反垄断的经济学意义
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反垄断的经济学意义范文第1篇
「关键词竞争，法律价值，经济组织，效率
法律价值是法学的基本范畴之一。法理学界有学者将法律价值概括为“在人（主体）与法（客体）的关系中体现出来的法律的积极意义或有用性”。“只有当法律符合或能够满足人们的需要，在人与法之间形成价值关系，法律才有价值（有用性）可言。”并认为“秩序、自由、正义和效益应作为法律的基本价值”[1].这里所说的法律的诸项基本价值是就法律体系整体而言的，是作为各部门法由于其自身的规定性和可用于满足人们的不同需要又体现出各自特有的法律价值。我国学者对反垄断法的价值也作了较多的研究。其流行观点认为反垄断法特有的法律价值是竞争；竞争是传递、实现反垄断法其他价值的手段，如提高经济效益、增进社会财富以实现消费者福利。这一认识有一定的经济学理论和立法基础。从经济学角度看，该认识是以微观经济学的价格理论为依据。按照古典经济学的市场理论，经济人在市场作用中，受到“看不见的手”——市场价格机制的约束与调节，追求个人利益最大化的同时实现个人利益与社会利益的统一。自由竞争构成了经济活动的原动力。古典经济学的市场理论虽然不断被修正和拓展，但价格理论、竞争的观念一直居于核心的位置。从各国反垄断立法看，竞争更是占据了基础性的地位。如美国《克莱顿法》第2、2、7条都明文规定，商业行为不得“实质上减少竞争或旨在形成垄断”。针对《谢尔曼法》在明确性等方面的不足，判例法发展出反托拉斯法的价值目标即“保护竞争，而不是竞争者”。德国《反限制竞争法》第1条规定：“处于竞争关系之中的企业之间达成的协议、企业联合组织作出的决议以及联合一致的行为，如以阻碍、限制或扭曲竞争为目的或使竞争受到阻碍、限制或扭曲，则是禁止的。”日本《禁止私人垄断及确保公正交易法》第1条规定：“本法的目的，是……促进公平的、自由的竞争。”
从法律价值存在形式上看，分别有观念、理论、制度形式存在的法律价值。本文立足于法制度层面，通过对经济学和反垄断法上竞争概念的梳理，并根据经济学的最新发展状况和反垄断法的调整范围的具体要求，认为我国法学界将竞争作为反垄断法特有的法律价值和传递其他价值的手段的观点有失偏颇。竞争价值对反垄断法所要调整的经济现象并不具有完全的解释力。即使仅从经济学进路上看，过于突出竞争价值也不具有逻辑自洽性。本文拟从经济学角度，对反垄断法价值理论进行适当重构。
一、经济学上的竞争和竞争理论
经济学界对于竞争的概念并没有一个一致的看法，经济学家施蒂格勒对竞争所下的定义是其中比较有代表性的观点。该观点认为：“竞争系指个人（或集团或国家）间的角逐；凡两方或多方力图取得并非各方均能获得的某些东西时，就会有竞争。竞争至少与人类历史同样悠久，所以达尔文力图从经济学家马尔萨斯那里借用这个概念，并像经济学家用于人的行为那样，将它用于自然物种。”在经济学中，竞争首先是与市场相联系的‘市场是交易活动和竞争行为发生的场所。竞争总是在特定的市场条件下进行的，并表现出结构和行为两方面的特点[4].市场的状况决定着竞争行为得以开展的强度。市场结构、市场行为和市场绩效及其相互关系构成了竞争理论（原注：有关竞争的经济学理论在经济学中被称为市场理论或市场结构学说。市场理论是以价格理论为核心的有关市场运作机制的学说，可以涵盖微观经济学和产业组织经济学中分析市场运作机制部分的相关内容。市场结构学说则是产业组织经济学的核心部分。鉴于我国竞争法领域学者更多地使用“竞争理论”一词。本文也使用这一范畴。）研究的主要内容。价格机制、供求机制和竞争机制则被认为是市场机制的具体表现。其次，竞争是与效率相联系的。如西方经济学认为，在完全竞争市场条件下，如果规模报酬不变并且没有外部性存在时，资源的配置不可能通过重新组合使一个人或一些人的福利增加而又不使其他人的福利减少，在既定的生产技术和消费者偏好条件下社会资源配置能达到帕累托最优状态。帕累托最优状态意味着最有经济效率状态和社会福利最大化。
由于可以从市场和效率两方面对竞争概念加以诠释，竞争就表现出事实性和价值性的双重特征。竞争的事实性表现为竞争是一种经济活动，它与特定的市场状况相联系并有客观外在形式；竞争的价值性表现为由于在一定情况下个人的逐利行为促进了资源的有效配置和社会利益的实现，因而在一定程度上竞争活动本身也成为人们价值诉求的目标。竞争的事实性和价值性是否能得以实现又与经济现实及其变动相联系，并为相关竞争理论所阐释。
竞争理论包括如下类型：古典自由竞争理论；新古典竞争理论，如完全竞争理论、垄断竞争理论等；现代竞争理论，如哈佛学派的有效竞争理论、芝加哥学派的竞争理论、可竞争理论等。竞争理论的提出和演进必须基于一定的经济现实。亚当·斯密的古典自由竞争理论是针对自由资本主义的经济现实提出来的。该理论认为经济人在市场作用中，受到 “看不见的手”——市场价格机制的约束与调节，追求个人利益最大化的行为亦可实现个人利益与社会利益的统一。竞争就构成了经济活动的原动力。在这种理论模式下，竞争是自我维持的，竞争的事实性和价值性都得到充分展现。
新古典竞争理论和现代竞争理论则是构建于垄断资本主义的经济现实之上。新古典学派学者马歇尔最先观察到自由经济不仅包括自由竞争，还包括自由合作和联合。因而提出了马歇尔冲突：规模经济带来垄断，垄断必然排斥自由竞争。自由竞争、自由合作和联合、垄断并存的经济现实向理论界提出了挑战。为了解决新古典学派有关产业组织的竞争理论与经济现实的冲突，经济学家对竞争和垄断等经济现象作了新的阐释。哈佛学派的有效竞争理论、芝加哥学派的竞争理论是其中比较有代表性的观点。（原注：有关竞争理论的学说参考了王松青的评述。王松青。市场结构学说及其评价，学术月刊。1996，（9）：44- 50.）芝加哥学派竞争理论与哈佛学派竞争理论的不同点在于：哈佛学派通过对市场结构、市场行为、市场绩效三者关系的分析，认为高度集中和高进入壁垒对经济福利有不良的影响，而且竞争本身是不能自我维持的。哈佛学派的此项论证就为强化反垄断管制奠定了理论基础：通过管制垄断以恢复竞争的地位（事实性）和作用（价值性）。受哈佛学派的影响，美国20世纪70年代前反托拉斯法的主要目标被认为是保护竞争[6].同期判例法更是发展出反托拉斯法的价值目标是“保护竞争，而不是竞争者”的法律规则。芝加哥学派对哈佛学派的上述分析提出了批评，认为判断集中及定价的结果要看是否提高了效率，而不是像哈佛学派那样只看是否损害了竞争。芝加哥学派还运用经济效率标准对进入壁垒、掠夺定价、搭售、价格歧视等经济现象作了重新阐释。由于芝加哥学派采纳的是不完全竞争模型，并强调长期均衡分析方法，其得出的结论是：如果没有政府的扶持或干预，个体垄断势力在竞争过程中一定是短暂的。相比较而言，芝加哥学派更强调市场本身的作用。由于芝加哥学派极为注重效率标准，故也被称为“效率学派”。
从上述理论的阐述可以看出，经济学对于竞争概念的理解，是将其置于特定的市场状况下加以把握的。竞争概念有事实性和价值性两方面的特征。由于完全竞争并不符合垄断资本主义经济现实，与竞争一样，垄断以及处于竞争与垄断中间状态的自由合作和联合都是垄断资本主义时期经济生活的常态。出于对竞争价值性的笃信，经济学家构建新的竞争理论时仍然将竞争作为资源配置的基础机制；但建立在传统微观分析基础上的竞争理论对竞争的价值性的描述是有根本缺陷的
二、市场和经济组织
传统微观分析中把微观经济主体当作“黑箱”的观点受到了的新制度经济学研究者的批评。罗纳德。科斯最早论述了经济组织（原注：经济组织概念的含义是多元的。从广义上看，市场也可以被认为是一种经济组织和制度。从狭义上看，经济组织仅指企业。本文中的经济组织概念是在交易费用经济学意义上使用的，既包括层级组织（企业），也包括界于层级组织和市场的一些中间状态（混合体）。）的问题。在1937年《企业的性质》一文中，科斯对经济体制“自行运行”、资源的流动方向仅仅依赖于价格机制的观点持批评态度，认为这种描述只是有关经济体制的一个非常不完整的画面，在企业中，这种描述完全不适用。科斯进而提出，企业执行着与市场相似的功能，企业和市场不过是两种可以相互替代的实现人们合作的手段。（原注：在该文中，科斯主要批评了阿瑟。索尔特爵士的观点：“正常的经济体制自行运行。它的日常运行不在集中的控制之下，它不需要中央的监察。就人类活动和人类需要的整个领域而言，供给根据需求而调整，生产根据消费而调整，这个过程是自动的、有弹性的和反应灵敏的。”）在科斯研究的基础上发展起来的交易费用经济学对市场与企业等经济组织的可替代性关系作了全面的论证。
交易费用经济学认为通过市场来交易产权是要花费成本的，如搜集市场信息的成本、缔约成本、监督成本和强制履约的成本（交易成本）。与市场配置资源相比，内部组织具有一定的优势。如内部组织有激励、控制和内在结构优势的属性。就激励的意义而言，内部组织减弱了作为双方均不受对方控制的正常谈判关系缩影的侵犯性的态度倾向。就控制的意义而言，在于企业内部可用以强制实施的控制手段，比企业之间的活动种类更多且更灵敏，在出现冲突时，企业拥有一种比较有效的冲突解决机制。企业还因为通行制度安排中的缺陷而求助于内部变化。如企业通过共同所有权可以克服不完善的财产权利界定造成的机能不良的后果并提供一种更为有效的沟通网络。但是，将产权结合进一个组织的方式以运用其资产也会发生成本。如筹建组织的成本、交流成本、制定计划的成本、谈判成本和在组织内监督尽职表现的成本（组织成本）。（原注：交易成本和组织成本的具体类型参照了柯武刚、史漫飞的归纳。（德）柯武刚，史漫飞。制度经济学——社会秩序与公共政策[J].北京：商务印书馆。2000，154-156.）既然通过市场或通过内部组织配置资源都要支付成本，所以，要明确特定经济行为是通过市场的方式还是通过内部组织的方式予以实现，就有必要对这两种方式的成本、收益进行比较。
交易费用经济学还从资产属性的角度，论证了经济组织配置资源的客观性：即在特定的资产条件下，出于经济效率的考虑，只能由经济组织而不是市场来配置资源。如威廉姆森提出了资产专用性的范畴。资产专用性是指为了支撑某种具体交易而进行的持久性投资。资产专用性包括专用地点、专用实物资产、专用人力资产以及特定用途资产。威廉姆森利用资产专用性范畴在有限理性和投机倾向的行为假设下分析了合同的各种缔约可能。这样，在缔约人处于有限理性和机会主义并且资产具有高度专用性的场合，通过经济组织来组织、运用资源就成为必须。
新制度经济学的交易费用理论是对传统微观分析的重大修正。这一学说对经济组织和市场可替代性关系进行了论证、说明，认为在分析、衡量企业的行为的正当性与否时，不仅应考虑到产业经济学的市场理论、竞争理论，利用竞争以实现资源的优化配置，实现经济效率；还应当以交易费用理论为依据，考虑市场与组织之间的可替代性，通过内部组织本身有效配置资源，实现经济效率。
三、反垄断法上竞争的概念及其地位
事实上，不仅企业可以成为市场的替代手段，政府对于经济的管理活动（管制）同样也是市场的替代手段之一。施蒂格勒、史普博等所开创、发展起来的管制经济学充分论证了政府管制的必要性。如史普博认为，在存在进入壁垒、外部性和内部性等市场失灵现象时，政府就有必要直接干预。微观分析的需求与供给理论被运用到对管制行为的分析中来。如王俊豪认为，政府管制的供给主要取决于政府对提供新的管制政策的认识和条件。政府对管制供给的认识主要出于对管制供给的理性认识和分析[10].经济学理论所提供的理性认识无疑会约束或促进管制的供给。反垄断管制是管制的一种重要形式。人们对于竞争理论等认识也就构成了对垄断等行为管制的重要理论基础。
竞争是反垄断法与经济学对经济现象关注的交点。同经济学一样，各国反垄断法中“竞争”一词使用频率非常高，但也没有一个明确的定义。如欧盟竞争法、德国竞争法等中都没有对竞争的概念加以界定。法学上人们对于竞争的理解受到经济学上的较多的影响。
反垄断法学者或反垄断法立法、执法机构体现了将经济学上的竞争理论特别是有效竞争理论引入到法学中的倾向。竞争的价值性特征对反垄断法的价值取向的设定起了重要作用。如德国政府在《〈反限制竞争法〉立法理由书》中指出：“自由竞争的市场组织必须需要完全竞争成为一个经济现实……立法就是有责任使完全竞争免受种种限制手段戕害。”但“由于完全竞争的模式并不现实，有效竞争的概念在60年展起来了……有效竞争的概念越来越多地受到经济学家们的首肯。自60年代以来，它越来越多地出现在竞争政策之中。在《反限制竞争法》修正之时，政府明确主张以有效竞争原则作为思考的主要依据。”我国也有学者指出，《欧共体条约》第81、82条虽然没有提及共同体市场竞争的模式，但欧共体理事会1989年的《关于控制企业合并的条例》明确指出，共同体规则必须包括企业合并的规则，目的是使共同体市场或者该市场重大部分的有效竞争不致受到严重损害；一个具有共同体意义的合并是否与共同体市场相协调，其出发点是这个合并能否维护和发展共同体市场的有效竞争。这说明，欧共体市场竞争的模式是有效竞争[12].
