经济纠纷和解协议书

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经济纠纷和解协议书范文第1篇

决机制— —adr( temat．ve dispute resolution)逐渐成为许多国家和地区解决民事纠纷的一大趋势。我国现

行医疗纠纷解决机制仍存在着一些问题，有待于进一步的改革与完善。根据我国所面临的实际情况，将sdr

引入医疗纠纷领域是一条快速、有效地解决医疗纠纷的途径。医疗纠纷的代替性解决机制主要包括仲裁、调

解以及和解。这三种纠纷解决方式各具特点，适用于不同情况下医疗纠纷的解决。

【关键词】医疗纠纷，代替性纠纷解决机制，仲裁，调解，和解

【中图分类号】r05；i9915．14

【文献标识码】a

【文章编号】1007—9297(20__)01—0021—03

on the system of alternative resolution in medical dispute．zhang hai—bin．law school ofxiamen university，

fujlan xiamen 361005

【abstract】 adr(alternative dispute resolution)has been b~bme the tendency to resolve civil dispute in

many countries for its convenience，economy，quickness，high specialization and strict confidentiality etc．in our cur—

rent，there are still some problems about medical dispute resolvent system ，which needs to he reformed an d perfected

further．according to the current situation，we should realize that it is a good way by using sdr in medical dispute

resolvent．the system of adr in medical dispute includes mainly arbitration，med iation an d negotiation．all the

three kinds afe suitable to the resolution of different medical disputes for their characteristics．

【key words】medical dispute，adr(alternative dispute resolution，arbitration，mediation，negotiation

一

、引言 (一)adr的概念

近年来，由于公民权利意识的增强等原因，医疗纠纷呈 代替性纠纷解决方式为英文alternativedisputeresolu一

逐年上升的趋势。如何快速、公正、低成本地解决医疗纠tion 的意译。adr概念源于美国，原来是本世纪逐步发展

纷，建立和维持良好的医患关系，不仅是医方和患方的共同 起来的各种诉讼外纠纷解决方式的总称，现在已引申为对

愿望，也是学者们研究的重要课题。 世界各国普遍存在着的、民事诉讼制度以外的非诉讼纠纷

长期以来，诉讼一直是医疗纠纷最为重要的解决方式。 解决方式或机制的总称。ll j上世纪60年代以来，adr开始

严格的程序制度、法官权威的裁判以及国家强制力的保证在美国等西方国家广泛流行。发展到今天，adr已成为主

实施等因素使得诉讼在医疗纠纷的解决中始终占据着核心 要包括和解(协商)、调解和仲裁等在内的纠纷解决方法体

的地位。然而，诉讼在医疗纠纷解决过程中所暴露出来的 系。构建诉讼之外的代替性纠纷解决机制已经成为许多国

不足也是显而易见的：诉讼中角色不同所引发的激烈对抗 家民事司法改革的一项重要内容。

容易引起双方互不信任，医患关系遭受严重破坏；诉讼费用 adr的蓬勃发展，原因是多方面的，既有为了缓和法

的高昂使得医疗纠纷的解决结果对当事人而言往往得不偿 院的压力，从量上分流纠纷解决渠道的需要，也有来自于人

失；医疗纠纷的专业性和多发性的特点决定了法院难以及 们对诉讼在解决纠纷中所暴露出来的缺点和[！]弊端的失望；

时妥善地解决这类纠纷，由此不可避免地造成了诉讼的拖 既有追求低成本、高效率的动机，也有缘于追求和谐的社会

延；等等。上世纪60年代以来，代替性纠纷解决方式( 一 秩序和社会关系的文化意识。l2 j无论基于何种原因和动机，

ternative dispute resolution，adr)因其在纠纷解决方面表现 当代世界的一个共同趋势就是对adr的认同：每种民事纠

出来的特殊价值与优点而逐步受到人们的重视和青睐，成 纷解决方式都各具特点与价值，都可适用于解决不同特点

为许多国家和地区解决民事纠纷的一大趋势。从我国所面 的民事纠纷。adr的勃兴导致了相关民事纠纷领域纠纷

临的实际情况看，将adr引入医疗纠纷领域不失为一条快解决机制的变革，这其中也包括了医疗纠纷领域。

速、有效地解决医疗纠纷的途径。 (~)adr的优点

二、adr在医疗纠纷处理过程中的运用 adr在民事纠纷的解决中发挥了重要的作用，其优点

+ 厦门大学法学院诉讼法专业20__级硕士研究生

· 22 ·

可以具体概括为：(1)能充分发挥作为中立调解人的专家在

纠纷解决中的有效作用；(2)以 妥协、而不是对抗的方式解

决纠纷，有利于维护需要长久维系的合作关系、人际关系乃

至维护共同体的凝聚力和社会的稳定；(3)使当事人有更多

的机会和可能参与纠纷的解决；(4)有利于保守个人隐私和

商业秘密；(5)当处理新的技术和社会问题时，在法律规范

相对滞后的情况下，能够提供一种适应社会和技术的发展

变化的灵活的纠纷解决程序；(6)允许当事人根据自主和自

律原则选择适用的规范解决纠纷，如地方惯例、行业习惯和

标准等；(7)经当事人理性的协商和妥协，可能得到双赢

(win—win)的结果。_3j医疗纠纷为典型的民事纠纷，在医疗

纠纷激增的今天，充分利用adr在纠纷解决中的优点，发

展医疗纠纷的代替性纠纷解决方式无疑是有效、便捷地解

决医疗纠纷的好方法。

(三)我国现行医疗纠纷处理机制存在的问题

从目前情况看，我国现行医疗纠纷处理机制主要存在

有以下两方面的问题：首先，在医疗纠纷解决方式的选择

上，当事人(特别是患者一方)对诉讼过分倚重，甚至认为其

是惟一的途径。在现行医疗纠纷处理机制中，诉讼无疑占

据着核心地位，这也是由诉讼自身的特点及其所承担的社

会功能所决定的。然而，由于医疗领域专业性强的特点，法

院对案件(特别是医疗事故案件)的审理很大程度需要依赖

于医疗事故的鉴定，医疗事故鉴定结论几乎成为法院认定

事实和责任的惟一依据，这不能不说是一种“外行的悲哀”。

不仅如此，专业性过强也使得案件的审理往往耗时耗财，造

成诉讼在处理医疗纠纷上效率低下。在诉讼固有的弊端及

其难以克服的压力被广泛认识的今天，是否仍然坚持全部

或者主要通过诉讼来解决医疗纠纷是存在疑问的。

其次，医疗纠纷解决方式的种类较少，难以适应纠纷当

事人多元化的需求。一般而言，民事纠纷能否得到有效、合

理地解决，往往取决于采用的纠纷解决方式是否与民事纠

纷自身的特点相适应。不同情况、不同特点的医疗纠纷要

求通过不同的医疗纠纷解决方式来解决，医疗纠纷的解决

方式不应是单一的，而应是多元化的，以适应纠纷当事人不

同的需求。目前，我国医疗纠纷的解决方式较少，大部分的

医疗纠纷仍然通过诉讼解决。20__年9月1日起施行的

《医疗事故处理条例》(以下简称《条例》)也仅规定了当事人

之间的自行协商以及卫生行政机关对医疗纠纷的调解这两

种方式。许多在其他国家和地区已广泛运用并发挥较好效

果的adr方式，如医疗纠纷的仲裁以及民间组织对医疗纠

纷的调解等，在我国尚属空白。

针对目前我国医疗纠纷处理机制存在的问题，笔者认

为，一方面应转变观念，在维护诉讼作为解决医疗纠纷终极

方式的前提下，大力提倡医疗纠纷的诉讼外解决；另一方

面，应该借鉴其他国家和地区的有益经验，将adr引入医

疗纠纷领域，构建适合我国国情的医疗纠纷代替性解决机

法律与医学杂志20__年第10卷(第1期)

