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赵先生说:
1999年,他的朋友田某向他借款5万元,约定1个月后偿还,并立有借据。1个月后,田某并未如期偿还,但田某主动提出赔付他的经济损失4000元,并立下了一张新的字据,明确了在2000年3月27日以前若不能如数偿还欠他的54000元存款,愿意以自家所住房产抵押。此后,田某便消失至今。需要说明的是,田某是生意人,经商多年,颇有积蓄。当时向赵先生借钱时,说是因为三角债的缘故,使其一时资金周转不灵,而在一个月内,田某的一笔大买卖做成,一定能全额加息还清,决不让赵先生吃亏。因为田某过去一直信誉不错,再加上已经认识多年,且借款的利息也很诱人,赵先生便答应借出了。而在田某允诺以房产抵押时,他更放心了。田某的积蓄有多少,赵先生自然不知道,可是,田某的住宅大院赵先生是清楚的。这处房产至少值数十万元。事已至此,赵先生问,作为债权人,他该怎么办?
律师解答:
关键词:小企业;合同管理;问题;措施
中图分类号:F279.23文献标识码:A
收录日期:2012年3月26日
裕丰公司是一家经营种子业务的小型企业,涉诉的两起经济纠纷基于同一份合同引起,具有同源性质。但是,在案件性质上却有很大的区别,一个是实体问题争议,焦点在于哪一方违约;一个是程序问题争议,焦点在于是否超过诉讼时效。纠纷本身具有一定的代表性,折射出像裕丰公司这样的小企业在合同管理上的疏漏。
一、涉诉纠纷的具体情况及结果
裕丰公司与承包人签订了经营种子承包合同,约定裕丰公司将四大农作物种子经销权承包给承包人,裕丰公司为承包人提供周转金,并为其提供办公室和经营场地;承包人于每年经营结束后向裕丰公司交纳承包费之后产生的经营盈利部分,承包人与裕丰公司七三分成。承包人交纳风险抵押金,经营损失由承包人自负,并有保证人为其连带保证。承包人须聘任裕丰公司员工数人,并负责其工资和保险。合同生效两年后,双方就提供周转金和利润分配问题发生争议,又发生承包人拖欠聘任的裕丰公司员工工资事件,在协商无果的情况下,两讼便应然而生。一方面承包人以裕丰公司违约为由提讼,要求裕丰公司赔偿未按约提供周转金给其造成的损失,以及裕丰公司返还擅自扣留的承包人现金;另一方面被拖欠工资的员工以裕丰公司和承包人为被申请人,向劳动仲裁院申请劳动仲裁。
违约纠纷的焦点在于:裕丰公司是否依约支付了周转金,承包人集资行为如何定性。从一审到二审,经过双方举证质证,法院最终判决认定裕丰公司未违约,但须给付承包人集资利息款,驳回承包人的其他诉讼请求。该起纠纷从发生到解决,历时三年多,一审中,裕丰公司还出现了重要证据未提交的问题。
拖欠工资纠纷的焦点在于:裕丰公司是否超过诉讼时效。劳动仲裁院裁决由承包人偿付工资,裕丰公司承担连带责任,双方均未偿付,员工在裁定做出3个月后申请强制执行,法院于17个月后强制执行了裕丰公司。自强制执行14个月后,裕丰公司承包人,要求其偿还上述款项,承包人以裕丰公司超过诉讼时效为由予以抗辩。一审判决认定裕丰公司超过诉讼时效,二审判决予以改判,支持了裕丰公司的诉讼请求。该纠纷从发生到平息也历时三年多。
二、合同管理存在的问题
裕丰公司与承包人基于一份合同发生的两起纠纷,反映出裕丰公司在合同管理中存在漏洞,由此给公司造成了直接经济损失和间接经济损失。
(一)合同管理制度不完善。裕丰公司没有建立起完善的合同管理制度,管理缺位。第一,没有专门的合同管理机构或者人员,合同的签订主体是总经理或者部门经理,合同的管理主体是谁,没有人知道,谁签订的合同,合同就在谁手里;第二,没有具体的合同管理流程,合同从拟签订到签订,从签订到履行都无人问津,出了问题再想办法;第三,没有具体的合同纠纷解决机制,在履行合同过程中,一旦出现问题,如何采取有效措施不得而知,往往把这项工作交付给办公室主任,而办公室主任并不了解合同的签订背景和履行情况,在主客观上都颇显为难。完善的合同管理制度是强化企业合同管理的关键,合同管理制度的缺失暴露出企业管理的疏漏。
(二)法律风险意识薄弱。裕丰公司的两起涉诉纠纷都暴露出企业法律风险意识薄弱,在违约纠纷处理中,一审漏交重要证据;在拖欠工资纠纷中,遭遇诉讼时效危机。这些问题反映出管理人员的法律意识淡薄,但更反映出企业的风险意识薄弱,管理人员对控制风险的知识缺乏,没能有效控制风险,造成企业损失。合同管理的过程,从对对方进行资信调查开始,一直到合同履行完毕的整个过程中,一旦发现问题,必须及时解决,才能避免和挽回损失。
