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赵先生说:
1999年,他的朋友田某向他借款5万元,约定1个月后偿还,并立有借据。1个月后,田某并未如期偿还,但田某主动提出赔付他的经济损失4000元,并立下了一张新的字据,明确了在2000年3月27日以前若不能如数偿还欠他的54000元存款,愿意以自家所住房产抵押。此后,田某便消失至今。需要说明的是,田某是生意人,经商多年,颇有积蓄。当时向赵先生借钱时,说是因为三角债的缘故,使其一时资金周转不灵,而在一个月内,田某的一笔大买卖做成,一定能全额加息还清,决不让赵先生吃亏。因为田某过去一直信誉不错,再加上已经认识多年,且借款的利息也很诱人,赵先生便答应借出了。而在田某允诺以房产抵押时,他更放心了。田某的积蓄有多少,赵先生自然不知道,可是,田某的住宅大院赵先生是清楚的。这处房产至少值数十万元。事已至此,赵先生问,作为债权人,他该怎么办?
律师解答:
一、 借款合同纠纷案件的特点
(一)起诉方多为银行或信用社,且信用社起诉的多,商业银行起诉的少。
我国目前受理的借款合同纠纷中,农村信用社向法院起诉的占收案总数的80%;银行向法院起诉的借款纠纷案件虽然较少,但其不能收回的逾期贷款数量却很多,且国有集体企业借款居多,给银行自身发展带来严重困扰的同时,也给国家造成了难以挽回的损失,但由于种种原因,其有债不诉的现象较为普遍。
(二)原告不及时起诉、贷款续贷转贷的现象多,贷款被拖欠的时间长。
当前,许多银行、信用社对借款人逾期拖欠贷款不还的情况,不愿意或不善于及时诉诸法律、通过诉讼程序解决纠纷,而是通过不适当的转贷、续贷方法解决,有的转贷、续贷数次,多的甚至达数十次。许多案件从纠纷形成到起诉,一般都要接近两年时间,如果不考虑诉讼时效的限制,原告还不会向法院起诉;金融部门不及时起诉,丧失了收贷的良好时机,不仅给收贷带来了困难,而且加大了法院对此类案件的审理和执行难度。
(三)无效担保的案件多,借款方主体变更的案件增幅大。
在借款合同纠纷案件中,属违法担保、空头担保、关系担保及无效抵押等无效担保的占了绝大多数。如有的乡镇政府为所属乡镇企业担保贷款;有的企业或公民自己无代为履行的担保能力,盲目为借款人提供空头担保;有的企业亏损严重,为取得金融部门贷款,不惜采取“父子互保”的手段套取贷款;还有一些企业在贷款时将企业全额财产作为抵押,而有关金融部门明知这种抵押无效,却予以认可。同时,借款方主体变更的案件也增幅较大。
(四)被告无力还贷的案件多,案件的执行难度较大。
在被告无力还贷的借款合同纠纷案件中, 被告多是一些严重亏损、资不抵债或濒临倒闭破产的企业,法定代表人躲债外逃,法院对于这些案件,如果采取强制执行或破产措施,一些企业势必倒闭或破产,企业职工难以妥善安置,影响社会稳定;如果不果断采取强制执行等措施,债权人的合法权益则难以保障,法院在执行这些案件过程中处于进退两难境地,案件执行难度很大。
三、产生借款合同纠纷的因素
(一)经济政策因素。
由于国家加强了对宏观经济的调控和对金融市场的整治力度,促使银行等金融部门加强了收贷工作,对于已逾期仍未归还或无法偿还贷款的单位,只好诉诸法院,要求其归还。
(二)金融部门的因素。
一是贷前审查不严。许多金融部门特别是信用社的信贷管理存在漏洞,放贷前不审查借款人的资信状况和还贷能力,盲目将巨额贷款投放给生产经营不景气或经济效益差的企业,致使大量贷款逾期无法收回,从而引发纠纷。同时有的银行、信用社违反有关金融法规的规定,对一些到期不能偿还贷款的借款人采用“以贷还贷”的转贷方法延长还贷期限, 从而导致一些确无还贷能力的借款人包袱越背越重,积重难返。二是贷后监督不力。一些银行、信用社给借款人发放贷款后,对其贷款用途和使用情况监督不力。有的借款人将贷款挪作它用,有的将名义上用于生产经营的贷款用于挥霍或赌博等违法活动,致使贷款无法追回;有的借款人则钻金融部门对贷款用途监督检查不力的空子,采取多头贷款的方式来吃“贷款”,使得许多贷款难以收回。三是“三款”现象突出。银行、信用社等金融部门的某些信贷人员利用职权发放“人情款、关系款、好处款”等现象较为突出,地方行政领导指定金融部门向某些严重亏损的企业贷款的现象也时有发生。四是担保流于形式。许多银行、信用社的信贷人员在发放贷款时,执行担保制度不够严格,有的甚至视担保为儿戏,对保证人的主体资格是否符合法定条件,保证人是否具有真实的实际代偿能力和担保能力不加以严格审查,只要有人担保,不论有无实际担保能力,一般予以许可。