在历史上，哈佛学派的有效竞争理论对美国反托拉斯立法、执法也有重大影响，以至于在一定程度上竞争被视为反托拉斯法的价值目标。这种观点至今还有影响。有学者指出，新古典经济学对于各种准市场组织以及非市场组织内部进行交易的看法就影响到反垄断法的执行。新古典经济学各派对于各种准市场组织以及非市场组织内部进行交易的观点各不相同，有的将凡是偏离市场秩序的现象统统归结为市场失灵，对于他们所不懂的事统统归结为垄断。该学者认为，1945-1970 年，反垄断措施得以强制执行，正是这种学术意向的反映。“[14]在这种思维模式下，我国学者认为中国竞争政策和反垄断法的目标模式也应当是”有效竞争“。我国甚至还出现了将竞争作为反垄断执法过程中分析问题的唯一着眼点的看法。笔者在以往的许多场合也曾经将有效竞争作为反垄断的目标模式做过过分夸大的渲染[15].
四、竞争作为反垄断法价值目标存在的问题
以经济学上的有效竞争理论解释反垄断法中竞争的概念并将其作为传递其他价值的手段进而指导反垄断立法和执法是否可行，涉及到反垄断法的调整范围问题
反垄断法主要规制的对象即经济性垄断，主要包括：限制竞争协议、企业集中和滥用市场支配地位行为三类。限制竞争协议是指两个或两个以上的行为人通过协议、决定或者其它协调一致的方式实施的排除或限制竞争的行为。根据限制竞争协议实施主体所处的经济环节的不同，可将其分为横向限制竞争协议和纵向限制竞争协议。企业集中是反垄断法有的一个概念，它包括合同法或公司法上所称的合并，企业通过收购其它企业的股份或取得其它企业的财产而取得控制权的行为，或通过委托经营、联营等方式而形成的控制与被控制关系，还可能包括人事兼任等情形。企业集中概念的具体外延视各国反垄断法的规定而有一定差异。滥用市场支配地位行为则涉及到两个基本概念，即市场支配地位概念和滥用行为的概念。市场支配地位是指企业在市场中处于无竞争状态或居于压倒性的地位，包括经济学上所说的独占和寡占。滥用市场支配地位的行为是指处于市场支配地位的企业凭借其市场支配地位所实施的排除或限制竞争的行为。
从上述内容可以看出，反垄断法所要规制的行为主要表现为发生在市场环节的限制竞争行为（包括垄断行为），纯粹组织内部的行为并不由反垄断法调整。从产业经济学角度，凡是与产业组织有关的行为都可以称之为产业行为，这样，从不同角度，可以对产业行为的具体类型进行细分。从行为影响竞争的后果角度看，产业行为可以分为促进竞争的行为、限制竞争的行为和与竞争无关的行为。从行为发挥功能的机理角度看，产业行为可以分为实现组织功能的行为和实现市场功能的行为两种不同的类型。实现市场功能的行为（市场行为）发生在市场环节；实现组织功能的行为（组织行为）既可能发生在内部组织环节，又可能发生在市场环节。按照交易费用经济学的观点，反垄断法所调整的企业集中与纵向限制行为是设立组织的行为，既属于实现组织功能的行为，又可能同时属于限制竞争行为。该两类行为的复杂性在于：虽然它们节约了交易成本，但由于发生在市场环节，可能给市场带来反竞争效果，从而一定程度上又阻碍了市场机能的发挥。由于竞争理论主要表现为是对通过市场作为配置资源的基础机制的理论阐述，反垄断法所调整的范围显然要大于竞争理论所涵盖的范围：既包括对市场配置资源过程中所发生的行为的调整，也包括对内部组织配置资源过程中所发生的行为的调整。以竞争理论中所阐述的竞争概念作为反垄断法的特有价值追求就有以偏概全之嫌了。因为竞争之所以成为反垄断法的价值目标在于其本身所体现的价值性：竞争传递了效率目标。正是在这个意义上，有学者指出：“效率是反托拉斯的终极目标，竞争只是一个中间目标，只不过这个目标常常离终极目标足够的近，使得法院不必看得更远。”但由于组织行为并不反映市场机制的功能，通过组织实现的交易费用的节约和规模经济、范围经济程度的提高也就反映不到市场机制的评价中来（是否促进竞争），如果仅以促进竞争与否作为评价合并和纵向限制协议是否会促进效率的提高的标准势必会割裂效率价值，造成反垄断法立法、执法的错位。如果以竞争作为评价标准会背离效率价值时，就必须回归到效率价值上来。
反垄断法作为政府管制的特定类型应该仅在出现市场失灵时才主动干预经济生活。组织和市场的相互替代是市场主体出于经济效率的考虑而出现的自我调节方式，在不存在进入壁垒、外部性和内部性等情况时，反垄断法就不应该加以干预。哈佛学派的有效竞争理论的问题在于：把完全竞争看成是观察产业行为的最合适的透镜，过于强调竞争实现资源配置的价值，甚至将维护竞争作为反托拉斯法的主要价值目标。在这种理论模式下，集中和有效率的组织结构变化都成为反托拉斯法所要规制的对象；相反，芝加哥学派的竞争理论的优点在于：由于将效率目标作为评价标准，这使得他们无论在分析实现市场功能的行为还是在分析实现组织功能的行为时都能作出统一的解释。同样由芝加哥学派发展起来的交易费用经济学在解释产业行为时就构成了对其竞争理论的有效补充。这样，竞争理论、交易费用经济学以及管制经济学都成为影响反垄断制度供给的理性认识，而不是以竞争理论或竞争存在与否作为管制的唯一标准。从法律实务上看，芝加哥学派的竞争理论和交易费用经济学等学说已陆续进入反垄断法立法、执法的视野。（原注：如苏永钦认为，我国台湾的公平交易法“对法律采取禁止原则的联合，除了法律本身已对生产合理化、经营效率等芝加哥学派所置意的生产效率有所考量外，公平甚至会被利用第十四条第七款的文义空间，放进芝加哥学派所强调的交易成本、交易资讯等因素……”苏永钦。走入新世纪的私法自治[M]北京：中国政法大学出版社，2002，221.）
以经济学上的有效竞争理论解释反垄断法中的竞争的概念并进而作为传递其他价值的手段的论点不可避免带来一些问题，主要表现在对反垄断法的某些制度设计及一些限制竞争行为的评价缺乏解释力。在一定情况下过于强调竞争的价值反而会背离反垄断法所要实现的效率目标。首先，以竞争作为价值目标不能解释反垄断法的适用除外领域的存在。如在自然垄断领域，出于特定产业成本的考虑，就排除竞争的存在。在知识产权领域，出于鼓励技术创新以提高经济效率的考虑，就允许专利垄断。其次，在出现恶性竞争（不正当竞争）或过度竞争时，反不正当竞争法或产业政策等就要进行干预。这种情况下过于强调竞争只会对经济生活造成不良影响。再次，以竞争作为传递反垄断法其他价值的手段的观点不能解释垄断状态和其它高度集中的市场结构为什么也能够为当今反垄断立法和执法所容忍和行为主义立法的盛行的原因。因为竞争性行业如果处于垄断状态下，垄断企业一方面不存在现实的竞争对手，另一方面也不存在自然垄断领域所受到的严格管制。规模经济和范围经济所带来的效率使得人们对竞争和垄断的关系重新认识和评价：竞争并不是实现效率的唯一手段。其次，以竞争作为传递反垄断法其他价值的手段的观点也不能解释反垄断法放松规制合并和运用合理原则调整纵向限制行为的法理基础。如果合并行为本身具有反竞争的可责难性（消灭竞争对手），反垄断领域何以会出现大规模的放松规制的现象呢？很多有效率的有关纵向限制的组织结构的变化越来越得到竞争法的认可也不是简单仅以竞争价值所能解释的。最后，以竞争作为唯一的传递反垄断法其他价值的手段的观点也不能解释新经济背景下的一些经济合作现象的出现，如策略联盟等。
五、结论
通过上述分析，笔者认为，我国流行的以竞争作为反垄断法的特有价值并用经济学上的有效竞争理论解释竞争的概念等做法有失偏颇。对竞争作为传递反垄断法其他价值的手段的观点应该重新认识。竞争理论、交易费用经济学以及管制经济学都应当成为影响反垄断制度供给的理性认识。对于反垄断现象的解释和评价应该回归到效率价值上来。
「注释
[1]张文显。法律基本范畴研究[M].北京：中国政法大学出版。1993，254-256.
[2]卓泽渊。论法的价值[J]中国法学，2000，（6）：23.
[3]The New Palgrave： a dictionary of economics （Volume 1）。 The Macmillan Press Limited， London， 1987， p561-535.
[4]盛杰民，袁祝杰。动态竞争观与我国竞争立法的路向[J]中国法学。2002，（2）：16.
反垄断的经济学意义范文第2篇
关键词:反垄断;完善路径;网络经济;工业经济
中图分类号:D92文献标志码:A文章编号:1673-291X(2009)30-0081-02
《反垄断法》的出台有利于打破中国市场经济建设进程中的各式经济垄断及所谓的行政垄断,创造一个竞争有序的环境,但是这部主要基于工业经济环境而制定的法律,能否适应现代市场经济尤其是网络经济的运行,实现保护市场竞争,规范竞争秩序的目的,尚需对《反垄断法》从理论和实践层面进行深入考察和分析,并从科学的路径进行不断地完善。
1.《反垄断法》的价值取向存在偏差。反垄断法在中国被寄予了不合理的期望。从《反垄断法》首次见诸报端,媒体就将之哄抬为破除行政性垄断的“神兵利器”,一些学者和官员对此也津津乐道。《反垄断法》中也处处可以看到对这种期望的迁就,如对行政性垄断单设一章,明文规定对中小企业的偏向保护等。而《反垄断法》真正的宗旨应当是保护自由竞争,不是有意地保护某个竞争者或打击某个竞争者。行政垄断是特定历史阶段的产物,它的破除决不是靠一部法律就能完成的,与市场规律相违背的行政垄断并不会长期存在[1],随着市场经济的发展,未来可能成为执法重点的仍将是私人垄断,所以私人垄断才应是《反垄断法》的核心,这是法律应具有的前瞻性的要求。《反垄断法》固然承担着一定的历史任务,但并不能因此就应当留下了朝令夕改的隐患。
2.《反垄断法》可操作性不是太强。中国《反垄断法》的起草中,缺乏经济学理论的指导和法律实务界的建议,反映在法律条文上,就是规则设计缺乏科学性和可操作性,如豁免的规定不合理、强制兼并前通报、未规定行政执法的具体程序、没有效率抗辩等等。美国反托拉斯法的历史表明,竞争法设计的基础就是垄断经济学,经济学论证了反垄断的必要性和法律赋予政府干预经济权力的必要性。如果脱离经济学的支持,竞争法就成了无本之木,科学性失去了根据,很容易在各种利益的左右下成为政府任意干预经济的工具。而法律实务界提出的建议对中国立法尤其重要。中国以往很多法律,在起草和出台时宣称广泛吸取了各方经验,但一旦付诸实践,就暴露了难以操作的问题,然后只好借助于已被认为有“越权”之嫌的司法解释。有时候法律前脚才出台,法务界后脚已经在催促司法解释跟上了。这说明中国立法技术尚待提高,也反映了中国立法与实践在一定程度上的脱轨。为了增强法律的操作性,在立法过程中应当听取实务界的意见。
网络经济条件下,垄断市场的形成机理、特征及其绩效与工业经济条件下相比发生了巨大变化,有些变化甚至是根本性的。这些变化对各国政府的反垄断实践提出了新的挑战。中国于2007年通过、2008年8月1日起施行的《反垄断法》,是产生于工业经济环境的,它能否有效地规范网络信息产品市场上的垄断行为,既是一个必须认真研究的理论问题,也是一个亟待解决的实践问题。
第一,在政府反垄断目标上,应注重维护市场竞争秩序、促进技术创新和维护消费者利益在网络信息产业领域,网络外部性及所产生的正反馈效应和网络信息产品的特征,决定了寡头垄断市场结构是网络经济市场结构的主要形式。一般而言,在市场竞争过程中,某种垄断力量会对竞争对手造成巨大的压力。如果这种市场控制能力没有窒息该领域的竞争,和因此损害消费者利益,或者如果具有优势地位的企业没有滥用其优势地位,透过串谋、胁迫和掠夺定价方式排斥竞争以致损害消费者利益,那么反垄断法就不应对其进行惩罚。如果政府反垄断的目标仅仅立足于一味地打破企业垄断地位,有可能最终损害消费者福利。因此,政府反垄断的目标应从主要限制垄断地位、保护竞争者利益转为维护市场竞争序、促进技术进步、维护消费者利益。从美国近年来的反垄断实践看,其反垄断政策目标已基本实现这一转变。就中国而言,在《反垄断法》的实施过程中,也应该在反垄断目标上注意这一问题。
第二,在政府反垄断指向上,应注重规制企业垄断行为,而非垄断市场结构[2]。在网络经济条件下,判断企业垄断程度的主要依据是市场行为,而不再是市场结构。工业经济时代以市场结构和市场行为衡量是否存在垄断,如运用勒纳指数和贝恩指数法衡量单个企业的垄断势力,运用卖方集中度、洛伦兹曲线、基尼系数、赫芬达尔指数等判断各产业垄断势力。而在网络经济时代,判断垄断程度的依据已不再是市场结构,而主要是看其市场行为。一方面网络市场本身就是寡占型的;另一方面垄断企业占有很大的市场份额是暂时的,今天是第一的,不能保证永远第一;此外网络时代企业组织结构的扁平化,及企业规模向小型化方向发展,使垄断不一定和大规模相连,垄断产品的价格也不是传统垄断下的高价。因此,判断企业的垄断程度主要不在于企业的市场份额和产品价格,而在于是否滥用市场垄断地位,通过其他方式排斥竞争和侵害消费者利益等市场行为。从这个意义上讲,中国反垄断规制应主要针对企业的垄断行为,而不是垄断市场结构。
