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文化心理学视角法律英语翻译
0引言
作为人们对日常生活进行表述的一种符号,语言在人们生活当中具有十分重要的作用,法律问题指的是人们在日常生活当中的一种现象,针对这些现象进行归类以及分析,于是就导致了法律概念的形成。从上述的分析当中我们可以看出,人类文化系统中的子系统之一就是法律文化。所谓的文化心理学视角下的法律英语翻译主要指的就是透过文化翻译的表面内容,立足于文化心理学的背景之下针对法律翻译活动的内在规律进行探究,从而希望能够有效的促进对法律英语翻译水平的提升。
1法律英语在文化视角下的翻译
法律英语在文化视角下的翻译主要包括两种情况:
1.1缺乏相应的对应
有很多天然的差别存在于中西法律文化当中,在我国的法律文化当中会在一定程度上缺失西方法律文化中存在的内涵,其主要有三个方面的体现:首先,在西方法律概念和制度的出现和不断演进的过程当中,一些法律专家以及学者具有较大的推动作用。他们提出的一些概念已经深入到西方的法律制度和用语当中,其中包括“博爱”、“自由”、“民主”、“人生而平等”以及“社会契约”等,对应于我国的法律当中,政治方面的影响占据着主要作用;其次是缺失权力制衡概念,其中包括“三权分立”以及“司法独立”等,这些概念在翻译以及理解的时候都会造成一些困难;最后使存在于制度设置当中的差异,中国法律当中没有西方的“弹劾制”以及“陪审团”等概念就是其中的一种表现。
1.2近似对应
有些部分在中西法律文化当中是重合的,而在其他部分当中则表现出不同之处,这就是所谓的对应近似。以“人权”这个概念为例,要对其进行翻译就要对中西方关于人权的概念进行研究。传统的看法认为东方思想体系中并没有人权这一概念,人权概念是十九世纪才流入东方的。而另外也有一些学者对此提出了不同意见,东方文化中虽然没有直接出现“人权”这一概念,但儒家思想中的某些挂念与人权实施有相似之处。因此,中国与西方的“人权”其实并无本质差别。基于这样的理念来翻译相关词汇,例如personal right直接翻译为人格权,dignity of human personality直接翻译为人格尊严。
2法律英语在文化心理学下的翻译
2.1通过理解和构思来进行翻译
中英翻译需要对文本进行理解和构思,两种作用在翻译过程中进行融合。读者在阅读的过程中要对低一级的知识进行分析,还要对高一级的知识进行分析,当二者吻合时正确的理解才会产生。因此读者与阅读材料之间并非互不相干,而是有着紧密的联系。读者的意思表达是融合了读者的个人色彩的创造性表达,而非单纯、独立的表达。读者的特征与阅读内容产生了融合,这就涉及到读者的文化心理。
人的情感过程、认知过程和意志过程都与文化心理有着直接的关系。文化心理也就是在特定的人文环境中进行人的认知过程、情感过程和意志过程。因此,文化行为、文化价值以及文化表现法都输文化心理的范畴。文化心理具有理解服务和表现服务的作用,二者同时进行。在文化心理的影响过程中,首先在心理活动、行为习俗、典章制度与物质形态四个层级来分析、筛选和甄别文本。进而从文化心理的层面,来对文本进行一词一句的分析。筛选和甄别,来对文化心理的类别和具体内容进行确定。
2.2如何在翻译中进行转述
当翻译者将其在文本中所理解到的作者的思想感情用语文文字来进行表现时,就被视为是翻译转述。翻译转述也就是认知心理学中的“知识表述”。在翻译转述的过程中必须解决翻译的内容和翻译的方式问题。
认知心理学家提出将知识划分为两大类,也就是程序性知识和陈述性知识。陈述性知识属于可以进行描述和陈述的知识,也就是所谓的“事实是什么”;程序性知识则是解释应该如何去做。在翻译转述的过程中,主要进行的也就是陈述性知识和程序性知识的转述。
翻译者在进行翻译转述的过程中经常会遇到词不达意的情况,也就是难以用特定的语言来对自己所理解的作者的意思进行转述。对于这种情况,文化心理能够对词语进行调节、调整和校正,从而找到该词语最准确的对应意思。例如中文法律中的“扫黄”一词,要对其进行翻译就必须引入文化心理进行参照。“扫”字在中国文化中普遍指的是对消极事物进行清除,例如最权威的注释典籍《说文解字》和《广雅》两本书,对其分别注释为“弃也”和“除也”。在古代诗文中“扫”字的使用基本也没有离开这个范围,例如“扫项羽于下”(张衡《东京赋》)。因此,“扫黄”一词的翻译就要借鉴其文化意义,不能将其翻译为sweeping pornography,而应该将其翻译为pornography campaign。对于sweep一词,在西方的文化心理中属于正面的、积极的词汇,例如将巴西人在世界杯中夺冠表述为“The Brazilians have swept the World Cup”。针对这种文化心理,对扫除法盲一词的翻译就应该是“To liquidate legal illiteracy”,而不应该用sweep一词。
3结语
综上所述,在进行法律英语翻译的过程中必须要有效的结合文化心理学,只有这样才能够对东西方文化之间存在的法律文化视角进行彻底的理解,而不能够只是一知半解的对文化这个深层领域进行了解,必须要做到以“登堂入室”的的深度不断的对自身的视野进行扩大,促进对法律文化深度的不断加深,从而能够实现将法律翻译中与深层次的文化心理层面有关的概念彻底弄清楚,最终帮助翻译者将对包括理解文本整体、语段、句子、词组甚至单词在内的法律文本的理解障碍克服掉,而不仅仅是在表层含义的确定中浅尝辄止。在不断的对理解进行校正以及加深的基础之上,翻译者必须要将其中的“文化表现”搞好,对表现法在文化心理的支配下表达的道理予以了解,从而使翻译法律文本文化的最佳效果得到确保。
参考文献:
[1]冯江峰.军事法律英语翻译浅谈――以美国统一军事司法典为例[J].海外英语,2011(04).