(三)借款人的因素。
一是只顾自身利益,法律意识淡薄。有的借款人并非无力归还到期贷款,而是只顾自身利益,想方设法“拖债”、“逃债”,造成“贷款容易还款难”的局面,致使金融部门的贷款难以收回形成纠纷。二是有些企业、部门单位频繁更换法定代表人,且许多“新官”不理“旧账”,致使金融部门的收贷搁浅,只好诉诸于法律。三是经营管理不善,严重资不抵债。一些借款企业因经营管理不善,处于停产半停产状况,亏损严重,根本没有清偿能力。
四、借款纠纷案的处理办法
审理借款合同纠纷重点应该注意以下几个问题。
(一)准确地列明借款合同的当事人
一般情况下在借款合同中主要就是原告和被告,原告多为债权人,即出借人,被告多为借款人。在特殊情况下原告可能是借款人即原债务人,所谓特殊情况是在债务人认为债权人侵害了自己的合法权益时可能向法院起诉,如债权人银行等金融机构直接扣收贷款,或者债务人重复还款等。除这些情况外:
1、借款同时有保证人的保证人是共同被告;
2、行为人以他人名义 借款的,借款人知道行为人同时也知道借款人的,应以行为人和借款人为共同被告;
3、“私贷公用”情况下当事人的确定。实践中有些地方出现“私贷公用”的情况, 所谓“私借公用”是有的“公”即企业,由于已经有逾期贷款未还等原因而不能贷款,于是便由个人或私营企业以自己名义代为贷款,所贷款项由企业使用。这就是所谓“私贷公用”。私贷公用以合同法的规定,应该属于委托关系。在这种情况下,出借人为原告没有异议。如何列被告,应考虑以下情况:
(1)出借人不知道贷款人是企业,贷款后贷款人也未披露企业用款情况,企业也未主动介入还款事宜的,应以借款人为被告;
(2)贷款后借款人披露了实际用款人,出借人选择借款人为相对人主张权利,仍然应列借款人为被告;
(3)在上述情况下,如果出借人选择用款人为被告,可以用款企业为被告。如出借人坚持以借款和用款人为共同被告,法院也应允许,因为出借人有形式上的诉权。
4、借款单位或者担保单位发生了变化,如合并、分立、改制、破产等,原告起诉谁,包括与该企业有关系的单位如上级主管部门或母公司,即列为被告。最高法院副院长李国光在关于当前民事审判的有关问题《关于企业歇业、被撤并或吊销营业执照后的诉讼主体的确认问题》中认为:第一,诉讼主体的确认。企业在歇业、被撤并或吊销营业执照后,是否可以作为诉讼主体参加诉讼,应当根据不同情形,区别对待,以确认诉讼主体。应当注意的是,无论在企业歇业、被撤销或被吊销营业执照情形中如果存在多个清算主体的,均应成为共同清算主体。第二,清算主体的认定。由于将企业因歇业、被吊销营业执照情形中的清算主体确定为诉讼主体,因此对于不同性质的企业如何确定其清算主体就成为诉讼程序的关键。依据我国《公司法》第191条和192条以及有关法律法规的规定,我们认为,国有企业的清算主体是其上级主管部门;集体企业的清算主体是其开办单位;联营企业的清算主体是其联营各方;有限责任公司的清算主体是其全体股东;股份有限公司的清算主体是其控股股东。因此,如法院立案时初步审查认为不应列为被告的,可以提出参考意见,如原告坚持列为被告应尊重原告意见,是否应承担责任,应在审理中解决。
(二)认真审查借款合同的效力
借款合同的效力直接关系到借贷关系是否受到人民法院的保护。因此在审理借款合同纠纷时,应该认真审查借款合同的效力。
1、进行非法活动的借款合同无效。《经济合同法》第五十二条(三)规定“以合法形式掩盖非法目的”合同无效。最高院1991年7月2日作出的《关于人民法院审理借货案件的若干意见》(以下简称《借贷意见》第11条规定“出借人明知借款人是为了进行非法活动而借款的,其借贷关系不予保护。”比如有的企业见炒股或者买卖烟草赚钱,便买通金融机构某些承办人编造假的贷款理由如扩大再生产、购买原材料等签订借款合同贷出款项,这种违反政策和法律的借款合同无效。
2、欺诈、胁迫损害国家利益的合同无效。《合同法》第五十二条(一)规定“一方以欺许、胁迫的手段订立合同,损害国家利益”的合同无效。《借贷意见》第10 条规定“一方以欺许、胁迫等手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下形成的借贷关系,应认定为无效。”因为此意见是在1991年作出的,与当时的《经济合同法》的规定是一致的。但是,由于《合同法》限制了无效合同的范围。仅规定了欺诈、胁迫形成的合同当其损害了国家利益时才认定为无效合同。而对此种情况规定了当事人有权申请撤销和变更。所以在掌握是否无效时应该与原来的认定有区别。不能把可以撤销和变更的合同当无效认定,否则会在适用法律上出现错误。
