民事纠纷的可处分性

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民事纠纷的可处分性范文第1篇

 

关键词：民事纠纷 民事主体 自力救济 社会救济 公力救济

一、民事纠纷的概念

民事纠纷又称民事争议，是法律纠纷和社会纠纷的一种。所谓民事纠纷，是指平等主体之间发生的，以民事权利义务为内容的社会纠纷。民事纠纷作为法律纠纷一种，一般来说，是因为违反了民事法律规范而引起的。民事主体违反了民事法律义务规范而侵害了他人的民事权利，由此而产生以民事权利义务为内容的民事争议。

民事纠纷具有以下主要特点：

（1）民事纠纷主体之间法律地位平等。民事纠纷主体（民事主体）之间不存在服从与隶属的关系，在诉讼中处于平等的诉讼当事人地位。

（2）民事纠纷的内容是对民事权利义务的争议。民事主体之间的争议内容，只限于他们之间的民事权利义务关系，民事权利义务的争议构成了民事纠纷的内容，如果超出这一范围，则不属于民事纠纷。

（3）民事纠纷的可处分性。由于民事纠纷是民事权利享有和民事义务承担的争议，因而民事纠纷主体有其处分的权利。它有别于行政争议和刑事争议。

根据民事纠纷的内容和特点，可将民事纠纷分为两大类：一类是财产关系方面的民事纠纷，包括财产所有关系的民事纠纷和财产流转关系的民事纠纷。另一类是人身关系的民事纷纷，包括人格权关系民事纠纷和身份关系的民事纠纷。

二、民事纠纷的处理机制

民事纠纷的处理机制，是指缓解和消除民事纠纷的方法和制度。根据纠纷处理的制度和方法的不同可从以下三种方式来论述民事纠纷的处理机制。

（一）自力救济

自力救济，包括自决与和解。它是指纠纷主体依靠自身力量解决纠纷，以达到维护自己的权益。自决是指纠纷主体一方凭借自己的力量使对方服从。和解是指双方相互妥协和让步。两者的共同点是，都是依靠自我的力量来解决争议，无须第三者参与，也不受任何规范制约。自力救济是最原始、最简单的民事纠纷的处理机制，这与生产力低下、文明程度不高的人类早期社会有密切联系。这种纠纷解决机制现在仍有保留的必要，可以作为社会救济和公力救济的必要补充。

（二）社会救济

社会救济包括调解（诉讼外调解）和仲裁，它是指依靠社会力量处理民事纠纷一种机制。调解是指第三者依据一定的道德和法律规范，对发生纠纷的当事人摆事实、讲道理，促使双方在相互谅解和让步的基础上，达到最终解决纠纷的一种活动。仲裁是指纠纷主体根据有关规定或者双方协议，将争议提交一定的机构以第三者居中裁决的一种方式。调解和仲裁的共同点是，第三者对争议处理起着重要作用；不同之处是，调解结果更多地体现了主体的意愿，而仲裁的结果还体现了仲裁者的意愿。运用调解和仲裁处理纠纷，标志着人类社会在解决民事纠纷方面的进步。这种纠纷解决机制现今不但需要保留，还应大力倡导，使其发挥更大的作用。

（三）公力救济

民事纠纷的可处分性范文第2篇

黑龙江省高级人民法院：

你院〔1992〕黑法经请字1号关于三棵树粮库、民革哈尔滨市委与农行道里办事处借款合同纠纷一案的请示报告收悉。经研究，答复如下：

同意你院关于三棵树粮库“以库存粮食和物资作担保”无效的意见。对造成该担保无效，担保人三棵树粮库和债权人农行道里办事处都有过错，三棵树粮库应负主要责任，农行道里办事处也有责任。担保人三棵树粮库应对农行道里办事处无法收回的贷款本息承担与其过错相适应的赔偿责任，其余由农行道里办事处自行承担。

此复

民事纠纷的可处分性范文第3篇

然而，如何正确定位诉讼与非诉讼纠纷解决机制之间的关系？本文主要围绕作为非诉主要方式的调解与诉讼的关系为样本，来浅议我国现行纠纷解决机制的构建。

一、非诉调解的基本概念及其属性

（一）非诉调解的概念和种类

非诉调解，又称为诉讼外调解，是相对于法院审判过程中的司法调解而言的。2011年《人民调解法》的实施和最高人民法院司法确认制度出台后，“非诉调解”作为正式用语逐渐在学界和实务界开始使用。