制。

三、我国医疗纠纷adr的构建

近年来，许多国家和地区在反思传统医疗纠纷解决机

制的基础上，都将发展医疗纠纷adr作为改革的一个重要

方向，并取得了较好的效果。在我国，诉讼在解决医疗纠纷

方面同样不尽如人意。借鉴其他国家和地区的经验，发展

医疗纠纷adr将是完善医疗纠纷处理机制的有效途径。

笔者认为，构建我国医疗纠纷adr可通过以下途径：

(一)设立医疗纠纷仲裁制度

所谓仲裁，是指根据法律的规定或者当事人之间的协

议，由一定的机构以第三方的身份，对双方发生的争议，在

事实上做出判断，在权利义务上做出裁决的一种方式。仲

裁的优势来自于其程序的简易与灵活性，在处理纠纷的时

候，仲裁员并非只是僵化地适用法律，而是在公平原则的基

础上对案件进行整体、综合的考虑，并做出合理的裁决。同

时，医疗专家也可作为仲裁员参与纠纷处理，丰富的专业知

识将使其较法官在纠纷解决方面更具效率。l4j这些都体现

了仲裁在医疗纠纷处理中所具有的特殊价值。

在具体的制度设计上，医疗纠纷仲裁有以下两种模式

可供选择：

(1)建立类似于劳动争议仲裁制度的强制性医疗纠纷

仲裁制度。① 具体而言，就是以法律明确规定的形式成立

医疗纠纷仲裁委员会作为第三方，由其遵循法律规定的原

则和程序，对医患双方发生的医疗纠纷进行裁决的一项纠

纷解决制度。医疗纠纷仲裁委员会可由卫生行政部门、民

政机关、律师协会、消费者协会等部门和团体代表组成，是

独立于行政机关的民间机构。医疗纠纷仲裁为诉讼前的必

经程序，医疗纠纷未经仲裁而直接向人民法院的，人民

法院将不予受理。医疗纠纷仲裁程序经由任何一方当事人

向仲裁委员会提出仲裁申请即可启动，无须当事人之间的

合意。仲裁委员会收到当事人的仲裁申请后，对符合要求

的案件，即成立医疗纠纷仲裁庭进行审理。仲裁庭对医疗

纠纷应先行调解，调解不成再做出裁决。调解达成或裁决

做出后，仲裁庭的调解和裁决均不具有终局的效力，当事人

不服的，可在规定的期限内向人民法院提讼。如果当

事人未在规定的期限内向人民法院，仲裁庭所做出的

裁决就具有强制执行的效力，当事人可申请人民法院强制

执行。

(2)将医疗纠纷纳入现行《中华人民共和国仲裁法》(以

下简称为《仲裁法》)的调整范围，利用现有的仲裁机构解决

医疗纠纷。此种模式强调仲裁的契约性与司法性：医疗纠

纷的仲裁应基于双方当事人的合意，任何一方都不能单独

启动仲裁程序；仲裁实行一裁终局制度，仲裁庭的裁决具有

强制执行的效力，当事人可以直接申请人民法院强制执行，

除非具备法律规定的事由，人民法院不得拒绝执行。该种

模式的医疗纠纷仲裁可直接利用现行的仲裁体制， 无须再

① 需要指出的是，由于仲裁提起的非合意性以及裁决的非终局性，我国的劳动争议仲裁制度并不属于严格意义上的仲裁制度，而是具有

半官方性质的特殊执法性制度。出于符合民众习惯理解的考虑，笔者在这里仍将强制性的医疗纠纷仲裁作为仲裁的一种模式加以论

述。

法律与医学杂志20__年第1o卷(第1期)

设专门的机构处理医疗纠纷的仲裁。有的学者以医疗纠纷

具有特殊性为由，主张通过另行设立的专门性仲裁机构对

医疗纠纷进行仲裁。笔者认为，这样的观点并不可取。事

实上，医疗纠纷的特殊性并不在于法律的适用上，而是在于

医疗行为上。而由专业的鉴定组织对医疗行为及其产生的

后果、因果关系进行认定就可较有效地解决这一难题。因

此，实践中，只要吸收部分医学专家、法医专家为仲裁员，现

行仲裁机构的设置就能满足裁决医疗纠纷的需要。此外，

由于现行《仲裁法》主要是为裁决经济纠纷而制定，实践中，

鲜有医疗纠纷仲裁的例子，因此可考虑修订《仲裁法》，扩大

仲裁机构的受案范围，明确将医疗纠纷纳入仲裁范围。

以上两种仲裁模式各有特色，孰优孰劣，实难比较。究

竟哪一种仲裁更适合我国的实际，还需要对医疗纠纷的发

生、处理做大量实证调研和统计，而决不能仅从单一的理论

或良好的意愿出发。目前，世界各国的医疗纠纷仲裁大都

仍处在尝试和积累经验阶段，这些各具特点的仲裁无疑都

是在本国或地区的实际需要和条件下建立的。我国未来医

疗仲裁的构建也应从本国的实际情况出发。

(二)发展多元化的医疗纠纷调解机制

调解，就是调停解决，是指在第三者的主持劝说下，纠

纷双方当事人自愿协商，排除争端，达成和解，改善关系的

一种方法和活动。调解依主持者的性质可以分为：行政机

关的调解、民间(组织)调解、法院附设的诉讼前调解等等。

我国医疗纠纷调解的种类较少，目前仅有卫生行政机关根

据《条例》第5章的规定对医疗事故损害赔偿所进行的调

解。但是，《条例》对卫生行政机关调解的组成方式、人员结

构、程序等并未作具体规定，有待于今后通过细则加以具体

化。在以往的实践中，根据原《医疗事故处理办法》的规定，

卫生行政部门作为行政机关以及行业主管机关，也具有对

l医疗纠纷进行调解的职能，并发挥了重要的作用。但是，在

现行医疗体制下，由于涉及行业利益以及部门保护，行政机

关在医疗纠纷的调解中能否一贯保持中立性不由令人信心

不足。《条例》生效后，卫生行政机关可以考虑设立独立的

调解机构或程序，乃至吸收医患双方的代表参加医疗纠纷

的调解。同时，也可以借鉴其他国家和地区的有益经验，在

负责医疗事故技术鉴定的医学会下设立调解机构，利用其

熟悉专业以及相对中立的特点，中立地、公正地调解医疗纠

纷。此外，还应鼓励人民调解委员会以及律师事务所对医

疗纠纷进行调解，增加医疗纠纷民间组织调解的渠道。

通过调解解决医疗纠纷应注意与其他纠纷解决方式的

衔接。调解的本质属性为契约性，即便是强制调解，调解协

议的达成仍取决于当事人之间的合意。调解的契约性在一

定程度上决定了调解效力较弱的弊端。调解协议能否得到

履行是处理医疗纠纷的关键，如果当事人不履行调解协议，

则医疗纠纷仍然没有得到解决。鉴于此，如果医疗纠纷当

事人选择通过调解解决医疗纠纷，则应保留其对诉讼或仲

裁的二次选择权，以便进一步获得具有强制执行力的纠纷

解决方案。同时，医疗纠纷的当事人也会基于认识到最终

可适用其他纠纷解决方式的安全感，倾向于首先选择通过

调解解决医疗纠纷。

· 23 ·

(三)鼓励医疗纠纷的和解(协商)