3、企业之间的借贷合同无效。《合同法》之所以在规定两大类借款合同纠纷中没有将企业间的借贷纳入,其主要原因是该种借货关系不受法律保护,不是我国法律所认可的合法合同。因为任何国家都有自己特有的经济秩序和金融秩序。只有金融机构有权经营借贷业务,如果任何企业都可以经营金融业务从事借贷我国的金融秩序就乱了,那就不需要金融机构的存在了。借款人未按判决确定的期限归还本金的,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条的规定加倍支付迟延履行期间的利息。”
4、不具备借贷主体资格的金融机构从事借贷业务的借款合同无效。在金融机构内部也有明确的分工,可以从事借贷业务的是其中的一部分机构。其他内设机构和下属部门只有一些行政事务或吸收存款的业务,绝对没有对外进行借贷的业务。这些部门如果因为手中掌握一些资金,为了得到利息,而进行借贷,其签订的合同也是无效的。
(三)认真审查担保的效力
在大多数借款合同中,都有担保的存在,其目的是为了保证在主债务人不能履行还款义务时,能保证金融机构发放的贷款收回。但在实践中,有的是业务不熟,有的是人情作怪,有的是行政命令,往往出现担保无效的情况。担保无效主要有以下几类:
1、担保的主体不合格。按照国家法律和法规规定,有些部门和机构不能进行担保,就是说没有担保资格。国家法规规定,学校、医院等社会福利机构不能进行担保。因为这些部门和机构从事的是社会的教育和福利工作,其财产为国家所有,与此同时,这些部门的工作又具有不可中断性。不可能因为其进行担保而将其财产执行而造成学校停学,医院停诊。
2、不具备法人资格的单位内部机构或内部职能部门担保无效。最高院1994年4月15日发出的《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的》(以下简称《保证规定》“法人的分支机构未经法人同意,为他人提供担保的,保证合同无效,保证人不承担保证责任,但应根据其过错大小,承担相应的赔偿责任。”《保证规定》18项“法人的内部职能部门未经法人同意,为他人提供保证的,保证合同无效,保证人不承担保证责任,但应根据其过错大小,由法人承担相应的赔偿责任。
3、公司董事、经理私自所为的担保无效。《担保法解释》第四条规定”董事、经理违反《中华人民共和国公司法》第六十条的规定,以公司资产为本公司的股东、或者是其他个人债务提供 担保的,担保合同无效。
4、欺诈、胁迫、恶意串通造成的担保合同无效。《保证规定》第19项“主合同债权人一方或者双方当事人采取欺诈、胁迫等手段,或者恶意串通,使保证人在违背真实意思情况下提供保证的,保证合同无效,保证人不承担责任。
5、以禁止流通物提供担保的合同无效。《担保法解》第五条规定“以法律、法规禁止流通的财产或者不可转让的财产设定担保的,担保合同无效。
6、未经批准及无权设立的对外担保无效。在对外担保问题上我国法律和法规有严格的限制。《担保法解释》第六条规定“有下列情形之一的,对外担保合同无效:(一)未经国家主管部门批准或者登记对外担保的;(二)未经国家有关主管部门批准或者登记,为境外机构向境内债权人提供担保的;(三)为外商投资企业注册资本、外商投资企业中的外文投资部分的对外债务提供担保的;(五)主合同变更或者债权人将对外担保项下的权利转让,未经担保人同意和国家有关主管部门批准的,担保人不再承担担保责任,但法律法规另有规定的除外。”
7、主合同无效,保证合同无效。《保证规定》第20项”主合同无效,保证合同也无效,保证人不承担保证责任。但保证人知道或者应当知道主合同无效而仍然为之提供保证的,主合同被确认无效后,保证人与被保证人承担连带赔偿责任。
(四)正确审查债权行使时间
债权人行使债权的时间,就是债权人主张权利的时间。一般来说这个问题比较简单,也就是债权人和债务人约定的由债务人履行债务的时间。约定的履行债务的时间到了,债权人就可以要求债务人偿还债务,而做为债务人也就可以向债权人履行偿还义务了。如果债权人在债务履行期限到来后行使权利,就是合法。如果未届履行期限则在一般情况下债权人不能行使权利。但是如果是约定分期偿还借款,则可以在每一期还款时间届至时行使权利。需要注意的是在两种情况下可以提前行使权利。一是按照《合同法》的规定,在债务人偿还债务的能力明显下降时可以行使不安抗辩权。对此法律有明确的规定,规定的也比较细致。第二种情况是在债务人进入破产程序时,债权人可以直接向债务人申报债权,也可以直接起诉保证人。这是因为,债务人破产,说明其已经不能履行到期债务,到期债务尚不能履行,未到债务当然也不能履行。所以此时此种债务应该视为到期债务。