就词源上来说，非诉调解有两个来源。一是来自于美国的ADR机制的非诉概念。ADR全称是alternative dispute resolution，直接翻译为替代性纠纷解决程序，按照《元照英美法词典》的解释，它是指使用诉讼以外的方法来解决纠纷，如仲裁、调解等。第二个来源是我国长期存在的各种调解制度。

就目前而言，我国存在如下几种非诉调解：

1、人民调解：这里的人民调解指是依法设立的人民调解委员会所实施的调解民间纠纷的行为。根据《人民调解法》规定，村民委员会、居民委员会设立人民调解委员会。企业事业单位根据需要设立人民调解委员会。人民调解委员会通过说服、疏导等方法，促使当事人在平等协商基础上自愿达成调解协议，解决民间纠纷的活动。

乡镇、街道以及社会团体或者其他组织根据需要可以参照本法有关规定设立人民调解委员会，调解民间纠纷。

2、行政调解：行政调解是指国家行政机关根据法律规定，对属于国家行政机关职权管辖范围内的行政纠纷，通过耐心的说服教育，使纠纷的双方当事人互相谅解，在平等协商的基础上达成一致协议，从而合理地、彻底地解决纠纷矛盾。根据调解主体不同，可以分为基层政府行政调解、公安行政调解、民政行政调解、环保行政调解等等。以环保行政调解为例，《环境保护法》第四十一条规定，“造成环境污染危害的，有责任排除危害，并对直接受到损害的单位或者个人赔偿损失。 赔偿责任和赔偿金额的纠纷，可以根据当事人的请求，由环境保护行政主管部门或者其他依照本法律规定行使环境监督管理权的部门处理；当事人对处理决定不服的，可以向人民法院。当事人也可以直接向人民法院。”

3、商事调解：我国是世界贸易大国，也是反倾销措施的最大受害国，中外贸易摩擦频繁。除传统诉讼途径外，跨国企业之间，不国家商会、行业协会之间的争端，通过国际商事调解机构加以解决，已经成为解决国际贸易摩擦的一种新方式。中国国际贸易促进委员会/中国国际商会调解中心及其覆盖全国的40余家分支机构，先后与汉堡调解中心、纽约调解中心、阿根廷-中国调解中心、英国伦敦国际仲裁院、瑞典斯德哥尔摩商会仲裁与调解院大韩商工会所/中国韩国商会、香港调解中心、中美联合调解中心等签署了合作协议或联合调解协议，制定了联合调解规则。

（二）非诉调解的契约性和法规范性二元属性

与诉讼相比，非诉调解有自己独特的作用机制和优势特征。学界普遍认为更低的成本、更快的速度、更灵活的结果、更少的对抗性、更加非正式性、更加保密性和更少管辖问题等优势。笔者认为，非诉调解之所以具有较之诉讼更大的优势的原因在于其二元性机制，即契约性和法规范性。

1、契约性

非诉调解主要是调解机构通过说服、疏导等方法，促使当事人在平等协商基础上自愿达成调解协议，解决民间纠纷的活动过程。在调解的过程中，自由处分居于决定性的地位。处分原则原则作为民事纠纷解决机制中最重要、最基本的原则，只有在调解过程中才得以反复权衡和深思熟虑后做出。“民事诉讼法上的选择主义和处分主义就是私法自治在公法领域内的直接延伸”，［1］因此，在非诉解决纠纷过程中，应当尊重当事人对自己权利的支配。［2］

非诉调解作为平和协商的纠纷解决机制，更侧重于找出双方的“目标”和“需要”，以此切实解决实际问题。对客观事件的“对错”、“ 证据”不做形而上的追求。因此，非诉调解的结果往往是一个新的契约的过程，而不是原来契约的忠实执行。正因为是契约，是新的协商，因此非诉调解延伸出了保密性、灵活性，也带来了相当诉讼而言的低成本。

2、法规范性

非诉调解作为平等协商基础上自愿达成调解协议的纠纷处理过程，实际上和现实的法规范性密不可分。一是部分现行法律的强制性规范制约了非诉调解的范围和内容，调解过程中不可以规范法律强制性规定达成调解协议。二是在存在现实法体系背景下，中介组织的调解和当事人自由裁量都是以现行法规定为参照系进行的契约化过程。在存在诉讼和调解二元纠纷解决机制背景下，当事人都会通过对诉讼胜诉可能性的预测和诉讼成本的评估在调整自己是否在调解中让步、接受调解或者提讼，这是两种机制之间的对话和互动。［3］再次，成熟的非诉调解参与人特别是专业调解者都是以内心的道德观及法律为基石，调解达成的双方的意愿都表现一种内在的法律理性。