和解又可称为谈判或协商，是指在没有第三方主持的

情况下，纠纷当事人就争执的问题进行协商并达成协议的

纠纷解决方式。和解是历史最为悠久的纠纷解决方式。和

解的本质，是使对抗不仅在形式上、行为上得到消除，而且

在心理上、情感上得到消除。正因为如此，和解协议往往比

通过其他方式达成的协议更具有持久性，更容易得到当事

人的自愿履行。【 j同诉讼、仲裁及调解相比，和解最大的特

点在于纠纷解决过程无须借助于第三方并且具有最高的自

治性。形式和程序上的随意性使得和解具有极大的灵活

性，因此，和解往往可以和其他纠纷解决方式同时使用，并

在其中发挥重要作用。通过当事人之间的和解来解决医疗

纠纷无疑是一条便捷、经济的途径，应大力鼓励和提倡。

《条例》第46条、第47条也对医疗纠纷的和解做出了规定：

当事人对医疗事故的赔偿等民事责任发生争议的，可以协

商解决；双方当事人协商达成一致意见的，应当制作协议

书；协议书应当载明双方当事人的基本情况和医疗事故的

原因、双方当事人共同认定的医疗事故等级以及协商确定

的赔偿数额等，并由双方当事人在协议书上签名。

由于和解无需、甚至也无法严格坚持法律规则，并且和

解往往把纠纷主体的意志置于判断纠纷主体行为合法性以

及处置纠纷权益关系的法律规则之上，因此，尽管和解可以

灵活地消除纠纷，但也常常排斥了本应介入的公权机关对

相关责任人责任的追究。显然，这是有违法治精神的。这

一问题在医疗事故和解中表现得尤为明显。由于医疗事故

往往存在着民事责任、行政责任和刑事责任的竞合，在这种

情况下，当事人之间的和解(私了)就有可能排斥了卫生行

政部门和检察机关对相关主体的责任追究，从而使责任人

逃避法律制裁。因此，应该为可以通过和解解决的医疗纠

纷划定恰当的范围，规定属于行政机关和检察机关职权范

围内的事项不适用和解，从而减少和解可能带来的消极影

响。

还应注意，由于和解所达成的协议本质上属于契约，效

力较弱，因此，在通过和解解决医疗纠纷的时候，一方面应

鼓励医疗纠纷当事人采用要式的和解协议，并通过公证或

担保等形式，以加强和解协议的法律效力。另一方面还应

协调好和解与其他医疗纠纷解决方式之间的衔接，一旦和

解破裂，可以及时通过其他纠纷解决方式解决医疗纠纷，如

此才能更好地发挥和解在医疗纠纷处理过程中的作用。

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经济纠纷和解协议书范文第2篇

要正确制定刑事和解的操作性规范，首要任务就是要准确理解刑事和解制度的立法本意。

关于刑事和解的本意，一种理解是在对刑事被害人开展公力救济的同时，将确认和保障被害人的私力救济作为公力救济的一种补充;另一种理解是公权力对私权利的有限介入。而无论是哪种理解方式，在和解过程中，公力救济的实施都应当以私力救济中达成和解的意愿为前提，私力救济通过公开的和解程序后，公力救济予以确认和保障。与两种意见相对应，公安机关经侦部门作为享有对经济犯罪法定刑事侦查权的国家公权力机构，既承担了保护国家、集体和个人财产权益的职责，也承担了维护国家经济安全和社会稳定的职责。

可以看出，关于刑事和解的立法本意的确存在争议，而争议的核心，就是刑事和解究竟是以当事人的合意为主导，还是以司法机关的主持为主导，即侵害社会公共法益的犯罪行为能否纳入和解范围。

在刑诉法修订前，公检法已经以规范性文件的形式对刑事案件和解的具体程序进行了总结和规范，如《最高人民检察院关于办理当事人达成和解的轻微刑事案件的若干意见》、《最高人民检察院关于依法快速办理轻微刑事案件的意见》和《公安机关办理伤害案件规定》等，奠定了刑事和解制度的经验基础和理念基础。从上述文件不难看出，我国对刑事和解制度的探索，尚停留在轻微自然犯的层面，但笔者认为，不能因缺乏经验基础，就对刑事和解的立法本意作狭隘和片面的理解。

应当认识到，虽然刑法理论上将相关罪名的犯罪客体构成要件区分为简单客体和复杂客体，但从广义上说，仅针对个人的犯罪活动，均是侵害社会公共法益的犯罪行为，如果一概将复杂客体犯罪排除在刑事和解范围之外，则势必对其本意产生曲解。

从立法实践来看，即使是无被害人犯罪(国家被害人)，也被融入了刑事和解的因素。如《刑法修正案(七)》将偷税罪修改为逃税罪，税收损失作为一种国家被害范围，在行为已达到追诉标准的情况下，只要行为人达到了法定条件，真诚悔罪、补缴税款，就不予追究其刑事责任。这类似于英美法系的辩诉交易，也具有刑事和解的因素，既有利于税款征收，也节约了司法资源。

综上，笔者认为，刑事和解的本意是指司法机关根据法律的规定，在刑事案件办理过程中，以当事人的合意为前提和主导，通过非刑罚化措施或减轻刑罚的方式，化解、缓和当事人之间的矛盾，维护社会稳定的一种刑事司法制度。其目的是修复犯罪人所破坏的社会关系，弥补被害人所受到的伤害，使犯罪人改过自新、复归社会。具体的做法是由案件所在环节的司法机关主持，加害人与被害人在平等、自愿的基础上进行协商，通过赔礼道歉、赔偿或某些特定的方式达成和解;办案机关在当事人达成和解协议的基础上，综合案件情况，特别是犯罪的危害性、加害人悔过、赔偿情况及被害人态度，作出撤销案件、不起诉决定或者在量刑上从轻处理。公安机关经侦部门推动刑事和解，对于拓宽经济矛盾的解决思路、节约司法资源、实现各权利主体利益的最大化以及构建和谐社会等方面具有重要意义。

二、经济犯罪案件刑事和解的适用条件

(一)现行的相关规定

根据《若干意见》第二条规定，下列公诉案件，事实清楚、证据充分的，双方当事人可以自行和解：(1)因恋爱、婚姻、家庭、邻里、劳动纠纷等民间矛盾激化或者因被害方过错引发的偶发性犯罪，涉及刑法分则第四章、第五章规定的犯罪案件，可能判处三年以下有期徒刑的;(2)除渎职犯罪以外的可能判处七年有期徒刑以下刑罚的过失犯罪案件。同时，还规定了刑事和解的例外情况，有下列情形之一的，不得和解处理：(1)五年以内曾经故意犯罪的，无论该故意犯罪是否已经判决;(2)涉及黑恶势力犯罪的;(3)侵害国家、社会公共利益或者第三方合法权益的;(4)其他不宜和解处理的。

