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关键词:经济法诉讼;价值目标;经济法;完善
在现在我们国家的发展中,有许多法学专业的学者都认为经济法不可以作为一个正式的法律存在。法的本质就是可诉性,一套完整的法律首先就应该有可诉性,但是很多学者认为经济法不具有可诉性,所以他现在还没有成为一部正式的法律。经济法和民法、行政法、刑法还是有很多的不同,所以现在经济法是否可以成为一部真正的法律成为了较大的争议。本文进一步探讨了经济法的重要性,并系统的分析了在我们生活中经济法的应用以及它的作用,进一步说明了经济法的诉讼的独立性。
一、关于经济法诉讼模式的主要学说
在以前的研究中,学者们一般把经济诉讼就认为是经济法诉讼,并且很多的作者也是这样认为的。但是在这样的称呼下,容易让大家造成误解,这样就更不容易区分经济诉讼和经济法诉讼。其实,经济法诉讼也是因为经济纠纷出现的,为了协调这些矛盾,我们应该用经济法诉讼来进一步协调,来解决这些经济纠纷。所以,经济诉讼不仅可以涵盖经济法诉讼,还可以包括在民法诉讼和经济纠纷中。由于缺少相对的理论,所以在我们学者中也有很多的说法。
(一)民事诉讼说
认为这种观点的人认为,经济诉讼就是关于解决经济纠纷的,而经济纠纷实际上就是民事诉讼,所以认为这是一种民事诉讼。但是有的学者发现,民事诉讼和我们的经济诉讼有很多不相同的地方,有许多在民事诉讼中是没有的,他没有完全的涵盖经济诉讼,但是尽管这样,学者认为可以找到一个中间的平衡点,可以建立一套特别的民事诉讼程序来专门解决这类经济诉讼,这样不仅可以属于民事诉讼的范畴,还解决了经济诉讼领域有些不能解决的问题。
(二)综合经济诉讼说
有很多学者按照从法律的可诉性出发,从而论证出了作为部门法之一的经济法应当具有一定得可诉性,因此,有经济法的存在也应该有与之对应的经济法诉讼的存在。但是,有很多人却无法认识到经济法诉讼的真正意义,理解不了经济法诉讼与其他部门法诉讼之间的区别,不能够超越传统诉讼的模式而建立起符合经济法一切宗旨还有目标的诉讼制度。因此,只能将民事诉讼法还有行政诉讼法与刑事诉讼法的内容里贴上经济诉讼法的标签,也就是说按照经济法纠纷案件种类的不同而直接果断的对传统的三大诉讼法进行使用。根据当前的实践情况,对于实质上属于经济法诉讼范围之内的诉讼,大部分时候都是采取了这种处理的方法。采取和“综合经济诉讼说”对经济法纠纷相类似的解决办法,当看清楚了这其中纠纷的本质原因之后,有一些学者便得出了“经济法诉讼的不存在”的结论。从此可以看出,如果没有符合经济法特质的内容,而是拥有徒有其表的经济法诉讼,与“经济法诉讼的不存在”是没有任何实际区别的。所以,在“综合经济诉讼说”没有完全了解经济诉讼法的特殊性质的时候,实际上也就是在根本上不承认经济法诉讼这一理论的存在的,这个理论从本上就是自相矛盾完全不可取的。至于提到当前事件中的种种做法,也就只是由于经济法诉讼这一体系并没有建立而迫于无奈才有的举动,这其中肯定会随着理论和实践的不断发展而一步步走向终结。
(三)独立经济说
主政这项的学者认为,许多的法律是因为有纠纷所以才设立的,比如刑法、民法等这些都是有依据的,所以产生了相应的刑事诉讼法和民事诉讼法,随着我们国家的发展,越来越严格的要求,让每个刑法都有自己相对应的理论,所以学者认为经济诉讼也应该想成一套比较严格的理论。这样可以维护大多数人的利益,也可以更好的解决各种经济问题,更加全面完整。这种学说认识到了以前的学说已经不能满足我们国家对于法律的需求,在这一项法律中还需要不断的完善。但是这种想法也有一定的缺陷性,这些学说是建立在传统的分类上的,有的不能体现它的价值,但是法最重要的就是价值,如果一部法没有价值了,那么它就没有灵魂了,也就没有需要设立的理由了。
(四)公益经济诉讼说