反垄断的经济学意义范文第3篇
关键词：自然垄断 除外 豁免 管制
自然垄断的理论
要知道哪些行业具有自然垄断性质必须要明确自然垄断的本质特征，而欲了解其本质特征又必须理解关于自然垄断划分的经济理论。惟此，才能进而对自然垄断行业适用恰当的规制方式。然而，现今我国经济学界关于自然垄断的经济学理论没有统一的观点，“即便是在西方发达国家，也并没有准确认知自然垄断的属性”（王俊豪，2009）。当代流行的教科书中对于自然垄断本质特征的揭示均是以规模经济作为依托，如格林沃尔德认为，自然垄断是一种自然条件，它恰好使市场只能容纳一个有最适度规模的公司（肖兴志，2003）。如美国著名经济学家曼昆认为“当一个企业能以低于两个或更多企业的成本为整个市场供给一种物品或劳动时，这个行业就是自然垄断。当相关产量范围存在规模经济时，自然垄断就产生了”。也有学者是以成本次可加性作为自然垄断的理论依据，如鲍莫尔、潘扎和威利格经济学家认为，自然垄断最显著的特征应该是其成本的劣加性。沃特森也认为“自然垄断指的是这样一种产业，它的成本函数是，几个企业的联合生产不及一个单个供给者提供相同产量时便宜，即单个企业能比两家或两家以上的企业更有效率地向市场提供同样数量的产品”（肖兴志，2003）。不过我国学者对前述两个理论提出异议，有认为规模经济已经不再是划分自然垄断的惟一依据，也有学者对成本次可加性作为范围经济的中运用也提出怀疑。在异议基础上，关联经济以及与之相关的网络经济似乎已有被大家认同为自然垄断的经济学理论依据的趋势。同时，异议学者对于自然垄断给出各自的解释，有的主张，从成本次可加性出发并强调生产要素的供应缺乏弹性并带来社会福利净余收益的自然性质，得出自然垄断并非是竞争的结果，从而提出新的自然垄断概念（王俊豪，2009）。有的认为在规模经济基础上加上垄断效益大于竞争效益这一充分条件，才可以认为是自然垄断，并将垄断效益大于竞争效益作为自然性而无法用竞争去改变（李怀，2004）。
笔者认为，传统上对于仅以规模经济、范围经济和成本次可加性作为自然垄断的理论依据存在适用前提条件，在其适用的前提条件范围内具有一定的合理性，比如，规模经济针对仅是生产一种产品的假设条件，在现实中如果离开这一假设条件其合理性就受到怀疑。生产成本次可加性对于规模经济的发难就是如此，生产成本次可加性针对的是生产两种或两种以上的产品情况，其已超出规模经济的适用假定前提条件，从而生产成本次可加性与范围经济就具有天然的联系。对于单一产品自然垄断的理论基础规模经济的非难，并以网络经济替代，是考虑到规模经济中的规模大小问题，网络经济是一种特殊的规模经济，其规模之大可以达到一个国家之领域范围，因而不适宜竞争，而传统的规模经济中，规模经济垄断效益与竞争效益未进行充分比较，难以得出具有规模经济的行业就可作为自然垄断的结论。而网络经济可经得起此种比较考验。换言之，网络经济是在规模经济基础上进一步的深入说明，也是当今技术条件下规模经济在现实生活中的新发展，二者本质上并不矛盾。关于成本次可加性的批判方面，“因为成本次可加性在边际成本和长期平均成本上升的时候也存在，而长期平均成本上升是不存在规模经济的”（李怀，2004），此时应引入竞争，而且学者“发现弱增性在任何垄断中都存在，多产品情形下对应任何产量的严格次可加性并不能得出自然垄断就是可维持的结论”（王俊豪，2009）。学者提出的怀疑具有合理性。所谓的范围经济，学者已从仅具有附属性说明作用角度来否认其具有独立判断规模经济的功能（李怀，2004）。至于异议学者提出的对自然垄断新解释，应该说陆伟刚教授遵从了自然垄断的“自然”属性，符合自然垄断的原始提出者穆勒指出的自然条件限制，然而由于世界科技的发展不能仅以此种自然稀缺为生产要件作为垄断必要条件，应在新条件下对自然属性进行新的界定或扩大，李怀教授提出的网络经济也应包括在自然属性之列，因为“某些网络化产业背后可能确实存在着某种天然适宜垄断的特性”（李怀。2004）。也就是说，不能固守资源的有限性来探讨自然垄断，应将“自然”定位于当时的技术与需求不变前提下，此行业是否适合竞争。此种自然资源垄断即属于曼昆教授所谈的“垄断资源：生产所需要的关键资源由单个企业所拥有”，由于“虽然关键资源的排他性所有权是垄断的一个潜在起因，但实际上垄断很少产生于这种原因——拥有没有相近替代品资源的企业的例子很少”（曼昆著，梁小民、梁砾译，2009）。不能固守资源的天然稀缺属性。对于确定竞争适合与否的标准虽有生存技术进行检测，然而，现存的外国经验足以借鉴。
鉴于新的自然垄断理解，上述学者对自然垄断进行了类型划分，李怀教授提出完全自然垄断和准自然垄断。完全自然垄断不适宜于竞争，而准自然垄断适宜于有限的适度竞争。陆伟刚教授赞同于良春教授提出的按边际成本定价划分的强自然垄断、弱自然垄断和竞争市场的三分法。学者用词虽有不同，但总体表达内容一致，所谓的完全自然垄断也就是强自然垄断，准自然垄断也就是弱自然垄断。出于用语的习惯，本文采强自然垄断和弱自然垄断。之所以进行理论分析和类型的划分是因为针对垄断的“自然属性”的程度不同采取不同的规制方式，因此从实践出发，就有必要划分哪些行业是属于强自然垄断，哪些是弱自然垄断？在此举几个国外成功经验的例子。在铁路运输方面，它主要是由路轨线路、车站、运输设备构成。其中车站相当于网络中节点，路轨线路相当于网络的有形连接，二者形成一个网络结构。只要现有的技术能承担社会所需求的客物流服务，此网络结构就属于强自然垄断，实际上也是如此。因此，在这网络结构中不易引入竞争。如果引入竞争，由于固定资本投资相当大，在现有的消费需求下，其边际成本总处于下降阶段，此时平均成本要高于边际成本，如以竞争的边际成本定价，必出现亏损，同时因引入竞争多增添的固定投资因其有专用性而无法转移它用，造成巨大的经济浪费。而在提供运输方面可引入竞争，以降低价格，提高服务质量，使消费者福利得到改善。不过，这里的竞争，学者们多认为是适度的竞争，其原因或许就是此行业属于弱垄断，这也就说明了垄断强弱的划分对于反垄断法正确适用的价值意义。在航空运输方面，基本思路类似于铁路运输，此处不予多述。在电力产业方面，它是由生产电的发电厂、运输电的输电网、变低压电为高压电的变电网构成一个网络结构。其中发电厂相当于节点，而输电网和配电网相当于连接，对于承担运输功能的网络连接部分，其属于强自然垄断，不易引入竞争，理由同上。
适用除外理论
首先弄清什么是除外，将除外的理解与反垄断的豁免进行比较联系，因为国内学者大部分对此二概念经常等同（王晓哗，2008；吕忠梅等，2007），只有少数学者对二者进行了澄清（许光耀，2006；时建中，2008），本文对前述澄清的主张称为区别说。之所以要对二者进行比较分析，主要原因在于不同的概念会导致运用不同的法律规制某些反垄断状态或行为，即对垄断仅适用反垄断法进行规范，还是适用专门的管制法规范，还是二者均可规范，因此其不仅具有理论价值更具有实践指导价值。对于某些垄断是否由反垄断法进行调整，不仅涉及法律适用问题，还关涉法律适用的主体以及行为的法律后果。由此观之，此区别绝非仅是理论上的文字游戏，实具法律意义的定性区别。笔者经过分析认为，区别说于理论上具有逻辑性，于实践上具有合理性。只是对于除外的法律规定，应进一步区分为绝对除外和相对除外两类，而相对除外又可再分为状态除外和行为除外，对于行为除外还可再分为搭售、拒绝交易、价格岐视等类型除外。
首先谈区别说的正确性。区别说均认为除外情形根本不适用反垄断法。而豁免情形是适用反垄断法的结果。虽然除外与豁免的结果均是相同的，不承担反垄断法律责任，但得出结论的过程和机关不同。除外是立法机关在立法过程中对于某些不适于竞争法领域事先作出排除的规定，不管此种情形是否具有限制竞争结果以及限制程度如何，反垄断法对之避让三分，不得进行干涉，也就是说此时反垄断法无适用余地。其如此规定或根据国家利益考量。或根据政治需要，或根据特定情形如自然垄断特点等。豁免则是司法机关在适用反垄断法过程中，对于符合法定情形的垄断进行分析认定得出的结论，在某种程度上具有一定的自由裁量。这里所谓的一定自由裁量权乃在于：豁免是有条件的，此不同于除外的绝对无条件性，它是司法机关对于法定豁免的条件进行考量分析认定的结果。当然，对于这些条件当事人负有举证责任。由此观之，二者之区别难谓不重要，其涉及所争论问题的最终法律定性。
再谈下除外之划分。除外之划分意义也关涉争诉问题的法律适用和结果。对此问题的提出，缘于笔者对美国管制行业的绝对不适用反垄断法和并用反垄断法的思考，以及对中国学者（不管是同一说还是区别说）对于除外情形解释为包括行为或者垄断之理解。如果反垄断法或其它法律规定全部垄断行为不适用垄断法。此属绝对除外情形，如美国1914年《克莱顿法》第6条明确规定，劳动组织、农业组织和园艺组织不适用反垄断法。如果法律仅规定限制竞争的一种情形不适用反垄断法，则属于相对除外情形，如我国《反垄断法》第56条规定，其仅规定农业生产者农村经济组织的联合或者协同行为不适用本法，但是对于以上主体实施的其它反垄断行为如搭售等滥用市场支配势力行为并没有作出除外规定，对于此种未定的行为，如果其具有限制竞争的效果仍适用反垄断法进行规制。再如，我国《反垄断法》第55条。对于知识产权的垄断状态进行了除外规定，但对于知识产权人滥用知识产权权利的行为仍适用反垄断法，并没有除外。因此，对于除外的再划分规定，有利于法律的正确适用，不致于使人误为限制竞争的所有情形均被除外，从而导致不必要的错误发生。
反垄断法主要立法目的是排除市场的竞争限制，而此目的的实现是必须依赖于市场的存在。也就是说，反垄断法这一上层建筑的存在所依赖的经济基础是市场经济。市场经济之所以为国家所采用的原因之一是因为市场的配置资源有效性，即经济效益。然而市场经济并非是万能的灵丹妙药，其本身具有一定的缺陷如垄断的产生。而且也对某些领域也无能为力如公共产品。因此为了克服市场经济的天生不足，政府对市场干预之一反垄断法规制即发挥作用。其规制对象主要为市场的三大领域，限制竞争协议、滥用市场支配地位和企业兼并。其实，这三领域的划分或描述是按法律规范进行类型化，可称之为规范类型。如果从理论上进行划分，可以将限制竞争协议和滥用市场支配地位统一归结为行为领域，因为二者本质属于当事人之行为。企业兼并实质上是对市场结构的调整，防止垄断结构或寡头垄断结构的产生，可归属于垄断状态或结构领域（为本文方便，下文统一称之为垄断状态）。由此，反垄断法调整领域可划分为行为和垄断状态两大领域。由此引出一个有趣的问题，各国反垄断法均对具有自然垄断性质的规模经济的垄断状态不提之，仅对企业之间的合并提高警惕，说明，企业之合并不一定具有规模效益，或具有其它重要经济危害性。那为什么对自然垄断行业不进行反垄断调整呢？另外，对某些本属反垄断法调整的行为为何又对之置之不理呢？换言之，自然垄断之反垄断除外之理由何在？
除外适用与反垄断法适用均是对市场微观主体之规制，其必须符合国民经济良好运行这一总目标，也应完全符合市场规制之目标，正如反垄断法所要维持的“竞争能为我们带来“最佳的经济资源分配、最低的价格、最高的质量和最大的物质进步”（刘宁元等，2009）一样，除外调整也应具有此理想。然而，如同“竞争于反垄断法的意义确实重要，但它承载不起反垄断法的政策目标，它不过是反垄断法为实现政策目标而倡导的方法和手段。反垄断法的政策目标应当是根植于竞争背后的东西，是国家通过维护竞争希望达到也能够达到的效果”（刘宁元等，2009）一样，除外调整在作为国家进行经济干预时也具有相应的政策目标。除外适用之目标也同样具有经济目标和社会目标，其目标也具有相应的理论基础，所谓经济目标的理论基础与前述自然垄断理论密切相关。限于文章的限制，此处不予赘叙。社会性目标并非单一。或出于信息不全或出于经济地位不对等或出于社会稳定全局性考虑，本文仅以农产品行业为例，我国《反垄断法》第56条对于农业的某些经济行为进行了除外适用，学者对此除外理由也基本相同，莫不是基于农业生产者对于消费者信息之缺乏、农产品本身生产周期长、易腐性等所致农业生产者对抗风险能力较弱，农业处于国民经济的基础地位，影响人民总体生活水平和整个国民经济的整体发展（时建中，2008）。
自然垄断行业之规制方式
前文已谈到自然垄断行业因除外理论而不适用反垄断规则，该行业的企业垄断就具有合法性。如此，其是否就可以任意而为不受任何拘束？若此，垄断企业因无竞争，在管理成本、技术更新等方面将不具有竞争情况下的所具有的效率和积极性。同时。垄断企业所具有的经济人的理性必使其滥用其经济优势力以满足自己利益最大化之需求，由此将会导致垄断行业产品的价格将超过竞争条件下的产品价格。从而侵害消费者利益。这样的结果就会使除外领域的理论束之高阁，与实践背道而驰，实有对反垄断法除外的行业进行干预的必要。虽然，随着放松管制（规制）理论的兴起，技术进步缩小了自然垄断的范围，但各国根据现有的条件仍存在一定范围的自然垄断，对该自然垄断企业仍进行有效的政府规制。问题是，如何对垄断企业进行规制？反垄断法对此完全不干涉吗？
