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一、诉讼时效问题
诉讼时效是指权利人在法律规定的期间内不行使请求权,从而丧失了胜诉权,人民法院对其民事权利不再予以保护的法律制度。可见,诉讼时效制度实质上是对民事权利的一种限制。
诉讼时效期间分为普通诉讼时效和特别诉讼时效。《民法通则》第135条规定:“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年,法律另有规定的除外。”这是我国民事法律对一般诉讼时效的规定,在适用上具有普遍性。按照此规定,享有民事权利的自然人和法人在知道或应当知道自己的权利受到侵害的二年之内应当向人民法院提讼,否则其民事权利不再受法律的保护。特别诉讼时效主要有三种:1短期的诉讼时效。《民法通则》第136条规定:“身体受到伤害要求赔偿的;出售质量不合格的商品未声明的;延付或拒付租金的;寄存财物被丢失或者损毁的。四种情形适用一年的诉讼时效。”2长期的诉讼时效。如《合同法》规定,涉外货物买卖合同争议提讼或者仲裁的期限为4年;《环境保护法》第42条规定的因污染环境损害赔偿提起的诉讼期间为3年。3最长诉讼时效。《民法通则》第137条规定:“从权利被侵害之日起超过20年的,人民法院不予保护。”
诉讼时效是法定期间,当事人不得协议变更和改变。诉讼时效又是个可变期间,即短期和长期的诉讼时效因某些法定事由可发生时效的中止和中断,这样就会引讼时效的继续计算和重新计算的问题。特别是诉讼时效中断,它更加有利于保护当事人的诉讼权利。那么,有哪些法定事由可引起时效中断呢?主要指、权利人主张权利、义务人同意履行义务。当发生三种事由之一时,原来已经经过的时效期间归为无效,从中断事由消失之时讼时效重新开始计算。
那么,如何防止失去胜诉权不超过诉讼时效呢?笔者认为,除了要了解和重视诉讼时效的相关规定,在时效期间内及时行施诉讼权外,还要利用好诉讼时效中断的法律制度。特别是当快要超过诉讼时效期间时,权利人要求义务人履行义务,让义务人出具履行计划或不能履行的情况说明书,引讼时效的中断,从而保护诉讼权利的继续。且诉讼时效可以多次中断,但最长不应超过20年的保护期。
二、收集、保存、运用好证据问题
证据是查明案件事实的依据,案件事实都是发生过去的事件,人们无法直接感知过去的事件,只能通过各种证据来查明案件事实。民事诉讼有一个很重要的原则就是谁主张,谁举证。有人也归之于打官司就是打证据。甚至有的学者把证据称为民事诉讼中的皇冠,可见证据的重要性。但是由于历史传统和法律文化的影响,人们的证据意识非常淡薄,轻视或忽视证据,而过多的重视人情关系、亲属关系。由于缺乏证据准备,当发生经济纠纷时,千方百计的找关系,托人情,而丧失本来自己占优势的机会。所以,人们在经济活动中应培养良好的证据意识。主要应有:1证据准备意识,力争有书面的证据材料。2证据保存意识,无论是合同书,还是电报、信函、传真,既应有原始材料,还应备有复印件,分别使用,注意存档。3运用证据的意识。
三、充分利用好财产保全和债的保全措施问题
案例一:
2009年4至9月,KS资源有限公司(以下简称KS公司)与案外人ORTECK公司订立了一系列轮胎买卖合同。合同签订后,KS公司通过上海洋捷国际货物运输有限公司(以下简称洋捷公司)分74票出运货物。2009年6月13日至11月22日,洋捷公司就涉案货物共签发了74份正本已装船提单。
洋捷公司签发的74份提单显示,托运人为KS公司,抬头为SUMMIT LOGISTICS INTERNATIONAL.,INC.,提单左下方签发栏处印有“AS AGENT(S) ONLY”字样,但栏内空白,无任何文字内容,提单右下方签章处为洋捷公司名称,装运港为天津新港,卸货港为纽约(迪尔帕克)、长滩(塞维维尔)、温斯顿(赛纳姆)等。74票货物总货值为1,999,931.45美元。
KS公司收到提单后,从实际承运人网站上查询到的集装箱流转信息,显示其中有10个提单项下货物已被提取,便要求洋捷公司告知涉案货物状态,在洋捷公司未作答复的情况下,KS公司以无单放货为由将洋捷公司诉至天津海事法院,请求法院判决洋捷公司赔偿货物损失人民币15,092,328.71元及其利息。