因此，不管说是契约，还是说自由处分，非诉调解双方互让互谅为代价的背后都是法律的理性，因此非诉调解具有法规范性的特征。但和一般的诉讼相比，调解是在双方不伤和气的氛围下，以友好协商为基准解决纠纷。既有现实的法律理性，又不至于激化矛盾，损害各方利益，对双方将来可能的合作也保留了合作的基础。

（三）非诉调解和诉讼体制的关系定位

非诉讼纠纷解决机制在我国早已有之。“礼之用，和为贵”、“ 和气生财” 、“天时不如地利，地利不如人和”等处世观念和哲学思想，深深的影响了中国人的思维习惯和行为模式。在我国司法实践中，仲裁与调解相结合、诉讼与调解相结合等皆以中国特色著称于世。以非诉调解为代表的非诉解决机制，在我国民事诉讼中出现了建国后的过热到1990年以后趋于淡化，再至21世纪以来的重新兴起。

针对诉讼与非诉讼纠纷解决机制的关系，主要有中心说、并列配置说及防线说三种。

1、诉讼中心说

中心说也叫顶点说，由日本的小岛武司教授提出。该说以实体法在纠纷解决过程中的适用程度为标准将不同的纠纷解决方式分为两类，一类是诉讼，一类是诉讼外纠纷解决方式。根据该说，在纠纷解决制度中，法律尤其是实体法保证了纠纷解决结果的正当性。由于诉讼依据法律规定对纠纷进行解决，充分实现当事人的实体权利，因此诉讼结果应当成为纠纷解决结果的理想标准，诉讼应当作为整个纠纷解决体系的核心；其他的纠纷解决方式不同程度地实现法律赋予当事人的权利，因此属于次要地位。在纠纷解决体系中，诉讼对诉讼外纠纷解决机制有波及效力，诉讼外纠纷解决方式对诉讼则有向心效应。

2、并列配置说

并列配置说则认为，诉讼只是众多纠纷解决方式中的一种；由于诉讼外纠纷解决机制和裁判都是为当事人间进行理性对话以及按照主动性、选择性和自律性解决纠纷提供了场所，所以从尊重当事人程序选择的角度来看，无论裁判还是调停、仲裁，各种纠纷解决程序之间是相互渗透、并列配置的。并列配置说强调各种纠纷解决程序之间的渗透性，主张诉讼与诉讼外纠纷解决机制之间的界限是模糊的，两者之间的间壁正在流动化，诉讼程序自身也包含了诉讼外纠纷解决程序的成分。“并列配置说”也称为“判决和解融合的一元论”。

3、诉讼防线说

“防线说”，也即是我国的“解决民事纠纷的程序法体系”，是我国的主流理论及立法观点。该学说认为诉讼和诉讼外纠纷解决共同配合形成一个由公证、人民调解、仲裁及诉讼构成的综合解决民事纠纷的程序法体系。根据司法最终救济原则，诉讼是“最后一道防线”。司法最终救济原则是处理国家审判机关和其他组织在解决纠纷时相互关系的一个根本原则，是指当事人对其他组织解决纠纷不服时，可以到法院通过审判方式解决，法院判决具有最高效力。而且诉讼不仅解决民事纠纷，还在实体和程序两个层面支持、监督其他纠纷解决方式，并对其他方式的解决结果予以法律评价。最主要的法律规定是施行于2011年1月1日的《中华人民共和国人民调解法》中的规定，经人民调解委员会调解达成调解协议后，双方当事人认为有必要的，可以自调解协议生效之日起三十日内共同向人民法院申请司法确认，人民法院应当及时对调解协议进行审查，依法确认调解协议的效力。人民法院依法确认调解协议有效的，一方当事人拒绝履行或者未全部履行的，对方当事人可以向人民法院申请强制执行。这也意味着，各种非诉调解结果在需经法院的司法确认后，才具有强制执行力。

二、我国非诉调解作用机制失范及其原因分析

我国现阶段的纠纷解决机制包括诉讼机制、仲裁机制、调节机制及和解机制。其中，调解机制属于特别活跃的机制，又包括人民调解机制、行政调解机制和商事等其他调解机制。其他调解机制是除了人民调解委员会和行政性机构等专业性调解机制之外的其他调解机制，如公民个人、律师、社会团体的调解。

把握权利救济理性类型的关键之一，就是要处理好自力救济与公力救济的关系。尼布尔曾说过：人类社会的历史，就是追求社会强制与公正的努力不断失败的历史，究其失败的原因，通常是由于完全致力于消除强制的因素，或者是由于过分地依赖强制的因