《若干意见》关于刑事和解适用条件的规定，主要是对民间纠纷进行了具体的阐述，包括了因恋爱、婚姻、家庭、邻里、劳动纠纷等，并对偶发性犯罪进行了规定。而在例外情况方面，与《公安机关办理刑事案件程序规定》中的例外情况有所交叉。《公安机关办理刑事案件程序规定》中规定了五种禁止刑事和解的例外事项：(1)雇凶伤害他人的;(2)涉及黑社会性质组织犯罪的;(3)涉及寻衅滋事的;(4)涉及聚众斗殴的;(5)多次故意伤害他人身体的。

根据以上规定可以看出，当前适用刑事和解的案件仍主要属于传统刑事案件范畴，在涉及经济犯罪的89种罪名中，形式上可能符合上述规定的罪名只有以下六项：(1)职务侵占罪;(2)挪用资金罪;(3)挪用特定款物罪;(4)签订、履行合同失职被骗罪;(5)国有公司、企业、事业单位人员失职罪;(6)出具证明文件重大失实罪。前三种为故意犯罪，后三种为过失犯罪。

(二)现行规定中存在的问题

1.适用范围过于狭窄。相比程序规定，《若干意见》作出了更为狭窄的范围规定，以列举式规定对民间纠纷进行了限制性的解释。如按照《若干意见》的规定，则职务侵占罪、挪用资金罪、挪用特定款物罪等三个经济犯罪罪名也无法纳入刑事和解范围。

而刑诉法将适用范围限定在第四、第五章之内的规定，也是将绝大部分的经济犯罪案件限定在了和解范围之外。经济犯罪案件属于刑事案件中的一类，但又与传统刑事案件相区别，它是商品经济、市场经济出现和发展的产物，是行为人在市场经济运行过程中，为了谋取不法的经济利益，利用法律所许可的经济自由，违反国家经济法规，妨害国家经济管理，破坏社会主义市场经济秩序，依照刑法应当受到刑罚处罚的行为。现阶段我国经济犯罪主要包括刑法分则第三章破坏社会主义市场经济秩序罪中的罪名。

将经侦主要案件排除在刑事和解范围之外，这与实践中大量经济犯罪案件当事人寻求刑事和解的现实严重脱节。特别是当前社会改革进入深水区，各种利益主体博弈日益表面化，公安机关急需法律武器为社会稳定做出自己的贡献，刑事和解制度的瑕疵无疑不利于公安机关在处理经济犯罪案件中化解当事人矛盾。

2.限制条件不够明确。(1)设置刑期条件不符合公安机关的职能。在刑事诉讼过程中，公安机关作为侦查部门，主要职责是依法查明案件事实，搜集案件证据，抓捕犯罪嫌疑人，追缴赃款赃物。而在刑事和解适用条件中，却要求公安机关对可能判处三年以下有期徒刑的、可能判处七年有期徒刑以下刑罚的过失犯罪案件进行定罪量刑方面的判断。既然刑诉法规定在侦查阶段，公安机关也有职责主持刑事和解，就不应当要求公安机关对量刑幅度进行判断，否则将使公安机关所承担的职能相互矛盾。(2)对偶发性的定义不够明确。《若干意见》中关于偶发性的限制规定并无具体阐述，既可能被理解为犯罪次数上的偶发，也可能被理解为犯罪必然性上的偶发，不尽明确。

3.排除条件不够全面。经济犯罪中的刑事和解，主要是解决刑事加害人赔偿刑事被害人因涉嫌犯罪行为而产生的实际经济损失。而在涉众型或系列型经济犯罪案件中，被害人往往为某一群体，在此情况下，加害人如果进行选择性和解，则形式上虽可能满足条件，但实际违反了侵害其他第三人利益的限制性规定。故对涉众型经济犯罪，即存在多个被害人的案件，缺少禁止性规定。

而在《若干意见》中规定关于侵犯第三方合法权益的情况一概不能和解，这也就将绝大多数的经济犯罪排除在和解范围之外了。侵害国家和社会公共利益不能和解，是因为涉及的犯罪行为对公共法益有所侵害，而如果同样受侵害的第三方与刑事被害人一样愿意一并接受刑事和解的，就应当允许纳入该特别程序。

(三)相关完善建议

针对上述问题并结合司法实践，建议适用刑事和解的条件主要包括：(1)案件事实清楚不存在争议;(2)加害人认罪(认罪比悔罪更具法律意义，而悔罪更多的体现为道德上的态度，刑事和解是基于双方当事人所达成的和解协议而进行的，其适用以犯罪嫌疑人承认犯罪并真诚悔罪为前提，如果犯罪嫌疑人拒绝和解或提出反悔的，公安机关应当将案件转入正常的公诉程序);(3)双方当事人自愿和解;(4)不损害国家安全和利益，原则上也不得损害社会公共利益;(5)不涉及国家工作人员的廉洁性;(6)不属于累犯、惯犯情形;(7)涉众型案件能与全部被害人达成和解的(不可进行部分和解)。

关于经济犯罪适用刑事和解的范围，笔者建议对适用的罪名予以明确，主要包括以下几项罪名：(1)职务侵占罪;(2)挪用资金罪;(3)出具证明文件重大失实罪;(4)假冒注册商标罪;(5)销售假冒注册商标的商品罪;(6)非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪;(7)假冒专利罪;(8)侵犯商业秘密罪。

挪用特定款物罪，签订、履行合同失职被骗罪，国有公司、企业、事业单位人员失职罪等三个罪名，虽然形式上符合刑事调解的范围，但从三个罪名的犯罪主体和侵害客体来看，都侵犯了包括国有企事业单位利益在内的国家公共利益，属于不得和解的范畴。而侵犯知识产权类经济犯罪，虽然犯罪行为同时侵害了知识产权市场秩序，但知识产权权利人个体利益受经济犯罪行为直接侵害的特点更为突出，引导被侵权人参与刑事和解，也有利于办案单位在进行权利鉴定、价格评估等方面，更多地获取权利人的支持配合，将侵犯知识产权的经济犯罪纳入刑事和解范围，符合刑事和解的立法本意。

三、经济犯罪案件刑事和解的其他问题及完善建议

(一)启动程序问题

现行规定并未明确在侦查阶段的具体哪个环节可以启动适用刑事和解。《公安机关办理刑事案件的程序规定》规定了经济犯罪案件的办理需要经过受理、立案、采取强制措施、移送审查起诉或撤销案件等程序，而《公安机关办理经济犯罪案件的若干规定》更是具体规定了最长为60日的受理初查时限。从法律实务和刑事诉讼程序来看，经济犯罪侦查活动还包括了案件移送起诉后检察机关退回补充侦查的阶段。