一审法院审理后,认为KS公司是涉案货物提单上载明的托运人并持有正本提单,洋捷公司签发了提单,双方存在运输合同关系,洋捷公司无单放货事实的发生,造成了KS公司经济损失。据此,法院判决洋捷公司赔付KS公司货款损失人民币13,655,931.93元及利息损失。
洋捷公司不服一审判决,上诉至天津市高级人民法院,二审法院经过审理,维持了一审判决。
案例二:
2008年8月7日,宁波凯越公司委托华丰上海分公司办理集装箱货柜出运手续,后者接受了委托,并在货物装船后向凯越公司交付了编号为SHA0808004A的全套正本提单。该提单显示承运人为天津华丰,托运人为凯越公司,收货人为“TO ORDER”,运费到付,起运港宁波,目的港为ROTTERDAM,集装箱号码为CCLU6905390,装船日期为2008年8月13日。该批货物的出口货物报关单显示货物价值为38500美元。货物出口后,凯越公司持有正本提单但一直未收到货款。2009年11月27日凯越公司通过集装箱流转信息查询,得知集装箱已重新进入流转。
2009年12月3日,凯越公司作为原告向宁波海事法院提讼,请求法院判令天津华丰、华丰上海分公司共同赔偿其货款损失245000元人民币及利息损失。
一审法院判决天津华丰赔偿凯越公司245000元人民币及利息,理由是:凯越公司与天津华丰之间存在海上货物运输合同关系,天津华丰作为承运人负有凭正本提单交付货物的义务,华丰上海分公司并非本案承运人,故凯越公司要求其共同赔偿的诉请与事实不符。另外,天津华丰提出的货物仍在俄罗斯海关监管仓库的抗辩证据不足,不予采信,而凯越公司已提供初步证据证明货物在目的港被拆箱,并仍持有全套正本提单未能收回货款,故推定货物已被无单放货。
天津华丰不服一审判决,向浙江省高级人民法院上诉。二审期间,天津华丰提出,第一,本案已超过一年诉讼时效;第二,凯越公司没有证据否认本票货物不在俄罗斯海关监管仓库,第三,涉案货物一审之后又处于俄罗斯罗斯德克·下洛夫哥罗德海关的查封状态。因此,天津华丰不承担赔偿责任。
二审法院审理后维持了一审判决。
二、案例分析
上述两则案例是典型的承运人无单放货纠纷,两则案例经过一审二审程序,法院虽然没有支持托运人的所有损失请求,但都判定承运人承担无单放货责任。这说明在国际贸易中卖方只要掌握一定的诉讼技巧,通过合理的程序,是可以挽回无单放货造成的部分经济损失的。上述两则案例主要涉及到以下几个问题:
(一)无单放货的责任主体
无单放货责任主体是指无单放货事实发生后需要对该行为承担侵权或违约责任的主体。根据我国相关法律规定,承运人若无正本提单交付货物,损害正本提单持有人的权利,正本提单持有人可以要求承运人承担由此造成损失的民事责任。承运人因无正本提单交付货物造成正本提单持有人损失的,正本提单持有人可以要求承运人承担违约责任,或者承担侵权责任。可见,承运人是无单放货的责任主体。
然而海运实践中,提单的签发与流转可能会涉及到契约承运人、实际承运人、货运人、无船承运人等相关主体,一个提单下,这些主体存在两个或以上,而提单记载较为模糊的情况下,谁是无单放货的责任主体便成为案件的争议焦点。
上述案例1中,涉案提单正面记载中,有三处涉及承运人的信息,即提单抬头、提单签发栏和提单签章。提单抬头显示的是SUMMIT LOGISTICS INTERNATIONAL., INC.的名称,提单左下方签发栏处印有“AS AGENT(S) ONLY”字样,但栏内空白,无任何文字内容,提单右下方签章处为“洋捷公司”名称。洋捷公司签发提单时的身份到底是承运人还是承运人的人则是否应承担无单放货责任的关键。
一、二审法院均认为,从涉案提单样本来看,提单抬头和签发栏处的“AS AGENT(S) ONLY”字样均为印刷的提单格式,可为任何使用该提单的人所援引,具有不确定性。只有通过提单签章的内容才能作为确定承运人身份的依据。涉案契约承运人提单签章处仅签有洋捷公司的名称,并未附加任何批注,如“AS AGENT FOR CARRIER”等,其在签发栏处又无任何文字记载表明人的身份,故该提单应视为洋捷公司以自己的名义所签发,其法律地位为涉案货物的契约承运人,应当认定为无单放货的责任主体。