这项学说是独立经济学说的一个延伸发展,主要强调了经济诉讼的公益性质。这些学者认为,公益经济诉讼对于大家的面比较广,任何人都可以对于违反经济法规范的行为进行,这样来进一步维护自己的合法权利。但是这种学说会让大家在看到这种理论时就误会,这样会造成有可能维护了自己的利益,但是忽略了整体利益。
二、建立独立经济法诉讼的必要性
虽然法律有他的独立性,但是每一步法律都应该有自己的联系,任何物质都是互相联系的,不可能是孤独的存在。所以审判和法两者之间也不可能是孤立存在的,他们之间也有一定的联系,有一样的精神。审判程序只是法律的生命形式,也是法律的内在生命的表现。所以我们可以得出一个结论,各类的诉讼的价值目标应该和他所服务的价值是一样的。但是他们也有他们的差异性,因为他们的目标不是完全一样的。所以单纯的民事诉讼法,刑事诉讼法,是不能完全满足经济诉讼的要求的,这是一个过渡期,不会是最后的发展结果。我们也应该逐步构建完整的体系,满足日后的发展需要。整体利益维护的基础上才可能维护自身的利益,因为个人的利益组成了整体的利益,只有维护了整体的利益才可能保障自身的利益。
三、结语
本文中对经济诉讼进行了进一步的分析和讨论,从这些看出,我们未来的研究方向应该更重于构建一个完整的、独立的经济诉讼体系。这样不仅使得经济诉讼就不光局限于内部,也进一步改善了传统的诉讼体系,进而有效解决了经济纠纷事件,让这类事件的解决不再那么复杂。
作者:王楠 单位:长春理工大学
参考文献:
关键词:施工合同;效益;管理
中图分类号:TU723.1文献标识码:A文章编号:1673-0992(2010)04-095-01
建筑工程施工合同是建设单位或总包单位和施工单位之间,为完成商定的建筑安装工程,明确双方相互权利、义务关系的协议。合同是影响利润的主要因素之一,而合同谈判和合同签订是获得尽可能多利润的最好机会。因此,对于承包商来说必须加强施工合同的签订和管理。
一、施工合同管理存在的问题
1.法律意识淡薄,合同签订不规范。《建筑法》明确规定:“建筑工程的发包单位和承包单位应依法制订书面合同,明确双方的权利和义务”。不少承、发包双方,由于法律意识淡薄,不按《建设工程施工合同示范文本》以及工程项目和自身的具体情况做逐条分析和认真订立。订立的合同很不规范,待工程实施起来,一旦涉及到经济利益,由于施工合同中缺少约束彼此行为的条款,甲乙双方各自为敌,最终导致工程经济纠纷的发生。
2.签订合同不严谨,条款不全。建设工程耗资巨大,涉及面广,个性差异和履约时间长,因此客观上要求合同条款细致严密,尽可能做到面面俱到。在实际工作中,甲乙双方由于缺乏施工合同管理的经验,订立的合同约束条款不全、内容不明、职责不清等现象经常发生。例如:所依据的定额之外的计价问题没有明确规定;合同条款用词不准或模棱两可;承发包双方职责划分不清;缺少工程变更、合同变更等处理程序,对索赔的处理、合同纠纷的协调等问题缺少规定等。这些问题的存在,都会导致工程经济纠纷的发生。
3.忽视合同的严肃性,违背等价有偿原则。自觉执行合同条款,全面履行合同义务,是合同当事人一切行为的最高准则。签订合同的甲、乙双方,其经济法律地位是平等的,没有主从关系。在实际工作中,承发包双方忽视合同的严肃性,违背合同的等价有偿原则,以各自的经济利益为中心,随意违背合同条款。例如:甲方认为承包单位应服从甲方;甲方随意将分项工程进行分包;对包工包料工程,甲方强行采购质次价高的材料及甲方不按工程进度支付进度款等。承包单位为了在施工中得到更高的利润,违反施工常规、偷工减料、采购材料以次充好。
甲、乙双方这些违约行为,最终导致工程经济纠纷的发生。
4.缺乏健全的合同管理机构。政府有关部门要对建设工程施工合同实施监督、检查等管理,施工单位、建设单位更要对施工合同进行管理。有些地方的合同管理机构不健全,对合同的审查、监督和检查不得力;建设单位没有建设工程施工合同管理的力量,对于建设工程项目,过多地依赖于监理公司,施工单位特别是中小型施工单位,重视公关和预算管理,轻视施工合同管理,甚至没有专门机构从事过施工合同管理工作,遇有工程签约,便临时抽调人员予以应付,这些都可能造成合同纠纷。
