政治哲学总论

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政治哲学总论范文第1篇

【内容提要】与司法刑法学相对应的是立法刑法学，不应否认立法刑法学的必要性。基础刑法学是立法刑法学与司法刑法学的基础科学，但基础刑法学并非刑法哲学，也不是学科大杂烩。在核心刑法学之外，还有边缘刑法学。刑法哲学是关于刑法的哲学，也是关于刑法学的哲学，将刑法哲学与刑法学相分离具有重要意义。

刑法方法论的研究近年来成为刑法学界的一个热门话题。然而，任何方法都是服从于、服务于一定目的的，就是说方法从来不是自我决定的，而是受目的支配的。一种刑法理论未必是哲学式的，而刑法理论观则必属于哲学问题，只不过不是一般哲学问题，而是刑法哲学问题。本文试对此进行探讨。

一、司法刑法学的理论与方法

刑法是司法法，而不是行政法。[1]这并不是一个价值判断，而是一个事实判断。因为，自有人类社会以来，无论是习惯刑法，还是成文刑法，其唯一的实践模式就是司法模式，只不过这种司法模式的具体内容及其与行政之间的关系都经历着历史的演变。

应该说，在这方面，我国刑法学者具有高度共识，即致力于为正确解释和适用刑法而从事理论研究，是刑法学者的基本使命。但是，万万不要以为，在这个领域，刑法理论观已然成熟和没有问题了。笔者认为，在高度共识之下掩盖着一个严重通病，即没有真正从刑法是司法法的事实判断出发建构面向司法的刑法理论。⑶

司法是一种就具体行为发起的两造俱备、居中裁判的国家活动或政治共同体活动。作为司法法，刑法只能以司法的方式实施，并且首先是裁判规范。⑷罪刑法定主义把规范国家或政治共同体的刑事权力、保障人权放在首要地位，因而要求刑法规范必须具有形式理性的封闭性特征，刑事司法权就被封闭在形式理性所划定的界限内。刑事司法权不得逾越的界限之外，正是人们不会被追究刑事责任的行为领域。从司法上理解和界定，意味着：

第一，要从个案上理解和界定。司法是个案裁判活动，而不是像行政那样可以一次性批量决定若干互不相干的同类行为如何处理。因此，司法的一个不同于行政之处在于强调个案之间的差异，否则对于后来出现的同类行为就没必要再走司法程序，只要按照行政模式对号入座即可。

第二，要从诉讼构造上理解和界定。司法活动中的基本关系表现为由控辩审三方构成的三角形关系，而不是像行政关系那样是在行政主体与相对人之间形成的两极性关系。因此，对形式理性与实质理性的关系，要从它们所承担的诉讼职能上把握。笔者认为，刑法规范的形式理性在司法中的主要载体是控方主体，或者说控诉职能依赖的主要是刑法规范的形式理性。

这就是司法刑法学的理论和方法的总根据。若由此展开，司法刑法学的理论和方法应坚持以下准则：

其一，司法刑法学应关注司法过程，而不应只关注司法结论。传统刑法学看到了司法结论，而没有看到司法过程。正因如此，传统刑法学津津乐道于“司法三段论”方法。其实，司法过程具有两种机制，即成案机制和定案机制。由于忽视了司法过程，传统刑法学就只注目于定案机制，而忽略了成案机制，“司法三段论”只关注定案。

其二，司法刑法学应是辩护之学而非控诉之学，应是权利之学而非权力之学。罪刑法定主义的精髓在于人权保障，其经典表述是“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”，故其司法逻辑重心在行为为何“不为罪”、为何“不处罚”，而不在为何定罪、为何处罚。强大国家机器加上高度形式理性，使追诉犯罪易而为被告辩护难。

其三，司法刑法学应致力于交谈客观性而非科学客观性，应致力于公平正义而非仅逻辑正确。司法刑法学是规范科学，而不是实证科学。刑法规范是形式与内容（实质）的有机统一，其内容具有鲜明的民族性和浓重的本土性，并且是自发性规范与权力性规范的合体，所以司法刑法学视域中的刑法规范是中国的刑法规范。