(二)货物是否已经交付
无单放货是承运人无正本提单交付货物给提货人的简称,承运人承担无单放货责任的前提条件是其实施了无单交付货物的行为并给提单持有人造成了经济损失。这里的“交付”实际上是指货物脱离承运人或承运人人的掌管或控制,通常表现为承运人或其人将货物交给国际贸易中的买方。货物到达目的港后未被拆箱或货物虽然已经被拆箱,但拆箱后存放在海关监管仓库则不构成承运人交付货物。
提单持有人往往通过承运人网站上公布的集装箱流转信息证明涉案集装箱已经被拆箱并重新投入流通作为承运人交付货物的证据。在承运人没有举出反证的情况下,法院一般会认定提单持有人的证据,进而认定无单放货行为成立。如果承运人有充足的证据证明涉案集装箱虽然已被拆箱,但货物仍然存放在海关监管仓库中,该批货物是无人提货而不是承运人无单放货时,法院一般会认定无单放货事实不成立,进而驳回原告提单持有人的诉讼请求。
上述案例1中,一审期间,KS公司向法院提供从实际承运人网站上查询到的集装箱流转信息,证明其中有10个提单项下货物已被提取,法院认定承运人洋捷公司交付货物的事实。二审期间,洋捷公司提出原审判决认定货物已经交付的事实证据不足,最终法院结合依据KS公司申请调取的证据,以及KS公司提供的运费支付记录,认定承运人洋捷公司实施了无单放货的行为。
上述案例2中,一审、二审法院根据凯越公司已提供的集装箱流转信息认定涉案货物在目的港被拆箱,承运人无单放货行为已经发生。天津华丰提供的经过俄罗斯相关机构公证的罗斯德克·下洛夫哥罗德海关查封货物的证明,法院认为,该证据虽然经过公证程序,但是公证书对翻译人员资格作公证,未对该证据上记载的内容是否真实性作出陈述,因此不予以认定。
(三)提单持有人是否有实际经济损失
根据相关法律规定,正本提单持有人因无单放货造成的经济损失,是承运人承担无单放货赔偿责任的重要条件。如果承运人实施了无单放货行为,但没有对提单持有人造成经济损失,也不能要求承运人承担责任。因此,提单持有人需要提供证据证明自己因无单放货遭受到经济损失以及实际经济损失的具体数额。
提单持有人往往通过买卖合同中的合同金额、发票金额与结汇方式或者报关单上显示的金额与结算方式证明其受到实际经济损失以及经济损失的具体数额。实践中经常存在合同金额与报关单上记载的金额不一致或者借用案外货款进行外汇核销的情形,此时提单持有人证明有实际经济损失时承运人时常会提出各种抗辩理由。
上述案例1中,洋捷公司提出,收货人付款不以提交正本提单为前提条件,KS公司无实际损失,即使KS公司有实际损失,也是由于买方原因导致,与承运人无单放货行为没有因果关系。一、二审法院均认为洋捷公司的该项主张与交易规范不符,也没有证据加以证实,不予认定。对于KS公司实际损失的数额,法院认为,应当按照货物的实际价值计算,而货物的实际价值按照货物装船时的价值加保险费加运费计算。货物的实际价值均按涉案国际货物买卖合同中约定的金额计算。
上述案例2中,法院认为,凯越公司主张的货款损失以外贸合同价格计算,但该金额与报关单显示金额不符,应以报关单价格38500美元为准,而折合后的人民币金额高于凯越公司金额,故天津华丰的赔偿数额应以凯越公司金额245000元人民币为准。
(四)提单持有人主张权利是否超过诉讼时效
提单持有人主张无单放货权利需要受到诉讼时效期间的约束,即提单持有人应当在法律规定的诉讼时效期间内提出请求,否则就会丧失胜诉权。关于诉讼时效,《海牙规则》规定,货主承运人不得超过一年;我国最高人民法院《关于审理无正本提单交付货物案件适用法律若干问题的规定》第14条规定,时效期间为一年,自承运人应当交付货物之日起计算。因此,提单持有人通过了解到的货物运输信息,应该在承运人交付或者应当交付货物之日起1年内向承运人提出赔偿请求,否则就丧失了胜诉的可能性。