鉴于现行规定中明确要求对于达成和解协议的案件，公安机关可以向人民检察院提出从宽处理的建议。《若干意见》第八条规定，对于公安机关侦查阶段达成和解的案件，经县级以上公安机关负责人批准，公安机关应当在将案件移送审查起诉时予以书面说明，提出从宽处罚的具体建议，并将和解协议书附卷。人民检察院、人民法院对于达成和解协议的案件，应当在审查后作出相应处理。这就意味着即使达成刑事和解，公安机关仍应当根据职责依法提起公诉，而非不作起诉。

根据上述规定可以判断，现行刑事和解制度应当在立案之后才能启动。立案是案件正式进入刑事环节的节点，也只有在立案后，公安机关才能依法采取侦查措施查明案件事实，而明确无争议的案件事实又是刑事和解的前提。故建议明确立案后，移送起诉前才能开展刑事和解。而检察机关退回补充侦查，案件已经在审查起诉阶段，公安机关实则配合检察机关开展取证工作，故该阶段刑事和解职能在检察机关。

实践中，公安机关在受理初查阶段，亦允许当事人自行和解，如控告方在受理初查阶段获得被控告方的补偿，提出撤销报案申请的，该申请可能会被作为公安机关作出不予立案的依据之一。对此，笔者认为尽管刑事和解程序应从立案环节开始启动，但并不意味公安机关有权剥夺当事人在受理环节自行和解的权利，只不过这种权利不纳入法定刑事和解的范畴。

实践中，经常有观点认为当事人在受理阶段的私了，缺乏公安、司法机关的法律监督和正式确认，存在着规避法律的现实危险，因而难以保证其自行和解的合法性和解决矛盾的稳妥性。对于公安机关尚未立案，而双方当事人已达成私了的案件，公安机关是否应当立案，笔者认为必须根据刑事立案的相关规定执行。对于达到立案追诉标准、符合犯罪构成要件并且切实具有社会危害性的案件，公安机关应当立案侦查。毕竟立案与否也被纳入了检察机关的司法监督程序。

(二)主持人定位问题

现行规定明确了公安机关在侦查过程中启动刑事和解制度的工作内容，但并未明确刑事和解的主持人及其职能。主持刑事和解的主持人究竟是公安机关还是其他主体?《若干意见》第五条规定，公安机关、人民检察院、人民法院可以告知双方当事人可依法和解;对于双方当事人愿意和解的，可以自行和解，也可以向人民调解委员会等调解组织或人员申请调解。

而《若干意见》第六条和第七条又规定了公安机关的职能：双方当事人达成和解的，公安机关、人民检察院、人民法院应当对当事人和解过程的自愿性、合法性进行审查。审查应当结合案件事实，听取当事人及其他和解参与人员的意见，重点对案件是否存在不得和解的情形、犯罪嫌疑人、被告人是否真诚悔罪、是否取得被害人谅解、和解协议是否是在双方当事人自愿的前提下达成、协议中是否存在违法情况、协议的履行情况等方面开展审查，并对案件涉及的犯罪事实予以综合认定。双方当事人达成和解的，公安机关、人民检察院、人民法院应当主持制作和解协议书。

可以看出，公安机关在刑事和解中并非主持人的地位，不支配和解内容的形成，而只是和解结果的审查人、和解内容的记录人。人民调解委员会等调解组织才是刑事和解的主持人。所以在警务纪律方面，应当明确禁止案件承办人员对刑事案件双方的和解进行撮合，更禁止以刑事强制措施等手段威胁进行刑事和解，避免插手经济纠纷的社会非议。

(三)达成和解与采取羁押强制措施的关系

根据《若干意见》第四条规定，被害人系无行为能力或限制行为能力人的，其法定人、近亲属可以代为和解。犯罪嫌疑人、被告人系限制行为能力人，其法定人、近亲属可以代为和解。犯罪嫌疑人、被告人在押的，经犯罪嫌疑人、被告人同意，其法定人、近亲属可以代为和解。此条并未规定加害人如被采取羁押性强制措施，其近亲属可代为和解，而羁押过程中，被害人是不得会见被羁押人的。所以在实际操作中，刑事和解应在采取羁押措施前开始，由于在采取刑事拘留、逮捕等羁押性强制措施之后适用刑事和解可能产生一些消极影响，建议尽量在采取羁押性强制措施之前进行刑事和解，以免带给双方当事人采用强制力逼迫和解的印象，不利于双方当事人独立、真实地表达其自主协商、自愿和解的意思表示。而一旦加害人被羁押，则律师应当有权被羁押的加害人与被害人开展刑事和解。达成刑事和解的，应当从消除社会危害性的角度允许其变更强制措施。

(四)刑事和解的反悔问题

《若干意见》第九条规定：一方或者双方当事人在和解协议书签订之后反悔的，办案部门应当听取意见，了解反悔原因。对于愿意再行和解的，可以继续申请专门组织机构或专业人员主持调解;对于不愿再行和解的案件，应当按照刑事诉讼程序继续进行审理。和解协议已经全部履行，当事人反悔的，不予支持，但有证据证明和解违反自愿、合法原则的除外。

实践中，可能出现在已达成和解协议，公安机关已向检察机关提出从宽处理建议后，但一方或双方反悔，并要求公安机关按照公诉案件的正常程序追诉的情况。《若干意见》中对此类反悔情况要求公安机关进行合理性调查，并区分情况分别对待。而笔者认为，经证实犯罪嫌疑人没有新的犯罪事实或者人民检察院不认为从宽处理建议错误的，公安机关就应当维持原和解决定并向当事人说明理由，而非对合理性开展调查。当然，对于在办案中发现的或者由被害人反映的犯罪嫌疑人或其亲友以暴力、威胁、欺骗或其他非法方法强迫、引诱被害人和解，或在和解协议履行前后打击、报复被害人的情况，经查证属实的，应当认定和解协议无效。已经作出从宽处理建议的，应当立即撤销从宽处理建议。已经移送审查起诉的，应当立即向人民检察院反映相关情况，同时补交相关证据材料。犯罪嫌疑人或者其亲友实施上述行为情节严重构成犯罪的，还应当追究其相应的刑事责任。

(五)用于赔付和解协议资金的来源问题

在履行和解协议时，经济赔偿无疑是最为核心的，而由于涉及经济犯罪，公安机关必须对涉案的赃款赃物采取扣押、查封、冻结等措施，并作为犯罪证据在移送起诉时随案一并交检察机关，在单个加害人对单个被害人实施侵财类经济犯罪时，涉案财产权属可能较易分清，公安机关也可以根据办案程序的规定，在固定证据后提前发还被害人，而涉众型经济犯罪的情况就较为复杂。一般而言，在处理涉众型经济犯罪时，犯罪嫌疑人认罪并交待所获取的赃款赃物去向后，除善意取得外，公安机关会对案发后犯罪嫌疑人所取得的与涉案值相当的财产进行追缴。

在无法通过客观证据证明涉案资产权属的情况下，公安机关就不能提前发还，而需要根据法院的判决进行发还。而此时，加害人只能通过从亲友等其他渠道募集与案件无关的资金，用作履行和解协议的赔付金额。故用于赔付和解协议的资金来源必定不能是权属尚未查证明晰的涉案赃款赃物。

四、结束语

经济纠纷和解协议书范文第3篇

法定代表人：陈辉明，该公司董事长。

委托人：韩德云，重庆索通律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：交通银行重庆分行。住所地重庆市渝中 区人民路口13号。