(三)合同条款不规范。裕丰公司的这份承包经营合同不规范,主要表现为:第一,合同条款不全面,虽然约定要承担违约责任,但实质上并未就如何承担违约责任作以约定,不具体,欠缺操作性。虽然合同中有保证人的保证条款,对于公司权利的保护起到一定的作用,但未对保证人的资信进行调查,这种保证对于资信较差的承包人则约束力不强,一旦承包人违约,保证人无力承担责任,则对公司本身会产生负面影响;第二,合同文字不严谨,在提供周转金、承包人集资、利润分成及承包费用给付等方面,语义模糊,难以判定双方真实意思表示。合同讲究咬文嚼字,一字之差就可能引起不必要的纠纷,为日后产生纠纷埋下隐患。
(四)具有法律知识和技能的管理人员缺位。合同管理是一项专业性很强的工作,涉及内容多、专业面广,需要有一定的专业知识、法律知识和管理知识的人员对合同进行有效管理。裕丰公司管理人员对合同管理不重视,将合同管理简单理解为签订合同,是一种事务性工作,因此就不进行法律知识和技能的培训,造成具有法律知识和技能的管理人员缺位,为日后产生纠纷埋下了隐患。
三、解决合同管理问题的措施
为了降低风险,减少纠纷及诉讼,节省成本,提高管理效益,针对裕丰公司合同管理中存在的上述问题,提出如下解决措施:
(一)建立健全合同管理制度。要使合同管理规范化、科学化、法律化,首先要从完善制度入手,制定与企业实际情况相适宜的、切实可行的合同管理制度,使合同管理有章可循。对于裕丰公司这样的小企业来说,可以结合业务类型和业务数量等因素,实行合同归口管理或者集中管理的模式。归口管理,即由业务部门各自管理业务范围内的合同,形成合同分散多头管理体制;集中管理,即由专门部门或者人员进行合同统一管理。不论哪种管理模式,都要对合同进行全方位管理,即包括合同的资信调查、签订、审批、会签、审查、登记、备案,法人授权委托办法,合同专用章管理,合同履行与纠纷处理,合同定期统计与考核检查等过程,做到层层把关,使合同从签订、履行,到纠纷处理都处于有效的动态控制中。
(二)完善合同管理流程。建立合同管理制度,可以从企业层面解决合同管理的混乱局面,但是在具体合同管理业务中,管理流程则显得尤为重要。一个优化的业务流程以实现高质量、高效率、低成本、低风险为目标,能够实现企业的长期目标,同时又能控制企业风险。因此,对于裕丰公司这样的小企业来说:第一,要理顺合同管理部门与业务部门的关系,在合同的订立、变更、取消、终止等环节,建立具体的操作规则,实现“交至接”的闭环,同时便于落实责任。第二,梳理合同文本管理流程,建立合同文本管理的动态监控体系,对合同文本进行跟踪管理,注明合同起止时间,进行备忘登记,包括双方行使权力、履行义务的提示,以及诉讼期限预警等,这样既可以提高合同管理效率,又可以降低诉讼风险。
(三)加强合同内容的规范性。小企业的业务类型相对较少,对于公司经常性、普遍性、重复性的合同,建议公司各部门统筹协商,制定统一的、严密的合同范本,使公司在某一时期的合同具有统一性,便于管理和跟踪,也便于公司解释。同时,可以在文本中预留补充项,根据具体情况由公司的合同签订者与承包人另行协商确定,在统一中又允许有例外条款的存在,关于违约责任的约定就比较适合这种情形,在规范中又体现灵活性。
(四)设置合同管理岗位,加强法律专业培训。很多大企业都设有法律事务部或者聘请专门的法律顾问,或者二者兼有之。对于裕丰公司这样的小企业,由于资金和人力资源因素,基本上都没有专门的法律事务部,也没有专门的法律顾问,一般是出了问题再找律师,将法律风险一并由诉讼解决。裕丰公司拖欠工资纠纷的迟延诉讼、违约纠纷的一审漏交证据,就是上述状况所导致的风险。根据小企业的经济实力等综合因素,即使不设置法律事务部、不聘请法律顾问,也要设置合同管理岗位,由专人进行合同管理,一方面可以通过招聘的形式,聘用法律专业人员;另一方面也可以通过后续教育的形式,派专门人员进行相关法律知识的培训。最为重要的是要加强合同管理人员职业道德素质和专业技术素质的教育,提高合同管理人员的管理水平,使之在合同管理中有效发挥作用。
主要参考文献:
[1]杨宏.企业合同管理问题探讨[J].湘潭师范学院学报(自然科学版),2007.4.