在理论内容上，司法刑法学应以定罪论与量刑论为基本板块。为什么这样说？二十世纪八十年代，注释刑法学由总论与分论组成，其中总论是按照“罪——刑”结构编排。犯罪论和刑罚论是当时刑法总论的基本框架。1990年代初，传统的“罪——刑”结构开始演变为“罪——责——刑”结构，即在犯罪论与刑罚论之间，加入一个“刑事责任论”。⑸此外，有的学者认为，（注释）刑法学体系（总论）应按照“责—罪—刑”结构建立，而有的学者认为刑法学体系应按照“罪——责”结构建立。

二、关于立法刑法学与基础刑法学

在历史上，边沁为了在英国实现法典化并进行全面的法律改革，提出首先应建立一门“说明性”的法律科学。奥斯丁和边沁都认为，这门法律科学的目的就是研究作为社会事实的一般实在法。奥斯丁的分析法学断言，以往法律理论尤其是自然法理论，不恰当地将法律和人类主观好恶及价值理想联系起来，不恰当地将法律和其他社会现象联系起来，从而使法学不能成为一门独立的科学。

科学的立法学始于边沁。[7]但直到法学开始超越法律实证主义时，刑法学的立法面向才渐浮出水面。在1990年代前期及以前，我国通行刑法学体系是将刑法学分为绪论、犯罪总论、刑罚总论、罪刑各论，前三者合称刑法总论。[8]在这种被称为注释刑法学的体系中并没有立法理论。[9]

当前有一种强大的学术声音，认为法学不要动辄论及立法建议或立法完善。这一主张的动机是好的，因为其所反对的是当前严重存在的那种在根本不理解现行法律或在没有对现行法律进行充分解释情况下轻率评论立法的不良倾向。但如果再向前一步，即以此否认立法刑法学的必要，就“谬以千里”了。

如果说，立法刑法学与司法刑法学都是刑法学的技术科学，那么，基础刑法学则是刑法学的基础科学。有的日本学者和我国学者认为，所谓基础刑法学，是指成为刑法解释学的基础的学问领域，包括刑法哲学、刑法史学、比较刑法学、犯罪学及刑事政策学等。[9]这种观点是很成问题的。

三、关于核心刑法学与边缘刑法学

由基础刑法学、立法刑法学与司法刑法学组成的规范刑法学是刑法学的核心学科，而由刑法社会学、刑法经济学等组成的实证刑法学（非规范刑法学）则是刑法学的边缘学科。

近年来，有学者认为刑法学包括广义的刑法学和狭义的刑法学。前者包括：理论刑法学、解释刑法学、刑法学基础理论、刑法哲学、刑法史学、刑法人类学、刑法社会学、刑法经济学、刑法数学、刑事判例学、刑事立法学、比较刑法学、刑事政策学、国际刑法学；后者包括：理论刑法学、解释刑法学。[17]

有的学者指出，学术上分就各种不同的研究方向与研究重点，使用规范科学、经验科学、社会科学、自然科学、医学与理工科技等各种不同的学科与研究方法，研究犯罪问题与犯罪行为人及犯罪被害人，这些以有效抗制犯罪与预防犯罪为其共同终极目的的各种不同学科，在学术上可以统称为刑事学，其中包括刑事法学、犯罪学、刑事政策学、犯罪侦查学等。

由于刑法学的基本使命是为现实刑事立法与司法提供服务，故刑法学的核心内容是作为文化科学的基础刑法学、立法刑法学、司法刑法学，而作为实证科学的各种刑法科学学科只能处于刑法学的边缘地带。在刑法学范围内，核心刑法学与边缘刑法学的分类框架的意义主要表现在两方面：

第一，提升刑法学的学术品位，促进刑法理论的学术分工，提高刑法理论的学术效率。

刑法学的国土法学化流弊十分顽固，刑法学对立法亦步亦趋的流弊也十分明显。这两种弊端的克服，要靠基础刑法学的理论成长以及立法刑法学与司法刑法学的分立。长期以来，由于复杂的原因，“理论联系实际”被在很多程度上庸俗化和片面化，似乎不能解决或不能马上解决实际问题的理论是毫无意义的，不仅某些理论向度的研究被嘲笑，而且面向实际问题的研究也往往被指为不能立竿见影地解决实践中的问题。