上述案例2中,提单自2008年8月13日签发,合理航期1个月,货物应在2008年9月14日之前到港。根据规定,提单持有人凯越公司应当在自承运人交付或者应当交付货物之日起1年内向承运人天津华丰提出赔偿请求,即2008年8月13日前提出,而凯越公司的时间为2009年12月3日。
案例2中提单持有人凯越公司的超过了诉讼时效期间,然而被告天津华丰及华丰上海分公司在一审庭审中未有就凯越公司的诉请是否超过诉讼时效进行抗辩。根据最高人民法院的相关法律规定,当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩,在二审期间提出的,人民法院不予支持,故法院没有支持天津华丰有关诉讼时效已过的上诉请求。事实上,如果天津华丰在一审中提出凯越公司的超过诉讼时效期间的抗辩,法院就可能做出驳回凯越公司诉讼请求的判决。
三、结论
伴随着货物运输速度加快、世界范围航海距离的相对缩短,国际贸易中的无单放货纠纷频繁发生。无单放货对于提单持有人来说,严重损害其对提单项下货物的控制权,可能会导致钱货两空;对于承运人来说,货物早于提单到达目的港,产生的压船、压港和仓储费用不堪重负,无单放货可能是其无奈之举。总之,频繁发生的无单放货纠纷,让国际贸易中的卖方与承运人卷入不必要的经济纠纷中,增加了国际贸易与国际运输的风险。
[关键词] 快速 讨债 方法 运用
一、快速讨债的重要性
由于我国尚未建立起完善的市场经济体制,市场交易中信用体系还未健全,公有制、私有制、混合所有制等多种经济成分并存等多种原因,致使我国企业在商品交易中货款难以收回的情况十分普遍,三角债极为严重。企业之间互相拖欠货款,导致交易成本增加,影响到企业的信誉,进而严重影响着企业正常的生产经营。
但是现实生活中,有的企业认为对方是自己的老关系、大客户,不敢得罪,一拖再拖。由于不及时追收货款,将面临以下几方面的风险:
1.法律风险
采取各种手段至使债务超过诉讼时效是赖债者的常用手段。法律规定一般经济纠纷的诉讼时效为两年,若过了诉讼时效,法律不予保护。法院作出的胜诉判决的申请执行期限,双方为单位的是半年,其中一方为个人的是一年,超过申请执行时效,法律不予保护。
2.证据灭失风险
法律规定,谁主张,谁举证。若没有充分的证据,法律将不予保护。若不及时追收货款,由于人员的变更及其它多方面的原因,证据有可能灭失。有的赖帐者甚至采取收买、窃取等方法销毁证据,这样即使也难以通过法律途径讨回货款。
3.债务人隐匿、转移财产或破产的风险
目前经济不景气,加上整个社会的商业信用较差,许多债务人可能隐匿、转移财产或因经营不善而破产,致使债权人追债无门。在政府鼓励优化资本结构,完善破产兼并的今天,有的债务人钻改制空子,来逃避债务。因此,及时追收货款是保障货款兑现的关键。
二、快速讨债法
快速讨债法是指在出现违约拖欠货款、侵害企业债权人合法权益的情况时,通过向公证机构申请强制执行公证、向法院申请支付令等法定途径,使债权人能直接进入法院的执行阶段,避免陷入不必要的诉讼的讨债方法。
1.公证讨债法
公证讨债法又叫强制执行公证讨债法,是指公证机关根据当事人的申请,依法对无疑义的追偿债款、物品的文书(如还款、还物协议、借款合同等),赋予其强制执行的效力;一方当事人不履行公证文书规定的义务时,债权人可以直接向有管辖权的人民法院申请强制执行,从而迅速讨回货款的方法。
我国《公证法》第37条规定:“对经公证的以给付为内容并载明债务人愿意接受强制执行承诺的债权文书,债务人不履行或者履行不适当的,债权人可以依法向有管辖权的人民法院申请执行。”《民事诉讼法》第218条规定:“对公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书,一方当事人不履行的,对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行,受申请的人民法院应当执行。”根据以上规定,强制执行公证具有以下几个法律特征:
(1)具有特殊的法律效力。强制执行公证书不仅具有证据力,还与人民法院已生效的判决书、裁定书、调解书一样具有强制执行效力。