二、施工阶段对施工合同的管理
1.推行项目管理模式。把企业作为利润中心,项目经理部作为成本中心,并以承包责任合同为纽带,明确各自的“责”、“权”、“利”关系。本着“谁控制、谁负责、谁承担、谁受益”的责任分解原则及“收益和成本挂钩、分配与上缴挂钩”的控制监督机制,全面动态的管理工程项目。
2.优化施工组织设计。施工阶段是根据设计图纸投入人力、原材料、半成品、机械设备及周转材料变成工程实体的过程。施工方案不同,工期就会有所不同,所需机具也不同,因而发生费用也会不同。要做好优化细化工作,编制出先进、合理、高效的施工方案,均衡地安排各分项工程的进度。选择最佳的项目施工组织,最大可能满足施工要求的同时,考虑经济性、合理性。杜绝人、材、机的积压、闲置、浪费。
3.对合同中风险的转移。施工过程中,时常会遇到三通一平不到位,无法按时开工;自然、地质原因造成的不可抗力等情况。
常会引起工程量的增减、工期的延长等使发生合同变更。变更事件一发生,要及时与现场监理办理变更签认手续,取得索赔依据,把企业的损失减到最低限度。同时,把施工过程中易发生安全事故等不可预见的风险,通过与社会保险机构签订保险合同把一部分风险转嫁到保险公司。
三、工程合同管理中的风险防范与措施
从2004年4月1曰开始国家已实行工程量清单计价,新的计价模式给与了施工企业发挥自身经营管理能力的舞台同时也使其承担着一定的竞争风险。
1.清单计价模式下存在的风险有:(1)清单有漏项的风险。(2)清单项目的特征存在描述不完整或不准确的风险。(3)综合单价的确定必须考虑工程施工的实际情况。由此可见企业若想降低清单计价模式下的投资潜在风险,必须分析在此种模式下施工合同履行期间可能遇到的问题进行认真研究。把《建设工程工程量清单计价规范》渗透于确定合同条款的过程之中,完善专用条款,增加合同的约束力。
2.专用条款避免工程结算时的风险
在合同的执行过程中,我们经常会遇到以下几个问题,影响工程结算。
(1)工程量的变化。设计变更会直接影响工程数量的增减,改变了项目的内容,演变出新的清单项目引起了合同价格的变化。
(2)计费基数的变化。分部分项工程量的数量变化引起措施费因计算基数的变化而改变。因为工程实体的数量与项目措施费用直接相关。例如,实体项目基础的深度与措施项目施工降水有关,实体建筑物的高度与措施项目脚手架有关等等。其次分部分项工程量的数量变化和措施费的变化,引起规费和税金的改变。
一、工程结算中常见的风险因素及防范措施
(一)工程变更。工程变更往往带来新增单价的计算、综合单价的拆分、变更超过法定限度的重新议价或是计算规则缺项部分的计算等问题。尽管有关的法律法规对此已有一定的限制和说明,但却没有规定统一的解决办法,这给结箅带来了很大的风险。因此必须在合同专用条款中约定具体的处理办法,妥善处理各种事项,准确及时处理工程纠纷,维护各方利益。为此,要制定计算规则中缺项部分的计算办法,制定相应的工程量变更后缺项单价的具体处理措施和办法。综合单价的拆分办法以及工程量变更超过法定限度的处理办法等。
工程设计变更价款的调整可参照财政部、建设部印发的关于《建设工程价款结算暂行办法》的通知中的第二章第十条的规定:
1.施工中发生工程变更,承包人按照经发包人认可的变更设计文件,进行变更施工,其中,政府投资项目重大变更,需按基本建设程序报批后方可施工。
2.在工程设计变更确定后14天内,设计变更涉及工程价款调整的,由承包人向发包人提出,经发包人审核同意后调整合同价款。变更合同价款按下列方法进行:
(1)合同中已有适用于变更工程的价格,按合同已有的价值变更合同价款;
(2)合同中只有类似于变更工程的价格,可以参照类似变更合同价款;