法定代表人：邓昌明，该行行长。

委托人：李钺锋，重庆永和律师事务所律师。

委托人：余长江，重庆永和律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：重庆国际经济技术合作公司国际贸易公司。住所地重庆市江北区建新北路84号。

法定代表人：王轸，该公司总经理。

上诉人重庆国际信托投资公司（以下简称信托公司）为与交通银行重庆分行（以下简称交行）、重庆国际经济技术合作公司国际贸易公司（以下简称贸易公司）借款担保合同纠纷案，不服重庆市高级人民法院（1998）渝高法经一初字第22号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员叶小青担任审判长，审判员王闯、审判员宫邦友参加的合议庭，对本案进行了审理。书记员孙建国担任记录。本案现已审理终结。

经审理查明：1996年2月底，云南金成金属工贸公司（以下简称工贸公司、其产权属重庆三业发展公司）向重庆三业发展公司（以下简称三业公司）提出，近期可通过云南省五金矿产化工进出口（集团）公司（以下简称云南五矿公司）从瑞士嘉能柯公司进口5000吨电解铜，且付款条件非常优惠。三业公司无此笔资金，故首先找到信托公司，称其目前仍无力偿还先前的贷款及利息，但最近有一笔进口5000吨电解铜的业务，如能做好则不仅可偿还全部欠款而且保证将货物进口及出售后的全部资金存放在信托公司。信托公司认为可行，遂于1996年2月29日发函工贸公司，就“关于担保开证进口电解铜事宜”称：经本公司研究，同意按下列条件担保开证进口5000吨电解铜：一、根据银行规定，本公司为重庆一家外贸公司开证作担保，该外贸公司为开证申请人和进口受益人，接受所有单证，负责商检报关等工作。云南五矿公司作为供货方地位不变，在进口合同上联合签章，但不是进口受益人。二、本公司确认进口方为三业公司，并为其进口5000吨电解铜提供全额担保，该公司应将此进口货物所有权转移给本公司……五、请速安排办理此项进口。

1996年3月8日，信托公司、三业公司、工贸公司达成进口联营协议，协议约定：工贸公司负责联系国外供货方和国内总；三业公司负责联系重庆外贸公司和解决开证银行，并作为进货方将进口铜转移给信托公司。信托公司向三业公司提供进口全额担保并经三业公司委托负责销售电解铜和收取货款，负责此项货款的运用、创造利润。所余利润由三方共享，各得三分之一。根据此协议，三业公司找到交行。由于三业公司也欠交行2，500，000 元贷款，交行即于1996年3月8日与信托公司就收回，三业公司贷款一事达成协议书，约定：一、交行、信托公司在各自的经营范围内，以相应的业务手段，协助支持借款人（三业公司）近期从事5000吨电解铜买卖。交行将其为进口5000吨电解铜所开出的信用证承兑后，将提单等货物所有权凭证交由信托公司保管。二、三业公司实现5000吨电解铜销售，款到信托公司为三业公司开立的帐户后，即从三业公司帐户上扣划5，000，000元，分别支付2， 500，000元给交行和信托公司……五、因不可抗拒因素影响交行和信托公司收回贷款所欠本息，双方仍保留向借款人以法律手段清收，包括向借款担保人追索的权利。开证落实后，三业公司找到了有进出口贸易权的贸易公司为其进口商。1996年3月22 日，贸易公司、三业公司、信托公司三方签订了合同，约定：三业公司委托贸易公司进口5000吨电解铜，贸易公司负责进口一切环节的手续，包括对外签合同、开证、审单、进口报关、商检、索赔等，信托公司负责开证担保并作为担保人参与监管，三业公司负责承担一切费用。同月信托公司向交行出具担保书，内容为应贸易公司要求，我公司同意为该公司就CIETCI一019－96001合同项下进口5000吨电解铜，在贵行开出以下信用证LCH0960032 LCH0960041（10个信用证）总计金额1，760，000美元，提供资金全额担保。1996年4月1日贸易公司致函交行，称：我司在贵行开立的10个信用证在180天有效期后如再展期180天的银行利息由我司负担。1996年4月3日，信托公司向交行提交的补充担保书，载明：关于进口5000吨电解铜，在贵行开立的LCH0960032号信用证作如下修改：就该证的溢短装条款中±10％改为士20％ 所多出的资金提供全额担保；并保证信用证对外付款前一周，负责将全部资金划到贵行指定的帐户上，若资金未按时到位，从付款次日起承担罚息，并在我公司接到贵行的付款通知后的三个工作日内由我公司将全部资金划到贵行代为支付。1996年5月中旬，当2000吨电解铜运至上海，准备在期货交易市场出售时，因涉嫌走私，被全部查扣。1996年6月18日信托公司正式向上海海关提出书面报告，请求解除扣押，由进口商另行补办正常进口报关手续后，核准放行。1996年报9月10日，上海海关调查局向信托公司发进《关于在扣电解铜处理通知》同意将在扣电解铜2000吨定向拍卖给该公司。年底，信托公司向上海海关办理了手续，并委托浙江嘉兴工贸公司（以下简称嘉兴公司）从事2000吨电解铜的定向拍卖工作。1997年6月，嘉兴公司将2000吨电解铜定向拍卖后的差价10，000，000元人民币交付给信托公司。至此，被扣的2000吨电解铜得到了妥善处理。但因2000吨电解铜开立的信用社（金额为8，960，000美元）将于1997年4月4日到期付款，于是交行、信托公司、贸易公司经多次协商，最终于1997年4月2日达成“关于解决重庆三业公司进口5000吨电解铜问题的谅解备忘录”（以下简称备忘录）。备忘录载明：为维护交行的国际信誉，由三方共同组织垫付资金以便交行在该到期日按时全额付款；（1）信托公司将超出2000吨电解铜货物实际价值的信用证金额计划外3，201，237.26美元（此款95年4月19日、5月29日分两次由嘉能柯退开证申请人并由信托公司代管），保证无条件于4月4日前将本息3，450，000美元划入贸易公司在交行开立的保证金帐户上，用于对外支付；（2）信托公司将先垫付上海海关已同意就定向拍卖2000吨电解铜的10，000，000元人民币，于4月4日前划入贸易公司在交行开立的人民币结算帐户上，用于对外支付；（3）剩余的4，310，000美元，将由贸易公司向交行申请等值人民币贷款，并由信托公司提供全额资金担保，交行于4月4日前办理完有关贷款的规定手续后划入贸易公司在交行开立的人民币结算帐户上，用于对外支付，此项贷款到期后，三方将根据对外追索法律行动进程，另行协商解决办法。贸易公司作为进口商出面立即采取法律手段对外追索，追索费用由三方组织垫付。4月3日，信托公司与交行签订了年外保字第一线9号借款保证合同，保证方式为连带责任保证。4月4日交行与贸易公司签订了年外字第049号借款合同，借款金额为36，000，000元人民币，用于对外货款，利率9.24％。，期限6个月（从1997年4月4日至1997年10月 4日止）。合同签订后，交行按约履行35，856，284.22元人民币的 对外支付的义务，从而保证了到期信用证的对外付款。由于贸易公司未积极对外追索，三方又于当年7月31日达成“关于4月2日 谅解备忘录”的补充备忘录（以下简称补充备忘录）。补充备忘录载明：预计贸易公司对外追索所需的全部费用在1，200，000元人民币左右。信托公司与交行将各以合法手段支持400，000元人民币到贸易公司帐上，以保证对外追索尽快启动。随后信托公司、交行分别各自借款400，000元人民币给贸易公司，贸易公司收到借款后未启动对外追索的法律程序。交行多次要求贸易公司偿还借款 并由信托公司承担连带责任未果，遂向重庆市高级人民法院提起诉讼。