(2)与人民法院审理民事案件的诉讼活动不同,强制执行公证仅是一种非诉讼活动,即双方当事人对债权债务关系没有争议,且达成书面协议的,向公证机构申请公证,公证机构赋予证据力和强制执行效力。当债务人不履行公证文书确定的义务,债权人经原公证机构签发执行证书可直接向人民法院申请执行,由人民法院直接申请强制执行收回贷款。可见,申办赋予强制执行公证,省钱、省时、省力,是一种不进行诉讼的经济有效的法律保障方式。
申请办理赋予债权文书强制执行效力公证时,该债权文书必须具备以下条件:①债权文书具有给付一定数量的货币、物品、有价证券的内容。②债券文书的内容明确、真实、合法,债权人和债务人对债权文书有关给付内容无疑义;③债权文书中的给付义务由债务人单方承担,无对等给付的情形存在;④债权文书中,债务人有明确的不履行义务或不完全履行义务时,愿意依法接受强制执行的意思表示。
申办程序是:(1)申请办理赋予债权文书强制执行效力公证,须由债权文书签署双方共同应向债务人所在地或债务履行地公证处提出申请,协议中涉及不动产转让的向不动产所在地公证处提出申请,并提交有关证明材料。 公证机关对符合赋予强制执行的条件和范围的,应当依法赋予该债权文书(还款协议、借据、欠单等)具有强制执行效力。如果只有债权人持合同、协议、借据、欠单等债权文书申请办理强制执行公证,要求公证机关赋予强制执行效力的,公证机关必须征求债务人的意见;如债务人同意公证并愿意接受强制执行的,公证机关可以依法赋予该债权文书强制执行效力。(2)当债务人不履行或不完全履行公证机关赋予强制执行效力的债权文书时,债权人还要向原公证机关申请执行证书,才可直接向人民法院申请执行。公证机关签发执行证书应当注明被执行人、执行标的和申请执行的期限。债务人已经履行的部分,在执行证书中予以扣除。因债务人不履行或不完全履行而发生的违约金、利息、滞纳金等,可以列入执行标的。(3)债权人凭借原公证书及执行证书可以向有管辖权的人民法院申请执行。
2.申请支付令
支付令,是指由债权人申请,经人民法院审查后签发的,催促债务人限期履行债务的法律文书。生效的支付令具有与生效的判决、裁定同等的法律约束力,即不通过诉讼审理程序而直接进入执行程序。
我国《民事诉讼法》第189条第1款规定:“债权人请求债务人给付金钱、有价证券,符合下列条件的,可以向有管辖权的基层人民法院申请支付令:第一,债权人与债务人没有其他债务纠纷的;第二,支付令能够送达债务人的。”申请支付令应具备的条件:
(1)请示给付的必须是金钱或者汇票、本票、支票以及股票、债券、国库券、可转让的银行存款单等有价证券。
(2)请求给付的金钱或有价证券,必须是已经到期的或者过期的,且数额确定。
(3)债务人负有给付义务,且债权人与债务人之间没有其他债务纠纷。
(4)支付令能够送达债务人。即能够直接送达,但当向债务人本人送达支付令时,如果本人当场拒绝签收,可以适用留置送达。若债务人不在我国境内,或者虽在我国境内但下落不明的,不能申请支付令。
(5)必须向债务人所在地的县、市、区人民法院提出申请。
(6)必须提出书面申请书,并写明以下内容:双方的基本情况;请求给付的数量及所依据的事实、证据,其别是应提出能证明所请求债权存在的债权文书;申请的目的,即要表明请求法院依督促程序发出支付令的意愿。
(7)所请求的债权未超过法律保护的2年诉讼时效期间。诉讼时效从债权到期日起算。
与采用诉讼手段讨债相比,运用督促程序申请支付令有以下优点:①及时保障债权人权益。从受理支付令申请到签发支付令的时间很短,债务人收到支付令后的15日内不提出异议,支付令即发生法律效力和强制执行力,有利于及时地保障债权人实现债权。②程序上具有简易性、非诉讼性。人民法院收到债权人的书面申请后,无须传唤债务人,无须开庭审理,也不需要双方当事人进行辩论,经审查符合法定条件的即可签发支付令。这对当事人来说,无疑既省时又省力。③经济性。程序所交纳的诉讼费用是根据当事人的请求标的按一定比例预交和收取,有的高达几万元,而申请支付令,不管申请标的数额多少,每件交纳申请费为100元。既减轻了当事人的诉累,降低了诉讼成本,又节省了法院的人力、物力,提高了办案效率,是一种解决金钱、有价证券债务的迅速、简易的督促还债程序。