关键词:唯物辩证法法律文化方法
Abstract:As the method legal culture,is the diagnostic method deduction,an exceptional case.Understood this kind of relations,is helpful in the understanding law culture takes the methodology the function and the importance,also is helpful in enhances the legal culture research selfconsciousness and the level.
Keywords:Under the materialistic dialectics Law culture Method
关于法律文化,还有一个值得关注,但却多半被忽略了的视角,即作为方法的法律文化。
法律文化作为整体性的思维方法,包含两个层面的含义:①法律现象是社会现象的一部分,并且在事实上是不可分割开来的,因此要在社会的背景里看法律:在社会现象中看法律现象,在文化中看法律文化;②法律现象是一整体,由这一整体构成了法律文化,而法律文化也因此是对法律现象整体的观照。这一观照指出了法律现象间是相互联系着的,决非零散的、彼此不相关联的存在。
法律文化作为思考法律问题、解释法律现象的方法,从本质上来说是唯物辩证法的、系统论的方法。法律文化概念的提出,在理论上,显然是基于这样的认识:事物是普遍联系的,也就是,是普遍地相互作用、影响、制约的,而系统,作为联系的一个特定的情况,是事物、现象间的内在的、本质的、必然的联系(各要素的相互匹配)(从内容上看,系统论是辩证法的具体化、细化。系统内各要素的联系,是辩证法所说联系的具体分类中的一个特别的类,特指事物间、事物内部诸要素之间的内在的、必然的联系)。因此,作为思想方式、方法的法律文化,从逻辑关系上看,是辩证法、系统论思想方式、方法的演绎,一个特例,故而在本质上也是整体性的思维方法。
从实践的角度,同样可以看到辩证法与法律文化之间的关系。事实上,如果我们试图用唯物辩证法的方法去分析、理解、解释法律研究和法律实践中的问题,比如法律制度的有效运行问题,会相当自然地得出法律文化的概念:当我们试图了解法律制度的有效运行问题的时候,以法的产生和运行的过程为线索,逐一考察法律制度、法的概念解释及法律实现的过程和法律的调整机制,结果会发现,几乎所有的法律现象都会对法律制度的有效运行发生影响。法律制度,即使是良好的制度,也只是制度有效运行的必要条件,而非充分条件。制度的有效运行还取决于其它种种因素,包括:人们对法律的态度、信念、价值评价;人们是否了解法律、尊重并且愿意遵守法律;执行法律的人的素质,包括是否熟知法律、理解法的本质与精神、高尚的道德;一个国家的法律传统造成的思维模式、和行为模式;但是同时,每一个因素又都不足以单独决定法律制度之能否有效运行。它们各有其功能和作用,又不是各自为政、互不相干。它们有机地结合在一起,共同地发挥作用,决定了法律制度能否有效地运行。对这一关系和现象,或者说,这一有机体加以描述和解释的,正是法律文化概念。这就是前面所说的,用唯物辩证法分析具体的法律问题会自然地到达法律文化的概念。如果有兴趣,可以找一些通行的法律文化概念解释看一下。
辩证法已经是历史悠久而成熟的理论,经过了许多大哲学家的探索、丰富与阐发,有着丰厚的内容与成就,作为成熟的理论,对法律文化研究可以起到指南的作用,提供分析与思考方法。辩证法、系统论的诸多原理,比如:联系的观点;系统内各要素有机联系的观点(不仅是相互作用,还有相互匹配);主要矛盾和次要矛盾的观点,对于了解法律文化,对于法学研究,法律实践的是很有助益的。了解了法律文化与辩证法的关系有助于提高法律文化研究的自觉性、目标的明确性:从宏观上看清楚法律文化研究的目的、作用、意义,更好地解释法律现象,解决法律问题。同时,有助于加深我们对作为方法的法律文化的认识,丰富其内容。