首先，关于自然垄断企业是否适用反垄断法进行规制问题。根据上文论述的除外理论，只要适用除外规定，反垄断法自然无权进行规制，这应是毫无疑问的。只是必须指出的是，自然垄断行业是否全部适用除外规定，即其垄断状态及全部垄断行为。这一问题必须得到澄清，否则会造成对自然垄断行业规制方法的误解，并关涉规制机构权力的分配问题。此问题的解决必须要根据除外适用范围的大小而定，也就是说，当自然垄断行业全部适用除外规定时。反垄断法就不得适用，既使其行为具有符合反垄断法的限制竞争行为，造成消费者利益的损害。比如，“美国1984年的《航运法》（Shipping Act）含有一套类似反托拉斯类型的条款，适用于受联邦海事委员会管制的公共承运人，而且明确禁止针对该机构管辖内的行为提起私人反托拉开斯诉讼”。如果自然垄断行业仅部分范围适用除外，则未涵括在除外范围的部分仍适用反垄断法的规则。由于除外与反垄断之间形成一种零和博奕状态，除外领域越大反垄断法适用余地就越小。因此，对于自然垄断企业的除外适用，应具体分析其除外领域之范围，这样才能正确理解相关法律的适用。这里必须提及的是，除外规定是否必须限于反垄断法之明文规定？换言之，如果反垄断法没有明文规定行业适用除外，是否必须适用反垄断法？美国反垄断法虽无规定，但其在司法判例中进行了合理的解决。法院Sound公司诉美国电话电报公司案的判决中“内含豁免”部分认为，法院从来没有因为联邦机构对被告的行为存在管辖就认为反托斯法不适用于被告这些反竞争行为，而且，只有反托斯法与规制法律之间有明显冲突时才含有反垄断法的豁免适用，或者当反垄断法的适用将干涉规制机构的运营时才存在豁免。并据此认为1934年的联邦通讯法的语言和历史未使法院相信国会在建立规制通讯行业的制度时意欲代替反垄断法，从而对本案适用了反托斯法。而在另外一起案子中，美国最高法院基本上适用同一分析原则，认为固定的佣金制度是在SEC的积极监督之下，其不属反垄断法管辖范围，如果适用反垄断法，将会由于违反谢尔曼法规定阻止固定佣金制度，由此将会造成反垄断法不恰当干涉证券交易法所期待的运转，从而决定本案不适用反垄断法，驳回上诉人的上诉。
由此看出，在反垄断法没有明文规定除外情形下，并非一概要适用反垄断法，而应视其它规制该行业法规的规定宗旨是否与反垄断法之宗旨相左，及相应的规制机构是否已经对于相关的产业进行了详尽的尽职实质管理。
反垄断的经济学意义范文第4篇
《美国宪法》第1条第8节规定：作者和发明者得在一定期限内对其作品和发明享有专有权。[1]《法国知识产权法典》第613-1条规定了专利独占实施权自申请提交起发生效力。[2]我国《专利法》第11条规定：任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利。由此可见，在权利效力上专利权具有排他性，是国家所授予的一种垄断权，可以排除他人未经许可使用其专利技术，通过这种制度运作，旨在鼓励多元社会主体投身于发明创造活动中，从而产生更多为社会所受益的新技术。在此层面上，专利的垄断性体现在：一是专利权为权利人所独占，并且该垄断权受到法律的严格保护，并且对于一项专利技术，不允许两个或两个相同技术方案被授予相同的独占权，后来的技术应该比先前的技术具有实质性特点和显著进步才能会被授予新权利的可能。[3]二是专利权垄断性伴随着时间与地域的限制。各国专利法都规定专利权期限届满，相关权利进入公共领域可以为全社会所共有，并且这种垄断权仅在一定的法域范围内有效，对于超出领土范围的，没有特别的要求，其它国家并没有保护该专利的义务。在反垄断法中，还存在另一种意义的“专利权垄断”，它并非强调某一具体权利由谁占有或者如何行使，它更多地强调专利权人某种行为是否对正常的市场竞争秩序构成了危害，此种危害是否又在法律的容忍度之内或是超出了容忍度。[4]反垄断法意义中的垄断，必须借助反垄断法的思维模式，将相关竞争行为放置在具体的市场竞争行为中，对特定相关同类竞争者的行为予以考察，分析是否对市场竞争造成了破坏。因此，专利权是法律所授予的独占排他的垄断权，同时也是市场经营的重要组成要素。拥有专利权虽然并不一定完全具有市场支配地位，但是在某些情况下，拥有市场支配地位的专利权人更容易操纵市场，滥用市场支配地位，构成反垄断法语境中的“垄断”行为或状态。也就是说，此两种语义下的“垄断”容易结合，尤其是专利权人在行使权利过程中，超出反垄断法的容忍度，产生排除或者限制竞争的后果，前者语义的专利垄断就会转化为后者语义下的垄断；前者由法律授权并保护的垄断降级为受到法律所规制的垄断行为；前者促进发明创造的宗旨将通过规制排除或限制垄断行为来予以实现。
二、专利权滥用的规制与经济学“垄断”理论的支撑
当代西方经济学理论不仅论证了反垄断法的正当性，而且为反垄断法的适用并向可预见性发展指明了方向。通过西方经济学关于垄断理论的梳理，有助于把握专利垄断的深层次问题。1、新福利经济学垄断理论西方经济学家在庇古的旧福利经济学基础上进行修改，发展形成了新福利经济学，提出了假想的“补偿原理”，建立了效用序数论，并编造了“社会福利函数”。其中，最为著名的就是帕累托最优理论，该理论是指资源分配的一种理想状态，该理论假定固有的一群人和可分配的资源，从一种分配转移到另一种状态的变化中，在没有使任何人情况变坏的前提下，使得至少一个人变得更好。帕累托最优是公平与效率的“理想王国”。而达到这种状态，必须要有充分的市场竞争、无外部因素、无信息不对称。而专利是国家为了促进社会进步，提高社会整体福利而授予专利权人的，当专利权人违背专利制度设立的宗旨，扭曲社会正常竞争秩序，从而无法达到在没有使任何人情况变坏的前提，难以实现帕累托最优状态。关于垄断的危害性，也是新福利经济学学者所关注的重点问题。D.R.卡默申研究指出，1951—1961年间，垄断所导致的社会福利减损数额约占GNP的6%；小五斯特采用厂商数据，得出的数据仅有0.5%；而考林和米勒根据734个大型制造商带来的福利降幅约占公司生产总值的13%。[5]2、熊彼特“创新”垄断理论熊彼特以“创新理论”解释资本主义的本质特征，他在《经济发展理论》中提出“创新理论”以后，又相继在《经济周期》和《资本主义、社会主义和民主主义》中加以运用和发挥，形成了以“创新理论”为基础的独特理论体系。该理论强调生产技术和生产方法的变革在经济发展过程中不可取代的作用。熊彼特指出：在自由资本主义演变为垄断资本主义的过程中，就鼓励创新这个层面而言，完全竞争显然不如垄断更为有利，更具有技术效率性。大型企业早已成为推动经济总量增长和社会进步的强大动力。[6]他进而指出，真正具有价值效益的是新技术、新产品、新组织形式、新市场甚至新的供应来源。[6]在熊彼特看来，垄断已经不再作为竞争的对立面，不再依赖于价格而是强调用创新来开拓市场，并认为唯有如此企业方可以成为创新之真正载体。[6]熊彼特还在书中分析了垄断与创新的辩证关系：创新将会颠覆已有企业的垄断地位，进而使市场充满变数，同时垄断也会为创新提供保障和激励。因为在完全市场竞争的条件下，企业受到外部冲击的可能性较大，市场经营风险较多，破产现象时有发生。而在短期的垄断条件下，企业基于自身的实力，垄断地位的获取，企业经营利润的增加等对外部冲击的承受能力大大增加，为持续创新提供了必要条件。专利制度的设立则是符合熊彼特“创新垄断”理论的，专利权在符合法律规定的条件下会被授予短期的独占垄断权，权利人可以通过独占使用或者授权他人使用来获取回报，从而为持续地研发提供保证。而其他主体可以根据发明文献、公共领域的智慧以及自身的创造力来继续创新，可以研发更具新颖性、实用性的技术，从而打破之前专利所具有的垄断地位。当专利权人滥用自身专利权具有反竞争后果、对社会竞争秩序造成阻碍时，则必须予以规制，从而使社会发展更具有活力。3、新产业组织的垄断理论新产业组织理论是与传统产业组织理论相对的，主要指20世纪70年代以后发展起来的以分析企业策略为主要内容的产业组织理论。其最主要的理论贡献在于在大量新分析工具的基础上所延伸出的可竞争市场理论、交易成本理论、博弈论和合约理论等理论创新，在研究基础、方法、工具和研究方向上都有突破性的变化，推动了产业组织理论的新发展。传统产业组织理论认为完全竞争与垄断具有天生的不可调和性，许多市场都存在单一或共同的垄断现象，这些企业通过达成垄断协议、非法经营者集中等策略排除或限制市场竞争，扰乱市场竞争秩序，不利于资源的合理配置和社会福利的共同提升，必须对此类企业进行拆分或严格限制企业合并。美国传统反托拉斯法便是建立在此认识之上的，哈佛学派的理论为这时期的反垄断执法提供了理论支撑。美国20世纪60年代末到70年代初的反垄断执法实践指出：若某一相关市场的70%的市场份额由四家或更少的企业集中享有，即可判定该行业属于垄断性质行业，随之而来便是进行产业结构的调整。[7]20世纪70年代以后，受新产业组织理论的影响，美国反垄断执法更加重视经济效率的分析，同时经济分析的方法越来越多地涉入到具体案件之中，比如波斯纳法官在U-nitedStatesv.GeneralElectricCo.案和StandardOilCo.v.UnitedStates案中就使用经济分析的方法，得出的判决结果亦与之前的结果相反。[8]另外，该理论倡导自由放任主义和市场资源配置的绝对自主性和免受干预性，市场竞争的过程是一个市场自我调节的过程，只要市场结构是基于自由竞争所致，那么即使存在垄断，也应该是合理并有效率的。这种力量在20世纪70年代后期的反垄断执法中得到证明。正如威廉姆森教授所言：无论结构主义或者行为主义占主导，都无法变更反垄断立法与执法的初衷，即维护或救济遭受或已遭受垄断侵害之利益，最终提高资源配置的效率。[9]根据新产业组织合约理论，合约包括了合约的设计和执行两个不可或缺的方面。在短期和瞬时的合约中，交易双方能够很快得出结果，并可以对结果进行衡量，合约中的激励承诺是可信的，也可以通过设计达到帕累托最优。但是在长期合约中，合约达成的关键性因素是如何使交易双方提供一个可信的承诺，而且这种承诺可以足够激励并约束双方达成交易。如果长期交易中，存在着足够的承诺，就存在适意的激励相容条件，合约的边界就存在最优充分条件，如果激励失效，就会导致合约的低效率，合约的边界将会失效。[10]合约理论为专利权滥用规制提供了理论依据，专利权作为权利人与社会之间所达成的合约，在专利范围内使用是权利人的自由，不会对市场竞争造成任何的影响，相反权利人行使专利权时超出专利权的范围，将会造成合约的低效率，对竞争秩序造成恶劣影响，而从长远来看，合约理论的激励机制难以发挥作用。
三、消除垄断后果：专利制度的经济效率分析
法经济学分析的一个重要范式就是在经济效率框架内考量法律制度对法律主体的激励和对法律权利的衡量，分析对法律主体的风险选择和行为水平的影响，并在此基础上追求效率最优的制度设计和制度安排。[11]从经济学的角度来看，专利制度设计要达到两个方面的均衡，即事前效率问题与事后效率问题。专利制度是以事前视角为前提，通过创设一种具有排他性和可转让性特征的权利机制，旨在实现事前的激励创新与事后推广应用的效率均衡。[12]1、实现对创新的最优激励专利制度制定与实施之前，如我国的四大发明都属于公共领域的信息，任何人都可以无条件的予以使用，一方面公共领域内的信息与知识也明显具有公共产品的性质，即非竞争性和非排他性，换句话说，因为专利制度的缺失，类似的发明方案缺少产权界定而缺乏法律保护的根基，当然对专利权人发明的激励作用也有所减损。另一方面，发明人承担了发明创造的各种成本与付出，社会公众都可以从权利人的发明创造中获得不同的收益，同时发明创造的产品或服务也容易被竞争对手所复制。由于专利权利涉及的是一种技术方案，所属技术领域的普通技术人员具有的专业知识就可以理解，因而基本不用承担专利研发的成本支出，时而反复，专利权人创新的成本难以收回，创新的激励机制难以发挥出实际效果。产生问题的根源在于专利权人对其发明创造未进行产权化，无法排除其他社会主体的无偿复制。为了弥补市场机制的失灵所带来的激励不足，专利制度应运而生，通过法律授予专利权人对其的发明创造在一定期限享有排他性的权利。如此一来，专利权人创新的成本便得以收回，发明人的收益也会增加，权利人可以源源不断地将收益投资于创新的研发活动中，实现生产者剩余的不断增加；由于市场竞争激烈，相同或类似的替代方案也会不断涌现，逼迫权利人通过专利产品的定价机制来缓解竞争压力，一般而言，专利产品的定价会逐渐降低直到等于或接近边际成本，因为专利权人前期已获得足够的回报，产品价格的降低有利于对市场的掌控，相应的消费者剩余也会逐渐增加，社会福利水平亦会随之提高。专利制度的事前激励创新的功能得以发挥，既是专利制度的理论基础，也是专利制度得以实施的经济理论支撑与对现实预期效果的期待。2、对专利权使用价值的最优发挥专利制度虽然具有激励创新的机制，但是如果设置不当或者权利人使用不当，则会导致权利人获得过度的垄断权，从而会吸引专利权人为了追求利润的最大化而过度地使用专利权，如过高定价，则表现在专利权人将专利产品的定价超过边际成本的价格，从而致使专利产品的产量低于社会总需求之下。专利制度的事后效率也就是对专利权的合法权利予以适当的限制，对专利权人滥用权利的行为予以规制，从而确保社会可以通过专利制度而受益。根据科斯定理，如果交易费用为零，不管发明人是谁，创新将会发挥其最大价值的人使用。[13]科斯定理通常被用来分析专利权人与侵权使用人之间的关系，由于交易费用为零的情况下在现实生活中几乎不存在，专利侵权人侵权所得的收入超过因为侵权所支付的成本时，侵权人往往会铤而走险。同样的道理，在专利权人与社会公众发生联系时，专利权人独占适用专利往往会被施加许多条件，如专利强制许可、专利合理适用、专利制度的时间、地域限制。专利制度的最优效率体现是专利的价值得到充分地发挥，专利制度的运行不能为社会竞争增加阻碍，即专利制度的运行体现的都是正面的效率性，或者负面的效率微乎其微。所以，当专利权人滥用专利权排除、限制竞争时，专利制度的效用没有得到最大程度的发挥，专利制度促进消费者福利增加与促进社会进步的宗旨未能完全发挥。专利制度抑或专利权具有天生的垄断性，但是权利的垄断不能上升至排除、妨碍社会竞争的垄断，不能因为专利权的存在而无视社会正常的竞争秩序。反垄断法规制专利权滥用符合经济学中的效率预先原则，西方经济学理论都为专利权滥用的规制提供了理论支撑。专利法中的强制许可制度、专利保护期限的设置、专利合理使用条款的拟定等都是对专利权滥用的预先防范，但是当专利权人滥用专利制度排除、妨碍社会竞争时则属于反垄断法的调控范围，应该用反垄断法的思维与举措对专利权滥用的行为予以规制。