问题1:导游更换景点怎么办
案件:2010年夏天,李先生父子参加某旅行社组织的“云台山—洛阳—郑州—开封千年古都5日游”,每人支付了4470元。想不到在旅游期间,导游擅自减少了香山寺和白居易墓园两处景点,增加了一处购物点。返沪后,李先生父子向旅游质量监督部门投诉,因多次协商未果诉至法庭,由于实在气不过,故要求旅行社补上两处景点,并承担相关交通、餐饮、住宿等费用。
法院审理后认为,旅行社不履行旅游合同的约定并非出于不可抗力,这一做法已构成违约。考虑到旅游合同具有特殊性,不宜强制履行,以赔偿经济损失为妥,法院判决旅行社赔偿李先生父子经济损失2400元。
提醒:旅游中临时更换景点的现象很普遍。游客一旦发现在旅途中,导游任意更改景点,应及时沟通、现场协商解决;如果协商不成,应根据实际情况提出合理赔偿方式,并以实际发生的损失为限提出赔偿。从法律上来说,旅游合同属于精神消费合同范畴,目的在于身心愉悦放松。李先生父子这种强制旅行社继续履行合同的做法,既无法实现合同原有目的,对旅行社来说也过于苛刻,法院出于公平性原则的考虑,一般会采取经济赔偿的做法。
问题2:买到假货能否获赔
案例:在跟团游中,一般旅行社都会在旅途中安排若干购物时间,让旅客选购一些当地的特色商品。比如2009年朱先生在吉隆坡旅游时,在导游带领下来到一家“钻石坊”购物,商店营业员向他推荐一块“南非产稀有绿宝石”,商店总经理还亲自签署保证书证明商品品质,并出具正规购物发票。时隔五年后,朱先生把宝石拿去检测,却被告知宝石根本不是天然形成,遂将旅行社告上法庭。
旅行社辩称,游客对旅途中购买商品及旅游质量的投诉,应在3个月内进行,朱先生的诉讼早已超过诉讼时效,旅行社已无法查清这家“钻石坊”的具体情况。此后,原被告双方达成庭外和解。
提醒:旅游过程中遭遇购物欺诈,游客除向法院起诉,还有两种解决方式:一是与旅行社协商,按规定,在指定购物点买到假货,90天内游客如果无法从购物点获得赔偿,可凭借有效凭证要求旅行社先行赔付;二是向消费者协会、旅游行业协会投诉,通过第三方介入,快速达成赔偿或补偿协议。
总之,游客在旅途中购买纪念品尤其是高价商品的时候应三思,不要轻信店员的如簧巧舌,许多店家就是利用游客退货不便、不了解当地物价行情的特点推销假冒伪劣商品。
问题3:发生意外能否获赔
案例:2010年春节期间,张老伯参加某旅行社组织的新马泰旅游,在泰国金沙岛下水游泳时不幸溺水身亡。张老伯家属将旅行社告上法庭,认为他们组织活动时没有尽到提醒义务,对海水深度、是否适合游泳等问题未作警示,事故发生后也没有及时组织抢救治疗。
法院审理后认为,张老伯溺水身亡是自己的疏忽大意所致,旅行社因未履行告知和警示义务负次要责任,应赔偿张老伯家属丧葬费、救治费等25.7万元。
提醒:近年来,由海岛游,高山游等危险程度较高的旅游引发的游客意外身亡事件时常出现在媒体上,旅游安全这个老生常谈的问题还是要引起游客的重视。首先,对于旅游中可能会参加的具有一定人身危险性的项目(如爬山、潜水等)。旅行社作为“安全保障义务人”,有责任向游客进行风险预告。而游客自己也应当重视自身安全,在签订履行合同前要求对方提供具体行程安排,以便采取措施防范风险;此外,即使游客在自由活动过程中参加危险项目,也可要求旅行社提供保护措施,防患于未然。
但出门旅游,总怕有个万一,因此游客还应树立风险转移意识,除了旅行社一般都会代为购买的旅游团体险之外,对于有一定危险性的旅行,还可以再自行购买个人旅游意外险。
问题4:遭遇敲诈如何处理
案例:2008年,王先生跟团前往海南旅游,在海口逛街的途中,一名当地年轻女子引诱其到一家康体中心的包厢按摩。随后几名男子冲进来把王先生抓住,以要曝光告诉其单位及家人为由,对这名游客进行敲诈。万般无奈之下,王先生只能在被敲诈了1万元后才得以脱身。
然而在逃离现场后,王先生记下现场位置,并立即和随团导游取得联系,导游知道后,随即拨打了海口市110报警,由于报警及时,王先生很快通过警方成功取回被敲诈的钱财,并惩罚了敲诈者。