我们为什么可以以法律文化的名义,或者说,在法律文化的标题下谈法律传统、法律意识等等所有的法律问题,客观地说,就是因为诸种法律现象是一个相互联系着的,这个事实,是我们论述法律文化及其方法论作用的客观基础,由于这一基础的存在,才使得我们可以在整体中去讨论其中的各要素,使得我们可以构建起一个思想的背景,将具体的法律现象、法律问题,包括法律传统、法律意识、法律制度等等置于这一背景中加以考察,既看到其特殊的地位,又看到它们彼此之间、各自与其他要素之间的关系,避免出现只见树木,不见森林,沉浸在具体细节中而忘记了整体,甚至模糊了目标的问题。换一种说法,法律文化作为思想方法就好象提供了一张法律现象之网,将所有的法律现象整合在了这面网上,使我们直观到、意识到法律现象的整体。法律文化概念有助于我们自觉审视法律的全貌。也有助于引导我们去探索法律现象是如何组织在一起的。从认识的过程看,首先呈现在我们面前的是法律现象,将法律现象加以区分,逐一认识清楚,在认识到它们之间的内在的有机的相互联系之后,得出法律文化概念。这正是一个从具体到抽象再到具体的辨证的认识过程。也是从实际出发,实事求是的过程。
了解了法律文化作为思考的方式方法的含义、性质,了解了作为方法的法律文化与唯物辩证法的关系,我们可以清楚地看到它的方法论意义:
法律文化首先是思想的方法。这一方法要求我们在试图理解、解释具体的法律问题、法律现象,比如法律制度的有效运行时,不能仅就制度言制度,或者,只是东鳞西爪地抓住某些要素,即使是非常重要、关键的要素,做出我们的解释、寻找解决问题的对策。而是必须要将所有围绕法律制度的产生、运行的各要素既看作各有其独立作用与功能,又相互关联、影响、作用、制约的有机整体,进而寻求问题的解决之道。这是法律文化作为思想方法的意义与价值。
法律文化还有重要的实践意义。在我们大声疾呼要实现法治,建设社会主义法治国家,并且大力推进这一进程的时候,一个严酷的事实是,有法不依成为随处可见的现象。在这种情况下,如何实现法治,如何建设社会主义法治国家,首先和集中地体现为如何实现法律制度的有效运行问题。认识、了解了法律文化的方法论作用,这种方法的性质、内涵,我们就会知道,解决法律制度的有效运行问题该从何处人手,如何着手:彻底考察制度运行依赖于哪些条件,涉及到哪些因素,这就是我们的实际入手处。没有这样的意识,就会出现就制度论制度,就事论事,只注意到某些因素,而忽略了其他因素的问题。解决其他法律问题也是如此。没有任何的捷径可走。
关键词:法律术语;特点;翻译
一、前言
随着我国法制化进程的加快,对外法律文化交流的增多,大量的法律文献被译成外文。由于我国法律制度还没有完全与国际接轨,为了更好的参与到国际社会的政治经济活动,我国也加快了向国际发达国家学习的步伐,其中就包括法律的学习和借鉴。大量外国的法律法规被翻译过来,以便于学习借鉴。从事法律翻译工作的人一般都能体会到在翻译这种特定目的文本时必须面对的一个障碍是术语的翻译。因此,对法律文本的翻译不可避免地要解决术语的翻译问题。但受法律翻译人员专业水平和翻译态度的影响,我国法律文件的翻译质量不容乐观。因此,为了提高法律翻译的质量,有必要在了解法律术语的特点的基础上探讨其翻译的出路。
二、英汉法律英语专业术语的特点
1、词语的对义性和类义性。词语的对义性是指词语所表示的概念在逻辑上具有一种矛盾或对立的关系。如“一般”与“特殊”、“上面”与“下面”等。在民族共同语中,这类意义相反或对应的词,属于反义词的范畴。在法律语言中,我们称之为对义词。例如:plaintiff (原告) 和defendant(被告),right (权力) 和obligation(义务)等。由于法律所面向的是整个社会,其调整的对象是全体公民、法人、机关、团体等各种各样的法律关系,而表示这些法律关系的概念必然有大有小,有数有种。在使用这些概念的过程中,为了明确其外延的范围,就要从不同角度、不同层次上根据其各自的属性进行门类的划分,然后用适当的词语加以确定,以避免理解上的任意扩大或缩小,于是就产生了不同层次上的属概念和种概念,而表示这些概念的词语就是不同层次上的类义词。类义词是指意义同属某一类别的词。如:“car(小汽车)”、“bus(公共汽车)”、“truck(卡车)”、“train(火车)”等都属于“vehicle(车辆)”类的类义词。