重庆市高级人民法院认为，1996年3月8日，贸易公司作为三业公司进口5000吨电解铜的商，向交行申请开立以嘉能柯公司为受益人的信用证，总金额为美元17，600，000元整。信托公司当日向交行出具的担保书载明，该公司保证上述信用证对外付款前一周，负责将全部资金划入到贵行指定帐户上……之后，又书面承诺其保证方式为连带责任保证。信用证到期后，三方分别又签有借款合同和借款保证合同。交行对贸易公司进口的2000吨 电解铜实际贷款划出额为人民币35，856，284.22元，由于2000吨 电解铜被海关没收，贸易公司未能偿还贷款，应承担归还借款本息的民事责任。信托公司应承担连带清偿责任。据此，依据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、八十九条第（一）项、九十条、《中华人民共和国经济合同法》第四十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条之规定，判决如下：一、由贸易公司自本判决生效之日起十日内，偿还交行本金人民币35，856，284.22元及利息（利息自1997年4月4日至1997年10月4日止，按9.24％。计息；自1997年10月5日起至付清之日止，按人民银行同期贷款利率计算）。二、信托公司对上述款项承担连带偿还责任。本案案件受理费274，856元，诉讼保全费245，520元，合计520，376元，由贸易公司、信托公司承担。

信托公司不服重庆市高级人民法院（1998）渝高法经一初字第22号民事判决，向本院上诉称：本案当事人三方是根据备忘录签订的97外字第49号借款合同及担保合同，并以备忘录作为合同附件。依据备忘录约定，三方订立借款和担保合同，目的是为了解决对外支付信用证项下到期货款而共同采取的垫款行为，弥补联营损失，而非借款行为。因此，借款及担保合同不是当事人真实的意思表示，应当确认合同无效。借款及担保所涉及的35，856，284.22元人民币借款本息，也应视为联营损失，由三方分担。原审法院有意回避审查合同的效力和真实性，错误地认定借款及担保合同有效，判令我公司对借款本息承担连带清偿责任，是对事实和法律的严重违背，损害了我公司的合法权益，请求予以改判。

被上诉人交行答辩称：我行为三业公司进口5000吨电解铜开立信用证，目的是为追回三业公司欠我行的贷款，不存在我方参加共同经营，从中获利的问题。因信托公司的原由造成信用证到期不能兑付，于是由贸易公司作为借款人，信托公司作为担保人，又向我行申请了4，310，000美元贷款以用于信用证到期的对外支付，三方就此签订了贷款合同及担保合同。故该贷款合同和担保合同系三方当事人真实意思表示，且内容合法，属有效合同，应当受到法律保护。信托公司称借款及担保行为不是三方真实意思表示，完全与事实不符，也没有证据证明。请求驳回上诉人信托公司的上诉，维持原判。

被上诉人贸易公司答辩称：本案借款纠纷，是因原信托公司、交行、三业公司三方经济纠纷，而达成的一项贸易进口业务，目的是为了用进口而产生的利润来偿还原债务。因三方没有进出口权，由交行推荐我公司作为进口商。依合同约定，我公司与信托公司纯属关系，该笔业务的实际付款方和收款方皆非我公司，因此，我公司不应承担付款责任。该项业务信用证项下的款项，是交行与信托公司协商而定，我公司仅作为外贸商受三业公司委托，作为信用证的开证申请人，又虑及交行对外经营的信誉等原因，经信托公司和交行再三坚持，我公司才就合同项下信用证金额向交行贷款，由信托公司担保。但我公司对该合同的全部贷款无任何使用权。交行不应起诉我公司。该案实属诈骗行为，三业公司、信托公司少数人为达个人目的，企图骗取国家关税，这已经上海市高级人民法院终审判决，认定为走私行为。因此，我公司请求终结本案，将本案移送公安部门处理。

本院认为：1996年3月8日，贸易公司作为三业公司进口电解铜商，向交行申请开立以嘉能柯为受益人的信用证，总金额为17，600，000美元。当日，信托公司向交行出具了担保书，保证在上述信用证对外付款前一周，负责将全部资金划到贵行指定的帐户上，之后，又书面承诺其保证方式为连带责任保证。由此，信托公司与交行、贸易公司三方形成了信用证项下的付款保证关系。信用证到期，为解决信用证项下的对外付款问题，三方又于1997年4月3日和4月4日，分别签订了借款合同和连带责任保证合同。依该借款合同，贸易公司从交行实际贷款35，856，284.22元。贸易公司到期未还，保证人信托公司依约应当承担连带保证责任。尽管交行与信托公司于1996年3月8日曾就向三业公司收回欠款一事达成过协议书，但该协议仅表明交行同意为三业公司进口电解铜开立信用证，并拟从三业公司销售盈利中收回其拖欠的贷款，并无参与联合经营电解铜的内容。后三方签订的备忘录及补充备忘录，也不能说明交行参与了联合经营电解铜。因此，原审法院以三方存在信用证项下的借款、担保关系为由，判决贸易公司承担还款责任，信托公司承担连带清偿责任，并无不妥。上诉人信托公司主张与交行是联营关系，借款本息应按各方在联营中的地位及过错分担，缺乏事实根据，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依据《中华人民共和国民法通则》第八十九 条第（一）项、第九十条和《中华人民共和国经济合同法》第四十条 及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项 规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

经济纠纷和解协议书范文第4篇

【关键词】施工合同；问题；对策分析

建设工程施工合同，作为工程实施期间约束承发包双方行为的法律性文件，也是承发包双方在工程实施过程中的最高行为准则，其重要性和严肃性已为绝大多数建设工程从业者所认识，施工合同管理是建立和维护良好的建筑市场经济秩序的重要手段，它不仅对我国建筑业的振兴和发展具有重要的意义，而且对于建筑市场开展公开、公平竞争，提高工程质量，降低工程造价，缩短施工周期也发挥着重要作用。然而由于目前改革措施的滞后或不配套，法规不健全，以及思想认识上的偏差，一些深层次问题还未从根本上得到解决。造成施工合同管理效果不甚理想，严重影响此项工作的深入开展和正常运行[1,2]，根据笔者工作实践体会，本文拟就当前施工合同管理中存在的主要问题和解决方法做些粗浅认识和探讨。

1 当前施工合同管理存在的主要问题

1.1 施工合同管理与工程招投标管理脱节。施工合同管理与招标投标管理存在内在联系。但是，在实际操作中，施工合同管理与招标投标管理不够衔接、相互分离。有的省市建设行政主管部门把施工合同管理和招投标管理工作划分到不同的业务管理处(室)；有的在工作安排上，把签订施工合同和工程招投标作为两个毫不相干的业务对待，使施工合同管理与工程招投标管理在实施过程中严重脱节。

