如何使器官移植法中的法律规范符

合 现代生命伦理的要求。各个学科对器官移植所进行

的分项研究及对器官移植法所进行的分学科论证,对

于保障器官移植法内容的全面性与科学性来说,无疑

是较为不利的.也不符合器官移植法立法的经济性原

则。因此.如何协调法学界、医学界与伦理学界的研究

力量.进行器官移植立法的跨学科交流与论证,将是

我国器官移植法立法时所应当解决好的一个重要问

题。

2.选择符合经济性原则的立法模式

选择符合经济性原则的立法模式是器官移植立

法过程中必须解决好的一个重要问题,也是器官移植

法在进行立法论证和立法规划时所须考虑和重视的

重要问题之一。当前.在器官移植立法的模式问题上,

各国主要有两种做法:一是采取同一立法模式,对所

有类目的器官的移植都统一制定并适用一部器官移

植法.而不将角膜移植、心脏移植、肺脏移植等单独从

器官移植法中分离出来.单独立法,美国是采取这一

法律与医学杂志20__年第l2卷(第l期)

模式的典型国家;二是采取单一立法模式,即不制定

统一适用于各类人体器官与组织的器官移植法,而依

据人体器官类目的不同分别予以立法;或者暂不制定

统一的器官移植法.而是根据本国器官移植专项技术

发展与需要的现状.先分别制定单独适用于各 项器

官移植的立法,待时机成熟时再制定统一适用于各类

目器官的器官移植法,日本的器官移植立法就属于这

种情况。

在这两种立法模式中.笔者以为.统一立法模式

应当为我国立法者所优先考虑。这是因为:第一。统一

立法模式是器官移植法立法模式的最终趋向,从当前

各国器官移植法的立法模式来看,绝大多数国家都采

取统一立法模式.即便有些国家暂时采取单一立法模

式。随着其本国器官移植各项技术的全面发展及人们

生命观念的全面转变.也会最终走上统一立法之路;