由于很多涉及会计职业的专业判断,大大超出了仅具有法律专业知识的法官的专业胜任范围,同时经济犯罪和经济纠纷案件的大量增加,使得需要进行司法会计鉴定的任务非常繁重。在这种情况下,1985年,最高人民检察院在大连召开了全国检察系统刑事技术工作座谈会,通过了《关于检查机关刑事技术工作建设的意见》,明确指出要在省、市两级人民检察院中设置司法会计岗位,并且把它纳入检察机关刑事技术工作。1990年10月15日,吉林省长春市建立了中国第一家司法会计鉴定所———长春市司法会计鉴定所,它的建立标志着“法务会计”在中国的世纪诞生。
二、法务会计在诉讼领域研究的现状
(一)法务会计诉讼支持业务的内涵和领域
诉讼支持是对正在进行的或悬而未决的法律案件中具有会计性质的问题进行确认、分析,并提供专家意见的一种法律服务。在诉讼日益增多的年代,会计师事务所咨询领域的诉讼支持业务也迅速增长。法务会计诉讼支持业务主要与诉讼程序相关联,是在司法实践中逐步发展起来的一个新会计服务领域,它是通过对特定经济犯罪、经济过失和经济纠纷案件进行会计计量与反映,对特定的经济事项或案件提供会计分析,从而为法庭对有关经济案件最终裁决提供重要的依据,它是为法庭和诉讼当事人提供的一种专门服务。也就是说,法务会计是对正在进行的或悬而未决的法律案件中具有会计性质的问题进行确认、分析,并提供专家意见的一种法律服务。法务会计诉讼支持业务的领域非常广泛,最初阶段法务会计诉讼支持提供的服务和建议主要用于经济损失量化的问题,现在已经发展到进行复杂的调查和分析,甚至建立诉讼战略等层面。常见的需要法务会计提供诉讼支持的领域包括:舞弊的民事补救、股东纠纷、商业估值、保险索赔、婚姻纠纷、人身伤害索赔、违约、产品责任、建筑索赔、版权事物、法庭任命、损失判决、所得税纠纷、不正当或正当的解雇等。
(二)法务会计在我国诉讼领域内的研究现状
法务会计在诉讼实践中的应用方式与一国的诉讼模式密切相关。我国等大陆法系国家实行职权主义诉讼模式,相应设立了处理财会专门问题的会计鉴定人制度。在这种制度下,法务会计人员充当会计鉴定人(类似于英美法系的会计专家证人),被视为法官的助手,以其专业特长弥补法官知识的不足。因此,大陆法系的鉴定人由法官依职权或经当事人申请而指派或聘请,处于中立地位(即独立于当事人各方),其提供的专家意见称为鉴定意见或结论,一般视为一种独立的诉讼证据。鉴定人通常应出庭宣读和说明鉴定意见或结论,并接受法官、各方当事人或其人的质疑,但一般没有质证权。
三、法务会计在民事诉讼中的应用
法务会计在不同诉讼中所提供的支持是不同的,在同一诉讼的不同阶段所起的作用也是不同的。法务会计在我国诉讼中的具体应用可以分为在刑事诉讼中的应用和在民事(行政)诉讼中的应用两个大的方面。
(一)法务会计在民事诉讼中证据收集的应用
在我国,虽然民事诉讼法规定了以当事人为主的证据收集模式,但对当事人及其诉讼人收集证据的权利及其程序保障则未设专门规定。我们在收集证据时必须注意以下问题:1.客观性问题。不管采取那种方法收集证据,都要以客观性为前提,千万不能篡改、伪造证据。2.必要性问题。所谓收集证据的必要性,就是举证责任的问题。3.及时性问题。及时性就是说收集证据一定要讲求时效,早比晚好。如果收集证据不及时,当事人就可能因举证时限和诉讼时效的规定而败诉。
(二)法务会计在民事诉讼审判中证据认定的应用
法务会计是一项会计咨询服务,为案件审理提供重要的依据,所得结论可作为诉讼证据使用。当前我国法务会计的主要任务:1.为认定犯罪事实提供科学依据。在一些犯罪中,如贪污罪,虚报注册资本罪,走私罪等,需要对涉案的会计事项进行调查分析,做出科学鉴定结论,为司法诉讼、审判认定被告的犯罪事实,以及定罪和量刑提供科学证据。2.为解决经济纠纷提供科学依据。在一些经济纠纷中,需要法务会计对会计事项进行分析鉴定,做出科学的鉴定结论,为司法机关正确处理经济纠纷提供科学依据。3.为维护企事业单位自身权益提供有力保护。企事业单位在做出重大决策时,有相关法务会计人员参与,就会了解哪些行为合法、哪些行为违法,以避免风险,最大限度维护企事业单位利益。
(三)法务会计在民事诉讼证据支持的应用