提醒:出门在外,人生地不熟,不少游客在遇到当地人敲诈时,往往会出于保护面子或者保护人身安全的考虑,只能认栽。但正确的做法是,既不能与敲诈者发生肢体冲突(由于自己势单力薄,直接冲突往往会对人身安全不利),也不应该忍气吞声,而是应该积极寻求旅行社和当地政府及相关主管部门的帮助。如果是跟团出游,则应该第一时间和导游取得联系;如果是自助游,则最好在出发前了解清楚当地处理旅游纠纷的相关部门联系电话,以备急用。
问题5:维权索赔多少合适
案例:2007年8月,9名来自宁波的游客在厦门旅游时,因旅行社的不合理安排而在一景区耽误了4个小时,个别游客出现中暑病情,事后游客向旅行社索赔200元和一箱水果。旅行社也认可索赔要求,但称现金不足希望第二天返回厦门机场时赔付。9名游客怀疑旅行社诚意,因此拒绝前往机场,开始罢餐抗议,并提出更为苛刻的赔偿要求:退还全部团款,并负责他们的吃住行以及返程机票,还要每人赔偿精神损失费和误工费3000元以及书面道歉,保留回去后进一步投诉的权利。这样的过份要求当然遭到了旅行社的拒绝。事后在旅游部门的协调下,旅行社同意赔偿每名游客500元。
提醒:由于媒体上刊登的各类旅游纠纷层出不穷,因此眼下不少游客在遭遇旅游纠纷时,容易出现过度维权的现象,“狮子大开口”,开出了远超合同约定的赔偿要求,这不利于纠纷的快速、有效解决。尤其当纠纷是一些并不违反合同但使游客不满的事情,比如车、船、飞机晚点,餐饮不合胃口等,有些是旅行社与交通部门、酒店、饭店协调上出了问题,属于旅行社工作失误,但出现问题并非其本意。按照合同,旅行社要给游客差价赔偿,但不会影响继续旅游,而有些游客却提出不住店、不吃饭、不登机、要求返程并加倍赔偿等,就属于过度维权。结果很有可能既无法获得所要求的过高赔偿,又中断了旅行,使自己的损失进一步扩大。
理财金手指:有意识保留证据最关键
旅游者遇到旅游纠纷时,要注意以下几个方面:
一、在旅途中若遇旅游纠纷,可先与组团社的全陪、领队或地接社导游多沟通,不能解决时,再与组团社联系,要求妥善处理。要及时向他们反映自己的意见和建议,听取旅行社的答复后再做决定。若旅行社拒不接受意见,应注意收集证据,待行程结束后再向旅行社交涉或向有关部门投诉或通过法律途径解决。如果客观条件允许,也可以当场向旅行社交涉要求采取补救措施,接受旅行社的合理补救措施,并继续完成旅程。
二、回程后,如游客认为旅行社的服务存在质量问题,可以根据权益受侵害的程度、实际拥有的事实证据、对时效以及赔偿金额的期望值高低和旅行社对事件的处理结果,从上述五种方式中作出具体选择。
Abstract: The judicial fairness means judges should insist on and embody fairness and justice in the process of judicature and judgment. It combines procedural justice with substantive justice, unify general fairness and individual fairness, and integrate equity and efficiency.
关键词:司法公正;实体公正;程序公正
Key words:judicial fairness;substantive justice;procedural justice
中图分类号:D9文献标识码:A 文章编号:1006-4311(2011)24-0289-02
0引言
近年来,司法公正已成为社会各界普遍关注的一个热门话题。司法公正是人民法院审判工作的生命线,是人民法院贯彻依法治国基本方略的根本要求,是人民法院在审判活动中追求的终极目标,亦是每个公民的期盼和愿望。特别是依法治国、依宪治国原则的确立,在我国实现司法公正意义深远。
1司法公正的基本含义
司法公正是指依法审判、公正执法,既包括在执法过程中,依法公正办事,又包括在具体的审判结果上依法裁决。共包括三层含义:
1.1 在诉讼程序上,对待诉讼各方当事人的态度应当是平等的,在保护其诉讼权利、要求其承担诉讼义务方面也是不存在偏差的。进行诉讼的双方拥有平等的权利与义务,也就是说,在司法活动中,必须是“法律面前人人平等”原则的体现。诉讼中,当事人处在不同的地位,在其享受权利和履行义务上存在偏私,实体上的工作就很难得到保障。
1.2 在裁判实体上,坚持权利标准,保护法律权利,对当事人做到有权利就保护,无权利就不支持,侵犯权利就给予制裁。侵权违约行为,就要对其惩罚,使损害与补偿相当。在犯罪行为的处理上,要做到罪与行相符。司法公正的核心就在于此,这也是其主要体现。