第二.统一立法模式相对于单一立法模式而言。更符

合经济性的立法原则.因为统一立法模式对所有类目

的器官都统一制定并适用同一部器官移植法。大大减

少了单一立法模式下所必须进行的对各专项器官移

植法(如心脏移植法、角膜移植法等)分别进行立法论

证与立法规划的必要,节约了立法成本;第三,统一适

用一部器官移植法,也可减少作为执法者的卫生主管

部门的执法工作难度并减轻作为司法者的法院等机

关的司法工作量,①更为合理地配置我国的医疗卫生

执法与司法资源。基于此,作者以为,在我国器官移植

法立法的模式问题上,我国应当采取统一立法模式而

不是单一立法模式。这是器官移植立法经济性原则的

一个基本要求。

.)超前立法原则

超前立法原则也是器官移植法在立法时所必须

要坚持的一项基本原则。超前立法原则是指根据现存

社会关系发展的现状与趋势,在合理推测该社会关系

未来变动所可能会产生的各种情况的前提下,预设相

应的法律制度加以应对。超前立法原则是现代科技立

法的一个基本要求.是顺应科技飞速发展,保障科技

健康发展的需要。也是防止法律变动过于频繁以致影

响保障法律信用的基本保障。在器官移植立法方面,

超前立法原则也是器官移植技术快速发展的基本要

求 器官移植作为一项新的医学技术正在以日新月异

的面貌飞速发展,一些新的技术与法律的问题不断产

· 21 ·

生,只有进行超前立法,才能使器官移植法真正适应

器官移植技术发展的需要,适应调整器官移植医患关

系的需要。而且。超前立法原则实际上也是经济立法

原则的一个内在要求。因为只有采取超前立法.才能

避免因新问题的不断出现而对原立法加以修改的可

能性与必要性。从而减少立法投入,降低立法成本。此

外。“超前立法可以使人们改变旧的行为模式.建立新

的行为模式,可以在一定范围内把落后推向先进.把

野蛮推向文明。起到法律对社会的促进作用。”②因

此。在器官移植方面提倡超前立法有利于尽早改变人

们现有的生命道德观念。树立更为理性和务实的生命

观念.从而尽早接受脑死亡的科学概念,增强人们器

官捐献或遗体捐献的自觉与自愿意识,提高器官移植

的质量和效果。

(三)科学立法原则

器官移植是一种现代生命科学技术。因此。作为

其保障与规范的器官移植法还应当在立法过程中坚

持科学立法的原则。所谓科学立法原则。就是指在立

法时应充分尊重科学规律尤其是生命科学规律,使立

法的过程及立法的内容都符合科学性。在器官移植法

的立法过程中。尤其要坚持科学立法原则,因为器官

移植直接关乎人的生命健康,假如器官移植法的内容

不够科学,或者因其立法规划等游离了科学规律,将

极有可能会对人们的生命健康带来直接损害。而且,

器官移植法的立法目的之一应在于保障和促进器官

移植技术的健康发展,如其游离了科学规律,显然也

不利于器官移植技术的健康发展,甚至还会对社会造

成严重危害

在器官移植法的立法过程中坚持科学立法原则

的最根本要求就是要使器官移植法反映其所调整的

社会关系的发展规律,并依据该规律的要求规范人们

的行为.调整该领域的社会关系。为此,在器官移植立

法过程中需要充分注意以下几个方面的问题。

首先,应当注意将活体器官捐献移植与遗体捐献

移植区别开来。分别加以立法,使活体器官捐献与遗

体捐献分别由不同的立法来加以规制。这是因为:(1)

活体器官捐献所针对是人体器官,在法理意义上,它

不是一种物.而是作为法律关系主体的人的身体重要

构成部分,而遗体捐献所针对的则是已经因失去生命

而丧失了法律主体资格的死者的遗体或遗体器官,因

① 在单一立法模式下,司法者要做到正确司法就必须分别去查阅并适用各单一立法,而在统一立法模式下,由于所有类目的器官都统一适用一部

共同的法,因而就不存在法律的分别适用问题,就可以使司法者的工作量相对减少—— 至少可以不必过于费心地去查阅各个专项法的法条。

② 参见:张根大、方德明、祁九如著,《立法学总论》,北京:法律出版社,1991年版,第95页。

· 22 ·

此.从严格法理意义上来讲,遗体器官作为遗体的一

个构成要件.最多只是一种法律意义上的“准物”.它

已经不再是人体器官;(2)就遗体捐献移植所存在的

风险来说,遗体器官捐献是从死者身上摘取器官用于

器官移植,器官移植的风险仅及于患者即器官移植的

受体1人,而在活体器官捐献移植方面,器官移植的

则需经过两个步骤,即首先要从供体身上取出其所捐

献的器官,然后再将其植入到受体体内,这就使得活

体器官移植手术在供、受体双方身 上均存在医疗风

险,因此,遗体捐献移植的风险要远远小于活体器官

捐献移植,在这种情况下,立法者应将遗体捐献与活

体器官捐献分两部立法分别加以规定,而不宜笼统地

规定在同一立法中;(3)单就遗体捐献而言,遗体捐献

实际上涉及器官移植、医学教学、科研等许多方面.不

仅仅限于器官移植,这样一来.立法显然应当单独将

包括遗体器官捐献在内的遗体捐献单独立法,而不宜

将其与活体器官捐献共立于一部法中。

其次.需要在充分考虑我国现实国情的基础上充

分借鉴国内外已经成熟且经医疗操作证明切实可行

的立法经验,使我国器官移植法无论就其体系来说还

是就其内容而言都符合科学性原则。在器官移植立法

方面,国内外的许多立法经验都值得我们借鉴,如各

国立法在对脑死亡问题的处理、对未成年人权益的保

护等方面所积累的丰富经验,都值得我们重视。但另

法律与医学杂志20__年第12卷(第1期)

一方面,重视和借鉴国内外的成熟立法经验须建立在

充分认识我国现有国情、了解社会对器官移植法的实

际需要的基础之上,否则,为借鉴而借鉴,最终必将会

导致立法的内容与科学发展的要求相背离,与我国的

实际需要脱轨。

再次,我国是一个注重伦理道德的国家,人们对

器官移植的认识更多得是从伦理道德的角度进行的.

其器官移植观念是德性化的。为此,在器官移植立法

的过程中应充分注意伦理道德凶素对器官移植法可

能产生的影响,将某些大众化的、普遍的生命伦理道

德加以法律化.并加强社会生命伦理道德方面的宣传

与教育,以使器官移植法的执法与司法能够获得人们

的意识支持,获得生命伦理道德的有力配合。

参考文献

[1] 管文贤,李开宗.关于开展活体器官移植的伦理学思考[j1.医学与哲

学.20__(6):8-1 1

[2] 刘长秋.浅论器官移植与未成年人生命权益的法律保护【jj.中国卫

生事业管理.20__(1):36~37

[3] 卢云.法学基础理论[m],jl~:o国政法大学出版社,1994.266~269

【4] 张根大,方德明,祁九如.立法学总论[m],北京:法律出版社,1991.95

[5] 刘长秋.浅论我国立法对人体器官买卖的禁止【jj.法律与医学杂志,

20__,1 1(1):24-27

【61 朱应平.遗体捐献立法中的几个问题【j1.法律与医学杂志,20__,8(2):

66~68

[7] 黄清华.医药卫生法制理论研究与律师实务[m].北京:中国法制出