法务会计人员在收集证据时由于我国尚无专门的证据法,根据现行的相关规定,法务会计人员可以以鉴定人、专家辅助人的身份提供诉讼支持。1.鉴定人。鉴定人的产生方式有三种:一是由一方当事人自行委托;二是由双方协商确定;三是如果协商不成,由人民法院指定。鉴定人依法出具的鉴定结论是我国民事诉讼证据之一,具有法定的证据效力。2.专家辅助人。专家辅助人制度是我国民事诉讼证据制度的一个重大突破。专家证人的主要权利有两个:一是就案件的专门性问题进行说明并接受审判人员的询问;二是对鉴定人进行询问。鉴定人作出的鉴定结论是结论性意见,除足以反驳外,人民法院应当采信。与鉴定人不同的是专家辅助人的作用仅是阐释和说明,帮助委托人弄清专业问题,找出鉴定结论存在的问题,与对方专家或当事人质证,最终目的是使法官在审判过程中达到对专业知识的厘清,形成有利于委托人的判断。
四、法务会计在民事诉讼证据支持中的不足与改进
(一)法务会计在民事诉讼证据支持中的不足
1.在我国对于民事案件主要采取不告不理原则,只有当事人到法院,法院针对那些符合条件的案件进行受理,不符合条件的案件法院不受理且不主动受理。而绝大多数的会计师事务所很少涉及法务会计服务领域,其业务还停留在审计、验资等传统业务领域和少量的税务筹划等业务中,仅有少数会计师事务所和律师事务所在相关机构的授权下初步开展了司法会计鉴定工作。有些会计师事务所虽然从事了相关业务,但由于公信力原因,不仅业务量少,权威性也受质疑,并且业务范围过窄,注册会计师普遍缺乏法律方面的知识和经验,影响了所获证据的针对性和判断结果的准确性。2.法务会计准则、资格认证制度、鉴定制度、诉讼支持制度、业务操作规范和标准等基本空白,传统的会计制度和会计准则对法务会计还没有涉及,对于如何认定信息的虚假问题、故意与过失行为的判定、帮助当事人计算赔偿范围与损失以及对当事人遵守法律法规情况的认定等既没有相关的鉴定标准,也没有具体的行为准则作为指导,难以追究相关人员的责任。3.我国民事诉讼成本制度既缺乏系统的理论研究,也没有确立基本的遵循原则,现有的一些规定和作法基本建立在自发的传统习惯之上,已远远背离了社会发展现实的需要,给司法实践带来不良影响,主要表现在:公民的诉权得不到有效保障,正当权利未能得到有效保护;部分诉讼当事人利用诉讼成本制度的缺陷恶意损害对方当事人的利益,浪费司法资源,增加了全社会的诉讼成本总量;申请执行案件增加,执行程序耗费的社会成本急剧上升;正常的社会秩序未得到有效保护,司法机关形象受损。
(二)法务会计在民事诉讼支持中的改进
[关键词] 高校后勤服务经济纠纷消费者权益
一、引言
所谓高校后勤服务,就是为高校科研、教学和师生生活提供保障与服务的活动,具体可以分为以下两大类:一为生产后勤,即对高校的教室、实验室、校园基建、图书馆的建设和服务等,上述设施是直接针对高校的服务,用于保障高等教育的顺利进行;二为生活后勤,即为师生员工提供必要的衣食住行等日常生活服务,包括保安、环境保卫、餐饮、住宿等,该部分后勤服务的目的是保证师生员工积极投入到高校的教学、科研中去,属于对高校的间接服务。根据经济学的理论,产品按其在市场表现分为私人品和公共品,第二部分生活后勤也因后勤服务的性质分为“私人品”和“公共品”,私人品是指那些具有竞争性和排他胜,能够通过市场达到资源优化配置的产品,例如住宿和餐饮等,这些本应该接受市场统一配置,然由于高校后勤服务的历史进程和整个市场经济发展的不成熟,该部分现仍由高校后勤服务组织提供,政府或高校给与优惠政策。公共品则是指那些具有非竞争性和非排他性,能依靠市场力量实现有效配置的产品,对于任一给定的公共品的产出水平,增加额外一个人的消费,不会引起生产成本的任何增加,一个人不论是否支付这种产品的价格,他都可以使用这种产品,例如,交通等,上述因具有公用性本应该由政府的公用事业部门来提供,现如今,也由高校自行承担。
二、高校学生的权利
一般认为,消费群体在消费时处于弱势地位,因此,国家从保护弱势群体的角度出发制定了消费者权益保护法,其中对消费者的权益做了重点介绍。在高校后勤服务法律关系中,高校后勤服务提供者的主体意识不强,经营权受限,而消费群体一一高校学生又是一类特殊人群,可以说,高校后勤服务中法律关系主体之间的对抗性没有外部市场那么激烈,但高校学生应享有如下权利:
(1)保障安全权。安全权是消费者最基本的权利,只有在人身和财产得到安全保障的前提下,学生才能更好地享受其他权利。(2)知情权。学生有权知悉经营的相关情况,以做出选择商品和服务的正确意思表示,后勤服务提供者不得隐瞒或者做出虚假的陈述。(3)求偿权。学生在接受后勤服务过程中遭受人身或财产损失时有权从后勤服务提供者处获得赔偿的权利。(4)结社权。高校后勤学生可以组织消费者协会,或授权学生会行使消费者的权利,高校后勤服务行业协会也可组建或支持该类团体的设立,通过该协会行使对提供者的监督权,提出意见或建议。