学术上渴求的理论分化迟早要导致理论的社会分工的细化，毋宁说，学术上渴求的理论分化是理论界社会分工进一步细化需要之反映。刑法理论只有进一步分化，才能使刑法学人“术业有专攻”，才能高效率整合社会学术资源和个人学术精力，才能尽量避免学术资源和学术精力的重复投入和低效产出，也才能促发刑法理论研究者的广泛合作。

第二，扩展刑法课程的学习视野，提高刑法学人的学习动力，培育刑法人才的后备力量。

笔者在几所大学里从事多年刑法教学，一个真切感触是，各层次的法科学生常将自己的刑法理论视野局限于刑法教科书（注释刑法学、刑法解释学、规范刑法学或刑法教义学）所确立的知识范围，尤其是硕士研究生，每年“生产”出来的学位论文，选题范围几乎无出于刑法教科书目录或标题，论域和论证方式也十分单一化。

四、刑法哲学的理论与方法

根据英国哲学家罗素的说法，一切确切的知识都属于科学，一切超乎确切知识之外的教条都属于神学，而在神学与科学之间，有一片受到夹击的无人之域，即哲学；与神学一样，哲学包含着人类对那些迄今仍为确切的知识所不能肯定的事物的思考，但它又像科学一样，是诉诸人类理性而不是诉诸权威的；而哲学之所以被称为“无人之域”，是因为哲学所回答的，是那些似乎永远无法给予确切答案的问题，它没有科学那种能够给生活带来实际效果或者神学那种能够满足心灵对永恒追求的实用价值。[21]

科学、哲学和神学是人类精神诉求的三个向度，但作为理论形态，它们对于研究具体问题又具有方法意义。人们面对一切具体对象，都可能用哲学、科学或神学的方法加以思考。用哲学的方法思考一个对象，能满足从对象之上认识对象的智慧诉求；用科学的方法思考这个对象，能满足从对象之内与从对象之外认识对象的知识诉求；用神学的方法思考这个对象，能满足从对象与神祗的关系认识对象的宗教诉求。对刑法问题，同样可能用这三种方法进行思考。

刑法哲学包括刑法本体论、刑法认识论、刑法价值论。本体论的研究不仅适用于自然，也适用于社会和人类；对于社会进行专门的本体论研究，是现时代的要求。[24]刑法本体论的理论基础和方法论基础一定是社会本体论，因为“社会不是以法律为基础的，那是法学家们的幻想。相反地，法律应该以社会为基础”。[25]

刑法研究者不可能绕开刑法认识论问题。刑事立法与司法，首先是认识过程，需要相应的理论模式和认识工具。如何保证一种理论模式和认识工具是可靠的？比如，犯罪成立理论是一个定罪推理模型，建立无论什么样的犯罪成立理论都需要得到刑法认识论的支撑。形式理性与实质理性的关系、刑法解释与刑法适用的关系、刑法演绎与刑法归纳的关系等等，都是刑法认识论关注的问题。同时，刑法认识论也具有刑法学哲学的意义。

政治哲学总论范文第2篇

已有经济法学教科书所展示的经济法学框架，笔者以为有下述几点不足：(1)总论与分论不对应。例如，总论认为经济法只调整纵向经济关系而不调整横向经济关系，分论中则多处论述某个部门经济法对横向经济关系的调整。又如，分论以若干市场规制法和宏观调控法的具体制度为主要内容，在总论中却没有市场规制法和宏观调控法的一般理论。(2)总论中未能论述经济法的基本范畴。即在论述经济法的调整对象、地位、宗旨、原则和体系后就戛然而止，没有像民法总论论述公民、法人、物、民事行为、和诉讼时效那样论述经济法特有的基本范畴，给人以经济法基础理论无实体内容的印象。(3)简单套用法律关系的理论分析框架。将法律关系的构成要素和法律事实作为法理分析的基本框架，一直是民法学的特色，而经济法的内容有别于民法，并且远比民法复杂、丰富，法律关系的理论分析框架不足以对市场规制和宏观调控作全方位和深刻的分析，这正如该分析框架未能被宪法学、刑法学、行政法学和诉讼法学等所普遍采用一样。所以，在经济法学领域普遍采用法律关系的理论分析框架，就显得机械和表面化。(4)分论结构不稳定，且任意膨胀。对分论结构的设计由于缺乏完整性和超前性，以致每制定一部法律，便在分论中新增一章。(5)与相邻学科有整块重叠。例如，将公司法学、知识产权法学、经济合同法学纳入经济法学，就与民商法学重叠；将劳动法学、社会保障法学纳入经济法学，就与社会法学重叠。

