民事纠纷的主要特征
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民事纠纷的主要特征范文第1篇
所谓商事纠纷是指平等的商主体在正常的商事活动中产生的纠纷。当前，我国正处于改革与发展的关键时期，随着改革开放的不断深入与社会主义市场经济的迅速发展，市场交易更加活跃，市场主体更加多元化，法律关系更加复杂，利益追求更加激烈，由此导致商事纠纷越来越频繁，其独特性也日益显现。特别是近年来,我国的经济结构、社会结构及利益格局处在不断的调整过程中,在此过程中，司法需求与法律空缺的矛盾日益加深，随之而来的是商事纠纷案件的不断增多。商事纠纷是多重社会矛盾的集中体现,造成纠纷的影响因素也来自多个方面,有市场经济发展的必然因素,有传统文化积淀的因素,也有隐含着的不确定因素等等。首先，因受到以往司法思想及社会负面舆论的误导,存在一些商事主体轻率诉讼及滥诉的现象。近年来,群众打官司特性逐渐由传统的“讨公道”型转变为“争利益”型,以往的社会矛盾问题主要由政府出面解决，现在主要由司法机关负责,当中还存在部分矛盾较为尖锐，采取走司法路径不易解决的情况。例如,一些公司内部的纠纷案件，其中涉及到因公司倒闭造成的职工的安置问题，其涉案主体主要是公司，其所占用的土地主要是集体土地，该资产存在“变现难”的特点，同时公司与员工之间存在“调解难”的现象，这些都会造成案件处理停滞不前，提高其处理的难度。其次，商事法律研究的缺乏造成商事纠纷处理存在先天不足，后期补给不够的现象，从而造成局部事件存在“无法可循”的现象。从传统意义上讲，我国法律历来都是民商合一。商事纠纷处理最早是由经济纠纷处理演变而来,其本质上是“大民事”格局下的民商事审判。早在上世界八十年代初期,我国各级法院针对经济纠纷案件逐渐开始了经济审判庭的设立。2000年9月,我国最高人民法院开始将“商事审判”独立出来，初步建立了民商事并行的新式审判格局。但是，因为较全面的商事法律理论体系尚未成型，在传统法律思维的影响下，仍存在很大一部分群体的办案人员未能有效辨别商事纠纷的独特性，从而疏忽了对商法基本理念的分析探讨，甚至存在一些办案人员直接将商事纠纷视为民事纠纷来对待，完全无视商法的基本理念，这是与商事立法精神相违背的,也难以正确寻找合适的解决办法,极大的损害了涉事主体的合法权益。再次，因为商事经济活动瞬息万变，这也极大地阻碍了商事立法的进程,从而导致商法立法存在很大的滞后性。一方面,在我国经济发展日益加速大背景下，商事纠纷案件日趋增多,法律未明确规定，但频繁发生于实际社会生活中的案件越来越多,法律有明确规定但较偏门的案件也呈上升趋势，并具有较大的社会影响力。例如，在新《公司法》正式施行后，关于上市公司股权方面的纷争虽然数量不多，但是其所带来的影响很大；另一方面,商事立法因其滞后性导致新类型商事案件在处理的过程中不具有充足的法律依据性,虽然能够找到有效证据，但是时常有无法有据现象发生。有些商事案件因其涉及范围较广，例如股东权益纠纷案件等，这对专业知识的要求较高，同时也需要相关的法律法规支持,若无现成可依据的商事法,办案人员难以完成案件纠纷的及时、快速处理。最后,在实际的处理商业纠纷过程中，因商事纠纷主体数量不断增多,相互之间的法律关系较之以往也更加复杂,更加大了其处理难度。
二、强化商法运用的必要性
目前，在我国广泛存在着商法理念理解错误、商法意识不清晰、商事司法活动不规范等现象，这给我国的经济及司法秩序带来了较大的负面影响。受传统民商事一体化观念的束缚，一些人将商事纠纷简单地等同于民事纠纷，习惯于用民法的基本原理甚至传统的伦理道德观念来解决商事问题，导致商事纠纷处理工作遇到困难。鉴于商事纠纷处理的独特性和司法实践的客观要求，迫切需要强化现代商法理念和商法意识，确保市场经济的健康发展。所以说，在商业活动中强化商法运用已经刻不容缓。首先,因目前国内商事活动日益增多，其秩序需要健全的商事法律法规予以规范。其次，商法虽与民法具有较大相似点，但其也具有自身特性，特别是在价值取向及制度设定方面存在区别于民法之处。再次，商法具有科学性、技术性、合理性的精神特点，而不仅只是具有营利性及易变性。现代商事司法在商事纠纷处理方面提出了新的要求，不仅要对商事的新范畴、新规律进行积极的探索,而且必须通过严格依法办案来解决商事纠纷，保证良好的市场秩序，从而保障市场经济安全运行。同时必须要不断强化商法意识，加大对经营主体的资质审查力度，重视在商业纠纷中的人身安全保护，重视对企业的维稳，重视商事合同自由的保证，重视快捷支付的安全保障，重视商事习惯的价值等等，并以此对司法行为进行规范,从而保证市场经济的和谐稳定发展。
三、现代商事司法理念的建立
所谓商事司法理念，是指在处理商业纷争过程中所依据的法律基本观念。我们通常所说的商事审判便是人民法院审判工作的重要组成部分,它不仅具有了法院审判工作的一般理念,也存在自身独特性的理念。要想顺利地进行商事司法工作,就应当建立起正确的指导性理念。第一,要充分肯定自身性，牢牢建立起商事主体理念。商事主体是指在法律规定允许下参加商业活动，并能够在商事活动中承担义务及获得权利的人，主要是指个人与组织。商事主体的主要特征大致有以下几种：一是其行为有着明显的营利性质；二是其不能够是政府机构；三是其应当具有积极的法律行为；四是其权利及义务具有一定的对等性。第二,要把经济利益放在首要位置，建立起商事交易收益理念。市场经济是先进的商品经济，在商事活动中获得利益才是商事主体最重要的任务，是基于市场经济大背景下利益机制的必然结果。商事主体在处理企业体制改革、申请破产及清算公司账务案件时，要加深对社情民意的理解，积极运用法律武器进行经济社会关系的平衡,从而有效保护商事主体在市场交易中能够获得更多的合法利益，这样才能够化解各类复杂的纠纷，达到有效防止突发性事件及不良事件的发生。第三,要重视集约效能,建立商事交易新式高效理念。在市场经济的高速发展态势下,商事交易逐渐改变了传统的交易模式，从以往的近距离交易逐渐转变为远向交易，从实物交易转变为虚拟交易,从小部分交易转变为大批量交易，从国内市场交易转变为国际市场交易，从短期易转变为持续易。第四,要做到诚实守信，建立商事安全交易理念。商事交易都是具有一定的风险,既可能是市场本身的缺陷造成,也可能是因人为因素造成。“为保证交易的公正、公平及快捷，商法在商业行为方式及商业行为规则等方面都进行了相关规定”。由此可见,如果缺少足够的技术性规范的保障,商法的精神便难以体现。第五,要做到人人平等,建立起公平、公正的商事交易理念。公正、公平的商事交易不仅是民法的精神体现，也是商法的灵魂所在。人民大众在商事公平的理解问题上与商人存在一定的差异性。在人民大众视角中，公平是具有很强的社会伦理性的；在商人视角中，公平在商事中主要表现的是经济公平。人民大众对社会公平理解主要表现为平均概念,商人对公平的理解主要表现为机会平等和平等交易。在进行商事纠纷案件处理时,要对公平评价、公平范围、公平主体等问题进行积极的探索，充分展现出商事纠纷处理的公平性精神。
民事纠纷的主要特征范文第2篇
关键词：民间非讼机制；农民权益；弱势群体存在理论；权利保障；诉讼文化
党的十六届五中全会明确提出了建设社会主义新农村是构建社会主义和谐社会的重点。没有农村的稳定，就没有整个社会的和谐。当前对我国农民权益的保护是解决“三农”问题、构建社会主义和谐社会和建设社会主义新农村的关键所在。而在我国农村，国家法与民间行为规范之间的共存、冲突与融合是一个不争的事实。尽管从法规范的定义出发，可以否认民间行为规范这种非正式化规范的法律效力，但是，在其基础上衍生的观念和行为方式仍深刻地存在于中国社会，规范着中国社会特别是农村生活的许多方面。由于传统上国家法的调整范围有限，加之传统民间诉讼文化对民众直接兴讼所持有的消极态度，使得多元化诉讼模式应运而生。作为一项重大的系统工程，农民问题的解决还需要从非讼机制的角度去共同努力方能逐渐解决。此时研究我国农村民间纠纷的特点及其表现形式，重视民间非讼机制在保护农民权益中的具体运用无疑具有现实意义。本文试图从非讼机制的角度，围绕农民权益保护问题进行探讨，期望为农民问题的解决提供一种应答的思路。
一、现状解读：民间非讼机制存在的实然性分析
（一）我国民间非讼机制的内涵及特征
非诉讼解决纠纷的机制并非是现代社会的产物，它早在社会形成之初就已经存在了。民间纠纷非诉讼解决机制的概念源于美国，它是指诉讼制度以外的解决民间纠纷的方式或制度的总称。简而言之，即审判外（或诉讼外）纠纷解决方式，如和解、调解、仲裁等。自人类社会产生时起，人与人之间就有了利益冲突与纠纷，于是相应的纠纷解决机制也就出现了。由于影响农村法治的因素也很多，而且地域不同法治水平也相距颇大。就我国目前农村的社会管理模式来看，依然是传统的以“习俗为法”、“以礼为法”，当人们之间发生纠纷的时候，求助于法律，以法律来最终判明是非的渴望并不强烈，人们大多数时候还是习惯于求助于非诉讼解决的私力救济。诉讼制度与非诉讼制度一起构成了农村社会民间纠纷解决机制的整体。在现阶段，非诉讼的机制可以用来解决我国农村民事纠纷。非讼纠纷解决方式在实体上，不受国家法律规范的刚性约束；在程序上，不拘形式、灵活多样；在执行上，当事人的处分权和合意较之诉讼具有更重要的决定意义，合意一旦达成，当事人也愿意执行。这就使得非讼程序具有了简易性、代替性、当事人自主选择性、灵活性和低成本性、纠纷解决过程和结果的非对抗性和自觉履行性等特点。当然其也存在诸如缺乏规范性、可能失于公正、且不具有终局性等缺点。在传统社会向现代社会转型的过程中，我国农村民间纠纷的表现形式有着较大的变化，具体表现上为集中性、纠纷标的的小额性、纠纷所涉的人际关系的复杂性、纠纷发生的空间范围的有限性等特点。通过以往的经验总结，可以看出非讼解决机制在新农村建设中的特殊功能，它更符合当事人意思自治原则，有利于权利义务的行使和承担，并可以运用多种手段、形式灵活，能够从根本上解决纠纷，预防新矛盾的产生。从而使农村纠纷能够在第一时间被发现，最快速度被解决。与诉讼相比较，其不用支付任何费用，成本更低，效果更好，更加方便群众。在农村推行诉讼外解决，也极大的减轻法官的负担，减少累讼。
（二）民间非讼机制作为解决农村民间纠纷的现实依据
可是说，民间非讼机制是当前我国农村地区解决纠纷的主要途径。第一，农村利益冲突的多元化要求我们寻求包括诉讼在内的民间纠纷解决的多元机制。对处于转型时期的我国农村而言，由于经济活动增多，利益分配不公及现代思潮的影响，导致农村社会的民事纠纷比以前明显增多。由于农村地区总是充满了这些复杂的利益冲突，而且这些冲突在性质、形式和激烈程度等方面各不相同，这必然要求解决这些民间纠纷和争议的方式、途径、手段的多样化。第二，在农村，人与人之间关系相对比较近，而且大部分农民都很纯朴宽厚，在他们之间发生民事纠纷的多数时候，他们更重视的是纠纷能得到永久性的解决而又能维持原有的邻里、亲情等社会关系。第三，在解决民间纠纷的问题上，法律与诉讼具有不少的缺点，这需要采取法律或诉讼外的方式及时补救。由于农村社会的转型，加上法律规范本身所具有的相对滞后性，这必然导致规范失控区间的大量存在。对于在此失控区间里所发生的民间纠纷，法律与诉讼就显得有些无能为力。第四，从意识形态的角度上考察，由于长期受“惧诉讼”，“怕见官”，“打官司是不光彩的事”等思想的影响，多数农民在发生纠纷时是不愿去“吃官司”的。这些因素的综合影响，使得内生与民间的非讼机制得以存在和发展。第五，从法理上看，法律救济使权利取得法律上的力，产生对其他社会主体的强制性，司法保护能真正实现权利的平等保护，维护社会正义。与私力救济相比，司法保护更符合法治精神的内在要求。[1]然而，由于现阶段司法保护的制度化、成本、主体自身因素等诸多弊端原因，我国农民权益的司法保护并不能真正有效地发挥其应。总之，非讼机制在农村社区的存在，是有其存在的现实基础的，同时它也能够在一定程度上弥补诉讼制度的不足。
（三）基于弱视群体存在的理论