(3)合同中没有适用或类似于变更工程的价格,由承包人或发包人提出适当的变更价格,经对方确认后执行。如双方不能达成一致,双方可提请工程所在地工程造价管理机构进行咨询或按合同约定的争议或纠纷解决程序办理。
3.工程设计变更确定后14天内,如承包人未提出变更工程价款报告,则发包人可根据所掌握的资料决定是否调整合同价款和调整的具体金额。重大工程变更涉及工程价款变更报告和确认的时限由发承包双方协商确定。
收到变更工程价款报告一方,应在收到之日起14天内予以确认或提出协商意见,自变更工程价款报告送达之日起14天内,对方未确认也未提出协商意见时,视为变更工程价款报告已被确认。
确认增(减)的工程变更价款作为追加(减)合同价款与工程进度款同期支付。
对一些特殊的工程项目,因较复杂而会在设计上进行较大更改的,其工程造价人员应会同项目部及施工单位对变更的工程量计箅等尽快达成协议。以免影响工程建设及日后因人动出现资料遗失或价格涨落等时,在工程结算工作中产生纠纷。
(二)合同的争执。许多业主素质不高,不懂合同重要性,合同协议条款不严密,漏洞百出,前后矛盾,有些甚至和国家法律、法令、条例、技术规范、图纸等相违背,或约定的权利和义务不够明确,为日后经济纠纷埋下了恶果。如某施工合同附加条款中规定:“若施工单位不能按合同工期要求完成施工任务,甲方扣除支付乙方的临时设施费。”该条款内容和国家具有法定性的建设工程临时设施费用计算方法相违背,属无效条款,导致了竣工结箅时双方对簿公堂。
因此,无论是业主方,还是施工方,在招投标和签订合同的过程中,都要慎之又慎。为此,建议如下:
1.严格有关法律法规。从事工程价款结算活动应当遵循合法、平等、诚信的原则并符合国家有关法律、法规和政治。《建筑法》和《招标投标法》的相继实施,《建筑工程价款结算暂行办法》等相关法律法规的颁布,使建筑市场越来越规范。工程造价管理作为工程管理的一部分,亦应积极贯彻这些法律及相关法规。
2.签订合法、严密、有效的合同并加强监督管理。要严格地按照有关的法律法规的合同规则进行招投标,并签订有关合同。在签订合同时,要正确、合理地运用合同条款和有关法律法规,订立周详、严密、公正、合理、合法的合同,维护合同双方合法的权益,以尽量减少和避免纠纷。应严格遵守财政部、建设部印发的《建筑工程价款结算暂行办法》中第二章第七条的规定,发包人、承包人应当在合同条款中对涉及工程价款结算的下列事项进行约定:
(1)预付工程款的数额、支付时限及抵扣方式;
(2)工程进度款的支付方式、数额及时限;
(3)工程施工中发生变更时,工程价款的调整方法、索赔方式、时限要求及金额支付方式;
(4)发生工程价款纠纷的解决方法:
(5)约定承担风险的范围及幅度以及超出约定范围和福度的调整办法;
(6)工程竣工价款的结算与支付方式、数额及时限;
(7)工程质量保证(保修)金的数额,预扣方式及时限;
(8)安全措施的意外伤害保险费用;
(9)工期及工期提前或延后的奖惩办法;
(10)与履行合同,支付价款相关的担保事项。
3.建立诚信的机制。应该承认,施工方追求正常的利润是应该的,但是争取利润应该建立在合法、合理的基础上,而非建立在别人的失误上。当然,诚信有时会损失一些眼前的利益,但是应该看到,作为一个企业,诚信才是无价之宝。从设计、建设、施工、监理都应该建立诚信档案,对于诚信较好的单位,在招标时,应给予优惠,以促进建筑行业诚信机制的建立。
二手车买卖协议【一】
车 主:____________________________ 买方(承买人):___________________________
车 主 地 址: 买 方 地 址: ______________
车 主 电 话: 买 方 电 话:
车主根据《旧机动车辆交易管理规定》,与买方就下列车辆的交易达成如下协议:
一、车辆情况
车类型号:___________________________ 车 身 颜 色:___________________________