作者:张继文 单位:中南财经政法大学
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反垄断的经济学意义范文第5篇
关键词： 反垄断法；横向合并；指南；反竞争效果
2010年8月19日，美国司法部（DOJ）和联邦贸易委员会（FTC）联合了新版的《横向合并指南》“Horizontal Merger Guidelines”也可译为“横向并购指南”、“水平并购指南”，本文采“横向合并指南”这一译法，其中“合并”为广义。关于2010年新指南，可访问：justice.gov/atr/public/guidelines/hmg-2010.html.（以下简称“新指南”），新指南替代了DOJ与FTC于1992年共同的《横向合并指南》
虽然美国1992《横向合并指南》在1997年对“效率”部分进行过小部分修订，但1997年版指南并非独立版本，美国在讨论2010年指南的修订对象时均指1992年版指南；美国1992年指南中译本参见《外国法译评》1996年第2期、第3期（王晓晔译本）；关于1997年修订版中译本，参见：商务部条法司.主要国家（地区）反垄断法律汇编［G］.北京:法律出版社，2004.）王晓晔译本，可访问：justice.gov/atr/public/guidelines/hmg.htm.（以下简称“旧指南”）。美国《横向合并指南》自颁布以来，其制度框架与分析方法便对全球企业合并反垄断控制的发展产生了深远影响，而指南的每次修订也都体现了合并反垄断控制理论与实践最前沿的信息。《中华人民共和国反垄断法》（以下简称《反垄断法》）2008年才颁布，我国合并反垄断控制制度仍待完善，如何构建符合我国实际情况的合并指南，更是目前我国理论与实务界面临的重大课题。美国《横向合并指南》此次修订体现出美国合并反垄断控制的重大转型，其极可能对世界合并反垄断控制的发展再一次产生深远影响，及时对此次修订加以研究，无疑对我国反垄断立法的完善与执法的推进具有非常重要的意义。
一、美国《横向合并指南》修订的背景
美国合并反垄断控制最主要的成文法渊源是《克莱顿法》第7条，但该条只对合并反垄断控制进行了原则性规定，所以在早期美国合并反垄断控制的执法中任意性非常大。1965年，哈佛大学教授Donald F. Turner提出反垄断政策应具备更大的明确性与经济延续性，建议执法部门出台合并指南。DOJ于1968年出台了美国历史上第一部合并指南，内容涉及横向合并与非横向合并，指南对执法部门可能禁止的合并类型及理由进行了明确说明。1968年指南非常强调市场份额等结构性因素，体现了哈佛学派的思想，这也与当时法院重视对市场竞争进行结构性分析的态度相一致［1］。1968年指南出台后，历经1982年、1984年、1992年及1997年4次修订，指南的每次修订不仅体现了当时政府对于经济的理解，也体现了实际的执法经验，其中1982年与1992年的两次修订是重大分水岭［2］。1982年DOJ对合并指南进行了重大修订，主导思想体现了重视效率分析的芝加哥学派的观点，极大地增加了横向合并审查中经济分析的比例和复杂程度［3］。1982年版指南提供了一种严格的分析方法去界定相关市场，并提升了判定反竞争效果的市场份额与市场集中度的门槛，该版指南被很多人视为现代反垄断法的一个里程碑，在很大程度上消除了合并反垄断分析中的模糊性与不可预测性。1992年合并指南首次由DOJ与FTC联合，作为两个机构评估合并的主要政策依据，联合的指南内容只涉及横向合并。
目前美国非横向合并审查方面的执法仍适用司法部1984年版《合并指南》中非横向合并的相关内容。关于该版指南，可访问：justice.gov/atr/public/guidelines/2614.htm.1992年版指南介绍了潜在反竞争效果的协同效应与单边效应理论，明确了横向合并分析的严格步骤：界定相关市场并测算市场集中度、判断潜在反竞争效果、考虑市场进入、效率以及破产。从理论角度看，《横向合并指南》只是表明了DOJ与FTC对于合并审查的态度，但实际上它也成为美国法院判断一项合并是否违反反垄断法的重要蓝本［4］。
就2010年指南再次修订的原因而言，除社会、经济的客观发展以及相关理论研究的革新需要包括指南在内的反垄断制度予以及时调适和彰显外［5］，有两个主要原因直接促成了此次修订：首先，执法部门认为旧指南的分析方法过于僵硬，严格遵循它可能使得部分具有严重反竞争效果的合并逃脱监管。实际上在过去数年中，执法部门内部已经采纳了新的合并分析方法，旧指南中的很多要素已经与执法部门的最终决定关联度不大，执法部门的实践操作与旧指南内容脱节已经成为社会各界公认的事实。其次，旧指南的部分内容已经成为执法部门在法院诉讼中的严重束缚。美国法院在过去多年间已经逐步接受了旧指南的分析方法，特别是相关市场的界定方法，这导致当执法部门不遵循旧指南行事时，如执法部门没能证明某个旧指南要求的因素或者法院对案件事实运用指南的分析法则得出与执法部门不同的结论时，往往执法部门会在法院败诉。
DOJ与FTC 2009年9月共同宣布开始此次修订，并邀请公众参与评论，在华盛顿、纽约、芝加哥等地进行了系列研讨。系列修订研讨会就旧指南是否实际反映了DOJ与FTC合并审查当前的实践进行了探讨，同时就指南修订过程中如何适当体现相关法律、经济的最新发展情况予以了充分关注。在修订过程中，两个机构广泛收集了包括律师、法学家、经济学家、消费者组织及企业在内的社会各界提交的公共评论意见。2010年4月20日，指南修订草拟建议稿草拟建议稿（Horizontal Merger Guidelines For Public Comment）刚好在美国律师第58届反垄断法春季大会召开的头一天，在2010年4月21日至23日于华盛顿召开的大会上，该草拟建议稿成为大会关注的焦点，美国司法部负责反垄断事务的助理检察长Christine A. Varney以及美国联邦贸易委员会主席Jon LEibowitz亲自到场对2300多名各界与会代表就指南的修订过程及建议稿内容进行了详细介绍，为建议稿的后续公众评论提供了很好的基础。关于草拟建议稿，可访问： ftc.gov/bc/workshops/hmg/index.shtml.对外，供公众评论，在对草拟建议稿的相应评论意见进行吸收后，两个机构最终于2010年8月19日对外了正式修订稿。转贴于 二、美国《横向合并指南》修订的主要内容
新指南反映了DOJ与FTC多年来对大量合并交易进行审查的过程中所积累的经验，并在很大程度上体现了两个机构2006年联合的《横向合并指南评论》
该评论（Commentary on the Horizontal Merger Guidelines）对理解美国横向合并制度非常重要，2010年新指南就明确指出“2006年的《横向合并指南评论》的内容对于本指南也具有有益的补充作用”。关于该评论，可访问：justice.gov/atr/public/guidelines/215247.htm.的内容。从指南的整体内容安排来看，旧指南的内容主要包括概论、市场界定与测量及集中、反竞争效果、市场进入、效率以及破产等六个部分。新指南在内容上进行了很大的调整与扩展，内容涉及概论、反竞争效果证据、目标消费者与价格歧视、市场界定、市场参与者与市场份额及市场集中度、单边效应、协同效应、强势买方、市场进入、效率、破产、竞争性买方合并以及部分收购等13个部分。下文将主要遵循新指南的体例对修订的核心内容作一简要梳理。
（一）反竞争效果证据
新指南包括一个新的部分称为“反竞争效果证据”，该部分介绍了执法部门在合并审查中主要考虑的用以判定反竞争效果的证据类型与证据来源。新指南指出，执法部门在判断一项合并可能导致的反竞争效果时，会考虑任何可行及可靠的证据。新指南提到的证据类型与证据来源，主要是执法部门在办案中所发现的、在预测合并竞争效果方面最有价值的那些证据类型与证据来源。新指南列举的证据类型包括：第一，已完成的合并中实际产生的竞争效果，比如合并后的涨价。第二，基于经验的直接比较。执法部门会寻找那些在判断合并竞争效果方面包含有用信息的历史事件，比如去评估相关市场中最近的合并、进入、退出等带来的影响。执法部门也会去寻找那些与相关市场类似的市场中所发生的相关变化的可靠证据。第三，相关市场中的市场份额及市场集中度。第四，合并当事人间的竞争程度。执法部门要考虑合并当事人是否已经成为或者如果不发生合并则可能成为实质性的激烈竞争者。第五，合并一方的破坏角色。执法部门会考虑一项合并是否可能通过消除“背离企业”（maverick firm）背离企业是指那些在市场竞争中有利于消费者利益，相对于其他竞争者而言扮演着破坏份子角色的企业，这些企业可能会抵制那些用于定价或在其他竞争条件上合作的行业标准。比如，一个企业可能通过新技术或者新商业模式来改变市场竞争条件，或者基于自身能力去扩大生产从而降低价格。来减少竞争。此外，新指南也解释了上述证据的潜在来源，包括合并当事人、消费者以及其他产业参与者和产业观察人士。
（二）目标消费者与价格歧视
较之旧指南，新指南对价格歧视进行了更为深入的讨论，分析了参与合并的企业判断那些能够承受更高价格的特定消费者或者消费者类型的能力。新指南的这部分内容反映了目前执法部门的实践，执法部门过去数年在市场界定以及对竞争效果的评估中一直都对价格歧视予以重视。新指南指出，当检验一项合并可能的反竞争效果时，执法部门会考虑反竞争效果是否会因为购买相同或类似产品的消费者的不同而有所区别。比如，当卖方能够通过对特定消费者进行可盈利的涨价来实施价格歧视时，消费者间不同的竞争效果便可能出现。当价格歧视具有合理可能性时，执法部门便可能基于消费者的类型而分别评估竞争效果。不过新指南也指出，只有在满足“区分定价”与“限制套利”这两个条件的前提下，价格歧视才具有可行性。首先，进行价格歧视的供应商必须能够对目标消费者与其他消费者进行区分定价。其次，目标消费者不能通过套利来克服相关的价格上涨，比如从其他消费者那里购买或者通过其他消费者来间接购买。
（三）市场界定
新指南将市场界定的主要功能明确为两项：首先，市场界定有利于具体确认产生竞争关注的商业及地域边界；其次，市场界定可以让执法部门确定市场参与者并测量市场份额与市场集中度。新指南最突出的一个变化就是降低了市场界定的重要性。在旧指南中，合并分析的第一步是界定相关产品市场与地域市场，在此基础上执法部门通过测算市场集中度等途径来具体判定合并的潜在竞争影响。新指南则指出，执法部门的分析不需要从市场界定开始，市场界定只是执法部门在评估竞争效果时可能运用的一系列工具中的一种，当能够获取反映竞争效果的直接证据时，执法部门将更倚重那些直接证据而非市场界定。新指南强调，有关竞争效果的证据也能够支撑对相关市场的界定。比如，如果能够证明因提供一组产品的许多重要竞争者的减少而导致这一组产品价格的大幅上升，这本身就能够说明这组产品构成了一个相关市场。