2、词义具有明显的专业性、排他性。法律术语同其他科学术语一样具有专业性。法律文本中有一部分词汇被成为法律专业术语,它们仅仅出现在法律语体中,并使法律语体与其他语体如文学作品、科技作品和新闻报道等有十分明显的区别。因此,在具体运用过程中,任何人在任何情况下都必须对其有统一的解释。法律专业术语的专业性主要表现在:每个专业术语所表示的都是一个特定的法律概念,在使用时其他任何词语都不能代替;某一个专业术语即使在民族共同语种属多义词,一旦进入法律语言作为专业术语出现时,也只能保留一个义项。英汉法律术语单一、固定的含义是法律本身具有的特点所决定的。
3、表达的严谨性。法律语言有时采用几个同义词或者近义词连用来表达统一的法律概念。这种表达的目的是使法律概念更加严密,表述更加准确,尽最大可能地避免歧义和疏漏。例如“诈骗”、“盗窃”、“容留”、“引诱”等。英文法律文本也有类似的表述,如“save and except”, “null and void”, “goods and chattels”等。
4、使用上的变异性。变异性是指有些术语的使用与民族共同语的语言习惯有所不同。如“不作为”、“不能犯”这两个法律术语,在民族共同语中,“不笑”、“不能”、属动词词组,在句子中常充当谓语。而在法律语言中,作为法律专业术语的“不作为”、“不能犯”不再是动词词组,而是具有动词功能的法律概念,在句中常常充当主语和宾语,而不能充当谓语。
5、词义具有保守和权威性。法律词汇具有明显的保守特征。沿用旧的法律用语,即古体词,就是这一特征的表现。一些词汇在现代英语的许多文体中不再使用,但是在法律文体中,它们经过漫长的历史并没有随着法律的发展而改变,仍然保持其原有的含义。法律英语古体词从古英语和中古英语时期沿袭而来,其来源由两部分组成,有些来自于法语、拉丁语和少量希腊语等外来词语,例如“suit”、“testimony”等。另外一些来源于古英语,例如由here-,there-和where-组成的复合词用来表示确定的含义。法律汉语的古体词例如“刑罚”、“自首”等主要是文言词语,这些文言词语所表示的事物经过历史的过程在现实社会中依然存在,它们“作为人类的法律文化具有继承性”。
三、法律术语的翻译的方法
法律术语是一种法律转换和语言转换同时进行的双重工作,不可避免的要涉及不同法律制度下的法律概念所产生得功能性差异。因此,法律翻译除了要求语言功能的对等以外,还应照顾到法律功能的对等。所谓法律功能对等就是原语和译入语在法律上所起的作用和效果的对等。唯有如此,才能使译入语精确的表达原语的真正义涵,而专门的法律术语是法律英语中最重要的一部分,因此精确的翻译法律术语是必需的。根据以上观念上的认知,实践中应做到:
1、使用功能对等词。英语和汉语中的法律术语都各有其特定的法律上的意义与效果,不可随便改变形式。因此,译者应尽量寻求在本国法律中与词原对等或接近对等的正式用语而不是任意自创新词,以免误导读者,引起歧义或解释上的争议。“功能对等词指的是译入语法律体系中与源语法律体系某一个特定概念有相同功能的概念。”功能对等词通常在没有确切对等词的时候使用。在没有确切对等词的情况下,选择哪个词作为功能对等词,取决于译入语中的术语的概念与源语中的术语的概念的功能是否对等。例如:jail和prison的功能对等词就不相不同,jail更接近中国的“看守所、拘留所”,而prison的功能对等词则应该是“监狱”。
2、无对等词的翻译。对等的概念是相对的,而不是绝对的。由于法律制度的差异,英美法中许多有关概念、原理或规范的专业术语在本国制度中是完全不存在的,因此也无对等或接近的对等语。遇到此种情形,译者不妨通过对原词意涵作正确理解后将之译为非法律专业用语的中性词以免发生混淆。例如:depose,deposition 应译为“庭外采证,庭外证词笔录”而不是“录取证词,证词”,即为了与本国司法制度中的习惯用语发生混淆。
3、释义。释义就是用译入语里的中性的语言把源语的意图涵义表达出来。可以让译入语的读者更好地理解源术语的意思,而不只是停留在字面意思上,从而提高可读性。需要注意的是,当译者采用释义的方法时,实际上在扮演一个由起草者扮演的角色,所以译者要特别谨慎,尽可能掌握第一手材料,正确理解源术语的真正含义。译者如果单就字面意义直译,或望文生义,就无法将词的真正含义正确完整的表达出来。