1.3 裁判结果有利于社会秩序的稳定和良性循环的发展。一般情况下,对个人权利进行保护的同时也就维护了社会的秩序,这是由二者的相互依赖关系决定的。但是,当个人权利不符合社会秩序时,就会先对社会秩序进行保护,后考虑个人利益,这同样是公正地体现。社会秩序不稳,个人利益也就无从谈起,对其进行保护就更不可能了。当然也不能片面强调社会秩序,这会影响个人权利,司法公正也会遭到破坏。
人民法院严格按照程序对诉讼作出审判,因此其裁判是具有很大的权威性的。其权威性,除来源于其本身受宪法保护外,还因为其严格、公正的裁判程序。特别是近几年全国法院系统开展的执法大检查等活动,使法官整体素质不断提高,司法公正得以严格执行,也是司法公正更高层次的特殊要求。
2司法公正的主要特征
司法公正并不是一种法律理想,也不是一种抽象的法律原则,正义和公平是可以由社会一般人士的观念来评判的。法律本身体现了公平正义的一般价值,如何在司法过程中得到体现。应有具体的标准,概括如下:
2.1 法律性公正是社会法律规范和公众道德规范所普遍认可的正确。社会个体和整体对于公正的评价,在客观和主观方面各有差异,即在客观上因时间、地点及其他条件的变化而不同;主观上以人们对法律的理解、案件的感受、观察的角度和认识程度不同;主要在涉及利益关系时,对公正有截然不同的解释。故作为司法的公正,只能以法律规范及法制精神作为评判标准,凡是合法的就是公正的。
2.2 程序性司法的公正不仅指适用实体法的公正,同样包括遵守程序法的公正,实体与程序的公正具有并重之作用,有时更优于实际的自然事实上的公正。程序公正是实体公正的前提,是实现司法公正之必由之路,司法公正的实质就是程序的公正;换言之,凡是程序合法的就是公正的。因此,实现司法公正必须要树立程序公正的观念,抛弃那些重实体轻程序或重程序轻实体的错误做法,真正做到二者并重。
2.3 证据性无论何种案件,对于已经过去的事实的确认,能够作为依据的只能是合法取得的、能够对过去事实真实反映、对诉讼所需事实进行证明的证据。 “以事实为根据”是我国诉讼制度规定的一个总的原则,它的实质就是要求各种案件当事人所收集、提供的证据,是客观事实的真实反映。法院只能根据各方提供的证据进行判决,而不用进行举证。法院的作用就是审判证据的真伪和证明力大小,进而作出裁决。准确地说作为人民法院应当是以证据为根据,凡是基于有效证据认定的事实就是公正的。
2.4 相对性公正是相对的,其包括以下含义:一是法律事实有时与自然事实并非完全等同,只是接近。二是法律事实基本相同,在裁判结果也有可能存在差异。三形式上的规则决定最终的确认公正。这种以形式确定的公正,本身就表明了公正是相对,但如果不以一种法定的规则来确定公正,对其实质内容的是非曲直的争议,可能永远毫无结果,由此而言公正何在?所以,综上得出的结论为,结论只要是遵循裁判规则作出的就是公正的。
2.5 时效性司法的公正含有司法效率因素,失去效率公正就会“大打折扣”,与法治社会追求的公正不符。当侵权行为发生后,受到不法侵犯的社会个体却要遭遇许多损害,国家快速作出司法裁判并执行裁决结果,在对受害者进行补偿的同时也有效地激励着社会整体。,尤其对于受害者,及时的裁判是最有价值、最感公正的。反之,诉讼及执行迟延,使司法裁判补偿、激励的价值作用降低,使受害人争执的财产毁损,产生侵害结果以后,裁判再公正也只是一纸空文,没有实际价值。因此我国现行的诉讼制度对诉讼时效和裁判时限都作出了明确规定,目的就是以效率换取公正,实现公正,即公正的裁判必须是及时的。
2.6 专属性司法的公正还依据于它解释的专属于性。法院对诉讼案件的裁判是否公正享有最终解释权,这是宪法赋予法院的专属权利,是不可被剥夺,让与,分割的。审判权是评判案件的是非曲直,确认对权利,制裁侵权、违约行为,也必然包含对公正的解释。诉讼当事人不服时可上诉,检察机关可以抗诉,新闻媒体可以质疑,但终究都应服从司法裁判。假如机关、团体、个人、政府都有权评判案件的公正,使法院受制甚至屈从于多方力量,进而丧失其独立行使裁判权的地位和对公正评判的专属权力,就不会有真正意义上的司法公正。来自各方的监督只能是对法院审判进行监督的杠杆,大家都可以提意见,但也要拿到法律层面进行衡量,而最终的判决还是由法院根据各方证据、事实、依照法律作出的,因此凡是法院作出的最终的生效裁判就是公正的。