要使每一个人机会均等地参与社会的发展并公平地分享社会发展的成果，是人权追求的最高境界。显然，在一个层级立体化而非单层平面化的社会中，人权首先指涉的是社会弱势群体的人权。[2]农民权益伴随着社会变迁而发展，在主体多元化、社会关系与社会利益交叠冲突的现代社会，农民权益不能仅通过个人选择，还必须通过不同组织进行集体选择的方法来实现。[3]在以农民为中心的主体发展权中，需要寻求对农民权益更新、更高层次的保护。与城市市民相比较而言，当前我国农村当事人弱势地位的形成不仅仅是由于经济上的弱势，还有在纠纷中的弱势以及由于另一方当事人的某些特殊性而形成的弱势。目前，农民利益表达存在着利益表达失真、无法表达、不愿表达等多种情况，[4]通过建立和完善农民利益的表达机制，建立与社会主义政治文明相适应的合法有序的制度化农民诉权表达机制，是维护农民具体权益，切实保护农民群众切身利益的保证。诚然，现代的、作为制度化的法律或法治只是也只能对社会的权利作一种大致的公正的配置，它不可能保证一切损害都得到绝对公正的赔偿，它所能实现的只是制度的公正，而不是也从来不可能是“无讼”或绝对地在每个案件中令各方面都满意的那种公正。现代法治的实施更多的是需要一片适宜法律生存的土壤，而这一条件的具备将是一个很长的历史过程。[5]目前，我国法治最为重要的职责就是在广大公民之间尽可能地实现制度公正，对农民的权益保护进行必要的制度安排，给农民以公正的制度待遇。同时，制度和谐是社会和谐之根本，也是我国农民权益保护问题的根本所在。由于人天生都是经济人，人们在选择和取舍的时候总会本能的进行一番成本与收益的盘算。而在诉讼成本的考量上，农民进行诉讼的成本显然比较高，其中包括基于熟人关系的社会成本、参与诉讼的经济成本、司法和司法腐败带来的成本等。而目前的法治环境也不是很理想，少数地方政府的随意行为造成农民对法律信仰的缺失、司法独立得不到有效保障、司法腐败问题严重、法官的素质低下等带来了诸多负面影响，诉讼成本以及当前法治环境的阻碍，致使农民选择了“息诉”。农民的利益代表与诉权表达机制不健全的情况下，发展民间非讼机制来保障弱势群体就显得非常必要。
二、理性分析：民间非讼机制作为解决农村纠纷重要方式的多维考量
当前，农村社会正处于转型时期，传统意义上的乡土社会已不复存在，而未来现代社会尚处在形成之中。在农村社会，不仅由于生产生活的相互依赖抑制着农民的诉讼动因，而且根深蒂固的传统伦理习惯也深深地影响着农民的诉讼心理。在这种心态的支配下，农民之间发生纠纷后，大多求诉于私了。在此，本文将从传统文化、多元化的价值理念、非讼机制与民间纠纷的契合性以及和谐观念等四重维度视阈，具体考量与剖析我国民间非讼机制的正当性、合理性与现实性。
（一）以非讼方式解决农村民间纠纷暗合中国传统法律文化之精神
“和谐”精神与“无讼”理想是中国传统法律文化的重要内容。对于古代中国的“和谐”世界而言，首要的条件并不是物质生活的丰富与个人权利的实现，而是无争、无讼。中国文化的主要奠基者孔子明确提出了中国传统文化中的“无讼”理想。“听讼，吾犹人也，必也使无讼乎！”[6]。“无讼”理想不过是“和谐”理想在诉讼法律领域的具体落实。当代学者也认为，“中国传统文化以整体的和谐（或圆通）为最大特征。因为圆通，整个社会就是一个体系，法律也好，宗教也好，科技也好，艺术也好，都是这个体系中的一个有机组成部分，若将他们一一剥离出来，用现代人的眼光将他们作为一个个单独的体系去考察，他们都带有缺陷，但这些缺陷都是合理的，因为这是整体和谐所必须付出的代价。而礼正是这种和谐文化的核心。”[7]作为一个民族精神的文化沉淀，作为一种“本土资源”，尤其是在更多地保持着传统色彩的农村，非讼传统仍然保持着强大的生命力。至今，农村流行的各种乡规民约和家法族规也常常“息讼”、止讼列为其中的重要内容，在纠纷解决的实践中，他们也更多地受到“非讼”传统的影响，而对诉讼或将信将疑或敬而远之。在中国传统社会，“法律仅被视为一种抑制私欲、消灭争诉的工具，而从不被认为是维护个人权利、解决纠纷的手段”。[8]而中国农村非讼解决的广泛适用不能不说与此有关。因此民间非讼机制的存在也是有着广泛的社会文化基础的。
（二）以非讼方式解决农村纠纷符合多元化的价值理念
西方法治的多元化价值观认为，多元化的价值和法律的多元化应为社会及其成员的自治、自律和传统保留更多的空间，避免以统一的国家权力过多地限制和削弱其他社会规范和自治的使用。这一理念是构建多元化纠纷解决机制的最深刻的价值观，它不仅正面支持非正式的或传统的纠纷解决方式有其存在的合理性和价值，而且主张在现代社会扩大自治和自律的空间，以克服法治的局限性，同时，肯定法以外的社会规范应成为多元化社会中社会调整的主要依据。这种理论不限于承认非正式、非诉讼方式的正当性及其对法治的辅助、补充作用，而且将它们的作用提高到与法治并行不悖，甚至高于法治本身的地位。[9]现代法治理念支配下形成的多元化纠纷解决方式，是法治现代化的成熟标志之一。从法治理想出发，求证出“多元化模式”的结论，是中国法治从传统走向现代的一个实际反映。由于农村地区的实际情况，使得单一的司法救济已经不能完全承担起保护农民权益的重担，多元的纠纷解决机制，就要求非讼机制的广泛参与，当然我国广大农村的多元化纠纷解决的模式，必须在倡导法治主义同时，积极倡导以合意为基础的其他纠纷解决方式。可以说，从乡民的权利出发，在充分自治的基础上极力建构和运用以当事人合意为条件的多元纠纷解决方式，也即弘扬非讼机制，是乡民权利自治理念支配下的结果。
（三）非讼方式的优点与农村纠纷特点具有契合性
与社会冲突及其危害程度的多样性相适应，人类解决社会冲突的手段也始终是多元的。一般的，纠纷解决方式最直接的功能就在于解决纠纷，而且一种方式的有效性取决于它能够在多大程度上发挥这一功能。由于诉讼制度实行的是二审终审制，诉讼时间长、成本高、对抗性强，而相对于诉讼方式，非讼机制自身的优点决定了其在解决农村民间纠纷方面的优越性：第一，启动阶段便易，可即时、方便地自行或通过第三方直接主持解决，具有时、空的便捷性。并且协商选择时间、地点甚至最终的解决结果，整个过程是低成本的。从经济上讲，非讼方式更适合农村的需要。第二，心理上的亲和性和结果上的和谐性。恰如罗伯特?F?尤特所言“由于纠纷常扩及家族、村庄及行会，因此诉讼经常导致争持者与其家族之间多年怨恨关系的产生”，[10]有时候，由于纠纷的不当解决，世代为仇也就不足为奇了。这对于生活在低头不见抬头见的农村中的人们无疑极其不利。而非讼方式则在当事人的满意度和社会效应方面具有优势。一方面，就当事人而言，在非讼方式运行过程中，有充分的协商机会，当事人有平等、直接表达自己看法与要求的机会。因此，在心理上，当事人感觉自己受到了尊重；在解决结果上，当事人对自己充分参与后，得出的结果更容易接受。另一方面，从社会效果上看，非讼方式解决纠纷对社会的震荡是较小的。采用非讼方式，有利于当事人之间的社会系的挽回和修复，消除当初对立情绪。当然，非讼方式的采用也是与农村纠纷小、需要和谐解决等现实特点相契合的。不难看出，以非讼方式推进农村民间纠纷的解决具有正当性，尤其对于转型中的我国农村而言，和谐的农村需要更温和的纠纷解决方式，非讼方式应成为农村民间纠纷解决的主要途径。
（四）以非讼方式推进农村民间纠纷的解决符合和谐社会建设的发展要求
和谐社会建设体现了国家发展的价值取向，按照现在对和谐社会的政治定义，其内涵包括六大特征：民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相处。建设和谐社会的重要内容中，包括了农村问题。而建立和谐农村是整个和谐社会建立中的一个重要部分，这一点已经被政治家所认同，而和谐社会需要尽量减少纠纷，形成稳定有序的社会秩序。非讼纠纷解决方式与和谐农村的要求具有契合性。构建和谐社会，必须把社会的公平正义作为处理人与人之间关系的根本尺度，采取各种措施，消除经济社会生活中存在的不和谐因素，努力促进人与人之间的和谐。然而，有社会便有纠纷，于是需要防止和解决纠纷的方式与规则。国家法所确立的以公力救济为特征的纠纷解决方式，表面上排除了冲突所引起的社会障碍，但并不能消除主体的心理对抗。不仅如此，诉讼中的对立地位有时还增加了彼此间的对立情绪，个别纠纷经过诉讼后反而扩展为后续长期的对抗，在周围社会中也可能产生不好的影响。而非讼方式不仅可以使纠纷得到解决，还能使纠纷双方从心里接受解决的结果，对事后关系的修复也有自身的优势，尤其是在农村这样一个熟人社会，人际关系的修复尤其具有重要意义。和谐农村的建设需要纠纷通过温和的方式解决，需要事后对纠纷主体间的关系做到尽可能修复，需要对整个农村和谐的不良影响降到最小。非讼纠纷解决方式无疑是契合了和谐理念。此外，从诉讼能力上讲，由于农民的天然弱质性，使其权益很难诉诸于司法，因此以非讼方式推进农村民间纠纷的解决，是从和谐观念和农民的具体诉讼能力考量的，具有必然性。
三、发展创新：农村民间纠纷非讼解决方式的具体回应
（一）农村民间纠纷非讼解决方式的总体发展思路
党的十六大指出“社会主义司法制度必须保障在全社会实现公平和正义”，这份正义也针对农村弱势当事人，因此，必须按照“三个代表”重要思想要求，深化改革，加强农村弱势当事人的诉讼权利，为司法权能更好地保护农村弱势当事人的合法诉讼权利创造条件。当事人在诉讼程序领域内的诉讼权利保障也是社会人权保障的基本内容，或者人权保障的社会需要在诉讼程序领域内的具体体现。[11]同时，人权作为人生而有之以及作为人所应当享有的基本权利，意味着它并不仅仅是对利益、主张和主体地位的渴望，而是对于权利和资格的正当要求。当然任何一种机制均不可能完美，非讼方式也不例外，其存在的问题主要有规范性缺失带来的公平危机、法律效力不明、规避和侵蚀国家法等。在现代社会，多元化的农村民间纠纷解决机制有效运作的前提条件是与国家司法权协调互动。如果没有这种条件，非讼方式的合理发展就可能处于一种自发自在的状态，相应地，也就很难与司法制度形成一种良性关系和秩序。这样，非讼方式甚至可能成为与国家司法权相对峙的权力体系。在我国社会转型过程中，完善农村民间纠纷解决民间非讼机制，既需要确保诉讼主体制度的完善，使纠纷主体积极认同和配合，也需要培养农民维权意识和法治人格，更需要国家和社会在机制和环境上的保障。
（二）农村民间纠纷非讼解决方式合理构建的路径选择
合理的农村民间纠纷非讼解决方式应该从多维角度进行构建，首先，加强立法方面的完善，并注重国家法律和政策的保障作用。农民权益由法律化走向现实化的保障除了国家制定良善的法律法规、提供农民权利实现的各种条件以及农民对人权的认识、享有和行使外，更重要的保障是对农民受侵害后的救济制度和运行机制的构建。而简洁、方便、高效的非讼机制是对传统诉讼制度的突破与发展。由于国家的法律和政策是推动农村利用和发展非讼方式解决民间纠纷的制度保障。在社会转型时期，农村中各种社会力量正发生着剧烈复杂的变化，且尚未形成良好的秩序。此时，司法诉讼面临的压力也最大，也最需要多元化的纠纷解决机制的辅助。以国家制定法为基础，按照现代法治的价值理念来引导和改造民族的传统的纠纷解决机制使其重新焕发活力为法治建设服务，是一个需要认真思考的问题。国家能否正确认识非讼纠纷解决机制在构建法治社会中的重要作用，并制定出相应的非讼方式发展战略，不仅对农村顺利实现社会转型具有决定性的意义，也对整个中国法治建设的思维模式和路径选择具有示范性作用。如果没有这些保障，非讼方式的正当性和效力就得不到保证。其次，确保诉讼主体制度的完善，并注重主体因素的影响。非讼方式的实施主体是决定其成效的最重要的内在因素。中立者的素质，并不仅仅意味着高学历和高水平的法律专门知识，而往往更重视调解员的道德水准、解决特定纠纷方面的专业水平、经验和技巧，以及对社会、人生和特定领域的惯例的熟悉程度等等。此外，代表性也是必须的，中立者必须能代表多数人的普遍认同。因此，村庄里的德高望重的长老和热心公益的老年妇女往往比精明的律师更善于解决邻里纠纷。同时，由于非讼方式解决纠纷归根结底建立在当事人的处分权上，纠纷主体的自律意识和理性决定的程度，特别是当事人在纠纷解决过程中的合理选择能力和诚信水准，与合议的达成直接相关。非讼性纠纷解决机制必须解决的问题之一，是当事人的诚信参与度，以及建立必须的制约机制和提供达成和解的条件。当然，关于诉讼主体的确定，也可以从法律援助角度进行补充构建。再次，权利划分机制的完善，并要正确处理当事人自治与国家司法权统一行使的关系。非讼方式的运作在很大程度上体现“私法自治”的原则，国家公权介入的较少。一方面，这有利于当事人自主解决纠纷；另一方面，这也可能导致与国家司法权的对峙。在我国农村，由于长期诉讼文化传统使然，私权自治的范围是较广的。因此，必须处理好国家公权与当事人自治的关系。在整个国家范围内，必须保证国家司法权的统一和主导地位。当事人行使处分权的范围应以不违反强制性和禁止性规范为原则，不能随意扩大。在具体纠纷解决中，“私法自治”应作为当事人行使处分权的理由；在司法权统一的前提下，最大限度地实现纠纷解决机制的多元化。在此基础上，还应该对传统的诉讼文化进行更新。最后，注重权利意识的培养，并培养法治人格。市场经济是以“契约化”为主要特征的，因为以“契约关系”或非血亲关系为基础建立的社会连带组织，代表了一种与现代市民社会相适应的高信任的文化。而高信任的文化是建立在“契约关系”之上的人际关系，并建立在分化了的个体价值和利益基础上的，因此，它不但不会对“个人主义”和“社会精神”造成压制，而且还会大大激发农民的个人主义意识、社会精神和相互了解、互相信任和互相合作的精神、以及参政能力和民主意识。而这种意识是农民独立法治人格的表现，只有这种现代化的个体人格才是真正的法治主体。此外还可以通过法律规定非讼方式的法律地位、程序、效力和原则，并投入必要的政治和经济资源加以合理配置。