素。［4］运用到诉讼与调解的关系上，就是要么从形式上否定诉讼作为解决纠纷的主要作用，要么就是过于强调其唯一性。在纠纷的解决领域，不论诉讼的程序正义和裁判的说理性如何发达和完善，诉讼所内涵的强制性总是隐而不彰。人民相信诉讼解决纠纷的最终能力，或许是由于诉讼具有人民所看得见的正义形式，但谁能否认诉讼的强制力对人心的震撼。因此我们要打破诉讼解决纠纷中心主义所设置的禁锢，转而提供多元的有强制力的纠纷解决方式。

（一）我国非诉调解的作用机制类型

因此，我国对于非诉调解机制的制度设计，有其自身的严重不足，致使极大的限制了机制的效用。下文先从我国非诉调解作用机制的类型出发，然后剖析现象非诉调解运行机制失范的原因。

1、非诉调解独立作用机制

非诉调解在当事人在平等协商基础上自愿达成调解协议，解决民间纠纷的活动过程。本身就是社会矛盾化解的过程，具有定纷止争的作用。这里所谓的独立作用机制就是非诉调解过程不需要依赖法院、政府强制等外在力量存在而独立化解社会矛盾的作用机制。

非诉调解独立作用机制体现的是当事人在调解后对自己权益的处分，以及当事人对自己理性处分结果的尊重。这也是非诉调解机制本身所应该具有的特性。

2、非诉调解复合作用机制

非诉调解复合作用机制指的是非诉调解并不单独作为化解社会矛盾的方法发挥作用，在整个矛盾解决过程中，外加了法院司法确认、政府强制措施或其他社会强制力后才得以实现的作用机制。

以非诉调解的司法确认机制为例，非诉调解所最终达成的双方合意法院的确认、公证，成为一种有约束力的纠纷解决方式。因此，这种作用机制是非诉调解和司法裁量共同作用的结果，而不能作为一种单独的纠纷的解决机制，有人把这种非诉调解作为一种磋商机制。

另外一种复合作用机制的表现形式是，在出现群体诉讼后，未参加诉讼的群体成员根据诉讼文书作出的非诉调解。作为一种可预见的纠纷解决方式，这种以先行判决为依据的调解在纠纷解决中只充当了次要的角色。整个纠纷解决过程具有复合性的特征。

3、非诉调解无作用机制

所谓的非诉调解无作用机制，指的是非诉调解并没有发挥纠纷化解的功能，原先达成的调解协议被诉讼过程产生的诉讼文书所取代的现象。在这个过程中，非诉调解作了无用功。这是非诉调解制度所不希望看到的，但在现实生活中常常存在，因为非诉调解缺乏相应的可强制性。

（二）我国非诉调解作用机制失范及其原因分析

就我国目前的非诉调解作用机制而言，存在机制失范的现象。作为一种独立的社会矛盾纠纷解决机制，非诉调解应该拥有自身独立的作用机制和保障措施。但是实际上，我国非诉调解从机构设置、效用发挥、保障机制上都出现偏差。

1、非诉调解机构独立性丧失，依附性强。

从我国现状来看，除了交通事故的调解等有限的几类纠纷非诉讼解决机制独立于诉讼之外，绝大多数的人民调解委员会是依托于法院，普遍是就在法院场所内办公。法律只是规定的基层法院对人民调解委员会调解民间纠纷进行业务的指导。但是作为一种机制，由于定位的不清，加上诉讼本身过程中程序要求的诉讼调解，再加上非诉讼调解结果自身缺乏公信力、确定力、执行力，使得民众在选择纠纷解决机制的过程中，自然的会认为非诉讼调解只是一种形式上的走过场，最终还是需要通过诉讼解决，又何必浪费时间、精力、金钱在走那个场。长此以往，作为一种制度，非诉调解必然有一种内生的存在及发展的需要，必然导致畸形的依附于法院工作的开展，从而丧失了作为独立制度的合理性。具体表现在实务当中，其一就是非诉讼调解纠纷的来源，不是当事人自主意志的选择，而是法院在案多人少现状的压力下，为尽可能减轻自身工作量的选择下，自然而然将部分诉讼案件移交非诉讼调解机构进行调解，针对具体调解结果，由法院通过诉讼的威慑蛮横的加以固定，丧失了调解的应有之义。