2.7 终局性司法的公正还依存于它的终局性。各种纠纷如果诉至法院,那么法院一旦作出生效裁判,拿就标志着这些纠纷已经终止了,它已得到公正的解决。如果法院的裁判文书只是一张白纸,人们不执行它,对他不信服,不遵守,社会的纠纷就没有了结的一天了,社会秩序就永无安定之日。另外,我国的诉讼制度还规定了相应的申诉制度,对生效判决,当事人可以申诉,法院可以通过审判监督程序重新审理,在看到它的正面影响,如纠正了一些错误的案件,使法律的实施更加正确合理外,还应当看到其消极影响,对社会纷争的审判结果长期定不下来,最终裁判一直处于不确定中,那么公正就会显得更加模糊,让人更加难以猜度,使司法公正也很难从法院审判中体现出来,这与实现司法公正的真实要求是相背离的,不和和司法公正。这说明除极个别可能有其它证据足以原判决、并由法院改判外,所有的生效判决都是公正的。
3如何保障司法的公正性
3.1 依法行使管辖权依法行使管辖权是正确行使审判权的前提条件,如果对没有管辖权的案件进行审判,或对有管辖权的案件拒绝审判、拖延审判,司法公正就无从谈起。当前,确实有个别法院和个别审判人员,因受地方保护主义、部门保护主义的影响,在经济利益的驱动下,尤其在经济纠纷案件的审理中,存在着超地域、超级别管辖案件的情况。因此,各级法院领导和审判人员应当克服不正之风的干扰,树立忠于宪法、忠于法律,全心全意为人民服务的思想,以法官职业道德规范个人行为,行使好人民赋予的神圣权力,使每个案件得到公正审理,争当司法公正之典范。
3.2 充分保障当事人行使诉讼权利当事人不参与,诉讼行为就不可能发生,诉讼行为离不开诉讼主体。诉讼的主体是当事人,保障诉讼主体即当事人的权利,是保证司法公正的必然要求。当事人的诉讼权利被侵犯,难以保障,司法公正就更不可能了。正如最高人民法院院长多次强调的,要让那些合法权益受到侵犯但经济困难交不讼费的群众打得起官司。运用审判职能为人民群众排忧解难,维护国家的社会秩序、生活秩序和经济秩序,是人民法院的应尽职责。对当事人交纳诉讼费确有困难的,应当予以缓交或免交,一定要防止因诉讼费交纳问题而影响或剥夺当事人行使诉讼权利的情况发生。对于某些没有请律师的被告人法院应指定辩护人,对于某些请不起律师的当事人律师事务所应给予法律援助,确保当事人诉讼权利的充分行使。
3.3 严格执行回避制度此制度是保证法官公正审理案件的重要制度,人民法院组织法和诉讼法都作了明确规定。最高人民法院颁布的《关于审判人员严格执行回避制度的若干规定》,对法官应当回避的情形作了更加明确、具体的规定。拓宽了需要回避的人员范围,既有法院相关的审判人员,也有在法院工作的其他工作人员,甚至还有案件审判人员及在法院工作的其他工作人员的配偶、子女和父母;对应当回避的场所规定的更广,既有法庭审理中的回避,也有法庭审理以外的回避;对应当回避的时间跨度规定的更大,不仅在个案审理中遇到应当回避的情形要进行回避,而且在离任后担任诉讼人和辩护人在一定情形下也要回避;对应当回避的原因规定的更具体,对审判人员有亲属关系的规定、违反审判纪律的规定等都具体明确,显示了人民法院维护司法公正的信心和决心。另外,回避制度同样适用于检察人员、侦查人员、书记员、翻译人员和鉴定人。
3.4 坚持公开审判制度实现司法公正的关键就是进行公开审判,最根本的就是要公开认定事实的过程和运用法律的过程,这样做是为了让当事人及其他关心本次案件审理的人,能够充分地了解案件的审理进展情况,并对案件进行相应的监督,使他们确信裁判结果的确定使法院严格按照法律规定作出的。审判公开是取信于当事人的有效办法,也是取信于社会、防止司法腐败、使司法公正得到有效保证的行之有效办法。
3.5 加强对生效裁判文书的执行执行程序是审判程序的延伸,是确保裁判结果付诸实现的重要程序,其公正亦是实现司法公正的重要环节。长期以来,执行难成为困扰人民法院审判工作的热门问题之一。人民法院的裁判文书不是一张司法白条,而是行使国家审判权的审判机关作出的具有法律效力的裁判,法律同样授予了人民法院对案件的执行权。否则,国家法律的尊严何在?故法院只要依法执行,就是公正的执行。
以上仅就司法公正的几个方面作了浅析。“中华人民共和国实行依法治国,建设社会主义法治国家。”要树立法律权威,首先要保证司法公正,如果司法不公,社会就没有正义可言。司法腐败危及法律尊严,侵害人民利益,影响党和政府威信。司法公正是法治社会的特征,是我们追求的目标!
参考文献:
[1]何家弘.司法公正论[J].中国法学,2006,(2).