现代市场界定的方法与市场势力的经济原理日趋一致，但同时也受到其他方法尤其是模拟方法(simulation approach)的挑战［6］。新指南中界定相关市场的核心方法与旧指南一样，主要是运用“假定垄断者测试”（the hypothetical monopolist test）去确定产品市场与地域市场，新指南就这种方法的应用以及可能影响其应用的事实的变化提供了例证，强化了该方法在合并分析中的重要性。新指南明确执法部门进行SSNIP（Small but Significant and Non-transitory Increase in Price）测试SSNIP即“小而显著的非临时性涨价”，作为一种测试相关市场的方法由美国1982年合并指南正式确定。SSNIP测试通过寻找最小的产品群以及最窄的地理区域来判断一个假定的垄断者能否在一定期限内（通常一年）盈利性的维持高于竞争市场的价格（通常假定增长5%），如果假定的垄断者在最小产品群中实施价格上涨而不能盈利，则将下一个最接近的替代产品加入相关市场中并再次运用SSNIP测试进行分析，这个测试过程反复进行一直到假定的垄断者可以盈利性地施加一项价格上涨为止，这样界定的产品范围与地理区域就构成相关市场。时，一般将合并没有发生时市场上稳定的主导价格作为SSNIP测算的基准价格。如果市场上的价格在不发生合并时可能改变，比如由于创新或者市场进入导致价格变化，则执法部门可能利用预期的未来价格作为测试的基准价格。如果由于协调行为的瓦解而使得价格可能在不发生合并时下降，则执法部门可能利用那些更低的价格作为测试的基准价格。指南也指出，在特殊情况下，执法部门实施假定垄断者测试所使用的方法主要关注合并前的企业与假定垄断者之间在市场激励方面的区别，在这种情况下，一般不需要明确的基准价格。此外，指南还提到，当反映企业对于产品价值之特定贡献的明确或隐含的价格能够被合理明晰地确定时，执法部门也可能基于这些价格进行SSNIP测试。新指南还强调了执法部门对SSNIP测试的灵活性，执法部门对于SSNIP的运用将基于产业特征而变化，价格增幅可能高于或低于5%，这实际上也反映了过去执法部门的实践，如FTC就曾宣称对石油行业以及超市行业的特定交易一般只采用1%的SSNIP增幅进行测试。新指南还对“临界损失分析”（critical loss analysis）临界损失分析主要是试图去测算导致垄断者涨价失败所必需的销售额或产出额的减少幅度，即临界损失，通过将这个幅度与实际涨价后可能发生的销售额或产出额的减少相比较来确定某个替代产品或地理区域是否属于同一市场。如果假定垄断者的销售额或产出额实际损失小于估计的临界损失，表明涨价有利可图，因而合并企业具有市场势力，应将备选市场界定为相关市场。如果实际损失高于临界损失，表明涨价无利可图，因而合并企业没有市场势力，应扩大备选市场，将下一个替代品或替代区域纳入相关市场。作为一种SSNIP 测试的实施方法予以了明确。临界损失要考察使得假定垄断者涨价失败（不能盈利）所必需的销售额的减少幅度，新指南将假定垄断者由于涨价而实际可能减少的销售额称为预期损失（predicted loss），并指出，如果预期损失小于临界损失，则涨价对于假定垄断者就是盈利的。在评估预期损失时，执法部门会考虑各种消费者替代的证据，包括对备选市场（candidate market）中合并前产品的利润进行关注。新指南提到，除非企业实施协调行为，合并前产品的利润越高一般意味着企业的产品面临的需求价格弹性就越低，因此预期损失也就越低。此外，值得注意的是，新指南还加强了在界定地域市场时消费者所处地理位置的重要性。旧指南主要基于供应商所处的地理位置来界定地域市场，而新指南则指出，当因目标消费者所处位置使得供应商的价格歧视可行时，地域市场也可能基于消费者所处的位置而被界定。 （四）市场参与者、市场份额及市场集中度
就市场参与者的判定，新指南提到，那些当前不在相关市场上，但面临一项SSNIP时却可能快速进入市场供应产品并且不产生明显的沉没成本（sunk costs）
沉没成本是指由于过去的决策而已经发生的不能由现在或将来的任何决策所改变的成本，沉没成本常与可变成本作比较。在经济学理论中，理性人做决策时仅需要考虑可变成本而不应该考虑沉没成本。指南中此处的沉没成本主要指不能在相关市场之外被恢复的进入或者退出相关市场的成本。的企业，也可被视为市场参与者。新指南指出，在大多数情况下，执法部门都基于相关市场中实际或预期的收入来测量企业的市场份额。新指南也维系了运用HHI指数HHI 为Herfindahl-Hirschman Index的简称，HHI指数通过相关市场中所有市场主体的市场份额的平方和来测算市场集中度。美国1968年合并指南最初确定的市场集中度测试指标是CR4指标，即通过计算相关市场中4家最大的市场主体占有的行业总产出的相对份额来判断市场集中度，美国1982年合并指南采用HHI指标替代了CR4指标。去测算市场集中度的作法，并提高了判定合并可能的反竞争效果的HHI指数门槛（见下表），从而更为接近实践中执法部门应用的标准。
新指南的HHI门槛仍然低于执法部门过去数年实际适用的标准。从实践来看，过去数年执法部门实际采用的标准明显超过旧指南的标准。比如，FTC从1999年到2003年的执法表明，除石油产业以外，如果合并后的HHI低于2000，则FTC很少予以反对，除非是该市场上最大的一些企业参与了该项合并；对HHI低于2400的合并，FTC也不大反对，除非合并导致的HHI增幅为300或更高［7］。新指南也提到，执法部门可能利用市场中重要竞争者的数量来测量市场集中度，当重要竞争者与较小规模竞争者的市场份额存在明显差距，或者当在相关市场中测量企业收入非常困难时，这种方法最为有效。
（五）单边效应
DOJ现任首席经济学家Carl Shapiro认为，1992年到2010年之间，美国合并控制最大的变化就是执法部门对反竞争效果中的单边效应（unilateral effects）
单边效应关注合并可能导致企业具有能力去单方面实施涨价、降产等损害市场有效竞争的行为。越来越重视［8］。较之旧指南，新指南对单边效应的论述更为详细。值得注意的是，新指南还将旧指南中反竞争效应的顺序进行了调整，单边效应成为独立的一部分并调整到协调效应前，这也似乎可以反映出单边效应理论的地位越来越重要。在对单边效应的分析中，新指南非常关注合并企业之间的直接竞争程度，重点分析了四个方面的问题：差异性产品市场中的单边效应、价格由买卖双方协商或由拍卖确定的市场中的单边效应、同质性产品市场中产量或产能减少时的单边效应，以及源自创新减少或产品种类减少的单边效应。
新指南降低了市场份额在评估单边效应时以往所具有的重要地位。一方面，依据旧指南，如果合并后企业在相关市场中的市场份额很低，执法部门一般不会关注单边效应。新指南却指出，执法部门可能对与合并企业之间直接竞争程度相关的任何合理、可行及可靠的信息进行评估，从而判断可能的单边效应。另一方面，旧指南规定，如果合并后企业的市场份额达到35%就意味着合并很可能导致单边效应，新指南则取消了这一假定。
新指南介绍了执法部门用于评估单边效应的新方法，对于出售差异性产品的企业之间发生的合并，执法部门可能采用“向上定价压力”测试 (the upward pricing pressure，简称UPP测试
UPP测试法由FTC现任首席经济学家Joseph Farrell和DOJ现任首席经济学家Carl Shapiro系统提出。（参见：Joseph Farrell， Carl Shapior. Antitrust Evaluation of Horizontal Mergers: An Economic Alternative to Market Definition［J］.The B.E. Journal of Theoretical Economics， Vol. 10，2010.）)来评估合并可能导致的单边效应。比如，两个出售差异性产品的企业合并之后，企业可能单方面地提高产品价格并能保持盈利，这是因为合并一方的产品因涨价而导致的销售损失可能只是转移到合并另一方的产品上，在这种情况下，合并企业产品之间的直接竞争程度就是判断合并后单边效应的关键因素。新指南提出，执法部门可能通过评估“转移率”（persion ratio）来判断合并一方销售的第一种产品与合并另一方销售的第二种产品之间的直接竞争程度。这里的转移率是指，因第一种产品价格的一次上涨而导致的转移到第二种产品上的那部分销售比例，即消费者将合并另一方的产品作为替代而产生的销售损失比例。新指南指出，转移率在评估单边价格效应方面能提供非常有价值的信息，更高的转移率可以说明发生单边效应的可能性更大。在可以获得充分信息时，执法部门可能评估转移销售额的价值，将其作为测试对于第一种产品而言源自合并的向上定价压力的一种指示器。新指南指出，基于转移销售额的价值来判断单边价格效应，不需要依赖于传统的市场界定或者对市场份额及市场集中度进行计算。因此，在差异性产品市场的合并案件中，执法部门可能更多地依赖转移销售额的价值来判断单边价格效应，如果转移销售额的价值较小，则产生显著单边价格效应的可能性就不大。
新指南强调了执法部门通过审查合并可能导致的非价格效应，比如对创新和产品多样性的损害，来判断单边效应产生的可能性。创新问题以往只在其他指南如《知识产权许可反托拉斯指南》（Antitrust Guidelines for the Licensing of Intellectual Property）中被强调，新指南表明，执法部门会考虑合并是否会鼓励合并后的企业将其创新努力降到低于合并前的一般水平，从而减少创新竞争。就创新的减少而言，可以体现为合并降低了合并后的企业对一项已经开展的产品开发继续进行的激励，或者降低了合并后的企业重新启动新产品开发计划的激励。此外，指南也提到执法部门还会关注合并是否会导致竞争激励减少，从而使得产品种类减少。
（六）协同效应
合并有可能不是通过单个企业来营造市场势力的威胁，而是在行业内创造有利于串谋的条件［9］。新指南对协同效应（coordinated effects）
协同效应关注合并可能导致市场上的企业更便利地通过共谋去实施涨价、减产等损害有效竞争的行为。的讨论与旧指南区别不大，新指南主要就合并对协同行为的影响以及如何证明一个市场容易受协同行为侵害进行了分析，更新了判断协同效应时所考虑的因素。依据新指南，如果下述三个条件都符合，执法部门就可能基于协同效应对一项合并进行干预：（1）合并将很大程度地提高集中度并导致一个高度集中市场；（2）市场显示出易受协同行为侵害的迹象；（3）执法部门具有可靠的依据去判定合并可能加重市场的这种易受侵害性。此外，新指南也对企业过去实施过共谋、市场定价的透明度、产品相对同质性、消费者转换低成本以及“一致竞争条款”（meeting-competition clauses）
现实中主要有两种一致竞争条款：一种是“不一致就解除”条款，卖方与消费者签订合同约定卖方将与竞争对手的价格一致，若不一致就解除消费者的购买义务。另一种“不解除”条款使得卖方对消费者的承诺以合同的形式固定下来，但没有解除条款。一致竞争条款实质上是将消费者作为监督人，这种机制使得消费者有激励去监督和举报竞争对手的价格变化，这使得由于价格背离行为容易被发现，竞争者之间率先降价的激励因而受阻。等能够辅助判断市场易受协同行为侵害的若干证据类型进行了说明。 （七）市场进入
对合并反竞争效果最重要的抗辩就是市场进入，如果市场进入很容易，即使合并产生一个在高度集中的市场中拥有很大市场份额的企业，市场进入也可能确保市场竞争机制在合并后持续有效地发挥。和旧指南一样，新指南只对那些满足及时性、可能性与充分性要求的市场进入予以考虑。新指南最明显的变化体现在对市场进入的及时性要求上，旧指南明确执法部门一般仅考虑能在2年内完成的市场进入，新指南取消了2年期的规定，采取了更为模糊但实际上更为严厉的要求，即进入必须是“足够迅速”（rapid enough）。在市场进入的可能性方面，新指南指出，如果市场进入对企业有利可图，则市场进入具有可能性。市场进入的盈利性则依赖于进入市场后企业可能的产出水平、价格以及可能产生的依托于进入市场后企业运行规模的单位成本。在市场进入的充分性方面，新指南指出，如果市场进入至少能替代合并一方企业的规模或者实力，则市场进入是充分的。如果一个或更多的小规模企业没有重大的竞争劣势，则这些企业的进入也可能是充分的。此外，重要的是，新指南指出执法部门会考虑其他企业进入相关市场的实际历史，并对这些证据给予实质性的关注。指南提到，当相关市场上的企业利润出现非暂时性的增长，如果在这种情况下仍然缺乏成功与有效的市场进入，则可以说明成功的市场进入可能是缓慢的或者困难的。如果相关市场上企业的市场价值大大超过它们有形资产的重置成本，则可能说明这些企业拥有高价值的无形资产，在这种情况下，一个新的市场进入者要去复制那些无形资产可能需要花费大量的时间或者非常困难。