具体做法是,债权人向法院提出申请,请求债务人给付金钱或有价证券等债务,法院受理债权人的申请后,仅就债权人提供的事实、证据进行审查,不传唤债务人和开庭审理。只要债权人提出申请的程序合法,证据充分,债权债务关系明确、合法,人民法院不对债权债务的内容进行实质性审查,就可以在受理之日起15日内直接发出支付令,要求债务人清偿债务。债务人收到支付令后,如果在法定期间15日内既不主动履行债务又不提出异议,支付令即发生法律效力,与发生法律效力的判决具有同等的效力,债权人可以此为根据向人民法院申请强制执行。
一、证据保全公证是维护合法权益的重要途径
《民事诉讼法》第75条和《公证暂行条例》第4条第11项明确规定,在我国只有人民法院和公证机构才有证据保全的权力,除此之外,法律未赋予其他任何机关、组织和个人以证据保全的权力,规定“经过法定程序公证证明的法律行为、法律事实和文书,人民法院应当作为认定事实的根据,但有相反证据足以推翻公证证明的除外”;《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第75条规定“已为有效公证书所证明的事实,当事人无需举证”;此外,《最高人民法院〈关于民事经济审判方式改革问题的若干规定〉》第27条也对此明确规定“经过公证、登记的书证(1)
其效力一般高于其他书证、视听资料和证人证言“。并且值得注意的是,人民法院在非诉讼阶段一般不宜采取证据保全措施,如果当事人事后不提起诉讼,法院可能会陷入被动局面。即使是在诉讼阶段,人民法院也不一定能及时有效地采证。反之,不论当事人愿不愿意提起诉讼,也不论当事人是否及时采取维护自己权益的措施,证据保全公证都能更有效更快捷地为当事人凝固有效的证据、保留提起诉讼的权利或使侵权人自动改过。可见,证据保全公证成了维护当事人合法权益的重要途径。
二、证据保全公证概念及其作用
证据保全公证是指公证机关对于与申请人权益有关的日后可能灭失或难以取得的证据依法进行收存和固定以保持证据的真实性和证明力的活动。有了证据保全公证,可以有效防止证据的丢失,可以预防纠纷,减少诉讼,同时由于有民法上的规定可以增强其证据的效力,提高证据被采用的可能性,特别是在涉外货物买卖活动中达到法院不能达到的国际沟通作用、国际证明作用,对于维护当事人合法权益,对于维护正常的经济贸易环境起到较好的作用。如我市一家运输公司将其属下二间铺间出租给某公司,因承租方不缴租金,而后又去向不明,为减少损失,该公司决定提前收回出租房,同时为防止日后因房内物品不明而发生纠纷,特向我处申请证据保全公证。我处公证员接到申请后,立即根据我国《公证暂行条例》及上级有关《通知》和文件之规定,会同出租方代表及摄影师到现场全程监督对物品的拍照、清点、记录、封存等工作,依法出具了要素式证据保全公(2)
证书。这样,既帮助出租方清空了出租铺间,又保全了滞留证据,一旦提起诉讼,证据早已在握。该运输公司郑经理收到公证书后,高兴地说:“证据保全公证帮助我们企业解决了一大难题!”又如我处应农行潮阳支行、工行潮阳支行、建行潮阳支行的申请,为银行办理了送达催收贷款通知书行为的证据保全公证,目前已经基本形成了债务人签收、债务人拒绝签收、债务人亲属签收、债务人亲属拒绝签收、邮寄送达、无法送达、超过诉讼时效的送达等七种形式的证据保全公证,为银行解决了债务人钻诉讼时效的法律空子来逃避债务及法律制裁的问题,有效地防止国有资产的流失,维护了正常的金融秩序。
三、证据保全公证的发展潜力及业务开展
随着经济的发展,经济贸易往来日益频繁,经济纠纷随之也日益增多,当事人的合法权益在越来越多的方面受到侵犯,在保险、索赔、知识产权、环境保护、房屋拆迁、租房、贷款、质量事故、交通事故、电子数据等等方面都要求能有案可查、有据可考,权益人方面涉及行政机关、银行、房管、企业等单位及个人,覆盖面将更广,保全对象将更多,这不单表现在对书证、物证保全方面,表现在对证人证言或当事人陈述保全方面,对视听资料、电子数据的保全方面,也表现在对行为过程的保全方面。证据保全公证业务出现了良好的发展趋势,也可以说,证据保全公证的发展空间、发展潜力很大。处于市场经济社会,随着人民法律意识的增强,法律服务也成为一种特殊的商品,如何根据市场的要求,因势利导,开拓证据保全公证业务就成了摆在公证员面(3)