2、非诉调解效用发挥弱化，复合性强

为提高非诉调解化解矛盾纠纷功能，全国各地法院出台司法确认程序强化非诉调解的可执行性。2010年7月24日最高人民法院了《关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》，规定：“经行政机关、人民调解组织、商事调解组织、行业调解组织或者其他具有调解职能的组织调解达成的具有民事合同性质的协议,经调解组织和调解员签字盖章后, 当事人可以申请有管辖权的人民法院确认其效力。”同年审议通过的《人民调解法》又通过立法对司法确认制度予以明确。在实际中，如广东省高院认为建立一套简便、权威的非诉调解司法审查确认程序，为非诉讼调解提供强有力的司法保障，可以鼓励和促进非诉调解，以达到缓解法院案多人少的矛盾，降低当事人的维权成本，实现多方共赢。［5］

3、非诉调解保障机制缺乏，执行力弱。

作为一种有效的纠纷主要解决手段，其实际效用，从理论上讲，取决于两个要素：一、当事人的合意，二是具有解决纠纷的约束效力。其中当事人的合意，除非违法法律、法规的强制性规定、损害第三人利益及违法公序良俗，因与法律规定的处分原则相契合，使合意具有正当性，应而具有解决纠纷的约束效力，则使这种合意能得到国家强制力的保证，发挥出与法院判决般的纠纷解决功能。但我国现行的防线说机制，使得我国的纠纷解决机制坚持了一贯采用的超职权主义的纠纷解决模式，因而个人私权利与国家公权力的关系是不协调的，最主要的外部表现形式就是审判权过于扩张，而非诉调解达成的民事合意缺乏必要的保障。在当事人调解合意解决纠纷的领域，如果审判权太过干预，当事人的处分权不能有效行使，就势必损害当事人在自愿基础上形成合意的主观积极性及行动，影响了非诉调解机制的实际效用，进而影响了整个纠纷解决机制的整体效能。

三、完善我国非诉调解作用机制的若干思考

鉴于对我国非诉调解二元属性的思考，立足我国国情及机制现状，笔者认为认为重构非诉调解的契约机制和完善调解机制的法规范性，将有助于提升非诉调解的效用发挥。

（一）重构非诉调解的契约机制，赋予调解协议强制执行力。

一项契约的订立无可质疑的总是一个合意的过程。合意意味着自己对符合自己胃口的契约方的选择以及契约方案的抉择。没有合适的契约方的时候我们往往宁愿不要契约而墨守自己的权利以免受侵害。而一个在将来消除更多争议的方法是双方互相信任，并使得双方信息尽可能的透明和对称。有了相互的了解，在双方的订约过程中才可能公平公正，美国当代著名社会契约学家罗尔斯还为订约者设立了“无知之幕”的理想状态，而在我们的现实中，我们只能做到关于可能影响契约进程的因素的知情以及最大限度的信赖和妥协。正如系统工程里所说的“没有最好，只有更好”。契约过程需要的就是双方意思的充分的表达和对这种意见的最大限度的互相尊重。

民事纠纷的可处分性范文第4篇

关键词：民事诉讼；和解；调解

一、民事诉讼和解的概述

（一）诉讼和解的概念

民事诉讼中的和解，是指当事人在民事诉讼过程中通过自行协商，就案件争议问题达成协议，并共同向法院陈述协议的内容，要求结束诉讼从而终结诉讼的制度。诉讼和解以当事人处分原则为基础，它在解决民事纠纷的过程中，不仅充分运用当事人的自治权利和理性观念，而且减轻法院的工作负担、降低诉讼成本并提高纠纷解决效率。本着私法自治的精神，在各国民事诉讼制度中，和解作为一种非常有效的解决民事纠纷的诉讼制度而倍受青睐。我国现行民事诉讼和解制度的主要法律依据是1991年颁布的《民事诉讼法》第51条的规定。但由于规定过于简单，还存在着不少的缺陷。

（二）诉讼和解的法律性质及效力

诉讼和解的法律性质决定着诉讼和解的法律效力，从理论上确定诉讼和解的法律性质，是在立法上正确规定诉讼和解的法律效力的前提。在诉讼和解的性质和效力的选择上，笔者认为，我国民事诉讼立法宜采用“两种性质说”，此学说认为诉讼和解虽然是一个行为，但同时具有私法行为与诉讼行为两面的性质。并且认为诉讼和解的要件或效果应受实体法、诉讼法双方面的适用。因为此学说是以诉讼和解为单一行为为基点，所以不承认诉讼行为与私法行为的分离，认为在行为有瑕疵时，应互相发生影响。即诉讼和解具有诉讼行为与民事法律行为并存的两种法律性质，并赋予诉讼和解以诉讼法上的效力。