鉴于上述不足，在设计经济法学框架时，需要处理好下述几种关系：(1)总论与分论的关系。在经济法学框架内， 总论是对分论的归纳和总括，分论是对总论的展开和运用。因而，总论的原理应当涵盖和指导分论，总论的理论分析框架应当为分论提供示范。这就要求，总论中应当含有从经济法具体制度中抽象出的实体内容。(2)经济法学与相邻学科的关系。民法是私法，行政法是公法，商法、经济法和社会法都是公法与私法兼融，其中，商法因以私法为主而可作为民事特别法，经济法和社会法则以公法与私法并重或者公法为主而成为第三法域。于是，经济法学与民商法学、行政法学和社会法学，在理论亲缘上是同异并存、分工互补的关系。经济法学中含有民商法学、行政法学、社会法学的因素(概念、观点、方法等)，实属正常。但是，不宜出现与之整块重叠的内容，并且应当有自己独特的理论分析框架。(3)中国经济法学与外国经济法学的关系。一般说来，不同国家民商法之间可以在很大程度上借鉴和移植，而不同国家经济法之间可借鉴和移植的程度则很小。这是因为，民法与市场机制对应，是市场调节的规范，而市场机制在各国都基本相同，所以，不同国家民商法之间往往易于借鉴和移植，从而同大于异；经济法与国家干预对应，是国家干预与市场调节相结合的规范，而国家干预主要是针对市场供求状况实施的，市场供求状况具有多样性和多变性，由此决定了在不同国家或同一国家不同时期其国家干预的体制、目标、方式等往往都不相同，所以，不同国家经济法之间往往难于借鉴和移植，从而异大于同。例如，反垄断法在西方国家经济法体系中处于核心地位或“龙头”地位，而在我国则不然。由于经济法的国别特色很浓厚，西方国家经济法学的框架就不宜为我国照搬。当然，也不失可资借鉴之处。(4)经济法学体系与经济法学教科书体系的关系。经济法学体系取决于本学科的对象、范围、内容和方法，应当尽可能完整。而经济法学教科书的体系，则不仅取决于经济法学体系，而且还取决于本书的教学对象、层次和目标。在任何一本经济法学教科书中，都只可能包括经济法学体系的主干部分，并且各自体系不尽相同。

基于上述认识，我国经济法学框架宜由经济法总论、市场规制法学、宏观调控法学、特别经济法学、经济法史学和比较经济法学所构成。

经济法总论，主要研究经济法基础理论和经济法总则。可分为下列各部分：(1)经济法的理论基础，包括哲学基础、经济学基础、 政治学基础、社会学基础和法理学基础。(2)经济法的基本问题，包括经济法的调整对象、调整方法、地位、宗旨、基本原则、作用、体系和适用范围等。(3)经济法主体理论，包括经济法主体的基本分类(市场主体和宏观管理主体)、立法模式，经济法主体资格与相关主体(民事主体或行政主体)资格的关系，以及各种市场主体(投资者、经营者、劳动者、消费者)和各种宏观管理主体(行政性宏观管理者和社会性宏观管理者)的特征、法律资格和类型。(4)经济法行为理论，包括市场竞争行为的概念、特征、要素和分类；市场规制行为、宏观调控行为的概念、特征、体系、目标、客体、方式和效力。(5)经济法责任理论，包括经济法领域法律责任的立法模式，以及民事责任、行政责任、刑事责任组合和运用的特殊性；违反市场规制法行为、违反宏观调控法行为的种类、要件和法律责任组合。(6)经济法奖励理论，包括经济法领域奖励的立法模式、原则、形式、条件和程序。