4、译借。中国法制不断健全、完善的过程也是不断丰富中国法律术语的过程,而译借就是促进法律术语丰富的一个方法。由于英语词和汉语词在发音、书写上都存在很大的不同,英语借词进入汉语法律语体后,一般经过了“归化”,也就是借词在音韵上或书写上经过稍微改动,使它跟汉语的本土词相似。以anti-trust law为例,这是英美法系中的一个概念,在中国的法律制度里没有确切对等词,所以通过译借译成了“反托拉斯法”,成功地成为汉语读者都接受的一个法律术语。
5、含混对含混,明确对明确。许多术语虽有特定的意思,却无明确的定义,其适用范围也无清晰的界定,因而其确切含义不明确。如:substantially certain 应译为 “大致确定,基本上确定”而不是如书中所译“必然结果”。中国法律中同样也有类似的含混词。如《民法通则》中的“主要生活来原”(第11 条),“必要的财产”(第37条)。法律及合同中的含混词目的在于保持条文执行或履行时的灵活性。因此,译者在法律功能对等的前提下,对含混词应采取的翻译策略是以模糊对模糊。相反的,对于含义明确的原词则不应囫囵吞枣,含混以对,以免造成不应有的模糊。
四、结束语
法律术语的翻译只是法律翻译中的一个方面。由于术语的翻译受到语言一致性、社会和交际因素的制约,所以翻译时必须考虑灵活性的正确发挥和它可能受到的制约。其次,不同国家的文化历史背景会反映在法律术语中,这就要求译者对原文本的文化历史背景有一定的认识,跳出语言层面的束缚,传达出原文的内容含义与文化精神;同时,法律很强的专业性又要求我们的译者也必须对一定专业的法律有一定的了解。不同的法律体系没有完全对应的法律概念和分类,译者可以视具体情况灵活地尝试以上的方法,找出某个英语法律术语的最佳汉语翻译。只有这样才能保证术语翻译的质量,最终保证法律文本的翻译质量。
参考文献
[1]诚:《英汉法律用语正误辨析》[M] 北京,法律出版社,1998
关键词:法;法治;传承
有太多的法学家试图对法这个字进行全面的定义,可惜“法”力无边,至今还不能完美的阐释这个奥妙无穷的“法”字。“法”虽未曾完美阐释,我们却可以切身的感受到它无处不在的身影,从某种角度上来说“法”只是一个我们抽象出来的概念,但由“法”出发,落实于法治却是现代社会发展中实实在在的目标。法治的概念无论从庙堂之高,还是处江湖之远,都认为是社会的完美状态,但随之而来伴随着一丝困惑:中国的法治,究竟该怎么走,它会采取何种方式去发展?
一、法治学说
法治该怎么走,现在有诸多观点,笔者认为主流上应当为三种:第一种是权利本位说;第二种是部门法论者的法条主义;第三种是法律文化论和本土资源论。
第一种权利本位说。权利本位是一个西方背景下的理想,权利这个名词对于国人来说本身是一个舶来品,对权利的定义用中文语境来说很难与西方概念完全一致,比如权利的范围究竟有多大,权利的限制有哪些,以及在不同文化上权利是否有所不同?从理想主义角度来看,权利本位是完美的,可完美的是理念是不现实的,因为中国与西方的社会环境不同,很多可能知道法治,但对权利究竟是什么却非常陌生。举个例子,每个人有独立平等且自由的权利,但实际上父母和孩子权利天然是不可能对等的,父母有更多的义务,孩子更多的是权利。在笔者看来权利本位只是一种理想状态,我们应尽量在实践中贯彻权利,但是不能迷信权利,在我国建设社会主义初级阶段应当注意培养深厚的法治土壤,而不是去树立概念上的空中楼阁。
第二种是法条本位,这个可能跟九十代的法律万能论有一定关系,但是根据任何一本现有的法理学教材来说,法律不是万能的。法治如果光靠法条去实现,是不太可能的,所以法条主义是法治进程的重要组成部分,但不是全部。
那第三种是法律文化论和本土资源论说,法律文化论和本土资源论基本上是立足于我国的现状,这一学说注意到了中国传统文化的强大惯性以及中国本身发展法治所存有的社会基础。这一学说仍然存在一定问题,就是该学说在一定程度上对于我国乡土社会和商业社会交叉的复杂状态有所忽略,简单的说:乡土社会的文化浸入到了城市,但是城市的文化是商业的,所以城市里有它各种文化混合的一面,不能一概论之。
综上三种观点,笔者认为法治应该是在传承中进化的。有人或许会有反驳,中国法律的框架以及诸多的概念不都是移植的么?甚至连法治这个词本身都是西方过来的,怎么在传承中进化?是的,我们现在所应用的法律概念、框架基本上都是舶来品,可我们应当注意到中华法系虽然已经成为历史,但其历史的惯性却一直影响我们到现在。
二、法治的本土化原因