首先，和解之所以能在诉讼中进行，是因为民事诉讼法赋予了当事人和解的诉讼权利，当和解实际地完成于诉讼过程中时，其行为当然具有诉讼行为的性质。对当事人而言，诉讼和解不仅仅是为了平息纠纷和代之以双方合意形成的新的法律关系，而且也是为了终结诉讼程序。从客观上看，和解成立意味着原纠纷已经消失，原诉讼标的已不复存在，诉讼也无必要继续进行。因此，基于诉讼和解的主观意图和客观效果，民事诉讼法应当确认诉讼和解的诉讼行为性质，并以此为根据，赋予诉讼和解具有终结诉讼的诉讼法上的效力。其次，确立诉讼和解制度的立法基础是民法上的自愿原则和民事诉讼权利的可处分性，又因当事人在诉讼和解中彼此让步所处分的乃是自己的民事利益，和解协议的内容合法与否得依民事实体法为审查依据，所以，诉讼和解就其实质而言，应当是民事法律行为。这一性质意味着诉讼和解一旦成立，当事人之间彼此协议所确定的新的民事法律关系就取代了原争议的民事法律关系，并对双方当事人具有当然的民法上的约束力。

三、我国民事诉讼和解现状

1、关于诉讼和解法律规定过于简单

《民事诉讼法》对诉讼和解只有一条，即第51？条规定：“双方当事人可以自行和解。”该规定是从当事人享有的诉讼权利的角度作出的，至于和解的条件、和解的程序、和解的效力等必要规范，在《民事诉讼法》里均是空白。然而，诉讼权利对当事人来说绝不是摆设，当事人能够行使法律赋予的任何诉讼权利。既然当事人享有诉讼和解的权利，当事人就能够进行诉讼和解的行为。可是，倘若当事人行使诉讼和解权，便面临着一系列的问题。在司法实践中，我国对诉讼和解的处理通常有两种做法：一是把诉讼和解并不作为结案方式，而是视为诉讼外和解，当事人一旦在诉讼中达成和解协议，法院便将协议内容记入笔录，由当事人签名盖章，以原告方撤诉的方式结案；另一种是把和解作为法院调解的前提。在诉讼中，当事人达成和解协议的，将和解协议制作成调解书，以调解的方式结案。但是，我国法律并没有规定诉讼和解的效力。当事人双方达成的和解协议并没有任何法律效力，协议能否履行，完全取决于义务方的自觉性。目前这种状况存在的弊端使和解的规定往往流于形式，未能发挥其应有的作用。这既不利于保护当事人的合法权益，减少当事人的诉累，也影响人民法院审判工作的严肃性。

2、民事诉讼法欠缺诉讼和解制度

根据民法的自愿原则和民事权利的可处分性质，诉讼当事人对民事诉讼既可以在诉讼之外形成合意予以解决，也可以在诉讼之中通过自行和解予以解决。基于此，为保证民事诉讼法与民事实体法在立法和适用上的协调性，民事诉讼法确立处分原则自是必然。基于处分原则的要求，民事诉讼法也不能不对诉讼和解的有关问题做出有规律的系列规定，使之形成为诉讼上的一项制度。唯有如此，才能使当事人的诉讼和解权具有实现的可靠保障。

3、司法实务中对和解制度的运用范围狭窄

由于我国立法并未明确规定诉讼中和解具有终结诉讼的功能，也未赋予和解协议内容以强制执行的效力，而对于调解制度的规定则正好相反，因此，当事人一方基于对另一方在撤诉后不履行和解协议而使其只能重新的考虑，更倾向于调解的方式来终结诉讼，从而使诉讼中和解的存在和适用空间大为缩小，甚至被调解功能所吸收。在司法实务中，有些当事人双方在和解协议中约定，如一方撤回上诉后另一方不履行和解协议，则按原审判决执行，或者要求当事人就和解协议内容能够履行完毕后才可以撤回上诉。这样，诉讼中和解的制度就显得可有可无了。此外，我国的律师制度还不够健全，审前程序不完善也在一定程度上制约了诉讼和解制度作用的发挥。