前的一道课题,本人以为:1、应当做好宣传工作,充分利用电视台、电台、报纸、杂志、网络等新闻媒体加以推广,广而告之,为办理证据保全公证推波助澜;2、主动与有关行政部门、房管部门、银行金融机构、特别是律师事务所联系,争取批量办理证据保全公证。与律师事务所联系,是因律师在调查取证中有“经有关单位和个人同意”、取证的手段是否合法、证据是否有效的限制,如果律师公证联手,公证书作为证据的公定力、公信力、中立性就更易为法院及当事人接受;3、争取得到法院的支持,尽快采纳经公证的证据。
四、办理证据保全公证应注意的事项
1、须有当事人合法权益受损的可能性依据;
2、须有当事人的申请,公证处不能主动办理;
3、须有2名或2名以上的公证人员现场监督办理;
4、具体操作上应当严密谨慎,一丝不苟,记录应详尽具体,在场人员要签名予以确认,最好以声像形式辅助记录,有条件的公证处应对全过程进行现场录像;
5、在证词上遣词造句必须严密,只能是对具体事实给与固定保存,不宜对有关侵权事实作出认定及判断。
五、有待商榷的问题:保全时间是否只限于诉前,保全对象是否只限于非诉事项
2015年12月11日,新修订的《会计档案管理办法》(财政部 国家档案局令第79号)正式公布。为方便各单位更好地理解、贯彻和实施,本刊从第二期开始连续四期刊登国家档案局经科司蔡盈芳同志的文章,就《会计档案管理办法》进行全方位解读,本期对《会计档案管理办法》保管期限的修订内容进行解读。
会计档案保管期限的调整是本次《会计档案管理办法》修订的重要内容,也是变化最大的内容,广大档案工作者和计人员对此疑惑较多,新旧《会计档案管理办法》在保管期限上如何衔接,大家也觉得难以把握。本期重点对定期保管会计档案保管期限调整进行解读,并对新旧保管期限规定的衔接方法进行说明。
保管期限调整的背景和原因
新《会计档案管理办法》(以下简称“新《办法》”或“新《管理办法》”)将会计档案的定期保管期限由3年、5年、10年、15年、25年5类调整为10年、30年2类,主要以下原因:
一是与各单位其他档案保管期限保持一致的需要。近年来,国家档案局对机关和企业档案的定期保管期限进行了调整,《机关文件材料归档范围和文书档案保管期限规定》(国家档案局令第8号)、《企业文件材料归档范围和档案保管期限规定》(国家档案局令第10号)分别将机关文书档案和企业档案的定期保管期限统一为10年、30年。
二是与有关法律法规相协调的需要。会计档案在很多民事案件中都作为重要证据,民事案件的诉讼时效最长为20年,加上诉讼开始前事件已经存在一定的时间了,民事案件常常需要20年以前的会计档案作为证据。但大部分会计档案的最低保管期限都低于20年。某法院在经济纠纷案审判中曾遇到过由于会计档案到期已销毁而无法判定钱款是否收付的情况,后该法院专门提出司法建议指出,由于民事案件的诉讼时效最长为20年,建议将会计凭证和会计账簿的保管期限修改为20年以上。
三是与资产存续期限相协调。各单位都认为原定保管期限太短,由于原定保管期限不合理,特别是一些与使用期超过档案保管期限的固定资产相关的会计档案,在到保管期限后,与其相关的资产仍在使用或存续,与此有关的会计档案需要调阅查用。
四是贯彻以人为本的理念。会计档案与人有关,与人有关的档案会在较长时间内需要查阅利用。原《会计档案管理办法》(以下简称“原《办法》”或“原《管理办法》”)规定的保管期限远远短于其他与人有关的档案的保管期限大量,为了维持各单位员工或社会其他成员的合法权益,将会计档案的保管期限适当延长是必要的。
五是现实使用反映会计原定保管期限过短。各单位大量到了原定保管期限的会计档案也都不销毁,有的单位50年前的会 计档案仍旧保留着;超过15年的凭证档案和超过25年的账簿档案仍旧被查阅利用。这从一个侧面反映了会计档案保管期限有延长的必要。
六是考虑会计电子档案特点。与纸质载体相比,会计电子档案对库房等物理空间占用较少,保管成本大幅降低,具备延长保管期限的条件。
七是满足当前反腐需要。现存会计档案保管期限标准不能满足责任追查的需要。