车牌号码:___________________________ 行 驶 公 里:___________________________
发动机号:___________________________ 燃 料:___________________________
车架号码:____________________________ 初次入户时间:_________________________
二、车辆具备下列证件及备件(在方格里打为示):
行驶证正、副本 购置税(费)证 路费收据 车船使用税标志(发票)
机动车辆登记证书 定编证(使用证) 营运证 备胎 千斤顶 钥匙
三、确认所购车辆的目前实际状况,不得以车况为由中途退车。
四、车主保证该车的来源合法,手续齐全、真实有效,并承担因该车和手续不合法引起的法律责任。
五、成交价人民币(大写)____________________________元整(_____________________________________元)。
六、付款方式(在方格内为示:)
a) 本协议签订后,买方一性付清全车款;办理车手续。
b) 本协议签订后,买方付购车定金人民币(大写)________________(_______元).在(________天内,
买方付清余款人民币(大写) ______________________元整(___________元)后办理提车手续.
七、办理过户:买方应主动积极按卖方的要求备齐过户所需资料,由卖方协助办理过户手续办,取得过户受理;回执或行驶证(取证时间以车管所受理回执所规定的时间为准,包括顺延时间)。
八、违约责任:
1.卖方在收到买方购车款项后,将积极协助买方办理过户手续,如未能将车辆过户手续办妥(车管部门造
成的延误除外,届时双方协调解决),买方有权提出退车,但应维持该车交付时的状态,卖方将已付的购车款如数退还给买方。
2.买方应在提车后____日内卖方配合办理过户手续,如逾期未办理,应向卖方支付违约金___元。
3.如买方逾期未交清余款,卖方有权将该车另作处理不须通知买方,所收定金不再退还。
九、该车在200 年 月 日 时 分以前发生一切交通事故、经济纠纷、法律责任均由原车主或转让人负责, 该车在200 年 月 日 时 分以后发生一切交通事故、经济纠纷、法律责任均由承买人负责。
十、补充条款_____________________________________________
十一、当该车从车方名下过户到买方名下,买卖双方办理完移交手续后,本协议即执行完毕。
十二、本协议地式贰份,买方一份,卖方一份,交易后代表签字盖章后生效。
备注:如需注明车辆营运或非营性质和车辆某一系统或某一部件的质量情况,请在条款中补充说明。
买方: (签章) 卖方: (签章)
年 月 日 年 月 日
地 址: ______________
二手车买卖协议【二】
卖方: 买方:
第一条 卖方依法出卖具备以下条件的旧机动车:
车主名称:
号牌号码:
厂牌型号:
初次登记日期:
发动机号:
车架号:
养路费缴付有效期自20xx年4月27日 至20xx年9月30日。
最近一次年检时间:20xx年8月。
行驶公里数:25万公里。
车辆使用性质:(/ )客运、( /)货运、(是 )出租、( /)租赁、( /)非营运、(/ )其它。
第二条 车款及交验车
车款为(不含税费)11万元;大写 十一万元整 。
买方应于20xx年9月 1 日在买方住所地同卖方当面验收车辆及审验相关文件,并以现金的方式自验收、审验无误之日起当天内向买方支付全部车款。
卖方应在收到车款后当天内交付车辆及相关文件,并协助买方在允许办理车辆过户时30日内办理完车辆过户、转籍手续。车辆过户、转籍过程中发生的税、费负担方式为: 全部由买方负担。