“无救济就无权利”,法律具有滞后性,一项制度制定的再好也不可能预见到实际生活中全部的纷繁复杂的法律关系,因此,救济手段必不可少。隶属型高校后勤服务提供者没有独立的法律地位,它的一切法律后果当然由高校来承受。独立型高校后勤服务企业由高校独资或参股设立的,产生消费法律纠纷时,首先由该企业承担法律后果,如高校在其设立时有过错的,根据公司法的原理,那么高校则为法律后果的实际承受者。
学生的消费能力有限,当发生一些涉案金额小、权利义务明确的纠纷时可采取由第三方(高校或行业协会)调解解决的方式尽快地修复受损的法律关系。当发生消费或后果比较严重的纠纷时,消费者可选择寻求公力救济,即诉讼的方式,由处于权力地位的与该纠纷无直接或者间接联系的法院来维护法律关系主体的合法权利,它的居中性和强制性是保护高校后勤服务法律关系的最后屏障。然而,由于高校后勤服务中法律关系的多样性,学生在遇到纠纷时会遇到选择何种诉讼请求来最大限度地保护自己的权益的问题。
三、违约责任或侵权责任的选择
合同关系成立的要件包括:(1)主体适格一一有相应的消费或经营行为能力;(2)意思表示一致,即有要约、承诺的过程;(3)不违反法律和社会公共利益。学生向高校后勤服务提供者(不管是隶属型还是独立型)购买商品或接受服务,即与其形成合同关系,高校后勤服务提供者必须保证提供的商品或服务符合它的标准和性能,即“品质担保义务”,若后勤“私人消费品”达不到以上的品质,学生可以根据合同条款要求后勤提供者承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。同时,若后勤提供者所提供的商品或服务不仅本身有品质问题,还因其品质问题侵害了学生的生命、健康、身体时,学生除财产损失之外,还可根据民事法规、《消费者权益保护法》、《学生伤害事故处理办法》等追究其侵权责任。
违约责任和侵权责任都属于民事法律责任,民事法律关系是以平等有偿为特点的,这是商品交换受规律的支配,必须是等价的、有偿的,要取得别人的财产所有权或劳动成果必须支付相应的对价。与此相适应,在法律责任的承担上就必须实行补偿的原则,即当侵害他人权益造成损失后,侵害者一方必须补偿对方造成的损失。因此,当高校学生的消费权益受到侵害后,可以选择违约之诉或侵权之诉,但是根据补偿原则两者只能选一。可能消费者会困惑,当纠纷发生时到底该选择何种诉请?分析两者的构成要件,两种责任的区别主要表现如下:
第一,举证责任不同。违约责任的归责原则适用严格责任或过错推定原则,受害人无须证明加害人的故意或过失,只须证明合同有效存在和合同的不履行或履行的不符合约定即可。侵权责任的归责原则一般以过错原则为基础严格责任为补充,受害人一般要证明行为人的故意或过失(特殊侵权责任除外)。因此,受害人在侵权责任中比在违约责任中承担着相对多的举证义务。
第二,诉讼时效不同。我国《民法通则》规定,因侵权行为产生的赔偿请求权的期限一般为两年,但因身体受到伤害而产生的赔偿请求权的期限为一年;因违约而产生的赔偿请求权的诉讼时效为两年,但在出售质量不合格商品未声明、延期或拒付租金以及寄存财物毁损丢失的情况下,适用一年的诉讼时效。
第三,责任形式不同。违约责任主要采用违约金的形式,因而,在违约行为发生后,违约金的支付并不以对方发生损害为条件,若有损害存在,则主要赔偿财产损失,不包括对人身伤害和精神损害的赔偿责任。而侵权责任主要采用损害赔偿的形式,损害赔偿以实际发生的损害事实为前提,损害赔偿范围不仅包括财产损失还包括人身和精神损失的赔偿,不仅包括直接损失还包括间接损失。
第四,诉讼管辖不同。根据我国的民事诉讼法规定,因合同引起的诉讼既可以由被告住所地法院也可由合同履行地法院管辖,合同当事人也可以在合同中约定管辖法院(但不得与法律规定冲突),而在侵权之诉中不可以协议管辖。
因此,高校学生可以权衡赔偿数额的大小和其他一些利害关系选择利于自己的诉请。
四、侵害消费者权益责任或校园伤害事故责任的选择
高校学生在校受教育期间,所提供生活服务的高校后勤服务提供者一般都是比较固定的,在他们上学之前高校就已经选定或设立后勤服务提供者(分别成为隶属型和独立型的高校后勤服务提供者),并与之签订相关服务协议专门为高校学生提供服务。高校学生在接受这些后勤服务时,若遭受财产或人身损害,应该向哪类主体主张权利呢?学校作为一校范围内的管理者是否应当负责任,负何种责任呢,它和学生与经营者发生的消费侵权纠纷有无交叉点呢?