四、我国民事诉讼和解制度的完善

民事纠纷的可处分性范文第5篇

论文关键词：法院调解；利益；制度完善

一、问题的提出

2007年“彭宇”成为网络搜索的热门，在百度上输入“彭宇”你可以得到437，000条搜索结果。我们不用也无法去再现事件的经过，而现在法庭所呈现的案情经过也只是些证据拼图。当一审法官根据公平原则敲下法槌判决彭宇赔偿徐老太4.5万元的时候，身后激起骂声一片，有舆论认为这是对中国公民道德的一种挑衅。双方当事人均提起上诉。当大家对二审结果翘首期盼，各家媒体亟待法院给个说法的时候，消息传来：经过多方调解，二审当事人庭外和解撤诉。蠢蠢欲动的媒体和公众失望了，期望明明白白的说法换成了一串省略号，引发无数遐想，于是有人大代表呼吁：最终结果应该向社会公布，接受社会监督。根据相关媒体的报道，在二审调解过程中，江苏省、南京市以及省高院和市中院的各级领导都再此参与了调解方案的制定，省委书记李源潮明确提出要化解矛盾，调解结案应该是一个皆大欢喜的结局，虽然关于调解的具体过程我们无从知晓，但是我们看到这一民事纠纷的解决牵涉其中的不仅是当事人、法官、法院还有政府、社会公众一起牵涉其中，而在这一过程中各方的态度上我们可以看到一种价值取向或者说是一种利益诉求。

二、法院调解制度中利益的博弈

从调解权的法律属性来看，它兼有审判权和处分权的属性，当事人是其中重要的主体。其次，作为审判权的主体是国家，法院代表国家享有并行使审判权也是调解制度中的利益主体。更为直接的是审判权的直接行使者是法官，直接参与调解制度的全过程。由此我们将一一分析法院、法官、当事人三个最主要的利益主体在法院调解制度中利益博弈。

（一）当事人是法院调解的重要主体，根据法院调解的“自愿”原则当事人决定着调解程序的启动已经调解的内容，因此得当事人对法院调解的态度起到重要影响。

诉讼中的当事人期望实现利益的最大化，法院调解强调当事人自由处分权并不通过严格适用实体法规则对当事人的权利义务进行划分，因此在调解协商过程中更容易实现当事人利益的最大化。其次诉讼程序中，尤其是当事人主义的诉讼模式，强调通过当事人在法庭上的对抗查明事实根据法律规定对纠纷作出裁判，这种对抗无疑强化了当事人的敌对性不利于纠纷的真正解决。通常民事纠纷中当事人有利益的分歧也有利益的共同，如果纠纷解决后关系能够继续维系也就是一种利益的实现，因此弱化当事人的对立是当事人面向未来的一种纠纷解决方式。另外法院调解的保密性能为当事人的利益提供最大限度的保护。诉讼的公开原则保证司法公正实现法律正义，但是在民事纠纷中涉及的相关事实往往是当事人不愿意公开的。同时法律赋予调解协议强制执行的效力相对于自行和解协议而言是对当事人利益实现提供一种有效的保障。最新的诉讼收费标准将调解收费减半，也使当事人从诉讼经济的角度选择调解。

（二）法院代表国家行使司法权，成为一种社会治理技术，从马锡五审判方式开始就被赋予了重要的政治职能，成为团结群众巩固政权，批判旧司法确立新司法的象征。首先有利于维护社会秩序、和谐社会的构建。我们必须考虑法院所肩负的政治职能。在许多纠纷中涉及社会利益、国家利益、个人利益，但是严格法律适用并不能保证最后实质的正义，一些弱势个体因为诉讼能力差导致其权益无法得到实现，当法院作出的判决结果当事人和社会都无法接受，就会带来当事人的抗争（比如群体上访、甚至是更极端的冲突），带来当事人和社会舆论对法院公正性的怀疑。其次有利于解决上诉、缠诉的问题。当事人不断上诉、缠诉无疑是对司法资源的一种占用，当纠纷日益增加的时候这种上诉、缠诉无疑使本来就资源紧张的法院感到力不从心，从某种程度上讲上诉也是对法院先前工作的质疑，对法院的权威性带来压力。因此让减少当事人的上诉、缠诉，就是如何让当事人真正就收纠纷处理结果的问题，调解中当事人自由协商、处分为此提供了一种可能的途径。同时如何破解执行难题是民事诉讼的重要问题，新民事诉讼法对此做出重大调整，而法院调解也是这一问题的一个解决途径，判决书内容来源于法官根据事实适用法律做出的裁判，不可能保证所有当事人输赢皆服，法院的判决难以实现，因此我们看到调解制度在满足了政治内涵的同时往往也成为法院自我保护的工具。