结语：无论是诉讼方式或非诉讼方式解决民间纠纷，这些方式都不是简单的并列的选择，而是有机的结合，是一种互补与互动的关系。非讼机制作为一项非正式制度，我们需要的不是摒弃，而是更好地规范。可以说现代意义上的纠纷解决的非讼方式的建立与法治理念下的纠纷解决的诉讼方式应该并行不悖。而对于法治进程中的当下中国农村而言，国家需要做的，不仅仅是送法下乡，更重要的是对以非讼方式为代表的民间行为规范的尊重与完善，从而更好地保护农民权益。
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民事纠纷的主要特征范文第3篇
一、关于确定民事案由的问题
准确确定民事案件的案由，有利于审判人员简捷地了解案件的基本情况，正确适用法律，解决纠纷。最高法院法发[2000]26号文件，颁布了《民事案件案由规定（试行）》（以下简称《案由规定》），第一次对民事案件案由进行了系统总结和全面规范。但《案由规定》试行二年来，据我们调查了解，我市部分基层法院并未严格对照“案由规定”来确定具体案件的案由。其原因除了《案由规定》中少数案由确定得不够准确、简明外，主要因素是法官对民事案件案由的性质及如何确定案由等问题，认识不深，把握不准或重视不够，处于凭感觉确定案由的现象。
1.实践中存在的主要问题：（1）案由表明的法律关系与原告的诉讼请求不一致。例如：张三向A法院起诉甲医院在对其治疗中因医疗事故，将其致残，要求医院赔偿医疗费、误工费、住院伙食补助费、残疾生活补助费、残疾用具费以及精神损害赔偿等。张三要求医院承担的是侵权责任，其案由对照《案由规定》应为医疗事故损害赔偿纠纷。而A法院立案庭确定的案由却为医疗服务合同纠纷。（2）同类案件，案由不一。例如，医疗事故损害赔偿这类案件，在一审法院中，却出现了医疗纠纷、医疗人身损害赔偿、医疗差错损害赔偿、人身损害赔偿等不同的案由。（3）案由所表明的法律关系模糊。审判实践中，部分基层法院，尤其是人民法庭对一些自然人之间的借款纠纷，或者买卖合同履行中产生的欠款纠纷等合同案件，其案由确定为“债务纠纷”，而民事纠纷绝大部分都是债务纠纷，产生债的依据又包括合同、侵权、不当得利和无因管理等民事行为。因此导致这种案由不能准确、简明地反应出案件的性质。
2.案由的界定及确定案由的方法。民事案件的案由在不同版本的法学辞典中，对其含义的界定不尽相同。主要有三种界定：（1）认为案由是民事案件中原告人提出的诉讼请求。（2）认为案由是案件的性质、内容提要。（3）认为案由是案件的由来或内容提要。我们认为，民事案件的案由是民事诉讼中，人民法院根据原告主张的诉讼请求所认定的对方当事人争议的实体法律关系的性质，是法院对民事案件确定的名称，反映民事诉讼当事人争议的焦点和民事案件的内容提要。
因此，在审判实践中我们确定民事案件的案由，应采取以下方法：首先，根据原告在起诉中的诉讼请求所提到的法律关系来确定案由。如甲诉乙要求离婚，我们就可确定案由为离婚纠纷。尤其是在因同时构成多个实体法律关系而产生侵权责任和违约责任竟合的民事案件中，根据原告的诉讼请求所主张的法律关系的性质来确定案由，最能明了地反映出原告的诉讼目的。如消费者甲从乙商场购买一台电热水器，在使用过程中，甲因热水器漏电受伤，为此甲可选择侵权之诉，也可选择违约之诉。甲在诉讼请求中选择了要求乙承担侵权责任，因此我们应确定案由为人身损害赔偿。其次，若法院经审查案件的性质与原告起诉的诉讼请求不一致时，法官必须履行释明权。如果原告在起诉状中的提到的诉讼请求与实际诉争的法律关系不同，应当根据庭审中实际查明的法律关系确定案由。如甲诉乙合作开发房地产合同纠纷，经审理查明，甲乙之间根本没有合作开发房地产，实际存在土地使用权转让纠纷，依法只能认定案由为土地使用权转让纠纷。但是法官不应当代替当事人变更诉讼请求，而应向当事人履行释明义务，由当事人选择是否变更诉讼请求，不变更则以原案由来驳回其诉讼请求。再次，立案案由与结案案由不一致时，以结案案由确定案件的案由。民事诉讼程序的启动是以当事人起诉为前提的，当事人起诉符合民诉法108条规定，人民法院就应立案受理。立案庭受理民事案件，则必须确定案由，我们通常称为立案案由。立案案由是根据当事人的诉讼请求来确定的。但是在起诉的时候，立案法官对案情只是一个初步的了解，对案件性质的认定仅基于原告的主张，正如上述，当事人主张的诉讼请求所反映的实体法律关系的性质与法院经审理查明的双方争议的实体法律关系的性质不相同时，必须以实际查明的案件性质来确定案由。因此，我们应当以结案时所认定的案由为准。如果二审或再审认定原审所确定的案由不准确，可以根据案件的具体情形进行确定。
二、关于对自认的理解和适用问题
自认是指当事人对不利于自己的事实的承认。法官认可并善于适用自认规则，不仅可以节省办案时间，减少诉讼迟延，提高审判效率，达到节约诉讼成本的目的，而且能够较好地体现程序公正。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）第8条确立了自认规则的基本内容。
但《证据规定》施行一年来，从我市两级法院民事审判实践来看，法官对这一新规则并未积极的认可和理解适用，普遍存在着不敢或不会以当事人的自认为依据判决的现象。
1.对《证据规定》第8条的理解。《证据规定》第8条所确定的自认，是指在诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的不利于自己的案件事实的承认。学理上称之为诉讼上的自认。其主要特征为：（1）自认须发生在诉讼过程中，只有当事人或其委托人在诉讼过程中（包括不同诉讼程序的不同诉讼阶段）的自认才能够产生相应的法律后果。（2）自认是一方当事人或其委托人对对方当事人陈述的案件事实的承认。根据当事人是否作出明确的意思表示方式，该条第1、2款将自认分为明示的自认和默示的自认。明示的自认是当事人通过言语方式作出的积极的、明确的承认。默示的自认也称为拟制自认，是当事人通过沉默的方式所作出的消极的承认。构成默示的自认，必须同时具备两个条件：一是对案件的事实既未表示承认也未表示否认，以沉默为表现方式。二是必须是审判人员充分说明并询问后，仍不明确表示肯定或否定的。
从我们检查部分民事上诉案件原审卷宗的庭审笔录来看，一审法院有的法官在适用默示的自认时，存在着对当事人没有进行充分说明和询问，或虽进行了询问但没有充分说明，或进行了充分说明和询问但说明部分没有记入庭审笔录等问题。在二审中，当事人常以一审法官没有履行释明义务而随意撤回自认，或以一审没有履行释明义务，程序违法为由，而请求二审发回重审。充分说明并询问，是法官通过发问、指导、解释等方式以引导和协助当事人对案件的主要事实和主要证据进行积极抗辩的权力，也是法官对当事人所承担的一种释明义务。充分说明主要是法官对当事人既未表示承认也未否认，采取沉默方式的法律后果的说明。询问是审判人员向“沉默的”当事人就对方当事人陈述的案件事实的真实性进行核对和发问。充分说明并询问必须同时具备，且充分说明是询问的前提。我们必须在庭审中将审判人员说明和询问当事人的过程记录在卷，以此作为认定当事人默示自认的重要依据。
2.实践中适用自认应注意的几个问题：（1）如果一方当事人提出对对方不利的证据，对方当事人当庭对此只是回答“不知道”或“不清楚”等既不明确肯定也不明确否定的语言，能否构成默示自认。我们认为，当事人作出如此回答时，法官应当对其行使释明义务，对当事人进行充分说明和询问，若当事人仍以此回答，则可认为该当事人对对方当事人提出的证据予以承认，构成默示自认，但此过程必须如实记入笔录。（2）当事人在调解过程中所作出的让步，一旦未达成调解协议，法院作出判决时，不能将其让步视为其自认。调解过程中当事人的让步，多数情况下是当事人基于各种原因，为平息纠纷而作出的，并不意味着当事人一方承认对方所主张的事实或诉讼请求。（3）当事人在诉讼外对不利于自己的事实的承认，属于诉讼外的自认，法官不能直接套用《证据规定》第8条第1款所规定诉讼中的自认，来免除对方当事人的举证责任。而应将这种诉讼外的自认，作为对方当事人提供的一份对作出自认的当事人不利的证据对待，该份证据的证明力如何，应由法官通过组织双方当事人对该份证据进行质证后，予以判断。如甲和乙发生纠纷，乙用右拳击伤甲的左耳。甲受伤后即报警，A派出所民警分别对甲和乙进行了询问，乙陈述了纠纷的起因，承认其用右拳击伤甲左耳的事实并在询问笔录上签字。A派出所组织双方调解未果后，甲遂向法院提起诉讼。庭审中甲提供一份A派出所对乙的询问笔录，证明乙已在诉讼外自认致伤甲的事实。对该份询问笔录，法官不能以此作为诉讼上的自认来定案，直接认定乙致伤甲的事实，而应将该份询问笔录作为甲提交的证据，由乙进行质证，若乙否认，则乙必须提供反证，法官根据甲、乙提供的证据判定事实。若质证时乙对该询问笔录的内容予以承认，则其承认是在诉讼中进行的，才能视为诉讼上的自认，法官不必再要求甲就受伤的事实继续举证，而应直接以此定案。（4）共同诉讼人中的一人对对方当事人的所陈述事实的承认，对其他共同诉讼人不直接发生自认效力，除非其他共同诉讼人对该自认进行明确认可，否则仅对作出自认的当事人产生自认的法律后果。但该自认行为应作为对其他不予认可的共同诉讼人的不利之证据对待。如张三诉李四、王五共同侵权，将其致伤。在诉讼中李四承认和王五共同致伤张三，但王五予以否认。法院尽管不能直接以李四的自认作为共同侵权的定案依据，但李四的自认，一方面对其产生自认的法律后果，张三无需再举证李四致伤自己，只需提供王五致伤自己的证据；另一方面李四的自认理应作为对王五不利之证据对待，王五必须举证证明李四的自认是不真实的，同时还要提供自己没有致伤张三的证据。
三、关于法官行使释明权的问题
随着民事审判方式改革的不断深入，民事诉讼模式的转化，法官在审理案件过程中，适时行使释明权，引导当事人诉讼显得尤为必要和迫切。《证据规定》第3条、第8条、第33条和第35条等规定了法官向当事人行使释明权的新的司法理念。
所谓释明权，也称为释明义务、阐明义务，是指在民事诉讼中，当事人的诉讼请求和陈述的事实不当、不明确、不清楚、不充分，或在举证或质证过程中存在能力上的不足或缺陷，法官对当事人进行发问，以提醒、启发当事人澄清或落实其诉讼请求或主张的某些事实，以引导和协助当事人对案件的主要证据进行举证和质证。这种释明，从法官驾驭诉讼的职权角度来说，属于诉讼指挥权的一项权能，称之为释明权。但从当事人角度看，又是法官对当事人所承担的一种指导诉讼的义务。
《证据规定》施行一年多来，我市两级法院对该规定第3条规定人民法院应当向当事人说明举证的要求及法律后果。以及第33条规定人民法院向当事人送达的举证通知书，应告之当事人举证责任分配、举证期限等内容所规定的释明义务，已经认真贯彻执行，并纷纷制定了形式各异但内容大致相同的“举证须知”，对举证责任的分配原则与要求，向人民法院申请调查取证的情形，当事人约定举证期限的方式或人民法院指定的举证期限，以及逾期提供证据的法律后果等等，进行了书面说明，积极地引导当事人诉讼，取得了良好的法律效果和社会效果。