法治正如同我比喻中所说的橘子一样,它一方面要考虑自己吸收的是什么,另一方面它要考虑自己立足的土壤是什么?前者衡量法律移植的优势,后者比较传统的影响。
笔者将进行分块论证我国法治需要在传承中进化的原因,分别是思维模式、风俗习惯、人性。
(一)思维模式
思维模式,是人们考虑问题的角度及其方法,中国人的思维无论是现在还是过去,大都是以经验式为基础的,我们喜欢于历史中寻求经验,一般不进行逻辑或者创新思维。按照普通思维,我举一例,比如法官断案是按照逻辑三段论进行推理的,而逻辑三段论是大前提、小前提、结论三段构成,一般来说有严格的顺序编排,但是现实往往不是按照这个逻辑来的。我国的法官总是先从小前提入手,即所谓的事实,先事实审再法律审。不管大前提设置的多么完美,如果小前提没办法解决的话,逻辑是成立不了的。实践操作中,为了让事实确立,我国法官往往会先导入经验在进行逻辑上的配套,小前提才可能成立,所以在中国从事法律,有点类似于英美法系,逻辑是要为经验服务的。另外一种经验告诉我们,从事法律,需要拥有本土的经验,当这片土壤上有着它独特的文化厚度,逻辑虽然可以拿来用,但很多事情都不是光靠逻辑可以成功的,所以本土经验往往占有巨大的市场。
(二)风俗习惯
乡土中国是先生提出的一个概念:整个乡土都是熟人,所有的生产方式都是经验,几乎一个人存于世上的一切都是经验式的。中国有这种文化在里面,它不好的一面需要吸收优秀的制度去逐渐改进,它好的一面却需要加以传承。我国由于是成文法国家,法律界曾经有些忽视自己最为宝贵的习惯法,不过近来逐渐引起了重视,学界也产生了一批学者对此进行了深入的探索。
进一步探索风俗习惯的问题,国家的权力很大,但也有其延伸不及的地方,这个欠缺地带在乡村中非常明显,但是乡村仍然需要治理,怎么治,村干部来治。村干部是来自于本土的,他处于本土这个熟人社会,在利益的衡量中,他会偏向于熟人社会,因为他没有升迁的希望,而且他必须生活在乡土中。经验告诉他,怎样处理本土产生的纠纷,才能更大程度的维持本土的秩序与平衡,所以在乡村中,一个深得人心的村干部是公正的化身。苏力教授曾说在涉及乡村的案子,聪明的法律人就会去寻求村干部的帮助,并做出在法律范围内的让步,这样即维护了法律的尊严,又尊重了乡土的习惯。
(三)人性
人的天性是向往自由的,但自由是受限制的。这种限制最为重要的一面即是法律,人性有雷同,法律却不同,为什么?关键在于两者出发点或者基础是不相同的。
西方关注的是神的世界,所以他们的思想充满了神性,如上帝面前人人平等,这几乎是信仰上帝中西方人的共识,如若没有这种神性基础,笔者认为人人平等是不可能存在于人性的。神性化的理念,往往存在于最完美的理想化中,没有神性的渊源就没有平等的概念,这个渊源来源于人们深刻的信仰。相对于西方,国人更为关注的是人的世界,所以我们的思想充满了伦理,而伦理的出发点是伦理纲常,而不是人人平等。伦理纲常因为有群臣父子的理念也就无法包涵人人平等,它更多关注与人人的和谐相处,讲究秩序的稳定,随着历史的发展,我国发展出了一整套伦理观念,并让这一套理念与法律水融,影响直至现在。当然西方也有伦理,这种伦理同样贯彻于社会的方方面面,但是他们的伦理没有发展出更为完整的与法律融合的模式,纵观西方法律历史,西方法律有一定的伦理观念掺杂其中,却不是以伦理观念作为法律的哲学基础。
三、法治本土化反思
分析了法律本土化的原因,就可以看出我国的法律价值和西方的有相同的地方,有相同却侧重点不一样的地方,也有不一样的地方。笔者不反对西方法律的引入,但反对整套西方法律价值体系的引入,我国的法律理想不是西方的法律理想,两者背景不同,基础不同,若强要模仿,总是会产生水土不服,其花费的成本较为巨大。
如若引进西方的法律,还要注意的是,这是一种被吸收了的理念,是积淀在我国本土法之上的,法律制度引入不是一蹴而就的,必须要进行本土化的改造。我们就必须要排除法律工具化的思想,工具可以采取拿来主义,而法律则不行,法律在性质上就决定了它不可能是工具。很多人会误解我们拿西方的法律制度来用,法律可以被移植,就是一种工具,工具化的法律是危险的,因为它不被信仰嘛,而法律是要被信仰的。
[关键词] 人权 概念 本质
人权(Human right),作为当今全球最流行的政治法律名词,已成为当今世界的中心议题。科学界定人权概念,对于正确理解当前世界性人权斗争与冲突的实质,促进我国人权理论的发展,推进我国人权事业的进步均有重要意义。