相关文件包括:机动车行驶证、机动车登记证书、税讫证明、车辆年检证明、养路费缴费凭证、道路运输许可证、营业执照正本和副本、改气合格证、收费许可证、税务登记证、车船使用证、社会集团体会员证、保险单各一份。
第三条 双方权利义务
1.卖方应保证对出卖车辆享有所有权或处置权,且该车符合国家有关规定,能够依法办理过户、转籍手续。
2.卖方保证向买方提供的相关文件真实有效及其对车辆的陈述完整、真实,不存在隐瞒或虚假成分。
3.买方应按照约定时间、地点与卖方当面验收车辆及审验相关文件,并按照约定支付车款。
4.卖方收取车款后,应开具合法、有效的收款凭证。
5.买方应持有效证件与卖方共同办理车辆过户、转籍手续。
6.车辆交付后,因车辆使用发生的问题由使用者负责(其中因交通事故发生的费用、养路费和相关罚款等全部费用)。
第四条 违约责任
1.第三人对车辆主张权力并有确实证据的,卖方应承担由此给买方造成的 一切损失。
2.卖方未按照约定交付车辆或相关文件的,应每日按车款 2 %的标 准支付违约金。
3.因卖方原因致使车辆在允许办理期限30日内不能办理过户、转籍手续的,买方有权要求卖方返还车款并承担一切损失;因买方原因致使车辆在允许办理期限30日内不能办理过户、转籍手续的,卖方有权要求买方返还车辆并承担一切损失。
第五条 合同争议的解决办法
此协议未尽事宜双方友好协商,协商未果,任何一方均可向对方所在地人民法院寻求保护。 第六条 买卖双方其他约定事项 车辆自交付之日起,车辆的全部产权归买方所有。
此协议一式两份,买卖双方各执一份,盖章、签字后即生效。
困境中的CN域名
自从我国于1994年5月正式推出CN域名系统以来,CN域名从未象今天这样面临如此巨大的挑战。不仅CN域名绝对数出现了负增长,与国际域名的相对差距也急剧扩大。
2001年12月,CN域名注册量为12.7万个,而仅仅半年后,CN域名注册量却降低到12.6万个。在中国互联网络信息中心(CNNIC)初创的1997年6月,境内机构还主要是注册CN域名,而到了1999年初,CN域名和国际域名就平分秋色了。半年后,CN域名份额则剧降到33%左右。,CN域名份额已经跌到残不忍睹的16%。而这一切却是在中国信息化大踏步迈进的背景下出现的反常现象。根据新网ChinaDNS的报告,目前我国网站总数已达29万个,与去年同比增长20.8%。其中,国内网站数量增长极其迅猛,数月间就增长了100%以上。而一些经济发达的省市和地区,网站的增幅甚至高达创记录的145%。
CN域名的困境,无疑反映了国内机构或个人在中国加入WTO后国际化视野的延展。但其负面也绝对不容忽视。它不仅造成外汇的流失、通讯资源的浪费,还会减损中国在域名方面的国际话语权。这些引发了有关方面的高度重视。
困境的症结
造成CN域名困境的原因是多方面的,如网络泡沫的破裂等,但与中国现行域名管理政策的滞后也是密不可分的。
根据CNNIC在2000年初对注册商、注册以及注册用户的调查,各方反映集中在注册手续繁琐、限制条件过于苛严、收费过高等问题。同时,域名和在先权利,特别是知识产权的冲突也浮出海面,成为媒体关注的热点。
根据现行的《中国互联网络域名注册暂行管理办法》(以下简称“旧办法”),申请CN域名注册的,应当提交《域名注册申请表》、《本单位介绍信》、《承办人身份证复印件》、《本单位依法登记文件的复印件》等书面文件和证件。在域名管理单位对所申请注册的域名和提交的文件进行人工的合规性审批后,才能完成开通运行过程。通常,这个程序至少需要5天时间。
而申请注册国际域名无须提交任何书面材料,通过互联网就可在线注册域名,这个过程只需1天时间。这4天的差距,显示中国现行域名注册制度已远远落后于互联网的高速,与中国的世界第三大网络大国的地位极不相符。