（八）效率与破产
1997年旧指南对“效率”部分进行了适当修改，进一步明确了效率抗辩的具体方法，但从实际情况来看，当市场集中度很高时，法院与执法部门对于接受效率抗辩还是有所质疑［10］。新指南没有对旧指南中效率的规定作出实质性修改，但从整体上看，新指南对效率抗辩所要求的证据的可靠性比旧指南要高。和旧指南一样，新指南认为执法部门只应考虑那些合并特有的、可认知的效率，尽管研发效率也可能被考虑，但其能否被有效认知，新指南保持怀疑的态度。
新指南在破产相关规定方面也没有实质性变化，执法部门对破产企业抗辩的态度基本没变，执法部分通常不会认为破产企业的资产将退出相关市场，除非满足以下条件：（1）破产企业在不久的将来将资不抵债；（2）破产企业不能依据破产法的规定成功地进行重组；（3）破产企业已作过虽不成功但却真诚的努力去寻找对其资产比较合理的报价，以便既能使其有形和无形资产继续保留于相关市场上，又可使市场竞争受到拟订合并更小的不利影响。
（九）其他方面的修订
除上述这些方面外，新指南还对强势买方（powerful buyers）、竞争性买方的合并（mergers of competing buyers）以及部分收购（partial acquisitions）等问题进行了分析。新指南专门对强势买方问题进行了讨论，明确了执法部门会考虑强势买方对合并当事人的涨价能力进行抑制的可能性。比如，如果强势买方有能力与激励与上游企业垂直联合或者资助市场进入，或者如果强势买方的行为削弱了卖方之间的协同效应，则这种情况就可能发生。新指南也指出，主张强势买方的买方势力可能抑制合并后的涨价要受限于一系列的因素，执法部门不会仅仅因为存在强势买方就去假定其能够阻碍合并导致的负面竞争效应，因为即使是那些能够通过协商而获得有利条件的买方也可能被一项市场势力的增长而损害。此外，即使一些强势买方能够保护他们自己，执法部门也会考虑卖方市场势力是否会对其他的买方造成不利影响。
新指南也增加了一个单独部分来讨论竞争性买方间的合并。新指南指出，正如竞争性卖方合并能够加强市场中卖方的市场势力一样，竞争性买方的合并也能够强化市场中买方的市场势力。买方市场势力有时被称为“买方垄断力”（monopsony power），在评估一项合并是否可能加强市场中买方的市场势力时，执法部门将运用评估合并导致的卖方市场势力同样的分析框架，在界定相关市场时，执法部门则会强调在面临假定垄断者所愿意支付的价格的一次下降时卖方的替代性选择。
新指南也反映了执法部门近年来对于竞争性企业间的部分收购越来越浓的兴趣，新指南确定执法部门将对部分收购进行审查。新指南指出，执法部门将关注部分收购损害竞争的几种主要方式。首先，部分收购可能通过给予收购企业去影响目标企业的竞争行为的能力，从而减少竞争。其次，部分收购可能通过减少收购企业去竞争的激励，从而减少竞争。再次，部分收购可能通过让收购企业获得目标企业不公开的、竞争性的敏感信息，从而减少竞争。新指南也指出，虽然部分收购通常不能产生合并特有的效率，但执法部门还是会考虑部分收购是否可能创造可认知的特有效率。
三、对美国《横向合并指南》修订的评价
（一）新指南透明度与灵活性大为提高
整体而言，美国《横向合并指南》此次修订呈现出“透明”与“灵活”两大特点，即新指南扩大了执法工作的透明度，同时也反映出执法工作更大的灵活性。新指南在内容上进一步淡化了
主义色彩，制度设计趋向一个事实为基、更富弹性的分析框架，整体上折射出了奥巴马政府积极的反垄断态度。
就透明度而言，DOJ与FTC在指南修订过程中一直都将透明度的提升作为此次修订工作的主旨。从最终结果来看，新指南在篇幅上较之旧指南有很大提升，内容也更为翔实，增加了诸如反竞争效果证据、部分收购等新内容，对于单边效应等内容则作了重要扩展，并在指南中通过20多个案例对指南内容进行了具体说明。应该说，较之旧指南，新指南更为清晰地传达了DOJ与FTC在横向合并反垄断审查过程中的执法思路与具体分析方法。
就灵活性而言，新指南抛弃了旧指南确定的“五步分析法”，
旧指南确定了界定市场并测算市场集中度、判断潜在反竞争效果、考虑市场进入、效率以及破产五个核心分析步骤，这五个方面的内容也对合并反垄断控制理论的研究产生了很大的影响，构成了大量合并控制理论研究的分析主线。降低了市场界定的重要性，青睐更为直接的反竞争效果证据，采取了更为多元的分析方法。新指南指出，合并分析是一种以事实为基础的程序，执法部门会结合他们的经验对那些合理、可行及可靠的证据，运用一系列分析工具去评估合并是否会实质性的影响竞争。这意味着在具体案件中，执法部门将基于事实、环境和经验去综合运用各种不同的分析方法，而非遵循传统上固定的、逐步的分析方法。
（二）新指南体现了理论与实践的发展
此次修订体现了旧指南颁布后过去数年间合并反垄断控制理论与实践的发展，并更好地反映了执法部门的实践。
首先，新指南更客观地反映了执法部门的实践，解决了过去数年执法部门实践与旧指南不一致的问题。执法部门的实践在过去数年间与旧指南的内容存在很大差距，实际上通过旧指南已经无法获得执法部门如何进行合并审查的真实有效信息。比如就相关市场界定而言，过去数年两个执法部门在实际案件的内部操作过程中已经不将市场界定作为必经程序，而对有助于判定竞争效果的直接证据给予了更大的关注。再比如HHI指数门槛，执法部门实际控诉的合并交易往往都大大超过旧指南确定的门槛。旧指南的很多内容实际上对于执法部门而言已经名存实亡，新指南更好地反映了执法部门的态度，这将有助于外界把握执法部门对于横向合并的真实态度。 其次，新指南吸收了经济学理论研究的最新成果。合并指南自1982年版开始便明显地不断强化经济分析色彩，每一次修订在都很大程度上体现了反垄断经济学理论的最新发展。合并反竞争效果最初的经济学理论主要集中于协同效应的解释上，1983年Salant等人提出单边效应概念后［11］，经济学理论对单边效应的研究便不断深入，执法部门过去数年中已经开始越来越重视合并可能带来的单边效应。此次修订吸收经济学研究成果的一个突出例证就是在单边效应分析中UPP测试法的引入。UPP测试法近两年引起了美国理论与实务界的热议，新指南最终予以吸收，将其作为两个执法部门日后判定单边效应的重要工具之一。
再次，基于合并经济效果的复杂性，与过去几次修订一样，此次修订持续体现着“去结构化”特点。竞争作为一种发现的过程，对于合并反垄断控制所体现的人类理性提出了很大的挑战，而随着诸如网络经济以及经济全球化等现代经济模式的发展，今天的合并反垄断控制面临着越来越多的复杂问题。美国合并指南出台之初，具有典型的结构主义色彩，集中体现于在判定合并反竞争效果时对市场份额与集中度的过分倚重。从指南过去各版的修订来看，修订中一直贯穿着一条主线，即不断挣脱指南早期强烈的“结构主义”特性。在“去结构性”这条道路上，指南的此次修订应该说是很大的一次跳跃，这可以从固定分析框架被打破、市场界定以及市场份额和市场集中度的作用被大大降低这些方面反映出来［12］。
最后，新指南的出台建立在美国所具备的相关成熟条件基础上。美国执法部门在多年执法的基础上积累了合并审查的丰富经验，法学教育体制及专业人员流动机制
美国法学教育的基础学位为JD，这也是美国法律职业的主流学历，由于攻读JD学位前一般需要获得其他学科的学位，这使得美国法律职业人员往往具有综合性知识背景，加之执法人员、学者与律师三者间的流动在美国非常畅通，许多反垄断从业人员都在这三种身份间变动，这些因素也促进了美国反垄断从业人员素质的提高。也促成了美国反垄断从业人员的高素质，而美国在反垄断经济学等理论研究方面的领先地位也为指南的修订提供了扎实的学理给养，这些因素都为指南的不断革新与执行提供了很好的保障。
（三）新指南降低了合并审查的确定性
新指南瓦解了过去多年旧指南建构起来并为社会各界所广为接受的分析框架，吸收了新的分析方法，一定程度上影响了横向合并反垄断审查的统一性，并带来了不确定性。
首先，传统分析框架被打破，使得合并执法的可预期性降低［13］。实际上，在指南修订过程中，对于是否废除传统的固定分析框架，一直存在争议。很多人都认为，传统的分析框架虽然不完美但也提供了坚实的分析基础，为合并反垄断审查创制了可预期性［14］。对于新指南的修订，甚至有观点认为执法部门打开了“潘多拉魔盒”［15］。就美国司法系统而言，法院多年来已经接受旧指南确定的分析方法，下一步法院是否会接受新指南所倡导的灵活分析模式，特别是对市场界定的态度是否会改变，仍不明朗［16］。实际上这种冲突已经出现，在2010年8月新指南刚不久，美国一个地方法院就否决了FTC对Lundbeck公司一项已经完成的收购的事后指控。
FTC v. Lundbeck， Inc.， Civil No.08-6379， slip.op.， 2010 U.S. Dist. LEXIS 95365 (D. Minn.Aug.31，2010).该案涉及Lundbeck公司收购一种涉及动脉导管的药物治疗方法，FTC认为该收购使得Lundbeck将其早期收购的针对同种疾病的治疗方法的价格提升了1300%。尽管FTC举出企业合并后涨价的证据，法院还是因FTC没能对相关产品市场进行说明而拒绝了其诉求，法院仍然认为市场界定是合并反垄断控制的必要前提。因此，如果日后法院普遍与执法部门的态度不一致，则合并交易不可避免地面临很大的不确定性。
其次，新指南吸收的新经济学方法由于缺乏充分的实证基础，其科学性仍待检验。以UPP测试而言，该方法主要停留于学理探讨，仍缺乏充分的实证经验作为支撑［17］，而新指南对其具体运用也缺乏充分的说明，类似方法的可行性与有效性仍待观察。
再次，指南对于合并可能导致的非价格效果的关注度仍显不足。应该说较之旧指南，新指南对于非价格效果的关注已经有了很大的改善，如对由于减少产品质量、种类、服务或者减少创新而导致的消费者损害给予了更多的关注，但这方面的规定仍显粗糙。新指南后，FTC现任委员J.Thomas Rosch便了一份独立声明，指出新指南仍然过度强调基于价格理论的经济学原则及模型，相比之下，对于非价格竞争效应的关注还是显得不够，没有提供一套有关非价格效应方面的清晰分析框架。
最后，在新指南框架下，企业可能面临更高的交易成本。新指南更为灵活的分析框架也意味着执法部门更大的执法裁量权，如在合并申报过程中，当事人需要出示的证据类型可能更为复杂与灵活，而由于新指南对数据的重视进一步提高，则很可能导致执法中对当事人过重的信息要求［18］，新指南的这些变化可能使得部分交易面临更大的交易成本。
四、美国《横向合并指南》修订对我国的启示
（一）尽快研究制定横向合并指南
对于企业合并，我国《反垄断法》借鉴欧盟的作法
使用了“经营者集中”的概念，该法第4章对经营者集中进行了规定，涉及集中的概念、集中的申报、审查程序、审查的标准、附条件批准等内容。《反垄断法》实施前，我国有关经营者集中反垄断控制的主要法律规定为外经贸部（现商务部）和国家工商行政管理总局等部门2003年联合的《外国投资者并购境内企业暂行规定》。
该暂行规定在2006年修改为《关于外国投资者并购境内企业的规定》，2009年该规定再次结合《反垄断法》进行了修订。《反垄断法》出台后，国务院及相关部委又颁布了系列法规、规章及规范性文件，其中涉及企业合并反垄断控制的主要有：《国务院关于经营者集中申报标准的规定》、《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南》、《金融业经营者集中申报营业额计算办法》、《经营者集中申报办法》、《经营者集中审查办法》、《关于实施经营者集中资产或业务剥离的暂行规定》等。此外，为了指导经营者集中申报前的商谈和具体申报工作，商务部还制定了《经营者集中商谈规则》、《经营者集中反垄断申报流程图》、《关于经营者集中申报的指导意见》和《关于经营者集中申报文件资料的指导意见》等指导性文件，对经营者集中申报的一些重要环节进行细化和指引，便利当事人进行经营者集中申报。
在反垄断基础性法律之外制定具体的合并指南是目前世界各国的通行作法，而考虑到横向合并与非横向合并的经济原理以及导致的竞争效果存在很大的不同，目前各国的趋势一般都是制定单独的横向合并指南。就我国制定横向合并指南的必要性与意义而言，我们可以从以下四方面来认识。
首先，制定横向合并指南是我国反垄断法律制度完善的要求。《反垄断法》的颁布不是我国反垄断立法的结束，而是刚刚走完的第一步［19］。我国在《反垄断法》之外积极出台了系列法规、规章与规范性文件，但横向合并反垄断控制的制度体系仍不完善，也不统一，且主要局限于程序性规定。我国需要对这方面的制度设计尽快予以整合完善，确保合并反垄断控制这一高度专业的工作能够有效开展。