但是，我们不容乐观地看到，当前在我市民事诉讼中，许多当事人文化水平低，法律知识有限，诉讼能力较弱，我国又没有实行律师强制制度，一些当事人无力请律师进行。再加上现阶段立法和司法解释对外国民事程序和实体法的移植或借鉴大量存在，有些法律规定反映到具体案件中，可能会高于当事人的诉讼接受和运用能力。故我们认为从现实的民事审判情况来看，法官履行释明权的范围还应着重体现在以下方面：
1.诉讼请求不清楚的释明。当事人提出的诉讼请求不明了，致使对方当事人无法进行有效的答辩与反驳，也致使法官不明白当事人的真实意思而难以理出案件争议的焦点，有效地驾驭庭审活动。此时，法官在审理中应向当事人发问，或指出其诉讼请求的模糊之处，促使当事人将自己的诉讼请求陈述清楚。
2.诉讼请求不适当的释明。根据《证据规定》第35条之规定，如果当事人主张的法律关系性质和民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致时，人民法院应当告之当事人可以变更诉讼请求。当事人坚持不变更的，法院不可强制当事人变更，只能驳回其诉讼请求。例如原告甲诉被告乙买卖合同纠纷案，原告甲主张合同有效要求乙继续履行，而人民法院审查认为合同无效应返还财产，则人民法院应向甲履行释明权，告之原告甲变更其诉讼请求。
3.诉讼当事人不适当的释明。一是被告不适格，如未成年人甲致乙损害，应由甲为被告，但乙将甲之监护人丙列为被告，法官应行使释明权，告知乙更换被告。二是作为被告的公民在诉讼中已死亡，原告仍以死亡的公民为被告，法官不得迳行驳回起诉，而应行使释明权，告之原告更换其法定继承人为被告。
4.证据材料误认已充分的释明。当事人不提供证据材料或提供的证据材料不足以证明案件事实的真伪，就应当承担败诉的风险。但是，若当事人误认为其所提供的证据材料已充分而没有提出充分的证据材料，此时，法官应向当事人发问，启发他提供充足的证据材料，经启发后，当事人仍不提供充足的证据材料，则依法承担不利的诉讼后果。
5.对当事人默示自认的释明。《证据规定》第8条第2款，把法官履行的“充分说明和询问”等释明义务作为默示自认成立的必要前提，我们在前述“默示自认”中已作论述。
四、驳回起诉与驳回诉讼请求的适用问题
驳回起诉和驳回诉讼请求是我们在民事审判中经常遇到的问题，但由于法律对二者的内涵及适用条件规定比较模糊，导致在实践中两者的适用经常容易混淆。
1.驳回起诉的涵义及适用条件。驳回起诉，是法院对已经立案受理的民事案件，在审理中发现原告的起诉不符合法律规定的起诉条件，而对原告起诉以裁定的形式予以拒绝的司法行为。驳回起诉与不予受理都适用于不符合民诉法及相关司法解释规定的受理条件的案件。不予受理适用于立案环节，而驳回起诉适用于审理环节，二者都是对原告程序意义上诉权作出的否定。实际上，驳回起诉是对不予受理而立案受理了的案件，对原告程序上的诉权进行否定的事后补救措施。驳回起诉的适用条件：一是适用于不符合民诉法第108条规定的起诉条件的案件。即：原告是与本案有直接利害关系的公民、法人或其他组织；有明确的被告；有具体的诉讼请求和事实、理由；属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。二是适用于民诉法第111条所列的7种情形及相关法律规定的情况。三是适用于最高法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第186条规定，认为依法不应由人民法院审理的案件。
2.驳回诉讼请求的涵义及其适用条件。驳回诉讼请求是法院根据民事实体法的规定，认为原告的实体权利请求没有相应的充分证据加以证实的事实或法律依据，以判决的形式对其予以拒绝的司法行为。驳回诉讼请求是对原告获得实体意义上的胜诉权的否定。驳回诉讼请求的适用条件：一是经审理查明，原告针对其诉讼请求所提供的证据不足或者有证据但不能证明其诉称的事实。二是虽有事实存在，但依法不应支持，即无法律依据。
3.实践中容易混淆适用的问题。民事诉讼法第108条的规定，是各类民事案件进入诉讼程序的必要条件。但由于该条规定比较抽象和笼统，审判人员对该条立法原意的理解存在偏差，是导致当前混淆适用驳回起诉和驳回诉讼请求的主要原因。
⑴关于对有“明确”的被告的理解问题。当前我市一些基层法院在审判实践中，对如何理解有“明确”的被告，存在三种不同的意见：①将“明确”的被告理解为正确（或正当）的被告，即法院经审理查明后能够确定该被告是承担本案民事责任的承受人；②将“明确”的被告理解为被告姓名（或名称）上的明确；③将“明确”的被告理解为具有民事权利能力，有明确的名称（或姓名、性别）、法定住所（或住址）等基本身份情况，并应当以法院能否以书面方式通知其参加诉讼为判断标准。我们赞成第三种意见。首先，第一种意见是把程序上的起诉权和实体处理上的胜诉权相混淆的结果。如甲起诉乙还借款1000元，经审理查明的事实为丙找其亲戚乙借1000元钱，乙无钱可借，想到其朋友甲有钱，于是与丙到甲的住处，说明丙借钱的来意，甲看在乙的情面上，遂将1000元借给丙。法院告知甲应当起诉丙，甲坚持诉乙，我们认为经审理查明的“被告”在本案中不负民事责任和承担民事义务，应判决驳回原告对该“被告”的诉讼请求，而不是裁定驳回起诉。其次，第二种意见不能确定被告的基本身份情况，往往难以通知其参加诉讼。我们认为，所谓明确的，就是要指明被告是谁，即指明自然人被告的正确的姓名、性别、出生年月、或住址等基本情况，或指明法人及其他组织的正确的名称和住所地。审理中，如果发现被告的姓名（或名称）、住址（或住所地）等基本情况不详，无法通知其参加诉讼，则应告知原告进行更改或补充。原告不更改、补充，也不同意撤诉，即应裁定驳回起诉。例如，原告甲诉被告乙公司购销合同纠纷一案。法院立案受理后，发现甲在起诉状中所列的被告乙公司的住所地不详，法院无法向乙公司送达诉讼文书，这时，法院应告知甲更正被告乙公司的住所地，乙坚持不更改，则应裁定驳回起诉。
⑵对“具体”的诉讼请求、事实和理由的理解。我们认为“具体”的诉讼请求、事实和理由，必须是原告提出的实体权利的要求，以及其民事权益受到侵害的事实或与对方发生争执的事实和理由要具体、明了，如果不具体、明了，则应告知原告更改和补充，否则法院应裁定驳回起诉。实践中容易误解的是，把原告诉称的“具体”的事实理解成法院经审理查明的事实。原告诉称的具体事实，不一定就是法院审理查明的事实，有可能是真实的事实，也可能是虚假的事实，还有可能是因提供的证据不充分，难以证实的事实。我们认为对审理查明的事实与请求的事实和理由不符的，应判决驳回其诉讼请求。如乙因过失将甲的手机丢失，甲向人民法院起诉乙，要求乙赔偿手机价值5000元的损失，并陈述自己的手机是最近买的新型号的三星牌手机，但提供不出相应的发票等证据。乙承认丢失甲的手机，但否认甲的手机是三星牌。本案中，甲诉称的显然符合具体的诉讼请求和理由，但对其诉称手机价值5000元的事实，不能提供发票等直接证据，如果在没有其他证据相印证的情况下，法院只能以甲提供的证据不足为由，判决驳回其诉讼请求，而不能以无“具体”的事实为由裁定驳回起诉。
五、关于婚姻家庭案件中的问题
修改后的《婚姻法》和最高人民法院的司法解释，为人民法院正确审理婚姻家庭纠纷案件，提供了法律依据。但是由于新婚姻法对首次确定的离婚损害赔偿、探望权等制度，规定得较为原则。实施两年来，审判实践中对如何理解其立法本意，对具体案件如何正确适用，仍是当前尤为突出的问题。
1.离婚损害赔偿问题。婚姻案件的当事人在离婚的同时或离婚后法定期间内，可以向有过错方请求损害赔偿。作为一项新的赔偿制度，我们在审理离婚案件涉及损害赔偿时，应从以下方面进行理解与适用：（1）离婚损害赔偿只能发生在夫妻之间，不应向婚姻以外的第三人请求损害赔偿，即使夫妻感情的破裂是因第三者插足而造成的，也不能向第三者提起离婚损害赔偿。（2）无过错方作为原告提出离婚时，向过错方提出损害赔偿，应当作为原告的又一项诉讼请求，与财产分割、子女抚养等在离婚案件中一并审理。因为离婚案件是将婚姻关系、财产分割、子女抚养等不同诉讼请求合并审理的复合之诉。（3）无过错方作为离婚案件的被告，在原告提起的离婚诉讼中，如果提出损害赔偿请求，我们认为法院应当将其诉讼请求作为人身损害赔偿案由，另立案受理，不能作为离婚之诉的反诉处理。但可于原告提起的离婚之诉合并审理，分案判决。（4）离婚损害赔偿在符合《婚姻法》第46条规定的重婚行为、与他人同居、实施家庭暴力、虐待与遗弃家庭成员等四种侵权行为之一，主观过错，损害事实和因果关系等一般侵权损害赔偿的构成要件外，还应具备离婚这一特殊要件。我们认为把握离婚要件，首先，双方当事人的婚姻关系必须是合法有效的婚姻关系。解除非法同居关系，或无效婚姻，或可撤销的婚姻被撤销后，均不能提起离婚损害赔偿。其次，若法院不判决双方当事人离婚，也就不存在支持一方当事人的离婚损害赔偿之诉讼请求。
2.探望权的问题。新婚姻法第38条规定，离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。这一规定在法律上首次明确了基于父母子女关系而享有的探望子女的权利，保障了不直接抚养子女的一方亲情交往的需求。我们在审判实践中应把握以下几点：（1）对探望的方式、时间以及次数等，当事人协商不成，必须由法院作出判决时，若其子女是限制民事行为能力的人，法院可先听取其子女的意见，再本着有利于子女身心健康出发，作出判决。（2）中止探望权的事由应包括：一是行使探望权的父或母患有不利于子女健康的急性传染病，如非典型性肺炎等；二是有赌博、吸毒或等恶习；三是对家庭成员有实施家庭暴力倾向的；四是有引诱、利用子女进行违法活动的。
六、关于道路交通事故损害赔偿责任主体的确定问题
道路交通事故损害赔偿，是机动车所有人或管理人对机动车驾驶人员及其他人员，因使用机动车造成他人人身和财产损害承担的民事责任。由于机动车驾驶人员可能是机动车的所有人或承租人，也可能是机动车所在单位的职工或机动车所有人、承租人的受雇人；机动车也可能被人盗开，或被与所有人有特殊关系的第三人擅自驾驶。这就使得确认此种损害赔偿的责任主体成为一个非常复杂的问题。当前审判实践中，基层法院对此类案件责任主体的认定比较混乱，难以把握，且就个案请示较多，我们认为对道路交通事故损害赔偿责任主体的确定，应注意以下几点：
民事纠纷的主要特征范文第4篇
内容提要: 弱势群体的保护问题，是人权问题的一个重要内容。随着社会贫富差距的扩大、社会分层的日益明显以及不同利益集团冲突、矛盾的加剧，弱势群体正日益受到人们的关注。如何加强对弱势群体的保护，平衡社会各阶层或群体的利益，进而促进整个社会和谐、健康、稳定地发展，业已成为一亟待解决的问题。
四、我国民事诉讼中弱势群体保护机制的完善
(一)切实理解平等原则
平等原则是民事诉讼法的基本原则之一，贯穿于民事诉讼全过程，对民事诉讼的全部诉讼行为都具有导向作用。
平等原则的发展经历了一个由张扬个性的形式平等发展到保障人权的实质平等的历史过程。近代资产阶级革命的胜利推翻了以等级身份为特征的封建社会，并在理性精神的指引下开始了建立现代自由民主社会的历程。“自由、平等、博爱”成为这一时期制度建设的价值基础。
在此种情况下，法律和权利为平等提供了一个框架，法律面前人人平等，在权利享有上也是人人平等。在形式平等的条件下，弱势群体的“弱势”特征被淹没在抽象的普遍人格中。由于权利的享有者是去除了任何自然和社会差别的抽象的人，弱势群体在形式上获得了和正常人同样的权利，因而排除了对弱势群体的歧视。但是形式平等思想指引下的弱势群体权利保护暴露出很多不足:形式平等在现实差别面前造成了广泛的不平等;弱势群体享有的只是形式上的权利，而这些权利往往无法实现;形式平等以绝对的自由为价值目标，排除国家干预，使弱势群体处于无保护状态。形式平等的实践产生了两极分化的严重问题，并导致了强者与弱者之间尖锐的冲突。在此背景下出现了对形式平等修正的实质平等理论。实质平等要求对权利资源重新进行配置，并赋予弱势群体一定的“特权”，以形式上的不平等来达到实质上的平等，进而实现对弱势群体的保护。