旧办法还对域名注册进行了苛严的限制,采用了先行审批主义,与中国原来的《商标法》如出一辙。如规定CN域名注册申请人必须是依法登记并且能够独立承担民事责任的组织。这就将众多欲申请注册CN域名的个人排除在CN域名之外,致使中国个人只能注册国际域名。在CN域名命名规则方面,规定未经国家有关部门的正式批准,不得使用含有“CHINA”、“CHINESE”、“CN”、“NATIONAL”等字样的域名;不得使用公众知晓的其他国家或者地区名称、外国地名、国际组织名称未经各级地方政府批准,不得使用县级以上(含县级)行政区划名称的全称或者缩写;不得使用行业名称或者商品的通用名称等。上述限制尽管出发点可以理解,但在技术上低估了各类名称间所面临的法律冲突的复杂性,致使操作性的欠缺。如“HUANGSHAN”(黄山),即是安徽省的一个地级市名和一个山脉的名字,也是众多企业的企业名称和商标的重要。由于制度的先天缺陷,加之审查人员知识范围的局限,上述限制实质上很难发挥其原有的立法初旨。而国际域名在命名方面则限制极少,可以充分发挥域名注册申请人的创造性。
在域名注册费方面,现在CN域名的年注册费为人民币300元,这与国际域名不到100元的年费标准而言差距过大。这也是造成了大量中国机构和个人注册国际域名的重要经济原因。因为按照笔者所倡导的“企业域名战略”,企业往往会注册大量的防御性域名,其累加费用也是一笔不小的开支。事实上,在CNNIC确定收费标准时,国际域名的收费标准为70美元。但随着NSI公司垄断国际域名的情况改变后,随着域名市场的急剧膨胀,国际域名价格大幅调低,曾一度达到人民币60元的低价。遗憾的是,由于各种原因,CN域名的费率并未有任何松动,CNNIC也为此蒙受了种种责难。
随着域名地位的提升,有关域名争议也日见增多。国际上的域名冲突对象已经从商标发展到企业名称(商号)、名人姓名、通用词汇、地理名称、普通人的姓名缩写、数字、著名作品的标题和虚构人物姓名等领域。在这方面,旧办法只是规定了不得使用他人已在中国注册过的企业名称或者商标名称。同时规定若发生争议,“在确认其拥有注册商标权或者企业名称权之日起,各级域名管理单位为域名持有方保留30日域名服务,30日后域名服务自动停止,其间一切法律责任和经济纠纷均与各级域名管理单位无关”。其直接后果是大量CN域名的法律冲突是通过司法途径解决的。由于司法程序的繁复性,一个域名案件往往会耗费一二年的时间,致使有关当事人的权利长期处于不确定状态。为解决域名纠纷司法救济的缺陷,联合国世界知识产权组织(WIPO)与国际域名管理组织(ICANN)于1999年12月共同推出了强制性国际域名争议解决机制,有效地保护了在先知识产权人(主要是知名企业)的合法权利。该机制具有的广泛性、仲裁的公正性、管辖的强制性、仲裁的快捷性、执行的高效性等明显优势。事实上,在已经裁决的5000多件案件中,仲裁庭大多支持了在先知识产权人的要求,裁决将被抢注的域名强制转让回在先知识产权人,并得到了有效的执行。今年七月,五粮液集团在亚洲域名争议解决中心受理与裁决的第一案──“WULIANGYE.COM”域名案中获胜,这也是中国企业首次从国外企业手中成功夺回被恶意抢注的国际域名。 困境中的探索
面对困境与挑战,早在2000年上半年,CNNIC就受信息产业部委托,开展了一系列调研改革工作。在各权威机构和著名专家的通力协作下,CNNIC工作委员会于2000年7月6日原则通过了CNNIC提出的改革建议,并向信息产业部提交了一系列与国际接轨的重要改革建议。
建议主要包括改革域名注册体制,在域名注册服务层面引入商业竞争;放宽域名命名限制,开放域名资源;简化域名注册手续,实现联机注册,提高工作效率;以适当形式开放二级域名、开放个人域名,开发域名资源;建立域名争议解决机制,防止恶意注册;降低收费标准。同时,CNNIC也将随之转变角色,不再承担域名注册服务工作,只作为域名注册管理机构负责维护域名中央数据库、提供优质安全的域名解析服务、开展有关技术和政策工作等。
而现在信息产业部新的《互联域名管理办法》(以下简称“新办法”)正是上述努力的成果。