根据《学生伤害事故处理办法》第二条的规定,校园伤害事故是“在学校实施的教育教学活动或者学校组织的校外活动中,以及学校负有管理责任的校舍、场地、其他教育教学设施、生活设施内发生的,造成在校学生人身损害后果的事故”,即伤害事故的发生都是与学校的教育、教学和管理活动有直接或者间接关系的,如果是为学校的教育教学活动提供场地、设施,或者为学校的教学活动提供帮助或者其他服务的人,即高校后勤服务提供者提供的服务,若其提供的场地、设施,以及其他帮助或服务不符合法律规定的安全、卫生标准致使学生遭受伤害的,在隶属型高校后勤服务法律关系中,双方的争议可运用“学生伤害事故处理办法”无疑,但若是独立型下的高校后勤服务提供者提供的服务,此类纠纷就是出现“校园伤害事故”和“侵害消费者权益”的适用问题,此时受害学生应该找哪类主体请求赔偿?
其实,上述纠纷涉及两个法律关系:一为高校与后勤提供者之间的服务合同;二为高校学生与后勤提供者之间的法律关系。第一种关系是高校为保障学校的教育、科研的顺利进行,以自己的名义选定后勤服务提供者,并提供给受其服务和管理的学生。这种关系相当于工厂为给本厂提供住房福利,向第三人租用房屋作为宿舍安排给工人使用,若工人在宿舍发生伤害事故,工厂应对其先前的选择行为负责任,若其有过错,则应付相应的法律责任。第二种关系是高校后勤服务提供者应保证其提供的商品或服务符合相应的安全标准和性能,一旦发生因其提供的商品或服务不符合安全标准引发财产或人身损害,提供者为第一责任人。上述两种关系的联结点是事故发生在高校的管理范围内且后勤服务提供者为高校事先选定的,高校应该为其的先前行为和不当履行“注意义务”承担赔偿责任。
从“校园伤害事故”的概念中分析,学校作为伤害事故的赔偿责任主体一般在主观上应有过错,因为导致学生伤害后果发生的因素多种多样,有可能来自学校教职工、其他学生和校园的第三人的行为,也有可能来自学校的自身行为,还有可能来自意外事件。看这些事故是否可归咎于学校,关键在于学校主观上是否存在可追究的过错。当然,学校后勤服务提供者的责任毋庸置疑,高校学生可以采取上述两种方式寻求解决,学校有过错的,应当承担相应的补充赔偿责任。受害学生可以只选择针对“校园伤害事故”向学校提起人身损害赔偿,学校可以应诉时追加后勤服务提供者为共同被告,或者在自己承担相应的过错份额内的责任后向高校后勤服务提供者追偿。
五、结束语
高校后勤服务市场属于社会服务市场的一部分,但是相比一般服务市场又有其特殊性。高校学生的消费行为具有群体性,若与高校后勤服务提供者发生纠纷,易引发,不利于校园的稳定。在我国当前高校运作模式下,积极探索高校后勤服务纠纷的解决办法,无疑具有十分重要的意义。
参考文献:
[1]陈礼柱:高校后勤社会化改革问题研究[D].南京:南京农业大学,2004年
[2]王保树主编:经济法原理[M].社会科学文献出版社,2003年
[3]赵文广:大学生法律权利义务观念淡漠导致错位消费原因分析[J].经济师,2006年第1期
[4]杨露:大学生消费行为的特点、误区及其引导[J].商场现代化,2006年第1期
关键词:法院;“三中止”;金融监管;市场退出
中图分类号:D921 文献标识码:A 文章编号:1006-1428(2009)09-0074-04
一、金融机构行政处置程序与法院的“三中止”决定
一般来说,企业可以通过自主清算的方式,或者经由法院的强制清算以及司法破产程序来完成市场的退出。然而,一个特殊情况是,金融机构这类特殊企业在启动市场退出程序之后,往往还需要经历一道由金融监管部门主导的行政处置程序(在不同的场合也被称为行政处理或者风险处置),其后才能终结其退市程序或者转入司法破产程序。
与金融监管部门的行政权力行使在法律授权下出现扩张的情形恰好相反,在对金融机构进行行政处置的过程中,作为争端居中裁决者的司法机关出现了主动收缩权力的现象,一个具体表现就是我国各级法院的“三中止”通知。所谓“三中止”,又称“三暂缓”,是指根据国务院的整体部署、金融监管机构或者地方政府的请求,由最高人民法院或者地方法院通知,对以进入行政处置阶段的金融机构为被告的民事案件,尚未受理的暂缓受理,已经受理的中止审理,对以这类金融机构为被执行人的案件则中止执行。