我国民事诉讼坚持的平等原则也经历了一个重大发展进程，与西方国家不同的是由注重实质平等发展到强调形式平等。这是随着我国诉讼模式理念从职权主义发展到当事人主义的变化而变化的。以往在职权主义的诉讼模式下，法官处于主导地位，对诉讼程序的进行实行积极干预，尽可能地以国家意志取代当事人的意志，法官依职权主动查证，产生了“当事人动动嘴，法官跑断腿”的现象。“马锡五审判方式”就是这种诉讼模式的一个范例。其主要特征是: 1·非形式主义的常识化运作; 2·与其他社会规范相配合的个别主义的解纷方式; 3·人格化的家长式的法官。无论对这种超职权的诉讼模式有何批评，其对实质平等与实质正义的追求是符合民事诉讼的最基本的价值目标的。在当时职权主义模式下并不存在诉讼中的弱势群体，当事人由于自身原因或客观环境在诉讼中的劣势，都可以通过强化的法官职权来弥补。经过上世纪90年代的民事审判方式改革，我国逐步实行从职权主义向当事人主义的转变。以当事人为诉讼主导，法官成为中立的裁判者，强调当事人的主体地位，强化当事人的举证责任。当事人主义必然追求形式平等和程序正义，但形式平等与实质平等、程序正义与实体正义不可避免会发生冲突。这一点不断地为此后的司法实践所论证。在诉讼中处于弱势地位的当事人，在这种诉讼模式下往往处于一种十分尴尬的境地，一方面，他们的诉讼理念仍然停留和寄托在“法官下乡调查”、“上级会为民做主的”等旧司法运作模式的认识上，而另一方面他们却由于缺少诉讼经验、缺少取证能力、缺少律师的帮助而无法有效地接近司法。以致在诉讼中出现了当事人强者更强，弱者更弱，法官结案易，实现公正难的局面。尤其是随着法官职权的进一步弱化，当事人对程序的控制权不断增强，诉讼拖延，诉讼成本增加的现象日益突出。
应当说，当事人主义是我国从英美法系国家引进的“舶来品”，是上个世纪我国在人权运动的影响下，通过司法改革加强个人权利的产物。它与我国的本土法律资源并不契合。与英美法系国家的当事人主义相比，在司法适用上我国目前尚缺失一系列相配套的制度，如律师强制制度、法律文件公开制度、法律援助制度等，没有相应制度的支持，我国目前民事诉讼实行当事人主义绝对是不完善的，它带来的影响甚至是弊大于利。对此，有学者提出，在我国应构建一种协同型主义的诉讼模式，合理分配法院与当事人的权能，以实现程序正义与实体正义，形式平等与实质平等的有机统一，应该说，这不失为我国未来民事诉讼法的改革方向。
(二)进一步完善地域管辖制度
民事诉讼地域管辖是民事纠纷进入法院首先需要明确的一个问题，公正合理的民事诉讼地域管辖制度不仅有利于诉讼的顺利进行和案件公正、及时的处理，确保司法权威，而且对当事人诉权的保障也具有不可忽视的作用。然而由于我国民事诉讼法制定于上个世纪90年代，即由计划经济向市场经济的转轨时期，当时那种重管理、重规制的权力本位色彩，不可避免地会反映到地域管辖规则中。因此，民事诉讼地域管辖制度虽然在“两便原则”的指导下确定了一些权利性条款，但仍是相当有限的。加之我国地域管辖规则十分强调法律的普遍性而忽视特殊性，对事不对人，重纠纷形态的解决，因此虽然民事诉讼法在被告下落不明、在国外或被监禁、劳动教养等情况下，对原告进行了特殊保护，即遵循“被告就原告”的原则，但是总的来说对弱势群体的关注仍嫌不够。对于不同层次的主体，尤其是那些不便或无力行使诉权的弱势群体如消费者、被雇佣者、被保险人等，立法者并没有对他们的弱势地位予以充分地关注，从而在设计地域管辖规则时，并未对其给予特殊的倾斜保护。
为了进一步体现实质正义，加强对弱势群体的保护，我们认为民事诉讼法在地域管辖制度中，应对消费者、被雇佣者、被保险人等弱势群体，予以更多的人文关怀，以求使强势群体与弱势群体达成一定程度上的和谐。
1·确立保护性管辖，切实加强对弱势群体的保护。所谓保护性管辖，并不是一种新的管辖形式，而只是一般地域管辖和特殊地域管辖的补充，是对原告诉权保护的一种延伸。旨在以增加管辖联结点“原告住所地法院”为杠杆，来重新分配诉讼成本、诉讼风险在原、被告间的比例，进而对处于特殊情况下的原告以及特殊原告如弱势群体进行倾斜性保护。具体而言，首先要删除一般地域管辖中的例外规定，并允许对任何案件都可由被告住所地的法院管辖。其次在构建保护性管辖制度时，则要对原告在何种情况下进行倾斜性保护进行一一列举。如在被告下落不明、在国外，或原告由于健康原因、身边有未成年的子女要照顾以及经济困难等不便、无力行使诉权时，规定原告可向其住所地法院提起诉讼。同样，对消费者合同、个人雇佣合同、保险合同以及代位权诉讼纠纷，法律也应规定可由消费者惯常居住地、受雇者惯常工作地、保单持有人或被保险人或者受益人住所地、债权人住所地的法院管辖。如此规定将使我国的地域管辖制度更加人性化，更能有效地发挥其诉权保障功能。
2·对协议管辖的限制。协议管辖是相对于法定管辖而言的，是对法定地域管辖的变通和补充。其强调当事人的意思自治，“是民事诉讼中处分原则的体现，它的设立意味着当事人的处分权进一步扩大，标志着我国民事诉讼制度民主性的进一步增强”。当然，任何权利都是有边界的，不是毫无限制的，当事人协议管辖的权利也是如此。对于经营者与消费者依格式合同成立的管辖协议，法律有必要对其进行合理的限制。因为“在现实生活中，大公司、大企业为了追求自己的利益或者诉讼的便利，往往在格式合同中规定纠纷的管辖法院，将公司的所有的诉讼都集中在总公司所在地”。一般情况下，弱势当事人只有被动地“自愿”接受合同中明显对其不利的协议管辖条款。这对无论是在经济实力上还是信息占有上均处于弱势地位的消费者来说，巨额的前期旅费投入就已成为消费者实现诉权的实质障碍。“规制不合理的合同条款，维护合同正义，使经济上的强者不能假合同自由之名压榨弱者，是现代法律所应负担的任务。”因此，为维护弱势群体的合法利益，平衡两方的诉讼权利和义务，避免经营者利用格式合同的方式来选择对消费者非常不方便的管辖法院，有必要明确规定经营者与消费者依格式合同成立的管辖协议，在其显失公平时，管辖协议无效。当然，如果管辖协议所选择的法院的确是在双方当事人平等、自愿的基础上所认可的，那么，这种管辖协议则是有效的。
(一) 当事人适格主体范围的扩张与公益诉讼制度的构建
我国传统当事人适格理论是从实体法角度去考虑当事人适格基础的，把当事人适格的基础完全归于原告和被告对诉讼标的的管理权或处分权，即非实体权利人或非直接利害关系人不能成为正当当事人而提起民事诉讼。这一理论的着眼点在于防止滥诉和耗费宝贵的司法资源，不容否认，用它来衡量原告是否“与本案有直接利害关系”，许多案件是明了的，它使许多案件不必进入实体审理过程，节约了审判资源，也防止了当事人滥用诉权。但是随着工业化和市场化进程的加快，环境污染、重大产品责任事故、垄断等涉及国家和社会公共利益的案件日益增多，其争点一般具有公共性，纷争当事人一方往往是数目众多且处于相对弱势地位的受害人，“所涉及的利害关系或利益分布呈现集团性或扩散性，当事人在诉讼中往往提出新的权利要求或试图改变现有的利益分布格局”[1]。在这些情况下，如果仍然苛求原告享有法律所明确规定的权利，而且还必须是实体法律关系的当事人，那么争议主体将根本无法获得诉讼主体资格，其利益也无法获得保护。因此，传统的当事人适格理论受到了质疑和挑战。它不仅使许多公共利益无法在诉讼领域得到保护，也使某些特殊群体的私有利益，如潜在消费者的权益等，无法得到有效保护。我国民事诉讼法关于正当当事人的规定被认为是构建公益诉讼制度的最大制度障碍。如前所述，我国当事人适格制度奉行的“直接利害关系人”原则在维护公共利益领域已不能适应社会发展的需求，要构建一个完整的公益诉讼体系，前提是修正“直接利害关系人”原则。为有利于公益诉讼的构建及发展，应当对现行《民事诉讼法》第108条有关起诉的条件进行适当的修改，即把当事人适格的性质定位为权利保护的要件而非诉讼成立的要件。同时，应当规定适格当事人不限于诉讼标的的主体，对诉讼标的有管理权、监督权或处分权的人或机构也可以成为适格当事人。这项诉讼政策将所有具有相同或同类法律利益的主体纳入诉讼之中，即个人、社会团体、检察机关在不同的情况下都可以成为适格当事人进行公益诉讼。
（四）举证责任分配制度建构的科学化
举证责任，被人们称为民事诉讼的“脊梁”，而举证责任的分配，又被称为举证责任的“脊梁骨”，是整个证据法的核心所在。举证责任分配在一定意义上是个价值考量的问题。按照德国学者瓦伦·道夫的观点，举证责任分配系以公平正义为最基本的价值准则，而公平正义的实现，又依赖于实体法的各种具体原则[2]。在民事诉讼中，举证责任究竟由哪一方当事人负担，这不仅仅是一个涉及哪一方当事人需要付出更多举证努力和诉讼代价的问题，而且将直接影响到当事人诉讼的成败，影响到当事人对我国诉讼制度的信任度以及诉讼的进程。
举证责任倒置是举证责任分配的重要问题。照法律的一般公平理念，法律可以要求主体做的是主体有能力做并应当做的事务，并在主体不能按法律要求做时，在其所应当做的事务范围之内使其承担不利后果。当然，举证义务与举证能力统一的情况虽属通常，但不绝对，在主张者缺乏举证能力的情况下，再按照举证责任“正置”确定其举证义务及责任，必然与法律的一般公正理念相悖。这就要求适当调整，由实际具有举证能力者承担举证责任，由此产生了举证责任倒置。
在设置举证责任倒置规则时保护弱者原则应为其题中应有之义，在民事诉讼中举证责任倒置在较大程度上与归责原则相关，而归责原则的演变又与保护弱者的精神相关。在古罗马时代建立起来的举证责任分配规则一为“原告应负举证义务”，二为“举证义务存在于主张之人，不存在于否认之人”[3]，后来随着大工业的发展，依此举证责任的分配规则，受害人获得赔偿的概率越来越低，为保护这些在社会中处于弱势地位的群体，设置举证责任倒置成为法律公义追求的必然。当然从世界范围来看，举证责任倒置是实行法律要件分类说下的特定现象，并有其局限性，但对弱者的保护是举证责任分配体系中不可忽略的基本精神与原则。最高法院《关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《若干规定》)明确了举证责任倒置的八种情形。并且鉴于证明责任在审判实践中的复杂性，《若干规定》第七条还明确了“依据法律和司法解释无法确定证明责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定证明责任的承担”这一司法操作准则。最高法院关于举证责任倒置的司法解释充分体现了依法保护弱者追求实质平等的精神，凡是符合举证责任倒置情形的，法官要适时加以引导和正确适用，以确保“法律意识和知识欠缺”的弱势群体在遇到侵权时能顺利打赢官司。上述规定对指导司法实践起到了积极作用。但由于该规定行文简练，就举证责任倒置的基本概念、倒置内容以及同《民事诉讼法》第64条第1款规定的“谁主张，谁举证”的关系等并未展开，实践中对该问题的认识和做法也不尽一致。特别是，在实践中，针对各类民事案件的实际情况，应否适用举证责任倒置往往成为难点和焦点，对案件的处理有重大影响。
总之，我们认为，我国目前举证责任倒置的规范现状仍然不能有效地规范实践中举证责任倒置的运用，以致引发了该问题上诸多不正确的认识和不规范的做法。并且随着实践中对弱势群体的特殊侵权案件日益增多，必将会产生更多新型的应适用举证责任倒置规则的案件。因此我们有必要进一步完善有关举证责任倒置的相关立法，并通过立法技术的利用增强举证责任倒置规则在社会不断发展的过程中的灵活性及法律弥补的即时性。
(二) 诉讼程序的改革与完善
一种真正现代的司法裁判制度的基本特征之一必须是，司法能实效地为所有人接近。民事诉讼从微观的角度虽然关注的是作为个体的当事人，但是在进行程序设计的时候，却不能不考虑到不同社会群体的不同需求，设计出反映不同需求的程序类型供当事人选择。在现阶段，《民事诉讼法》应关注社会弱势群体的要求，构筑一个更具亲和力的“可接近”司法。为了适应社会弱势群体的特殊性，《民事诉讼法》应该设立或完善有关的程序制度。具体措施包括:充实审前准备程序、构建小额诉讼程序、强化法官释明权等。
1·充实审前准备程序民事审前程序是当事人起诉与法院审判的一个中间过滤机制，是诉讼运行中的第一道关卡。“不打无准备之仗”这句经典的话放之四海而皆准。这也正是各国不约而同注重审前准备程序构建的理由之一。民事诉讼法作为程序法，具有实现权利保障，解决民事纠纷，维护和实现社会秩序、经济秩序等目的。其中贯穿始终的任务是通过一系列合理程序制度的设计，来实现当事人的实体权利保障。而民事审前准备程序的设置无疑为此做出了不可磨灭的贡献。它不仅有助于实现实体公正，而且还有助于提高司法效率。