市场规制法学，主要研究市场规制法的理论和制度。可分为：(1)市场准入法学；(2)竞争法学；(3)消费者权益保护法学；(4)产品质量法学；(5)价格法学；(6)市场中介服务法学，包括广告法、经纪法、拍卖法、资产评估法等；(7)房地产、证券、期货等特种市场规制法学。

宏观调控法学，主要研究宏观调控法的理论和制度。可分为：(1)计划法学，包括计划管理体制法、产业结构计划法、经济增长计划法、计划程序法，以及与之相关的统计法；(2)财政法学，包括财政管理体制法、预算法、财政收入法、财政支出法、预算资金管理法，以及与之相关的会计法和审计法；(3)税收法学；(4)金融法学；(5 )国有资产法学。

特别经济法学，主要研究特殊领域的经济法理论和制度，亦即市场规制法和宏观调控法在特殊领域的运用。可分为：(1)资源经济法学，包括自然资源法、环境法、能源法、农业法；(2)涉外经济法学，包括涉外经济法基础理论，以及涉外投资法、对外贸易法、反倾销法、涉外金融法、涉外税法等；(3)其他特别经济法学，如科技法等。

经济法史学，主要研究中外经济法产生和发展的过程和规律。可分为：(1)西方国家经济法史；(2)前苏联、东欧国家经济法史；(3)中国社会主义经济法史；(4)中国港、澳、台地区经济法史。

政治哲学总论范文第3篇

以《中国图书馆图书分类法.期刊分类表》为代表，将期刊分为五个基本部类：

（1）马列主义、思想（2）哲学（3）社会科学（4）自然科学（5）综合性刊物。在基本部类中，又分为若干大类，如社会科学分为社会科学总论、政治、军事、经济、文化、科学、教育、体育、语言、文字、文学、艺术、历史、地理。

2． 按期刊的内容特征和读者层次进行分类

以《中国大百科全书》新闻出版卷为代表，将期刊分为四大类：（1）一般期刊，强调知识性与趣味性，读者面广，如我国的《人民画报》、《大众电影》，美国的《时代》、《读者文摘》等；（2）学术期刊，主要刊载学术论文、研究报告、评论等文章，以专业工作者为主要对象；（3）行业期刊，主要报道各行各业的产品、市场行情、经营管理进展与动态，如中国的《摩托车信息》、《家具》、日本的《办公室设备与产品》等；（4）检索期刊，如我国的《全国报刊索引》、《全国新书目》，美国的《化学文摘》等。

3．按期刊的学术地位分类

可分为核心期刊和非核心期刊两大类。

关于核心期刊：核心期刊，是指在某一学科领域（或若干领域）中最能反映该学科的学术水平，信息量大，利用率高，受到普遍重视的权威性期刊。

国内对核心期刊的测定，主要运用文献计量学的方法，以及通过专家咨询等途径进行。

北京大学出版社1992年出版了《中文核心期刊要目总览》，1996年推出第二版。第二版从正在出版的近万种中文期刊中，筛选出1578种核心期刊，并做了简要介绍。在第二版的基础上，2000年又推出了第三版。《总览》是我们了解全国核心期刊的重要工具书。我馆藏书索书号为：Z87/Z65=2和Z87/Z65＝3。馆藏地为：综合借书处和中外文采编部。

政治哲学总论范文第4篇

关键词：中西政法文化;法治

一、从“法”看中西法律观念

法，在中西文化传统中，都具有社会规约、政治效用的内涵，但在具体语境中又拥有不同的文化解读。

在中国传统文化的语境中，“法”等于“刑”，也有规范、方法之义;在古代政治中，执政者用“刑”来铲除恶行来维护法，进而达到“天下之平”的社会理想。法，在汉字中原为“”。

许慎解“”：“刑?者、Pf也。易曰。利用?人。以正法也。引伸凡模之”。《尔雅・释估》：“律，法也”[2]。

从西周的《吕刑》到《大清律例》等，尽管法的名称有变，但所有语境中，“法”仍是指以刑法为手段，维护政治安定之用的工具，等同“刑”，所以我们有“律学”而无“法学”。[1][P254]