其次，制定横向合并指南是规范与促进执法行为的要求。只有通过完善干预权的立法，将干预权行使的步骤、次序、方法系统性地纳入规范的渠道，进行具体、完备、透明的操作，才能在根本上防止干预权的滥用［20］。我国《反垄断法》刚实施不久，执法部门的经验积累并不充分，在这种情况下，对于制度的明确性、统一性与稳定性的要求就更高。通过指南来确定合并审查的具体分析框架，有利于规范执法行为，促进执法的统一与高效，同时也可以提高执法透明度，避免执法权的滥用。 再次，制定横向合并指南有利于增进市场交易预期、促进市场发展。合并指南的制定可以让包括企业在内的社会各界了解执法部门对市场上合并交易的态度，从而在交易中可以进行相应调适，提高合并交易的预期，节约交易成本。
最后，制定横向合并指南有利于市场竞争文化的培育。我国仍处于经济转轨期，《反垄断法》所体现的市场自由竞争文化在我国仍然不足，《反垄断法》执法初期合并指南所承载的竞争文化培育功能不容忽视。竞争文化的宣传、教育，可以凝聚共识，化解分歧，减少反垄断法的施行成本［21］。指南通过对具体合并反垄断控制规则的明确，让社会各界更好地了解合并控制机理，可以促进包括企业、消费者在内的各种主体自由竞争意识的生成与深化。
（二）合理把握横向合并指南的内容
研究制定横向合并指南首先需要对指南的内容有个整体把握，美国《横向合并指南》多年发展所形成的制度体系在这方面给我们提供了很好的范例。笔者将合并反垄断控制制度归纳为三大子制度群，即“反竞争效果认定制度群”、“反竞争效果抗辩制度群”和“反竞争效果补救制度群”。这种归纳实质上关联于合并反垄断控制的基本原理，合并作为一种利弊兼具的经济现象，对其理智处理需要关注规模经济与市场势力效果，进行相应的权衡也就不可避免［22］，合并反垄断控制就是在合并导致的积极效果与消极效果之间作取舍。“反竞争效果认定制度群”要解决的问题就是通过制度设计来甄别一项合并可能给市场竞争带来的负面影响，主要由相关市场界定制度、市场集中度测定制度、单边效应判定制度、协同效应判定制度以及这些实体分析所关联的证据制度和诸如SSNIP与HHI等经济分析方法和定量指标所构成。“反竞争效果抗辩制度群”则是判定是否存在特定因素抑制合并反竞争效果或者使得容忍反竞争效果具有正当性与合理性，主要由市场进入抗辩、效率抗辩以及破产抗辩等制度及相关的证据制度和经济分析方法与定量指标所构成。“反竞争效果补救制度群”则是在维护市场有效竞争与促进企业合理发展之间获得平衡，通过对特定合并交易附加条件来确保在合并顺利进行的同时不会产生严重的反竞争效果，由资产剥离等结构性救济制度与知识产权许可等非结构性救济制度、相关的证据制度、经济分析方法与定量指标所构成。这三大子制度群构成了合并反垄断控制的基本图景，可以认为，合并反垄断控制主要就是围绕着合并可能导致的反竞争效果的判定—抗辩—救济三个核心环节来展开。
“反竞争效果补救制度群”，即合并救济
“合并救济”源于英文“merger remedy”的中文翻译，也可译为“合并补救”、“并购救济”，“merger remedy”一词为国外理论与实务界的主流用法，我国《反垄断法》中使用的概念是“经营者集中附条件”。制度，是否纳入合并指南，该问题在美国《横向合并指南》最新修订过程中也曾讨论过，主流意见认为合并救济措施的灵活性可能会影响指南的稳定性，因此合并救济不适合纳入指南，最终出台的新指南也维持了这种思路，这实际上也是目前美、欧的一致作法。
美国有关合并救济的主要文件是2003年FTC的《合并救济协商声明》（Statement of the Federal Trade Commission’s Bureau of Competition on Negotiating Merger Remedies）和2004年DOJ的《合并救济指南》（Antitrust Division Policy Guide to Merger Remedies），欧盟是2001年欧委会并于2008年修订的《合并救济通知》（Commission Notice on remedies acceptable under the Council Regulation (EC) No 139/2004 and under Commission Regulation (EC) No 802/2004）。
笔者认为，合并救济措施的灵活性是相对的，这并不影响将其纳入合并指南，相反，包含合并救济制度的后合并指南在内容上会更完善，整个合并反垄断控制机理也表达得更为清晰与连贯。就我国横向合并指南的制定而言，将合并救济制度纳入指南应作为可能的方案之一。因此，笔者主张我国横向合并指南的内容设置主要围绕“反竞争效果认定制度群”、“反竞争效果抗辩制度群”和“反竞争效果补救制度群”三方面展开。就目前而言，我国这三方面的制度建设都不完善，特别是后两个方面的制度建设更是不足。考虑到各方面的条件，短期内我国可以分步骤就三大制度群暂时逐步出台指南或者分别出台指南，长远而言，则可以考虑出台涵盖这三方面制度群的大而全的统合性横向合并指南。
（三）平衡合并审查制度的确定性与灵活性
如前所述，美国《横向合并指南》此次修订的突出特点之一是合并审查的制度框架更为灵活，打破了旧指南确定的“五步分析法”，甚至连市场界定这一合并审查传统起点的重要性也被大大降低，这一最新发展趋势提醒我们，要关注合并审查制度的确定性与灵活性的平衡。合并审查制度的灵活性实质上主要源于合并导致的经济效果的复杂性，美国《横向合并指南》每次修订的不断“去结构化”主要就是基于对合并经济效果之认识的不断深化与革新。
灵活的合并审查制度框架可能更为科学合理，但也对执法部门的能力提出了更高的要求。结合我国的实际情况，笔者认为，现阶段我国合并反垄断审查应以制度的确定性为原则，个案中的灵活性为例外。这主要是基于以下几方面的考虑：首先，目前我国执法机构及市场主体的相关经验与专业知识仍然不足，人员素质还不足以去适用一套太过灵活的合并审查制度。其次，我国也缺乏足够的执法经验去建构一套科学合理的灵活分析框架。美国新指南的灵活分析框架建立在多年的执法经验上，而我国仍处于反垄断执法的初级阶段，还没有获得足够的实证经验积累去建构一套符合我国市场特点的灵活性制度体系。再次，我国合并反垄断审查的经济学理论支持也不充分，特别是针对我国特定经济转轨期及产业特点而开展的合并反垄断经济学研究仍然不足，这使得现阶段我国对于采取更为灵活的合并审查框架更应该慎重。最后，合并审查的可预期性在反垄断执法初期非常关键，不应盲目追求制度的灵活性而影响制度的可预期性。反垄断执法初期，合并审查更大的确定性对于执法部门与市场而言都非常必要，一套相对稳定与明确的制度框架有利于节约各方成本，也对市场竞争文化的培育具有积极意义。
在把握合并审查制度确定性的基础上，我们也应该对制度的必要灵活性给予足够的重视，这要求我们在特定案件中也应保留一定的灵活性，而不能完全拘泥于形式化的分析路径。笔者认为，主要可以通过以下四方面来把握合并审查中制度稳定性与灵活性的平衡：首先，一般案件的分析应遵循相对稳定而明确的分析框架，这套分析框架主要围绕相关市场界定、市场集中度测定、反竞争效果判定、市场进入与效率等反竞争效果抗辩因素的考量以及合并救济等环节展开。其次，允许执法部门在特定案件中打破常规分析框架进行审查，比如避开市场界定而采纳特定的直接证据类型。再次，执法部门在内部必须建立一套严格的内控机制来确保非常规分析的合理性与可靠性，如建立非常规案件的内部复审制度。最后，通过外部辅助机制进一步确保非常规分析机制的合理性与科学性。比如，在非常规分析案件中引入专家证言、强化这类案件审理中对竞争者、消费者、社会团体等第三方主体的咨询以及社会听证等。 （四）加强合并审查中法学与经济学的融合
反垄断法与经济学理论的联系非常密切，反垄断法自诞生以来就将经济学，尤其是微观经济学中的产业组织理论作为其理论基础［23］。近几十年以
来，经济学对反垄断法的作用更是越来越大。波斯纳法官甚至指出，当今在反垄断问题上，经济学方法之外的其他各种视角已经基本上销声匿迹［24］。目前包括美国、欧盟在内的发达国家、地区的反垄断法发展更是呈现出法学与经济学加速融合的趋势，包括倚重数学工具的计量经济学也都在美、欧反垄断立法与执法中占据着越来越重要的位置。
合并反垄断审查的实质是政府对市场的干预，合并作为企业成长的一种重要途径可以带来规模效应，但合并在带来效率增进等积极作用的同时也容易导致反竞争效果，如横向合并就容易导致企业间的协同或者单边限制竞争行为。但是，要具体对合并可能导致的经济效果进行利弊分析并作出定性判断，并不是一件容易的事情，往往需要结合各类市场数据进行定量分析，这就需要运用各种经济学理论以及相应的模型对个案进行具体分析［25］。因此，对企业合并这种经济现象进行反垄断审查时，我们不可避免地需要借助经济分析，甚至在很大程度上主要倚重经济分析，这就要求在合并反垄断审查过程中，将法学与经济学进行高度的融合，而这种融合在很大程度上体现为通过经济学的定量分析来支持法学的定性判断。
合并审查中法学与经济学的融合主要可以体现在合并审查规则中经济学理论的融入、执法人员经济学基本素质的提高以及执法工作机制中法学与经济学分析的协调三个方面。首先，合并审查规则中经济学理论的融入。这包括合并审查规则对合并关联的经济学原理以及特定经济分析方法的吸收以及量化指标的确立。比如市场界定中的替代性理论、合并竞争效果的单边效应理论与协同效应理论，以及SSNIP法、临界损失分析法、UPP测试法和HHI门槛等，这些都是合并审查规则中经济学理论融合的例证。需要强调的是，我国应加强针对自身市场特点的反垄断经济学研究，特别是诸如市场份额与市场集中度的量化指标不能简单地借鉴国外的数值，必须结合我国的特殊市场条件进行测算，这样才能确保我国合并审查制度中经济学理论融入的科学性。
其次，执法人员经济学基本素质的提高。由于我国的法学教育体制，许多执法人员的专业知识背景单一，缺乏基本的经济学知识基础。就反垄断执法而言，我国必须重视执法人员必要经济学知识的培训，因为这对于理解反垄断规则以及更好地执行规则都具有基础性的意义。执法部门应考虑建立常态化的执法人员经济学培训机制，从而提高反垄断执法人员经济分析与理解的能力。
最后，执法工作机制中法学与经济学分析的协调。由于合并审查的经济分析专业性非常高，因此执法人员适当的经济学培训并不能替代专业性的经济分析工作，美、欧等发达国家、地区的反垄断执法部门都有一套成熟的法学专家与经济学专家分工合作机制。我国商务部反垄断局已经建立了专门的经济分析部门，但规模仍然有限，下一步如何加强合并审查中的经济分析力量，并形成科学的法学、经济学分工合作机制，是我国执法部门需要重视的问题。
（五）建立合并案件跟访制度
合并案件跟访制度是指对于审结的案件（包括无条件通过、附条件通过以及禁止）中具有典型特色或重大影响的案件，执法部门内部建立一套对这些案件的市场反应进行后续跟踪回访与分析总结的制度。对以往案件的跟踪与研究实际上也是国际经验，美国、欧盟都会基于对以往案件的分析，就合并反垄断审查相关研究报告。
建立合并案件跟访制度的积极意义可以体现在下述几方面：首先，案件跟访有利于及时总结执法经验，可以加快我国执法经验的成熟，并为制度的完善与执法的优化积累实证信息。其次，通过案件跟访可以基于个案来检验制度的科学性以及执法的合理性。由于我国缺乏充分的反垄断实证经验，制度的建设主要还是靠借鉴域外经验，制度的本土融合性并未历经充分的验证，因此反垄断执法初期不可避免地具有一定的“试错”性质。在这种背景下，通过案件跟访来尽量减少“试错”的代价便具有积极的意义。最后，案件跟访制度也有助于加深对我国市场竞争特性的深入认识。我国处于经济转轨期，特殊的经济体制与产业格局必然对市场竞争带来一定的影响。通过案件跟访制度来考察合并当事人的市场行为以及市场竞争格局的真实反应，这无疑也有助于加深对我国市场竞争特性的认识，而诸如市场集中度等定量指标的设置也可以通过这一过程进行检验与测试。
合并案件跟访制度的建构可以从案件跟访的途径与原则以及跟访所获信息的处理与利用两大方面来把握。首先，案件跟访的途径与原则。目前我国执法资源有限，案件跟访应尽量通过低成本的途径来进行，并且以不影响企业正常生产经营为原则。比如，开通特定的执法信息跟踪网络平台，就合并案件的后续市场反应向社会提供信息传导平台。此外，还可考虑对特定案件涉及的经营者、竞争者、行业协会、社会团体、消费者代表等定期召开座谈会、进行电话或邮件回访与沟通。其次，跟访所获信息的处理与利用。执法部门可以在内部建立审结案件数据库，并可以有意识地分产业进行案件跟访与数据库建设，尽量把握不同产业的特性。执法部门还可考虑定期对案件跟访获得的信息组织专家进行分析研究，为下一步的制度完善与执法改进提供有益的支撑与帮助。
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