需要特别说明的是,作为新办法的主要推动者,CNNIC是在承受着种种情绪化的非难中负重前行的。近两年,CNNIC在其职权范围内最主要的改革措施集中在域名争议解决机制和域名中文化的方面。借鉴国外的成功经验,CNNIC对中文域名和通用网址的冲突引入了类似的争议解决机制。现在,经CNNIC授权,中国国际贸易仲裁委员会(CIETAC)域名争议解决中心已经成功处理了19件中文域名和10件通用网址的法律争议。这为将来进行的CN域名争议解决打下了良好的基础。
解放了的CN域名
将于2002年9月30日起正式施行的《中国互联网络域名管理办法》,标志着中国域名管理体制将进行一个全新的性跨越。其主要变化如下:
CN域名注册手续将大为简化。除政府域名GOV.CN类域名外,注册其他CN域名不用再提交任何书面申请材料,只需在线填写注册申请,6小时内即可开通使用。这将一举超越国际域名24小时的申请时间。
CN域名命名规则更趋合理。新办法对注册和使用域名的禁止条款共有9项,表面上比旧办法还多了3项。但仔细比较可知,新办法的9项禁用条款基本都是基于公共秩序,这几乎可以被旧办法中的第6项,即“不得使用对国家、或者公共利益有损害的名称”所涵盖。而新办法将旧办法的其他限制完全取消了。
个人可注册CN域名。新办法虽未直接规定个人可注册CN域名,但其第十九条规定,“任何组织或个人注册和使用的域名,不得含有下列”。对此条款的解读之一就是允许个人注册CN域名。虽然具体的措施尚未出台,个人和机构的申请待遇差别尚不明朗,但至少是向国际惯例前进了一步。
CN直接域名的开放。现在的CN域名的前面都有.COM等类别符。而形如“WWW.AAA.CN”的直接域名还是待字闺中。CN直接域名的开放,将可最大限度地开发域名资源。同时,其简洁性将足以和国际域名抗衡。这对一举扭转CN域名的颓势将具有决定性的作用。
CN域名注册费可望下调。今后,CNNIC将只扮演域名注册管理机构的角色,而域名注册服务将由受认证的域名注册商提供。新办法特别规定,要“按照非歧视性原则选择域名注册服务机构”,这表明几家注册商独享域名市场的情况将根本改变。众多的域名注册商的良性竞争,将直接促使CN域名注册费的下调。
引入域名争议解决机制。新办法专章规定了域名争议。它规定,该争议机制是强制性的,域名持有者必须参与域名争议解决程序。中立的域名争议解决机构负责解决域名争议,其裁决只涉及争议域名持有者信息的变更,裁决的法律效力低于人民法院或者仲裁机构发生法律效力的裁判等。国内外的实践清楚地表明,域名争议解决机制对快速解决域名纠纷,减少当事人讼累,降低法院工作压力将发挥难以替代的作用。
规范域名市场。新办法规定,妨碍我国境内互联网域名系统正常运行、擅自设置域名根服务器、擅自设立域名根服务器运行机构、未经备案擅自从事域名注册服务活动或者超出备案的项目提供域名注册服务的,由信息产业部责令限期改正,视情节轻重,予以警告或处3万元以下罚款。这将对违规的域名注册商和其他行为人强大的法律威慑,特别是遏止那些所谓的“新式域名”的注册商起到积极作用。
CN域名交易成为可能。域名作为一种资源,蕴涵着一定的经济价值,这就有了交易的前提和内在冲动。旧办法虽然明确禁止域名的买卖,但CN域名的交易实际上从来也没有停止过。交易往往是以出卖方注销域名,而买入方立即注册该域名的方式进行。新办法虽未直接规定域名可以买卖,但删去了旧办法中禁止域名买卖的条款。根据“法无明文禁止即许可的原则”,只要所交易的域名不涉及到第三方的在先权利,域名交易的正当性是具有法律上的依据的。而在国际上,域名交易极为活跃,“BUSINESS.COM”域名就以750万美元的高价成交。
前瞻,十月的中国域名状况
虽然与新办法配套的《信息产业部关于中国互联网络域名体系的公告》、CNNIC的《域名注册实施细则》、《域名争议解决办法》和《域名注册商认证办法》等规定尚未正式公布,但笔者有理由期待,金秋十月的中国域名状况,阳光灿烂。