在西方政法传统语境中，“法”不仅容纳了“刑”的制度内涵，还具有更丰富的形式，及超验文化的寄托。

西方在希腊罗马时期就具有了多元的法律：氏族法与城邦法，公法与私法，自然法、万民法与市民法等等――从类别上已经超出了刑法。此外，西方古代学者对于“法”的思考不止于实践形式，还探索法律的本质，并以此论证实在法或制定法[2][P42]。罗马法学家西塞罗说“我们需要的是解释法律的本质，而这个本质需要从人的本性中去寻找。”[2][P41]许多西方学者都对其本质进行思考，由此孕育了法学。

从中西方各自的语境中看“法”的内涵，中西的“法”是不能完全对应的。中国的“法”没有超越实用功利，而西方的“法”具有了政治的超越性追求。

二、从“正义”看中西政治理想

正义是西方政法文化的核心词语。查士丁尼《法学总论》中“正义”被定义为“乃是使每个人取得他的权利的一个固定而永恒的力量”[3]。在亚里士多德看来，正义是一种辨别善恶的德行，也体现一种完成正确行为的品;而法律应是正义的体现[4][P231]。

在西方语境中，“正义”（justice）一词常与“法”、“权利”有关。Justice有许多同根词[5]：在西方，罗马神话中“正义女神”（Justitia）是公正的象征，也是近现代法律的象征;德语有justiz（司法）、justiz（司法部）等词，英语也有juridic（司法、司法的）、juristal（法理学的）等词。此外，英语中right（权利）的同根词righteous、rightfulness、righteousness表达了公正、正义之义;在德语中，recht（right）具有正当权利之义，相关同根词有： rechtsanwalt （律师）、rechtssystem（法制）等[5]。“正义”、“法”、“权利”已经形成了一种内在不可分割的关系。

正义并非天然与“法”和“权利”相连。在古希腊人那里，正义还只是一种永恒宇宙秩序，尚未达到以上理想秩序的规约[6]。

正义的“权利”之意在伊壁鸠鲁那里得以点亮，他认为“正义乃是引导人们避免彼此伤害和受害的互利的约定” [6]。西塞罗进一步肯定了正义权利的永恒价值：“根据自然法，一切人都是生而自由的……我们都是法律的仆人，以便我们可以获得自由”[4][P233]。可见，在西方政法传统中，政治权力应来自于“法”，而“法”的目的是为了维护核心价值“正义”，也维护先验的自由权利。自由权利是正义所体现的精神诉求，也是西方政治理想的追求。

“正义”在中国传统中并没有意义完全能够对应的词语。除了解释古典经传的“正义”之义，“正”“义”很少联系使用;当“正义”作为复合词出现时，则是动宾结构，“正”是使行为和事物符合秩序或规范，而“义”，亦“仪”：义，不仅是“羞恶之心”和宜于他人的行为，在儒学中它还是一种被列入“五常”价值典范，常与“仁”并列，是对个人品格的道德要求。在中国传统文化语境中 ，“利”是一种与“义”相对的价值判断。

参考文献：

[1]张中秋.中西法律文化比较研究[M].北京：中国政法大学出版社，2006.7.

[2]严存生.探索法的人性基础――西方自然法学的真谛[J].北京：中国法治出版社，2007.

[3]黄克剑.正、义与-正义――中西人文价值趣求之一辨[J].福建论坛（人文社会科学版），2002（2）.

[4]徐行言.中西文化比较・礼治与法治[M].北京：北京大学出版社，2004.9.