“三中止”措施在我国改革开放之后的第一个金融机构市场退出案例中就已经有了雏形。最高人民法院于1995年12月21日了《关于中银信托投资公司作为被执行人的案件应中止执行的通知》,要求凡涉及中银信托作为被执行人的案件,在接管、清理期间,各级法院应裁定中止执行。之后,法院这种“司法权力自我限制”的做法逐步扩展到民事案件的受理和审理,并在清理整顿信托投资公司和证券公司综合治理活动中得到大规模的使用。
类似我国在非司法破产程序中“三中止”措施的做法在其他国家也并不鲜见。比如,瑞士联邦银行委员会(sFBC)在关闭问题银行之后,可以向法院申请一个延期偿付(moratorium)的司法决定。而在有些国家,法律规定监管者对银行的临时接管本身就包括了延期偿付的内容,比如澳大利亚、奥地利和葡萄牙。在美国,联邦存款保险公司(FDIC)一旦成为问题银行的财务管理人(conservator),它可以向法院申请最长期限为45天的未决诉讼中止(stay)命令。对于证券经纪商的处理过程中,当证券投资者保护公司(SIPC)认定任何会员有对客户违约或者存在违约的危险,并且当债务人符合一定条件时,SIPC可以向有管辖权的法院申请客户保护令(protective decree),和依据破产法提起的破产请求一样。保护令申请具有暂缓或中止任何将要或已经发生的针对债务人的司法、行政或其他诉讼,以及中止任何对债务人财产进行占有或设定利益的行为的效力。
但是。和国外通过法律的明文规定和确定的适用程序来限制司法机构的权力不同,我国的“三中止”措施长期以来处于无法可依,“师出无名”的局面,直到2006年《企业破产法》颁布之后,其中第134条规定了“国务院金融监督管理机构依法对出现重大经营风险的金融机构采取接管、托管等措施的,可以向人民法院申请中止以该金融机构为被告或者被执行人的民事诉讼程序或者执行程序”。
二、“三中止”措施的现实需要与法理质疑
我国司法机关最早一次适用“三中止”措施是最高人民法院于1995年12月21日的《关于中银信托投资公司作为被执行人的案件应中止执行的通知》,之后在中农信、中银信托、中创公司、中国投资银行、广东国投等问题金融机构的处置过程中无一缺席,并在历次清理整顿城市信用社和信托投资公司以及2004年证监会启动的高风险券商综合治理工作中得到大规模的集中运用。总体上来看,“三中止”措施的积极效果就是保证了金融机构能够在宽松的司法环境下进行寻求重组的机会,或者在退市不可避免的情况下,保障所有债权人的公平受偿。
在最高司法当局看来,被撤销、关闭、整顿的金融机构采取“三暂缓”的司法措施十分必要。这是由于:第一,整顿金融秩序是一项具有全局意义的工作,人民法院的民商事审判工作必须服务于党和国家工作的大局;第二,监管部门采取的撤销、关闭、整顿等行政手段是履行国家监管权力的行为,不同于行业主管部门采取的整顿措施,是国家强制力的具体体现;第三,目前。我国关于金融机构撤销、关闭、整顿、和解、国家接管、破产的法律规范尚不健全,尤其是对破产前的整顿没有相应的法律规定,借鉴市场经济法制发达国家的经验,为鼓励金融机构的重组,也应该采取“三暂缓”的司法措施;第四,金融机构的特殊性决定了行政程序的进行需要给予一定的司法保护。金融机构产生的风险具有突发性,需要在最短的时间内采取有效控制防范措施;金融机构债权人众多,债权债务关系复杂。当前还普遍存在金融犯罪的问题,如果各地法院纷纷审判、执行,势必使行政清算难以顺利进行,影响整顿工作的进程。当然,在我国,司法权力所承载的政治功能使其在涉及金融系统稳定和社会安定的“大是大非”问题上,一定会和国家权力中枢保持一致,这也反映了司法机关追求自身现实利益的理性选择。