1.2 没有按照招标文件和投标书内容签订施工合同。招标文件的要约是指建设单位向施工企业提出订立施工合同的要求。投标书的承诺是指施工企业完全接受要约中的全部条款，向建设单位作出的按要约签订经济合同的意思表示。招标文件的要约和投标书的承诺，是签订施工合同的主要内容之一。但在一些建设单位中存在着一味强调造价一次性包死，又不计风险包干费，对施工合同周期内的政策性价款调整不承认，使最后所签订的施工合同与招标文件、投标书的内容不相符。

1.3 没有按照国家法律、法规签订施工合同。从项目发包情况看，有些建设单位不按工程建设程序办事，不报建、不招标、压级压价、法制观念淡薄，强行要求施工企业垫资承包，合同中的主要条款不按照国家规定，有的也没有与施工企业协商，仅以每平方米若干元的价款签订合同，应当考虑的赶工措施费和风险包干费没有在施工合同里体现。致使施工企业的权利在合同中没有得到保障。

1.4 “私下合同”屡禁不止，仍然不同程度的存在。所谓“私下合同”，是相对于“正规合同”而言的。正规的合同堂而皇之、形式正规、内容合法、但双方当事人并不真正去履行它，它存在的唯一作用就是为了应付管理部门的审查；私下的合同秘而不宣、偷梁换桂、瞒天过海，把通过法定的招投标程序产生的中标内容部分或全部地，换成违法的、违反管理规定的内容。其形式主要有承发包双方在办理招投标手续之前已订有“君子协定”。有的招投标双方在办理完招投标手续后订立两份合同，一份送审报备，一份实际履行。有的还在合同签订并送审报备后，另行签订其他“补充协议”，把合法的合同内容。

1.5 施工合同示范文本不能满足工程项目管理体制改革的需要。示范文本在颁布实施初期。我国的建设监理制尚在试行阶段，没有全面推行，因而，示范文本对监理工程师的地位和作用的规定也就特别有限这种规定实际上把监理工程师的地位和作用定位于“甲方代表”，显然这种定位没有把握社会监理以及监理工程师的本质和核心。没有正确认汉到监理工程师的地位和作用。作为国际上通用的FIDIC合同条件，一个重要的特点，是规定了工程师(监理工程师)在项目管理上的核心地位。合同条件中，以大量的条款规定了工程师在项目管理工作中的程序，明确了业主、工程师、承包商三者在项目管理中各自的地位和作用，具有很强的操作性。

1.6 施工合同管理法制滞后导致执法不力。施工合同一经成立，合同双方即应认真、全面履行合同，否则责任人应当承担违约责任。对《经济合同法》及有关的行政法规中有着十分明确的规定。那么，合同订立过程中，有关当事人私自变更已经法定程序确定下来的要约与承诺内容，另行签订一本内容不同的施工合同，这种行为应当承担怎样的法律责任呢?对此，现行有关施工合同的法律法规中没有做出明确的规定。如果私下合同的订立违反了某些法律规范，只有按无效合同来处理它。但是，现行的法律制度对无效合同是“愿打愿挨”的“君子协议”却是无能为力。

2 改善和加强施工合同管理的几点对策

2.1 理顺施工合同管理与招标投标管理的关系

一方面施工合同中的合同条件是招标文件的重要组成部分；另一方面，招标文件、投标书是合同文件的重要组成部分。所以，施工合同与工程招标投标管理两项工作是相辅相成、密不可分的。因此，必须对施工合同与招投标关系有正确的认识．工程招投标的过程是旋工合同的谈判和订立过程，不要把施工合同与工程招投标管理割裂开来，要打破错误思想观念，真正按工作性质科学、合理设置机构及确定职责。使旋工合同与招投标工作有机结合起来。

2.2 提高承发包双方对合同的认识

通过宣传、培训，使承发包双方真正认识到施工合同是保护自己合法权益的武器和工具，是走向市场经济的道路和桥梁。依法运用施工合同审查等手段在事前避免或减少由于施工合同条款不完备、表述不准确而酿成的经济纠纷和损失，把合同意识和合同秩序作为约束社会经济行为的普遍准则，加强法制观念，真正树立社会主义市场经济所需要的法律水准，从根本上保证施工合同履行。

2.3 切实加强承发包双方的合同管理，作好合同管理基础工作

一是领导要从思想上给予高度重视，把施工合同管理真正落实到工程项目管理中去。二是从制度完善入手，建立合同实施保证体系，把合同责任制落实到具体工程和人员；三是要配备专人管理，对招标文件、投标文件、合同草案及合同风险进行全面分析；四是健全合同文挡管理系统，除施工合同外还要对招标文件、投标文件、合同变更、会议纪要、双方信函等资料进行收集、整理、储存。

2.4 加强施工合同承包价格管理

适当淡化建设行政主管部门对标底的审查职能。改革评标标准，使合同承包价格的竞争符合市场竞争的一般规律。对一般商品来讲。市场竞争主要在价格和质量及售后服务三个方面进行。作为一种持殊商品的建筑产品。由于它具有“单件性”和“期货交易”的特征，虽然质量和工程保修在建筑市场中固然重要。但是价格的竞争仍然是投标竞争的焦点。逐步形成合理低阶中标确定合同承包价格，在一般情况下，如撮价低于标底按报价确定承包合同价格，如报价高于标底按标底确定承包合同价格。这里需要特别强调的是，施工企业在投标活动中，要根据企业的内部定额和经营状况以及掌握的市场信息确定自己的投标摄价，既改变以往投标单位单纯依赖套用国家定额来确定投标报价做法，叉改变投标摄价竞争仅仅局限在恒量预算员水平高低的怪现象。

2.5 强力推行施上合同示范文本和招标文件范本

使合同的订立程序与国际惯例接轨。尽管目前招投标管理方式全面与国际惯例接轨的条件尚不成熟，但单就施工合同的订阅程序一项，却有条件、也有必要按国际惯例操作。目前招标文件范本的内容及形式在很大程度上借鉴了国际惯用的土木工程招标文件。比如；招标文件中包括全部合同条件及协议条款，投标者在投标书中对合同条件进行响应，决标后由招标方与中标方签订协议书，申明双方的招投标及中标文件组成合同文件。应该说，招标文件范本所确定的这一程序，是招标发包的建设工程订立施工合同唯一正确的程序。

2.6 健全施工合同管理法规，加大对履约行为的行政监督力度

把施工合同的授予、签订、审查、鉴证等环节通过立法确定其法定程序，做到有法可依，违法必究。目前建设行政主管部门对施工合同的管理重点主要是签约阶段。对履约阶段的监督管理力度则相对较弱。这种前紧后松的管理方式在一定程度上忽视了施工合同跟踪管理，特别是对私下合同的出现起了催化作用，因为签约时你“管”，所以出现一份正规合同“应付管理”；因为履约时体“放”，所以还出现一份私下合同“适应你放”。为此。若打击或消灭私下合同，必须加大法律制裁手段。另外，要在合同签约管理的同时，强化政府对施工合同跟踪管理的职能，加大对履约的监管力度，对合同中的欺诈和违约行为坚决查处。

参考文献：