政治哲学总论范文第5篇

    法既是一个应然命题,也是一个实然命题,既要考虑应然向实然的过渡、实然向应然的回转,也要考虑规范与事实、理性与经验之间的统合与合理论证。不同论者对于法学理论体系及方法的认知是不同的,如自然法学派与实证法学派之间的争论就体现了这一点。行政法学作为法学一个重要的部门法学亦存在类似的状况。也就是说从事研究时既需要我们关注如何将经由理论之高度抽象化、形式化的行政法规范转化为社会现实;同时又要关注如何从社会实践抽象或完善行政法学理论的课题。遗憾的是学界对此问题很少予以关注,而这恰恰正是深入推进行政法学理论建构与行政法制建设亟需解决的一个重要课题。对此,一方面可加强行政法规范解释理论的研究,通过法律方法的运用促动学科的研究层次与水准,切实推进法制建设。另一个层面就是要对传统的行政法学方法论进行反思与批判,重构新的方法论。从学术史的视角来看,一门学科是否成熟与其方法论的完善与否有着直接的关联,方法论涉及到研究主体思考问题的角度选择,研究对象范围的确定,研究途径的比较选择,研究手段的筛选和运用,研究目的的限定等,在某种程度上其决定了一门学科能够研究什么和不能够研究什么,决定了学科的视野与深度。“方法论是理论对自身的自觉审视,是学科对本身进行的情况、思考方式、所利用的认识手段之反省,而我国行政法学却缺少对方法论的关注。”“方法论上的局限也影响了我国行政法学的深层探究,以致囿于陈说,鲜有创新,因而研究方法上的推陈出新就显得至为重要。我国行政法学应寻求方法论上的创新,从多维的视角通过多元化的方法探讨行政法问题,如此,方会有行政法学百花齐放格局的形成,才会有真正繁荣兴盛的行政法学。”[1]由此可见,这一问题系属行政法学科中较为宏大的课题,需要学界大家予以关注,笔者以有限之水平、褊狭之视角,尽力为之,但仍存瑕疵,尚请学人宽容并加以共同讨论。

    二、方法论与法学方法论

    根据学者们的考察,“方法”源于希腊语言,意味着在给定的前提条件下,人们为达到一个目的而采用的行动、手段或方式。[2]“方法”提供了“方法论”的体系基础,而“方法论”则重在说明方法在何种程度上具有恰当性,从而为人们思维提供相应的科学基础。“方法论是以方法为实践基础,通过理论抽象而获得的有关方法知识体系的说明。”[3]

    方法论(Methodology)的必要性在于为人们进行理论研究提供了必备的条件,可以活跃研究主体的思维,是一种科学赢得其学科地位的重要力量。“在正路上行走的跛子会越过那跑在错路上的快腿。不但如此,一个人在错路上跑时,愈是活跃,愈是迅捷,就迷失得愈远。”[4]方法论对于学科的创新性也是十分重要的,“对学术而言,方法上纯净固然是不可或缺的要求,但是所有研究的本质恐怕是发现新方法(它需要研究者的创意),而不是单纯适用通常的方法。”[5]方法论的创新往往会推动学科的深层递进与发展。

    各种学问的“研究”,都须以方法论为其基础,法学研究更是如此。事实证明,方法论的研究不仅是促成法学研究科学化、规范化的动力,也是消解法学教条主义的良方,促动了实然与应然、价值与规范的流转往返。从学科发展的视角来看,法学方法论是在法学研究进入到一定阶段之后,“学科对本身进行的情况、思考方式、所利用的认识手段之反省”。[6]“反省”也即“内省”,其体现了对法学研究的基本立场、研究步骤、分析框架、具体手段的审视,同时也表明了“方法论”与“方法”的分野:任何学术研究活动都离不开一定的方式和手段,学者们都在自觉或不自觉地运用某种具体的方法;而从方法论的高度予以研究,显然使学者们超越了技术性的局限,从而达到了理论上的建构,所以“法学方法论则主要是指关于法学研究(或开展和进行法学研究的)方法的理论”。[7]“法学方法论系以一套先设的假定为准据,确定基本的研究立场,从事法学理论之建构,进而以之探讨、诠释、批判法之存在与衍化现象、法之科学技术及法之实践功能等之研究态度之科学也。”[8]由于方法论在中国是一个较新颖的术语,所以有必要加以进一步辨析。