合理的审前准备程序有助于整理证据、固定争点和促进和解功能[4]。弱势群体由于法律知识的不足，对于诉讼程序如何进行，以及在诉讼过程中享有什么样的权利，承担什么样的义务都是一知半解甚至完全不明白，通过审前程序法官的告知，加强弱势者的攻防对抗能力。对于当事人因为法律知识不足所引起的诉求、应诉偏差，审前准备程序能起到预防作用，合理地确定双方的争点，避免在庭审过程中对于争点的争执不下而造成诉讼拖延，节约了诉讼成本，减轻了当事人的诉累。审前准备程序对弱势群体最重要的保护体现在对证据的收集上，弱势群体因为自身以及客观环境原因在举证能力上有欠缺，审前准备程序中法院可以依职权收集证据的功能弥补了其举证能力的不足。因此，进一步充实审前准备程序，对于更好地维护弱者的权利，实现实体公正，提高诉讼效率，均具有极为重要的意义。
2·构建小额诉讼程序
在民主法治社会，不论权利所指标的额的大小，其权利都应该受到法律的保护;不论何种权利受到侵害，受害者都有权诉诸司法，请求司法救济。如何方便、快速、低成本地行使司法裁判权，建立与之相适应的诉讼程序，是近年来法学理论界和司法实务界广为探讨的问题。小额纠纷的当事人，受害者通常是社会中的弱势群体。在现实生活中，受害者往往由于欠缺法律知识，担心诉讼成本过高，而不得不放弃自己的权利。这样，易于理解、程序简便、成本低廉的小额诉讼程序就成为当事人的理想选择。建立小额诉讼程序制度，既能保障司法资源得以充分利用，更多地发挥其解决纠纷实现正义的功能，又可以使分散的零星的小额利益得到及时有效的救济。
我国目前并没有建立小额诉讼程序，只是简单地规定了简易程序，而我国目前简易程序未能充分发挥其简易迅速地解决纠纷的功能，以致难以通过简易程序实现对小额权利的救济。因此，在进一步完善现有简易程序的基础上，构建小额诉讼程序，对于及时有效地解决小额纠纷，充分维护当事人，尤其是普通弱势群体的合法权益具有十分重要的意义。
3·强化法官释明权
法官释明权是指当事人在诉讼过程中的声明和意思陈述不清楚、不充分时，或提出了不当的声明或陈述时，或所取证据不够充分却以为证据已足够时，法官以发问和晓谕等方式提醒和启发当事人把不明确的予以澄清，把不充分的予以补充，或把不当的予以排除，或者让其提出新的诉讼资料，以证明案件事实的权能[5]。释明权并非法院为调查案件事实、核实证据而产生的职权，其实质上是法院为明了当事人的诉讼请求和案件事实而对当事人的诉讼行为加以引导的一种诉讼程序上的指挥权。释明制度设立的初衷，是为了平衡当事人辩论能力的差异，补充当事人在收集诉讼资料中的不足。“在一方当事人在诉讼上明显处于劣势时，法官就有必要通过行使释明权探求当事人的真实意思，这无疑也是程序正义的应有之义。”[6]释明权的行使必须充分尊重当事人的处分权和辩论权，也就是不能超越当事人处分的范围，也不能超越当事人主张和提出诉讼资料的范围。为了切实维护弱势群体的合法权益，更好地实现实体公正，我们认为，有必要加强法院对诉讼程序的控制、管理。
(1)明确释明权是法官的义务。我国(尤其是广大的中西部地区)目前法官素质仍然偏低已是不争的事实，加之民众普遍法律意识差、诉讼能力弱，而律师又极少参与诉讼，如果将释明权作为法官的一项自由裁量权去行使，往往很难达到设立释明权制度的初衷。因此，我们认为，在设置释明权制度时可借鉴德国的相关做法，明确释明权不仅是法院的一项权利，同时也是法院的一项义务，当事人对于法官没有履行释明义务的，可提起诉讼。并建立一定的监督机制，对于法官怠于履行义务的，给予相应的处罚。
(2)明确释明权的行使范围。对于释明权范围的界定，是司法公正的必然要求。出于对弱势群体的保护，我国法官行使释明权应确定在以下几个方面:一是对当事人举证的释明。告知当事人举证要求，促使当事人在合理期限内积极、全面、正确、诚实地完成举证。二是对法律概念的释明。由于我国长期实行超职权主义诉讼模式，在引入对抗制后，一些法律概念如拟制、自认、举证等群众较为陌生，法官有义务向当事人释明法律概念的内容，防止因当事人理解错误而影响裁判的公正性。三是对当事人诉讼请求的释明。在当事人的诉讼请求不明确或不充分或不正确时，法官可以以发问、询问、告知等方式，让当事人的诉讼主张准确表达，但不能违背当事人意思自治的原则。四是对当事人诉讼行为的释明。因当事人诉讼能力弱而造成诉讼行为明显不当的，法院应当行使释明权，启发其纠正不当之处，如错列当事人、诉讼标的不适当等。如果当事人经释明后拒绝纠正的，法院可以依当事人的诉讼行为进行裁判。
(3)界定法官行使释明权的“度”。
适当的法官释明有助于实现实体意义上的公正，而过度的法官释明不仅违反程序意义上的司法中立原则，也违反实体意义上的公正原则。释明权的适用必须在程序控制和司法中立之间寻找一个恰当的平衡点，使释明权既达到程序控制的目的，又实现司法中立的目标即司法公正。按照谷口安平先生的观点:“法院进行阐明在某一程序内是义务，在该程序以上便成为权限，再过一定限度时则为违法(违反辩论原则)。”基于我国民事诉讼正处于模式转换期的现状，法官的释明权应在坚持中立的原则下适当行使，既不能过度行使释明权，释明权的行使只能在法定范围内、依法定程序进行，又要防止消极行使释明权，依法应当行使而不行使或怠于行使释明权。行使释明权应当以探知当事人真实意思为界限，不干预当事人对自己实体权利、诉讼权利的处分。
(三) 改革与完善诉讼救助制度
诉讼救助制度是福利国家保障经济贫困的公民也能平等地享有和利用国家审判资源、实现社会正义的一项重要制度，也是一国民主和法治的重要基础。诉讼救助制度主要包括两个方面的内容:司法救助制度和法律援助制度。在现代社会，诉讼救助作为全体公民都享有的一项社会福利和社会保障权利，直接或间接地反映在各国宪法中，而且被纳入《公民权利和政治权利国际公约》等国际条约中。相比之下，我国的诉讼救助制度还很不完善。
1·法律援助
法律援助是指在国家设立的法律援助机构的组织、指导和统一协调下，律师、公证员、基层法律工作者等法律服务人员，为经济困难或特殊案件的当事人给予减免收费、提供法律帮助，以保障实现其合法权益，完善国家司法公正，健全人权及社会保障机制的一项法律制度。随着我国民主法制进程的加快，法律援助工作也得到了较快的发展，特别是2003年颁布实施的《法律援助条例》(以下简称《条例》)标志着我国法律援助工作在广度和深度上又有了新的拓展和突破。不过，尽管如此，我国法律援助工作仍然还存在着许多问题和不足，具体表现在:第一，经费严重短缺。据司法部法律援助中心统计，我国每年需要法律援助的案件超过70万件，而实际得到援助的不足四分之一。造成这种状况的主要原因是法律援助经费严重短缺。第二，人员远远不足。目前我国法律援助的主要实施者仍是律师。法律援助制度需要有大量的律师参与，但现在律师人数远远不够。目前，我国仅有律师11万多人，加上律师主要集中在大中城市执业，与援助需求呈反向分布，从而进一步加剧了供需矛盾。第三，法律援助的覆盖面还不够大。一般仅仅将维护经济贫困者的权益作为工作的重点，但对消费者利益保护、环境保护等公益诉讼关注不够，甚至完全不将其作为法律援助的对象。第四，思想上对弱势群体的法律援助还缺乏认识。从本质上看，法律援助制度是构成国家司法公正体系的重要组成部分，因此建立法律援助制度是法治国家的政府对本国公民应尽的义务，而不是施舍。
根据目前法律援助实施中的不足，结合现实中对法律援助的需要，笔者拟提出自己的几点建议:
(1)建立以政府拨款为主，多渠道筹资的法律援助经费来源体制。完善我国法律援助制度最首要也是最重要的一点，就是解决好法律援助资金的来源问题。法律援助是国家对公民应尽的责任和义务，我国的法律援助经费主要由各级政府财政保障。但同时法律援助也是一项社会公益事业，争取社会最大程度的理解和支持，广泛募集国内外资金，动员全社会力量参与和支持我国法律援助事业，是弥补国家各级财政对法律援助事业投入不足的重要途径和方法。
(2)建立相配套的管理办法。我国《条例》实施以来，国家一直未出台一部统一的具有可操作性的立法，法律援助的具体工作缺乏相关管理办法，从而给《条例》的实施带来一定困难。所以应当尽快制定与《条例》相配套的管理办法，加强对法律援助机构、资金的使用和监督、法律服务人员履行法律援助义务、社会组织人员参与法律援助工作、法律援助的质量和效率等方面的管理，全面规范法律援助工作。
(3)建立一支高素质的法律援助队伍，充分发挥法律援助机构的职能作用。在组织实施法律援助工作中，要因地制宜，合理组织本机构人员、律师、基层法律服务工作者和其他合法的志愿者参与办案。在满足社会法律援助需求的同时，不断积累经验，对法律援助工作者定期进行审批和考核，努力提高法律援助队伍的素质和专业化水平。促进法律援助案件办理向专业化方向发展。要根据法律服务工作者的特点，规定他们应履行法律援助义务的内容和方式，组织、引导他们在民事法律事项中，开展与其工作领域和业务能力相适应的法律援助。
(4)广泛募集社会资源，扩大法律援助的覆盖面。各级人民政府及司法行政机关应当按照《条例》规定的原则和精神，采取切实措施，充分调动社会各方参与法律援助的积极性，鼓励和支持他们以自身资源积极投身到法律援助事业中来，壮大法律援助的工作力量，不断扩大法律援助的覆盖面，更广泛地满足贫困群众的法律援助需求。积极探索工会、共青团、妇联、残联等社会团体参与法律援助的组织形式和方式，引导他们规范开展工作。
(5)可以借鉴欧盟国家的作法，建立法律援助的变更和撤销制度，在受援人后来财富增加，不再符合受援条件时，法院可依申请或依职权撤回法律援助。这样不仅可以有效地节约援助资金，也能给更多需要帮助的人提供法律援助机会。
2·司法救助
司法救助是世界各国目前普遍实行的一种司法救济制度，也是社会民主与法制进步的表现。现代国家一般在民事案件中都不给予私人以免费的法律救助，而采取民事诉讼收费原则，因为立法者要确保国家的财政利益并防止当事人滥诉。不过，作为一项政策，立法者同时又规定不应使某一诉讼行为成为富有者独有的特权，也不能使诉讼金额成为一项过重的负担，因为诉讼秩序也可以维护社会利益。因此，为促进这一政策的发展和实现，各国几乎都肯定了司法救助制度的意义。现在世界上大多数国家都对无经济承受能力但须依法保护自身合法权益者提供司法救助。司法救助制度既是完善各国司法制度的需要，也是保障当事人程序公正的需要。司法救助制度的建立和实施，在司法制度上的意义在于它弥补了司法公正机制中的“短木块”缺陷，从而使有可能动摇“法律面前人人平等”的宪法原则的“制度真空”得以填充[7]。
民事司法救助制度在我国已经实施多年，但多年来法律并没有对其做出详细规定，仅仅以最高法院司法解释为依据，且民事司法救助的规定不具体、不全面，在实践操作中存在缺陷:第一，救助标准模糊。国家对于司法救助的最低或者最高限额未做明确规定，仅规定了救助对象是经济确有困难者。虽然各省、市有权根据各个地区的情况自行规定，但实践中主观随意性太大，造成许多应该获得救助的人而没有获得相应的救助。第二，司法救助的内容过于狭窄，其只限于法院对当事人诉讼费收取方面提供优惠政策。实际上，一些当事人在进行诉讼时所受到的阻碍不仅仅限于经济方面，或者有些当事人在经济上不存在阻碍，但可能因其他原因而不能有效地参加到诉讼中来，从而使自己的合法权益得不到保护。如一些当事人因年老体弱或肢体残疾等因素导致行动不便，在这种情况下，他们即使能够承受诉讼费，也可能因行动不便不能到庭参加诉讼。第三，由于司法救助的内容仅限于诉讼费的缓、减、免方面，一般只能在立案时对当事人进行经济上的援助，因此即使法院对当事人进行了诉讼费的缓、减、免等援助，当事人仍可能在整个诉讼过程中遇到其他阻碍而导致权益得不到保护，故司法救助不能仅限于立案阶段，而应周延于整个诉讼过程。
分析了现行司法救助实施中的不足，我们可以看到，要建立和谐社会，真正维护弱势群体的合法权益，必须对其进行完善:
(1)进一步扩大司法救助。第一，扩大司法救助对象。从原来的司法救助制度看，其对象一般只限于原告，但是实际生活中，也存在被告由于经济困难或其他因素而无法参加诉讼的情况，并且被告也未必无理。如果仅仅因其处于被告的地位而无法享受司法救助，对被告而言这显然是不公平的。第二，扩大司法救助内容。很多情况下，经济困难不是阻碍当事人参加诉讼的最大障碍，司法救助的内容不能仅限于经济方面，而应延展为方便当事人参加诉讼的全方位内容，如我们可以因原告方的申请把法庭移至原告方所在地进行公开审理，或者采取其他措施保证当事人能有效地参加到诉讼中来。第三，增加司法救助方式。一是立案救助。即对因文化程度低或身体有残障等原因写不了诉状而要求立案的，可以口头起诉。立案法官向当事人了解双方的基本情况、诉争事由及审查相关证据材料后即行立案。同时，要加强立案阶段的释明工作。二是案件审理的救助。应鼓励事实或法律关系清楚案件的困难当事人不委托人，自行进行诉讼;帮助确需请律师而无钱委托的当事人申请司法救助;对涉及弱势群体当事人的小额纠纷、劳务纠纷、婚姻案件等着重实行调解，力争协商解决。三是案件执行的救助:对同一被执行主体有多个申请执行人的弱势群体优先兑付执行款、物;对被执行人确属下岗、失业人员，无力履行生效裁判的，应优先中止或终结执行;对涉及赡养费、抚养费、抚育费、抚恤金、医疗费用和劳动报酬等内容的法律文书，人民法院应依职权由审判庭直接送执行机构执行，以维护弱势群体的合法权益和社会公益。
(2)规范司法救助的审查程序。申请人应当以书面形式提交家庭财产和收入状况申报表，对不动产、机动车等财产所有情况进行详细说明;说明要求救助的原因和条件;承办法官需综合考虑申请人的外在生活状况等多种因素，认真评价其经济状况，慎重决定是否予以救助，必要时可以委托法律援助中心进行调查。
(3)建立司法救助资金保障制度。
司法救助是一项社会系统工程，虽然由法院出面实施，但该措施的资金不能由法院负担，而应通过国家财政预算进行预留。在一些司法救助制度较为健全的国家，司法救助经费都依法被纳入国家财政预算，由国家财政予以支付。但由于我国尚未将司法救助经费纳入国家财政，国家财政支出的司法救助经费少得可怜，司法救助经费只能靠一些司法机关去东凑西要。每年的司法救助经费缺口很大，远远不能满足司法救助工作的实际需要。可见，要保障司法救助工作的有效开展，必须通过立法的形式，把司法救助经费纳入国家财政预算，以从根本上解决司法救助经费短缺的问题。
注释:
[1] 王亚新·社会变革中的民事诉讼[M]·北京:中国法制出版社， 2001·264-266·
[2] 陈荣宗·举证责任分配与民事程序法[M]·台湾大学法学丛书， 1984·
[3]毕玉谦·民事证据法判例实务研究[M]·北京:法律出版社， 1999·489·
[4] 张健·论我国民事诉讼审前准备程序的现状与完善·载法律图书馆http: // law-lib.com/lw/lw_view. asp? no=6525， 2005年12月20日。
[5] 杨建华·民事诉讼法之研究[N]·台北:三民书局， 1984·235·
民事纠纷的主要特征范文第5篇
关键词：送达制度；网上公告送达
中图分类号：D925.1 文献标识码：A 文章编号：1007－4074(2013)01－0114－06
公告送达是我国民事诉讼送达制度中的一种重要方式。随着经济社会的发展和人口流动的加速，因当事人和其他诉讼参与人下落不明或送达地址不准确而采用公告方式送达诉讼文书的现象也随之增多。目前，法院通常通过在法院的公告栏、受送达人原住所地张贴公告或者在报纸上刊登公告的方式进行公告送达，但这些方式的信息传播能力极弱，往往流于形式，实效性极差，在一定程度上损害了受送达人的程序利益和审判的正当性。随着互联网的发展和广泛应用，网民越来越多，互联网已成为受众众多的第四媒体，当今社会也随之进入网络时代。在此情形下，一些法院开始尝试在其网站上公告，以增加受送达人知晓公告的机会。不过，目前法院在网站上的公告仅被作为传统公告送达的辅助手段，并不具有公告送达的法律效力。基于此，本文拟就网上公告送达的相关问题进行探讨，以期构建科学合理的网上公告送达制度。
一、网上公告送达的涵义
2012年8月31日修正的《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称“新民事诉讼法”）第92条规定：“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。”－据此，所谓公告送达是指在受送达人下落不明或者用民事诉讼法规定的其他送达方式无法送达的情况下，人民法院采用公告的形式将诉讼文书公之于众，经过一定时间即视为送达的方式。公告送达是一种拟制送达或推定送达，不管受送达人是否真实地看到公告，均推定诉讼文书已经送达，其与直接送达、留置送达、委托送达、邮寄送达、转交送达的法律后果是相同的。在司法实践中，法院通常采用在法院的公告栏、受送达人原住所地张贴公告或者在报纸上刊登公告方式进行公告送达。不过，由于在法院的公告栏或受送达人原住所地张贴公告存在难以取得已进行公告的证明材料和效果较差的缺陷，法院更多地倾向于采用在报纸上刊登公告的方式进行公告送达。近年来，随着互联网的广泛应用以及法院网站的普遍建立，一些法院除在法院公告栏、受送达人原住所地张贴公告或者在报纸上刊登公告外，还同时将该公告在法院网站上予以。例如，上海市高级人民法院在“上海法院网”开设了“法院公告”栏目，上海市各级法院的诉讼文书公告送达信息，并可进行检索；中国法院网设置了“法院公告”栏目，登载各级法院已在《人民法院报》刊登的法院送达公告，并可下载打印。
虽然目前法院已广泛地通过互联网公告，但这些法院网站的公告仅具有信息传播的功能，不具有送达的法律效力。为了充分利用互联网强大的信息传播功能，有效提升公告送达的实效，笔者建议建立网上公告送达制度，使网上公告送达成为一种法定送达方式。作为一种法律意义上的公告送达方式，网上公告送达是指法院采用公告的方式，通过互联网将诉讼文书送交受送达人的送达方式，它是网络技术在送达程序中应用的结果，是网络技术和公告送达相结合的产物。网上公告送达与传统公告送达相比，它并没有创造出一种性质迥异的送达机制，所不同的只是信息传播的载体与方式。因此，送达程序是否在网上进行是网上公告送达和传统公告送达相区别的主要标志，利用互联网是网上公告送达的主要特征。但是，并非在送达程序中使用了互联网这一媒介就可以称之为网上公告送达。当前法院在互联网上公告的做法，虽然利用了互联网这一媒介，但它只是传统公告送达的一种辅助手段，仅能起到拓展信息传播渠道和增加受送达人知晓诉讼文书的机会的作用，不能产生送达的法律后果。而网上公告送达作为一种送达方式，一旦法院在互联网上公告，将诉讼文书公之于众，经过一定的期间，该诉讼文书即视为送达。
二、网上公告送达的价值
网上公告送达作为一种采用网络技术的新型送达方式，是以互联网为传播渠道来送达诉讼文书。由于互联网具有全球性、即时性、数字化等特征，作为利用了互联网的网上公告送达自然有着较传统公告送达更为突出的优势，能大幅提升公告送达的实效，更好地实现送达的功能。
（一）网上公告送达有利于充分保障受送达人的程序利益
送达作为民事诉讼中的一项重要制度，其最原始和最直接的功能是“告知”或“通知”[1]，即通过公告方式将诉讼文书的内容传递给受送达人，使受送达人能够知悉诉讼文书的内容并实际参与诉讼，从而保障受送达人的程序利益，实现程序公正。“通知的权益和发表意见的机会是如此之根本，以至于只有存在最重大的理由，并且尽一切可能保护被告的利益时，才可剥夺。”[2]51因此，法院在运用公告送达时应非常注重对受送达人程序利益的保护，尽量使受送达人的知情权、程序参与权、听审权等权利得到切实的保护[3]。当前，法院采取在法院公告栏、受送达人原住所地张贴公告和在报纸上刊登公告进行公告送达时，更多地侧重于保障诉讼顺利进行，有意或无意地忽略了受送达人的程序利益和送达的正当性，形式化和程式化的特征十分明显，实际效果极差上海某法院2007—2009年采用公告送达方式的案件中，当事人的到庭率分别为3.57%、2.67%和0.96%。参见龚婕《从程式化走向人性化——以公告送达的实践运作为例谈司法为民》，载《审判权运行与行政法适用问题研究》，北京：人民法院出版社，2011年版，第445页。。就在法院公告栏张贴公告来说，由于社会公众没事一般不会到法院，即使偶尔去法院也不一定会留意公告栏张贴的公告。就在受送达人原住所地张贴公告而言，由于受送达人本来就是下落不明的人，往往已不在其住所地，所以受送达人自然也难以看到公告。至于在报纸上刊登公告，由于刊登公告的报纸主要为人民法院报，而该报是专业性报纸，其近年来的发行量虽然达到了40万份左右，但其发行对象主要为法院和法律服务机构，普通单位和个人极少能接触到该报纸－人民法院报外的其他全国性报纸，其发行量和读者范围也是有限的，如《人民日报》2011年的日发行量为280万份，《经济日报》为80万份，《法制日报》为30万份，且订阅对象大多为机关事业单位。至于地方性报纸，还受到地域限制，发行量比较小，在该报发行区域外的人往往是接触不到该报纸的。；即使受送达人能够接触到该报，也不可能注意到密密麻麻的法院公告中是否有涉及自己的诉讼信息。另外，随着互联网的发展，报纸的发行量将日益萎缩，阅读报纸的人也越来越少。由于传统公告的传播范围窄，受送达人知晓公告或诉讼文书内容的几率极低，其程序利益乃至实体权益根本就得不到充分保护。而采用网上公告送达，将有效消除传统公告送达的缺陷。截至2011年12月底，我国网民数量已达5.13亿，手机网民达到3.56亿，互联网普及率达到38.3%，网民平均每周上网时长为18.7个小时－参见中国互联网络信息中心2012年1月16日的《第－29－次中国互联网络发展状况统计报告》。。同时，互联网的应用范围和网民数量还在不断扩展之中，上网已成为越来越多的人不可或缺的生活内容和生活习惯。由于互联网覆盖面宽，没有时间和地域限制，加之网上公告可以长时间保留在互联网上并可进行查询和搜索，受送达人知晓公告和诉讼文书的几率将大大提升，受送达人的程序利益和审判的正当性也将得到更为有效的保障。
（二）网上公告送达有利于降低诉讼成本
根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见》第88条规定，公告送达可以在法院的公告栏、受送达人原住所地张贴公告，也可以在报纸上刊登公告。这三种方式中，除在法院公告栏张贴公告外，另外两种方式均需耗费较多的人力和财力，成本较高。就在受送达人原住所地张贴公告来说，由于受送达人原住所地往往距离法院较远，且难以查找，法院不仅需要耗费较大金额的差旅费，还要耗费送达工作人员半天甚至更多的时间。而采用在报纸上刊登公告的方式进行公告送达－根据最高人民法院办公厅《关于法院公告一律由人民法院报刊登的通知》（法办[1992]93号）以及最高人民法院办公厅《关于改进人民法院公告工作的通知》（法办[2001]246号）的规定，除部分采取直接张贴的方式外，法律文书的送达公告均应采取在《人民法院报》上刊登的方式。，送达程序较为繁琐，当事人需缴纳不菲的公告费。例如，《人民法院报》刊登法院公告的具体收费标准如下[4]：
由于一个案件往往需要多次公告，既需要耗费大量的人力来办理公告事宜，还需耗费几百元乃至几千元公告费，极大地增加了诉讼成本。而在互联网上刊登公告，法院可直接将公告上传到互联网上，程序简单，没有版面的限制，对人力、财力的消耗相对较小，诉讼成本自然可大大降低，当事人的诉讼费负担也可大幅减轻－目前法院在其网站或中国法院网上公告就无需当事人另行交纳公告费用。。
（三）网上公告送达有利于提高诉讼效率
新民事诉讼法第92条规定，公告送达，自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。由于一个案件往往需要公告二次或更多，这样，仅公告期就可能长达120天甚至更长，诉讼周期也就大大延长。同时，在传统公告送达方式中，除在法院的公告栏、受送达人原住所地张贴公告比较简便外，在报纸上刊登公告则因程序较为繁琐而需要耗费更多的时间。按照最高人民法院的相关规定，在报纸上刊登公告是公告送达的主要方式，实践中法院也多通过在报纸上刊登公告进行公告送达。通过报纸上刊登公告方式进行公告送达，一般需要经过以下环节：法院确定采取公告送达并通知当事人当事人向法院提出申请并缴纳公告费法院联系报社刊登公告报社印刷、发行登载有公告的报纸报社向法院寄送样报和公告费发票。以上每一环节都需要耗费一定的时日，短则几天，长则10多天，甚至更长。因此，传统公告繁琐的程序和漫长的公告期，使诉讼进度迟缓，诉讼效率低下，不利于有效保护权利人的权利。与传统公告送达相比，网上公告送达是以互联网为媒介，公告的不受时间、地点等因素的限制，在任何地方任何时间均可进行；网上公告可以由法院直接发送，且一经上传到互联网上即可完成，省去了报纸公告的排期、印刷、发行和样报寄送等环节，节约了大量的人力和时间。因此，网上公告送达由于程序较为简便，可以大幅减少法院和当事人在时间上的耗费，从而大大提高诉讼效率，及时解决民事纠纷。