然而,根据我国的《民事诉讼法》,对于当事人提起民事诉讼的申请,法律只规定了法院可以依法受理或者不予受理两种情况,而并不存在“暂缓受理”这一中间状态。事实上,“三中止”措施的合法性问题一直没有解决,长期以来法院“三中止”通知时,并无确切的法律条文引用,往往是以“根据国务院有关批示精神”、“根据监管机构某某文件精神”、“为落实某某会议纪要精神”等作为通知的重要依据。不可否认,当金融机构出现危机时,监管部门对其经营活动进行某种程度的介入,在这种情况下法院在一定条件下颁布限制债权人诉讼的司法命令也是有一定合理性的,然而任何的权力行使都要以法律为准绳,如果缺乏明确的授权,就自行其事,那受到损害的不仅仅是债权人,还有司法的权威性和公正性。
尽管2006年《企业破产法》的颁布,确认了该项措施的合法性,但它仅仅是原则性地规定了“国务院金融监督管理机构依法对出现重大经营风险的金融机构采取接管、托管等措施的,可以向人民法院申请中止以该金融机构为被告或者被执行人的民事诉讼程序或者执行程序”,至于“三中止”措施的具体受理法院、适用范围、适用条件、审查程序、适用时间期限、监督和救济方法、适用的法律后果等等仍然付之阙如。实践中司法机关的自由裁量空间几乎是无限的,换句话说,司法权力的行使过程中,它没有任何理由可以拒绝金融监管部门和各级政府提出的要求,即使
其有自身的独立判断。显然,作为我国统一权力的一个功能性分支,而不是权力制衡体系的单独一极,法院系统在这个问题上的话语权其实是很有限的。
曾有人大代表在“两会”期间质疑“三暂缓”措施的合法性,认为该项措施牵涉面大、涉及金额很高,因此在全社会引发了对司法公正的质疑。当事人因无法确切获知最高法院“三中止”通知的具体内容,更无法就此提出异议,使得此类通知不透明,而且缺乏监督。而且各地法院纷纷模仿最高法院,自行公布了一批“三暂缓”企业名单,给正常的民事诉讼工作带来影响。
三、“三中止”法律制度亟需完善的若干方面
首先。哪一级的法院有权作出“三中止”的决定?实践中,除了最高法院之外,地方法院也不乏行此举动的先例。然而这有可能导致司法权力掩护之下的地方保护主义,扩大“三中止”措施的适用范围,毕竟债务人是地方的,而债权人是全国范围的,考虑到当前我国司法机关受到地方党政部门的严格制约,如果对“三中止”措施的决定权不作明确规定的话,有可能造成极为消极的后果。
还有,哪些企业可以适用“三中止”措施?除了处于行政处置程序中的金融机构之外,实践中还出现了针对正常经营的金融机构的“特惠”措施,例如在2005年上市公司股权分置改革期间。作为保荐机构的证券公司根据最高院的通知也可以享受“三中止”的待遇。甚至还出现“三中止”措施的适用扩展到非金融类企业,例如在三九企业集团重组期间,作为大股东的国务院国资委特向最高人民法院申请“三中止”,这一申请经最高院批准,期间自2004年11月至2005年11月:最高人民法院还专门发文,要求涉及中国重型汽车集团下放地方管理企业经济纠纷案件暂不受理、中止审理和执行。2008年颁布的《证券公司风险处置条例》则将“三中止”的适用范围延伸到证券公司的关联公司。
法院对“三中止”申请的审查程序和标准是什么?至少到目前为止,看不出在这一问题上法院有任何的实体审查标准或者程序性规范,几乎是对于监管部门和地方政府的要求不做审查,直接按照有关“精神”执行。但是在证券公司的风险处置工作中却出现了“三中止”措施启动不及时,造成证券公司的处置程序开始日到“三中止”决定之日之间存在较长的政策空档期,造成这种局面的一个重要原因就在于目前阶段对“三中止”的审查不是基于法院的司法程序和法律标准,一定程度上演变成了一种游离于法律框架之外政策执行甚至是政治决策。
“三中止”措施有没有适用的时间期限?法院的“三中止”决定通知即使规定了适用的截止日期,但是在实践中也是可以展期的,例如1996年人民银行在结束对中银信托的接管之后,为了便于广东发展银行对其收购工作的开展,又向最高人民法院申请继续适用一年前的“三中止”通知,并得到了最高院的首肯;在信托投资公司的清理整顿过程中,也出现了人民银行应地方政府的要求而向最高院申请“三中止”措施的延期。相比较而言,发达国家的金融立法对于适用时间的限制是相当严格的,例如在美国,FDIC成为问题银行的财务管理人(conservator)之后,它只能向法院申请最长期限为45天的未决诉讼中止(stay)命令。