    第一,其与研究某一学科的方法或着简称为研究方法是否存在区别?对于法学的研究方法,一般的法理学教材中均设有专节予以介绍,如阶级分析的方法、规范分析的方法等等,在行政法学教材中也会涉及到,称为“行政法学的研究方法”,主要包括辩证唯物主义和历史唯物主义的方法、理论联系实际的方法、系统分析方法、比较方法、案例分析方法以及经济分析方法等。[9]在列举这些方法的基础上,许多学者将研究方法的总和视同为方法论,就是说方法论不过是代替方法的一个比较动听的同义语而已。[10]这不仅仅是法学的做法,其他学科也是如此。[11]笔者认为这种“总和”并不应是简单地罗列,而应是具有一定体系的理论与意识,如国外学者认为政治学方法论是指政治学研究的“过程和假设有关的知识和技术体系”。[12]它的主要内容至少应包括两个层面:一是分析途径,又称“理论”(theory),指的是研究政治现象所遵循的通则,即选择研究问题、研究资料和研究角度的准则,它为法学研究提供一定的分析框架和理论模式;二是研究技术,是指收集并分析有关法律现象的材料所使用的特殊手段,诸如调查研究、内容分析和统计学等。由于中国法学理论发展时间较短,积累不深,所以就目前的状况来看,方法论有时只能针对具体方法而言,但随着时间的推移,方法论应涵盖分析途径与技术两个层面,且以前者为重。[13]

    第二,其与法律方法是否存在区别?对于这个问题,有学者进行了详尽的考察,认为应当区分法学方法与法律方法。法学方法,即法学研究方法,其关注的核心是何谓正确之法这一法哲学的第一个基本命题,有关法学方法的学说便是法学方法论。而法律方法是应用法律的方法,其中狭义上的法律方法的内容为法律解释,广义上的法律方法则包括法律推理方法等。[14]我个人比较赞同这样的区分,法学方法论与具体的、技术性的研究方法截然不同,后者只需在规则、技术的层次上解决如何进行法学研究和如何制定、适用法律的问题,只是法律方法。而前者必然含有“价值判断”的内容,也就是说,法学方法论是一种主体意识非常明确的法学研究方法和法律适用方法的体系建构。例如,自然法学派采用“价值分析”的立场,以公平、正义等“应然”观念来解构、批判法律制度,从而使“法律应当是怎样的?”成为一种立论的根本与分析的基点。同样,规范法学与社会法学则以实证的态度,分别从规范的角度与社会的角度来证成法律的存在原理。为此有学者建议将法律方法改称为法律技术,以区分二者。[15]在行政法学界也有将方法问题分为行政法学方法和行政法制方法的做法。[16]

    当前,中国法学研究往往较多地把方法论看作是单一抽象的概念或与方法混同,很少对分析路径进行研究。不过,近年来对方法论的研究开始偏重于法解释学的论述,这是可喜的一步,但如前所述,其远远不够。

    三、行政法学方法论

    行政法在形式上缺乏统一的行政法典,且行政法规范又多散见于各种法律、法规、规章和其他规范性文件之中,而同时行政法学作为独立的学科发育甚晚,所以对行政法学的研究而言,方法论是极为重要的。[17]

    (一)传统方法论(行政行为形式论)

    行政法学产生于19世纪,也是所有法学门类中发展较晚的一门学科,这与行政法学研究的内容及外部环境不无关系。法国最先开始以法学的角度来研究行政法律,但由于研究多沿袭行政学的方法,[18]以行政组织特别是不同行政部门的任务和活动为出发点,附带总结和阐述了大量的、具有代表性的法律规定。实际上这里研究的是特别行政法或称行政法各论,其后的德国也是如此。[19]不过这种情况,自奥特。玛雅(Otto Mayer)出版的《德国行政法》后发生了改变,“完成了从‘国家学’向‘法学’方式研究的转变,从而使他无愧于德国行政法之父的美誉。”[20]“不描写个别的行政管理分支(如税法、营业法、公路法等),而是从繁杂的凭经验(尤其法院和其他机关的判例和实践)而总结出来的现象中分析法的一般范畴。这样‘法学方法’(diejuritische Methode)开始进入了行政法学。这一点尤其表现在分析行政法共同原理的总论中。”[21]“法学方法”的目的不仅在于收集和评价法律材料,而且要构建一般性概念、深入的观点、普遍适用的行政法结构,从而将纷杂不一的行政法学原理,有系统的“总则化”。这种做法不仅为德国行政法学指引了一个明确的发展方向,而且影响了欧陆日本等多国。[22]