一、界定人权概念的科学方法
要界定人权概念,首先要理解“概念”一词。作为哲学意义上的概念(concept),是指人们对事物本质的认识,这是逻辑思维的最基本单元和形式。概念的辩证法是指概念的形成、变化和发展以及概念间的联系和转化的辩证关系。从生动的直观到抽象的思维,形成一系列概念,这些概念的真理性又要返回实践中接受检验。如此循环往复,就形成了人的认识日益接近于客观现实的一般途径。科学认识的主要成果就是形成和发展概念,概念是对事物的本质概括,概念是主观与客观的统一。由此,人权的概念至少应包含以下要素:人权的概念应是对人权本质的认识;人权的概念来源于客观世界;人权的概念的形成过程不可避免带有主观因素。据此,我们认为,界定人权概念的科学方法是分析人权的产生和现实,把握人权的主观性和客观性,抽象出人权的本质,从而科学界定人权的概念。
二、科学界定人权概念
1、人权的产生。
作为上层建筑,人权思想的产生是生产力发展的必然结果,生产力的发展是人权产生的根本原因。正如马克思指出的那样:“权利永远不能超出社会的经济结构以及由经济结构所制约的社会的文化发展。” ①奴隶社会和封建社会是人权意识的萌芽和积累阶段,主要体现在人生命权的保障和低限度财产权的保护,此时还不是真正的法律意义上的人权。随着商品经济的发展,资本主义生产关系确立,产生了近代人权概念。西方近代人权理论的提出是为资本主义生产关系服务的。恩格斯指出:“由于人们不再生活在像罗马帝国那样的帝国中,而是生活在那些相互平等交往并且处在差不多相同资产阶级的独立国家所组成的体系中,所以这种要求就自然地获得了普遍的、超出个别国家范围的性质,而自由平等也很自然地被宣布为人权。”②资产阶级学者提出的“天赋人权”、“社会契约”及法治等理论成为人权理论的主要内容。人权内容此时侧重政治权利,强调自由平等,保障私有财产权。由于资产阶级掌握了国家政权,人权开始由一种意识和观念上的权利转变为真正法律意义上的权利。由于资本的扩张性和经济发展的全球化,人权理论逐步在世界各国传播。人权包含的权利内容也由人身权、政治权、财产权逐步扩大为经济、社会、教育、文化等各方面的权利。
人权作为上层建筑,有其独立性。注意不到人权作为上层建筑的独立性,将使我们陷入形而上学的错误。在特定历史条件下,人权的独立性在生产力发展水平较低的国家有明显的表现。比如,美国1776年通过的《独立宣言》所规定的人权远比英国当时对人权的规定更彻底,但当时英国生产力水平远高于美国;又比如,日本明治维新时,生产力水平也低于中国,但日本在当时改革中对人权的保护水平也高于中国。人权的独立性还表现在,虽然人权状况最终决定于生产力发展水平,但现实中人权状况却受传统道德、思想观念、权力结构、利益分配机制等条件的影响。以当前伊拉克和阿富汗人民的人权状况为例,我们发现,导致两国人民人权受到侵犯的不是两国生产力水平因素,而是外来势力,是利益冲突的结果。不可否认,社会相关因素将影响人权的发展。
2、人权的本质。
从人权产生的生产力因素和人权发展的独立性入手,我们发现人权是社会历史的产物,是社会一定生产方式的产物,是社会一定经济关系在制度上、政治上和法律上的表现。人权是生产力发展的必然结果,是人的进步和发展。人的进步和发展在法律上归根结底是对人的利益的保护。人权本质上应是一种利益。其它权利本质也是利益,人权与其它权利有什么区别呢?关键在于人权的落脚点在于人,人是人权的依归。人权观念从其产生那天起,强调的就是人作为人的最基本条件,是根本利益。因此,人权的本质是“人作为人的根本利益”。
3、人权概念的界定。
分析了人权的产生过程,确定了人权的本质后,我们认为,人权是指人为了保障自身的发展和社会的进步而必须由法律来规定和保障的根本利益。