八是原《办法》设定的会计档案定期保管期限类型太多,许多会计人员和档案人员在划定会计档案的具体保管期限时往往无法很好掌握。
保管期限调整的内容
一是将定期保管期限由原《管理办法》规定的5类合并为2类。新《管理办法》第十四条规定,“会计档案的保管期限分为永久、定期两类。定期保管期限一般分为10年和30年”。即将会计档案的定期保管期限由原3年、5年、10年、15年、25年5类调整为10年、30年2类。会计档案的保管期限是从“会计年度终了后的第一天算起”的。例如,2014年形成的凭证类会计资料,其归档后会计凭证档案的保管期限是从2015会计年度开始起算的。
二是将凭证和账簿2类会计档案保管期限作了适当延长。将所有单位的银行存款余额调节表、银行对账单、纳税申报表,财政总预算、行政单位、事业单位和税收部门的国家金库编送的各种报表及缴库退库凭证、各收入机关编送的报表、国家金库年报(决算),基本建设拨、贷款年报(决算),行政单位和事业单位会计月、季度报表和税收会计报表的保管期限统一为10年。将企业的原始凭证、记账凭证等凭证类档案由原先的15年延长为30年。将总账、明细账、日记账、其他辅账等账簿类会计档案由原先的25年延长为30年。会计档案移交清册保管期限为30年。将行政单位和事业单位的各种会计凭证,财政总预算拨款凭证和其他会计凭证由原先的15年延长为30年。将财政总预算、行政单位、事业单位和税收部门日记账、总账、税收日记账(总账)、明细分类、分户账或登记簿由原先的25年延长为30年。这些要求主要体现在新《办法》的附表1和附表2。
三是在保管期限表的设置上坚持原则性与灵活性相结合。新《办法》第十五条第一款规定 “各类会计档案的保管期限原则上应当按照本办法附表执行,本办法规定的会计档案保管期限为最低保管期限。”这意味着,各单位在划定会计档案保管期限表可以根据需要自行设置相应的保管期限,但自行设置的保管期限不得低于新《管理办法》规定的最低期限。如某单位认为部分会计凭证比较重要,可能在未来一段较长的时期里需要查询利用,将该批会计凭证划定为50年。这种做法是符合新《管理办法》有关精神和要求的。但反之则不行。即不得将凭证类会计档案划定为低于30年。这种原则性与灵活相结合的做法,给各单位结合实际划定会计档案保管期限预留了空间,有利于会计档案的管理。
会计档案保管期限新旧标准的衔接
为确保新《办法》有效贯彻实施,实现新旧管理办法平稳过渡,国家档案局联合财政部专门就有关衔接规定下发了文件,保管期限新旧衔接是主要内容,要求如下:
一是对已到保管期限且已鉴定但未销毁的会计档案的处理。已到原《办法》规定的最低保管期限,并已于2015年12月31日前鉴定可以销毁但尚未进行销毁的会计档案,应按照新《办法》的要求组织销毁;已到原《办法》规定的最低保管期限,并已于2015年12月31日前鉴定应继续保管的会计档案,应按照新《办法》规定的最低保管期限,确定继续保管期限(最低继续保管期限等于新的最低保管期限减去已保管期限,下同)。
二是对已到保管期限但未作鉴定的会计档案的处理。已到原《办法》规定的最低保管期限,但2015年12月31日前尚未进行鉴定的会计档案,应按照新《办法》的要求进行鉴定,确定销毁或继续保管。确定销毁的,应按照新《办法》的要求组织销毁;确定继续保管的,应按照新《办法》规定的最低保管期限,确定继续保管期限。
三是对未到原《办法》规定最低保管期限的会计档案。文件规定“未到原《管理办法》规定最低保期限的会计档案,应按照新《管理办法》规定的最低保管期限重新划定保管期限。”如2005年形成的会计凭证档案,原定保管期限是15年,保管期限2006年起算,至2015年12月,已保管10年;按照原《管理办法》只需再保管5年,至2020年12月,即可进行到期鉴定,如鉴定确无继续保存价值就可销毁。但由于新《办法》对凭证类会计档案保管期限进行了延长,该批会计档案未到原定保管期限,其保管期限应延长为30年,即到2035年12月才算到保管期限,可在2036年进行到期档案鉴定后,确无继续保存价值即可销毁。其他各类会计档案的处理方法照此类推。