（三）法官作为调解者，周旋于当事人之间，法律赋予了他斡旋的权威。自身利益的考虑是促使法官选择调解的因素。错案追究制度下的法官不得不考虑自身风险，调解书不要求写明法律理由和依据，做出结论的事实和依据被淡化。法官趋利避害，为了减少自己的司法责任更倾向于调解。还有可能出现的情况是二审中当二审法院可能会因为与一审法院之间错综复杂的关系为避免改判而用调解结案。司法肩负的政治职能和司法行政化体制使司法政策对法官的行为倾向产生重要影响，法官既是司法权的行使着也是国家公务员行政管理体制下的一员。法院重新将调解结案率作为内部激励机制，无疑也是对法官调解倾向的强化。这种自身利益需求又可能催生诱导调解、强迫调解。 转贴于

另一方面，实体法与程序法的刚性在利益多元化、矛盾复杂化的背景下法官期望通过调解这种对事实与法律依据的模糊化来解决纠纷。同时由于法律的缺位或者是法官素质而造成在运用法律过程中的不适当，调解能避免因自由裁量权的不当行使对实质正义造成的威胁。法官素质对司法质量的影响一直是理论界担忧的问题，但有学者得调查表明：法学知识结构对法官调解倾向的影响不起决定作用，刚从学校毕业的法律专业学生受到现代西方法律理念的影响，期望通过严格的程序、证据规则应用、严密的法律推理实现实质正义倾向于判决但是随着工作年限的增加和审判经验的丰富，调解倾向会增强。

法院、法官、当事人在调解中利益的博弈可以促进了调解的实现，大家有着共同的利益契合点，比如：解决纠纷、修复社会秩序、降低诉讼成本。这一结果即是调解过程中的妥协和折中。利益主体在纠纷解决中利益的计算、判断能够推动调解的实现，但是主体实现利益最大化的倾向可能导致畸形调解，法官为达到调解结案率的强迫调解，在调解过程中的司法腐败，当事人利用调解拖延诉讼等问题，因此建立调解救济程序是十分必要的。

在涉及社会公共利益或者社会重大问题纠纷备受社会关注的案件中，纠纷的解决需要考虑到社会公众的利益，一个无法让社会公众接受的判决带来更多的社会矛盾，不利于社会的稳定。比如彭宇案件一审判决可谓一石激起千层浪，社会公众对二审结果充满期待。无可厚非，当法院判决涉及公共秩序时候社会期望法院的判决给个说法，这是法治社会发展的表现社会公众对法院寄予了信任，但是法院必须考虑的是判决的作出将带来的社会效应，于是有了多方努力达成调解协议的二审结局。与之类似的1998年美国司法部诉微软垄断案件中也是因一审判决招致社会非议二审中经过多方调解，双方妥协达成和解，得到社会公众的认可。显然这样的案间法院调解是一种不错的选择。但是彭宇案宣布和解后许多人强烈要求公开和解协议，调解使公众的期待落空，公众也有理由担心其中是否存在的对司法公正和社会公平的损害。但是调解的处分性和保密性时当事人有权决定是否满足社会公众的诉求，法律上予以当事人充分的保障。因此四．在利益博弈中对法院调解制度的思考理性的主体通过利益的计算、判断努力达到利益的最大化，通过利益的博弈能够促进制度的自我构建，但是这种博弈在很多时候是盲目的利益诉求因此对制度的理性构建是必须的。

三、结语

法院、法官、当事人都是调解制度的重要推动着，但从调解制度的发展轨迹中不难发现国家或者说是法院的因素起到主要作用。法院调解的制度的复兴特别是近两年的发展是伴随着司法政策运动似的推进的，其中充满了意识形态的话语：将调解作为实践科学发展观、建设人民满意的法院的一个重要环节。调解结案率作为内在激励机制必然促使法官为实现这一目标而采取各种技巧进行调解，特别是备受争议的“背靠背”调解。

在构建和谐社会的政治背景下，法院调解被理解成了构建和谐的社会的重要步骤，在某些语境下被解毒成构建和谐社会的司法手段。我们不能否认作为构建和谐社会、维护社会稳定过程法院调解的重要功能，司法与政治的血缘关系赋予其天生的职能。但是过多的政治话语就容易使司法发生畸变，很容易滋生强迫调解、司法腐败等问题。

很早就有学者提出调解是对实体法和程序法的双重软化以此否定调解制度，不可否认其内在的缺陷，法院调解中当事人相对于调解者相对弱势的地位，从制度上对当事人地位的保障不失为解决问题的途径，我们必须牺牲一些利益诉求容忍调解制度自身的弊端和局限性，去换取调解带来的更大的利益。