（四）网上公告送达顺应了网络时代的发展需要
随着互联网的发展，互联网的应用范围越来越宽，人们越来越频繁地通过互联网进行社会活动，电子商务、电子金融、远程医疗、远程教育、电子政务等都在世界范围内得到迅速发展，人类社会已经进入了网络时代。科学技术的发展必然给现行法律制度带来巨大的冲击，并将导致法律制度的变革。法律总是滞后于技术的发展，但是法律不能对新技术的发展视而不见，否则就要落后于时代。送达制度作为诉讼制度的重要组成部分，同样也面临着科学技术的发展契机。随着网络技术的发展和互联网的广泛应用，传统的通讯方式和传播媒介发生了重大变革。作为对这种变革的反映，以电子邮件送达为主要表现形式的网上送达方式开始在各国立法和司法实践中得到了确认。1996年4月，英国伦敦皇室法院王座分庭纽曼法官允许原告律师以电子邮件向对方当事人送达司法命令，成为全球第一起通过电子邮件送达诉讼文书的案件。1999年，英国新《民事诉讼规则》明确规定可以通过传真或其他电子通讯方式送达诉讼文书，成为全球第一个认可通过电子通讯方式送达诉讼文书的立法。2000年，美国佐治亚州的一个破产法庭允许原告以电子邮件向被告送达开庭传票，成为美国第一个允许采用电子邮件送达的联邦法院。在我国，2002年《最高人民法院关于适用中华人民共和国海事诉讼特别程序法若干问题的解释》、2003年《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》、2006年《最高人民法院关于涉外民事或商事案件司法文书送达问题若干规定》、2008年《最高人民法院关于涉台民事诉讼文书送达的若干规定》、2009年《最高人民法院关于涉港澳民商事案件司法文书送达问题若干规定》等一系列司法解释以及新民诉讼法均明确规定人民法院可以通过传真、电子邮件等能够确认收悉的方式向受送达人送达诉讼文书新民事诉讼法第87条规定：“经受送达人同意，人民法院可以采用传真、电子邮件等能够确认其收悉的方式送达诉讼文书，但判决书、裁定书、调解书除外”。。在司法实践中，自2000年浙江省余杭市法院率先在普通程序中采用电子邮件送达诉讼文书后，许多法院纷纷尝试电子邮件送达方式。电子邮件送达方式的应用，为网上公告送达制度的建立奠定了基础。从此角度看，建立和推行网上公告送达制度，契合了网络技术和网络时代的发展需要，有助于促进民事诉讼程序的信息化、电子化和网络化。
三、网上公告送达制度的构建
网上公告送达作为将传统公告送达与互联网技术相结合的新型送达方式，具有传统公告送达方式不可比拟的优势。为此，有必要顺应网络时代的发展需要，构建科学合理的网上公告送达制度。
（一）明确规定网上公告送达的法律效力
对于网上公告送达，我国民事诉讼法和最高人民法院的司法解释均未作出明确规定。在实践中，虽然许多法院在法院公告栏或受送达人原住所地张贴公告或者在报纸上刊登公告进行送达的同时，将该公告登载或在法院网站或中国法院网，但该公告仅是传统公告的辅助手段，不能产生送达的法律效力。为明确网上公告送达的法律效力，可以采取以下两种方式：一是修订民事诉讼法，明确规定法院可以通过互联网送达诉讼文书，从而认可包括网上公告送达在内的网上送达的法律效力；二是由最高人民法院颁布司法解释来明确规定法院可在互联网上刊登公告来进行公告送达，具体条文可设计为：“公告送达，可以在互联网、报纸上刊登公告，也可以在法院的公告栏、受送达人原住所地张贴公告”。网上公告送达成为一种法定的送达方式后，法院通过互联网刊登公告将诉讼文书的内容公之于众，经过一定的期限，该诉讼文书即视为送达。
（二）严格限定网上公告送达适用的条件
由于公告送达是一种拟制送达、推定送达，只是为受送达在知晓公告的内容提供了可能性，但无法从实质意义上确保受送达人知晓公告的内容。从程序保障的角度看，在采用其他送达方式难以送达的情况下，不得已以公告送达的方式拟制通知受送达人，是法院在法律上对保障参与诉讼机会作出的一种妥协[5]。但这种妥协要有一个限度，即只有在例外情况下才能启动，不能常态化适用。基于此，我国民事诉讼法对公告送达的适用规定了严格的条件，即只有在受送达人下落不明或者用民事诉讼法规定的其他方式无法送达的情况下才能适用公告送达。但是，由于法律对何谓下落不明和何种情况下可视为穷尽了其他送达方式没有作出明确的规定，导致法院在适用公告送达时存在着较大的随意性，往往对公告送达的条件把握不严－实践中，对于何种情况下可采用公告送达方式，不同法官的认定标准存在着较大的差异。例如，有的法官以受送达人住所地无法直接送达或邮寄送达为依据，有的法官以一方当事人作出的受送达人下落不明的一面之词作为依据，有的法官以该受送达人的近亲属或者原住所地邻居或小区物管人员的证人证言或笔录作为依据，有的法官以受送达人住所地公安机关或者基层组织出具的该受送达人近期没有音讯或者不知悉其外出的具体地址的书面证明作为依据，等等。，使许多实际上不具备公告送达条件的案件适用了公告送达，随之出现大量案件最终以缺席审理和判决而结案，为一些当事人进行恶意诉讼和肆意损害受送达人合法权益留下了空间－由于公告送达不能保证受送达人真正获取诉讼信息，无法参与诉讼，法院往往依据一方当事人的一面之词作出的判决便难免造成一边倒的局面。这样，一些当事人常常利用公告送达的这一缺陷，故意捏造事实骗取法院实施公告送达甚至勾结个别心术不正的法官合谋实施公告送达，谋取不当利益，造成不公甚至错误判决。。为防止公告送达的滥用，有效维护受送达人的程序利益，法院应严格限定公告送达（当然也包括网上公告送达）适用的条件，尽量降低使用率。法院在一方当事人提供的地址无法送达时，不应简单地以在户籍所在地（或经常居住地）或注册地（登记地）找不到受送达人或者以某一种送达方式未能送达为由就认定受送达人下落不明并进行公告送达，而应要求该当事人补充提供受送达人的其他联系方式（如受送达人的电话、电子邮件、网络即时通讯等电子通讯方式，自然人的其他居住地或工作单位，机构的其他办公地址或经营场所等）。在当事人因客观原因无法补充提供受送达人的其他联系方式或者通过当事人补充提供的联系方式也无法联系时，一方当事人才能向法院申请公告送达－参见最高人民法院《关于依据原告时提供的被告地址无法送达应如何处理问题的批复》（法释[2004]17号）。，并应提供受送达人下落不明的相关证据。对于自然人来说，这类证据可以是受送达人户籍所在地或经常居住地村委会（居委会）、街道办事处或社区、物管企业、公安机关等机构出具的证明受送达人下落不明的材料，也可以是受送达人近亲属或者其他知情人员出具的证明受送达人下落不明的材料；对于机构或组织而言，这类证据可以是注册或登记备案机构、受送达人住所地村委会（居委会）或者街道办事处或社区、税务机关、主管机关等机构出具的证明下落不明的材料，也可以是该机构或组织的法定代表人（负责人）、员工、股东、债权人或者其他知情人员出具的证明受送达人下落不明的材料。法院对当事人提供的证据应进行审查，必要时还应派人进行调查核实－如果受送达人为自然人的，法院可以致电或走访其近亲属、朋友、邻居、原工作单位、住所地或经常居住地村（居）委会、小区物管企业、户籍管理机构；如受送达人为单位或组织的，法院可以致电或走访其登记或注册机关、税务机关、该单位或组织的员工、业务来往单位等。，只有在核实无误后方可决定采取公告送达方式。同时，法院应在案卷中详细记明原因和经过，并将一方当事人提交的公告送达申请、受送达人下落不明的证明材料、法院的调查核实材料等材料归卷存档。
（三）合理确定刊登公告的网站
目前，法院公告的网站主要有两类：一是各法院开办的网站；二是中国法院网。这两类网站都属于法院系统主办的专业网站，普通民众一般不会浏览，信息传播功能较弱。为了加强公告送达的统一管理和方便社会公众查询公告，可以考虑建立一个单独的刊登公告的网站——法院公告网－在“法院公告网”建立前，作为过渡，可以在“中国法院网”刊登公告进行公告送达。，由最高人民法院或最高人民法院确定的其他机构主办和维护。该网站建立后，所有法院需要进行公告送达的，均应在此网站刊登公告。法院公告网应提供查询和下载打印功能，社会公众可根据当事人名称或姓名、管辖法院、案件关键字等特征进行查询，在查询到相关公告后可以直接下载或在线打印。同时，为提高社会民众对法院公告网的认知度，法院应通过广播、报纸、电视、网站等媒体以及法院工作人员开展广泛的宣传活动，让社会公众逐渐了解这一网站，培养浏览该网站的意识；各法院网站应设置“法院公告”栏目和建立“法院公告网”链接，便于公众了解和使用法院公告网；法院公告网可以和搜狐、新浪等大型门户网站合作，在其主页上设置“法院公告送达”栏目，提高法院公告网的知名度和访问率；法院公告网还可以和百度等搜索引擎进行合作，将法院公告网刊登的公告纳入搜索范围，机构或个人可以通过这些搜索引擎搜索涉及自身的法院公告，便于机构或个人随时了解是否有涉及自身的诉讼信息。
（四）建立以网上公告送达为核心的复合型公告送达方式
公告送达的效果与公告送达方式的选择密切相关。由于通过互联网刊登公告进行送达能更好地消除传统公告送达的弊端，更有利于受送达人知晓公告的内容，网上公告送达应成为一种首选的、主要的公告送达方式。也就是说，法院在确定采用公告送达时，一般应通过互联网刊登公告来进行送达。不过，由于目前互联网在我国的普及率仍不够高，尤其是大量的城市中老年人和居住在农村的农民尚不会使用互联网，网上公告送达也存在着局限性。为克服网上公告送达的不足，发挥其他送达方式的优势，更有效地提升公告的效果，我国应改变当前单一的公告送达方式，建立以网上公告送达为核心的复合型公告送达方式，即法院采用在互联网刊登公告进行送达时，还可结合受送达人的特点选择以下一种或多种方式来公告，将其作为网上公告送达的辅助手段：1.在法院公告栏张贴公告；2.在受送达人原住所地或经常居住地张贴公告；3.在报纸上刊登公告；4.通过受送达人的电子邮箱、手机、网络即时通讯、微博和博客等电子通讯方式发送公告。法院通过互联网上刊登公告进行送达时，公告至少应两次，对于重大案件中的诉讼文书以及状副本、一审判决书等涉及受送达人重大程序利益的诉讼文书还应增加次数，每次公告的时间应有合理的间隔，不得短时间内集中。
（五）适当缩短公告送达的生效时间
根据新民事诉讼法第92条的规定，公告送达的生效时间为六十日。现行法律之所以将公告送达的生效时间确定为六十日，主要是因为无论是在法院的公告栏、受送达人的原住所地张贴公告还是在报纸上刊登公告，信息传播途径均较为狭窄，受送达人看见或知晓该公告的机会不多，只好以较长的公告期来提高受送达人知晓该公告的几率。由于一个案件往往需要公告两次甚至更多，这样公告时间通常就在120天以上。漫长的公告期不仅不利于案件的及时审理和民事纠纷的及时解决，而且严重阻滞了一方当事人民事权益的实现或恢复。基于此，一些学者主张借鉴其他国家的立法－例如，德国《民事诉讼法》第206条规定，包括有传票或该法第276条第1款第1句里的催告的书状，从节本登载于公开的报纸时起届满一个月，视为在届满之日已经送达；在其他情形，在书状张贴于法院公告牌上满两周后，视为已经送达。日本《民事诉讼法》第112条规定，公告送达，自开始告示之日起经过两周即产生效力。，适当缩短公告期，从而提高诉讼效率，并防止某些受送达人利用漫长的公告期恶意拖延诉讼。建立网上公告送达制度后，由于通过互联网公告程序简便，传播速度快，传播范围广，大大提高了受送达人接触和知晓公告的几率，从而为缩短公告送达的生效时间提供了条件。笔者认为，公告送达的生效时间可确定为30日，即自公告发出之日起，经过30日，即视为送达。
参考文献：
[1]廖永安.在理想与现实之间：对我国民事送达制度改革的再思考[J].中国法学，2010(4).
[2][美]迈克尔?D?贝斯勒.法律原则——一个规范的分析[M].北京：中国大百科全书出版社，1996.
[3]廖永安，胡军辉.试论我国民事公告送达制度的改革与完善[J].太平洋学报,2007(11).