人权概念具有开放性,是一个动态概念。归根结底,人权是由生产力和生产关系状况决定的。生产力是不断进步和变化的,所以人权的概念也应是一个动态的概念。任何时代的人权概念和人权理论都不可避免地带有时代的烙印。一是人权的主体是变化的。什么人享有人权,人权的主体是变化的。从西方资本主义国家在法律上确立人权至今,至少在形式上人权的主体范围不断在扩大。1948年,联合国大会通过《世界人权宣言》后,在形式上将人权的主体扩大到了全世界公民。但在实际法律生活中,各国人权的主体都是不一致的,各国对人权主体的理解也是不一致的。但大体上来说,人权主体的变化还是遵从了随着生产力发展不断扩大的规律。二是人权的内容是变化的。考察人权的产生历史,我们可以发现人权的内容是变化的。古代社会强调的是人的生命权,封建社会发展为强调人身权和低限度的财产权,资本主义社会初期则强调人的私有财产权神圣和政治权利,突出自由和平等。发展到今天,多数学者认为人权的内容大致包括生存权利、人身人格权利,政治权利和自由,经济、社会和文化权利三大类。这与《世界人权宣言》中的内容大体一致。大体说来,人权内容的变化也遵从了随着生产力发展而不断拓宽和深化的规律。
人权概念具有主观性,是一个带有价值取向的概念。分析古今中外的人权概念,我们发现人权概念至今未能形成世界各国认可的、比较统一的界定,这应该从世界文明和文化的多样性以及人权概念的阶级性、发展性和现实性中去寻找原因。在这个意义上说,不同人与群体之间、各个民族或国家之间、各个阶层、阶级或集团之间所存在的差异和对立,是导致得出不同的甚至差异很大的人权概念的根本原因。③任何人的人权概念都不可避免地带有时代的烙印和自身的价值取向。
三、人权概念科学性分析
1、抓住了人权的本质。
人权归根结底要保障的是“人作为人的根本利益”,体现了生产力的最终决定力量。人权是生产力发展的必然结果,也是人自身能力提高的结果,是人自身得到解放和发展的结果。人的解放和发展,实质是利益的保护。将人权的本质界定为“人作为人的根本利益”也是由人自身的自然属性和社会属性决定的。西方人权思想的人性论基础是主张“人性恶”,中国传统思想的人性论基础是“人性善”,其实人应是“善”与“恶”的综合体,人的自然属性必然使人有求生存、自私利已的一面,但人作为类的存在,人的社会属性必然使人对自己的“恶”的一面有所克制,以期在类的生存和发展中保证个人的生存和发展。但如果一个人完全没有个人利益的支撑,他也不可能在世界上生存。承认和保护个人根本利益,就是重视人的主体性,是社会发展的必需和内在动力。
2、界定了人权的基本属性。
首先是人权的普遍性。人权普遍性的根源是生产力发展,是所有人都有得到解放和发展的内在要求。随着生产力的发展,人权观念形成后随着资本主义生产关系在全世界的扩张而得到传播。二战后,随着经济全球化,人权观念更是成为世界性的主题。全球经济的一体化,要求世界各国上层建筑中的人权有一个最低限度的最障标准。这是经济发展中市场对人的要求,绝对的否定人权就是拒绝经济发展,这是任何一个国家也是无法承受的。当然人权的普遍性也是基于人的尊严与价值,基于人类有着共同的利益和共同的道德,基于人类通过不断对话来达成一个共同的人权标准,使得人权是一种普遍权利。④
其次是人权的特殊性。人权的特殊性是生产力和经济社会发展的不平衡性决定的。“人类在步入文明时代之后,人与人之间的不平等和与之伴随的身份特权,财产特权和精神特权甚至直接的暴力统治,就成了人类社会的一个常态。”⑤经济基础、社会道德、价值观念、传统文化的多样性,必然导致人权的多样性。西方国家在各地推销和贩卖“人权”,是由其经济发展的内在利益驱动的。发展中国家主张符合自己国家要求的人权,强调,强调人权的特殊性,实质是与西方发达国家的一种利益抗争。
第三是人权的法律性。人权的法律属性根源于人权的独立性。人权是由法律规定和保障的,体现了国家意志性,国家意志的形成是各种力量搏弈的结果。没有经过国家法律确认的“人作为人”的根本利益是得不到保障的。法律中的权利义务实质就是一种利益调整和分配机制,人权作为人的根本性利益也是各种利益平衡的结果,说明了人权是人类争取来的,不是天赋的,也不是社会给予的。人权的法律属性指出了人权制度的目的就是为了保障人自身的发展和社会的进步,人权思想的提出和制度的实践本身就带有主观目的性。
3、做到了客观与主观的统一、稳定与发展的统一、意志与规律的统一。
将人权概念界定为人为了保障自身的发展和社会的进步而必须由法律来规定和保障的根本利益做到了客观与主观的统一,因为我们强调了人权的客观属性,是生产力发展的必然结果,同时也重视人权是一种法律权利,体现人的主观能力性。承认人权是一个动态概念,做到了稳定性与发展性的统一。概念中隐含的人权的普遍性、特殊性和法律性三个属性又体现了意志性与规律性的统一。
注 释:
①②《马克思恩格斯选集》第3卷,人民出版社1973年12月版,第145、146页。