关键词:合同档案管理
前言
合同是体现平等主体的自然人、法人、及其他组织之间,依照合同法及其有关法规和规定签订的设立、变更、终止民事权利义务的协议。规范的合同管理是维护法人单位合法权益的有力保障。围绕合同档案管理,一直存在某些难点问题,如收集归档率低,保管期限划分随意性大,管理模式与利用需求存在冲突,开发利用水平低等,制约着合同档案管理水平的进一步提升。
一、合同档案的收集
合同档案收集难是一个普遍现象。这与合同的形成方式与一般公文有所区别有关。从办理程序看,在一个法人单位,不同性质和类别的合同往往由不同职能部门拟定和承办,甚至每份合同从起草、审核、审批签署直至履行完毕都要经历诸多流转环节;从合同成立看,合同送交所有责任方签署完毕后方才成立,流程多周期长。受内外因素的影响,合同容易出现“中途截流”和分散保管的现象,从而给档案部门的收集工作带来一定困扰,直接影响合同档案管理质量和开发编研工作的开展。
如何解决这一问题呢? 关键在于抓住合同流转的中心环节。按照《合同法》第32 条规定:“采用合同书形式订立合同的,自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”而依目前国内惯例,合同签订成立基本以签订方盖章为准(签订方皆为自然人除外) 。可见,盖章环节是合同档案收集的关键。如果在合同用印环节即注意对合同进行编号登记,作为追索合同文本的凭据,有助于提高合同收集归档率。
对一个全宗单位而言,较为科学有效的方式是实行统一格式的合同审批单。审批单记载合同内容、责任者、金额、经办部门等相关信息,由合同经办部门填写,附合同文本一并办理审批流转(一式三联,格式如下) 。待合同签署成立后,第一联供档案部门作为合同审批材料,与合同文本一并归档;第二联存财务部门,作为记账凭证;第三联可由合同部门作为专项资料保留。在合同用印阶段,文书部门(或档案部门) 直接在合同审批单编号,并留下第一联备案存查,督促合同经办部门在合同正式签署完毕后及时办理移交归档手续。使用合同审批单既可以真实直观地反映出每一份合同形成的全过程信息,又使得合同管理流程更加规范严谨。采用这一方式,并通过制定配套的合同管理和移交制度,则合同档案的归档率得以有效保证,有助于从根本上解决合同档案收集难的现象。
合同审批单
二、合同档案管理模式
在国家机关和企业档案分类体系中,都未将合同档案作为一个单独的管理门类。换言之,在立卷归档阶段,合同一般依据其性质、类别和承办机构等特征,被分别纳入不同的档案管理门类。这自然有其一定的合理性和科学性。例如将采购合同、工程合同、融资借贷合同分门别类进行归档有助于保持设备档案、基建档案、会计档案的成套性与系统性。但是,随着合同数量的激增、合同凭证的频繁调用以及合同信息资源的深层次开发,传统做法已无法很好地满足对合同进行集中查询、综合统计以及编研开发的需要,与当前的利用需求存在一定矛盾。
另外,在保管方式上,以往不少单位出于业务工作考虑,往往指定合同部门或财务部门负责管理本单位合同档案,这也给合同档案管理带来一定风险性。首先,合同管理人员(一般为兼职) 档案专业知识有限,合同档案管理水平参差不齐;其次,合同存放于业务部门不利于保管使用和到期鉴定销毁;第三,一旦组织机构或工作人员发生调整变动,往往容易造成合同散失。因合同凭证丢失导致经济诉讼失利的案例并不鲜见。目前,随着社会信用体系的构建,不少地方开始推行
“重合同,守信用”企业认证工作。收集、分析合同各阶段执行情况,加强对风险的控制能力,使动态管理合同成为一种新的管理形式和需求。
鉴于合同档案所具有的特殊属性,笔者认为合同档案的管理模式须分层次进行。第一层次,实现合同安全统一管理。建议由档案综合管理部门对合同档案文本实行集中管理,统一开展保管利用、鉴定销毁和编研开发工作,避免档案缺散流失。第二层次,开展合同执行情况跟踪管理。由合同部门(或财务部门) 负责及时记录合同履行、变更、废止等完备信息,并及时收集相关交易凭证(票据) 装订备查。在分类归档方式上,理想做法是合同文本归档一式二份:一份用于档案部门正常分类归档,维护各类档案的系统完整;另一份提供合同部门(或财务部门) 建立合同执行信息记录。为了便于统计查询和开发利用信息,后者可以采取灵活多样的分类和排列方式,实行动态管理,列为专项业务资料保管。当然,机构规模较小的单位也可结合本单位机构设置情况,指定档案部门行使上述“二合一”的合同管理职能。
三、合同档案保管的划分
对于合同保管期限,存在两种极端的看法。一种片面夸大合同的重要性,将合同不分主次轻重一律列为永久保管;另一种则相反,认为合同都有履行期限,全部列为短期保管则可。事实上这两种做法在认识上都存在误区,不利于合同档案的科学管理和有效利用。划分合同保存期限时,要联系合同价值进行综合分析。
例如,对一般经济合同而言,合同标的、履行期限是重要参考指标;合同作为技术文档时,它所依附的设备仪器、土地不动产等使用年限应作为考虑因素;有的合同具有深远的社会影响(如反映重大经济和社会意义的合资合作协议等) ,可以考虑列入永久保管。近年来,经济纠纷案件呈现上升之势,因此合同争议的诉讼时效也在参考之列。可见,尽管鉴定合同价值并无具体标准可循,划分保管期限也不宜一概而论,只要善于综合各方面信息,运用经济的、法律的眼光和动态观点看问题,就有助于合同档案保管期限的划分趋于准确合理。
四、对变更、撤销和失效合同的管理
对变更、撤销和失效合同的管理似乎是合同管理中的盲点,容易被忽视。事实上,由于合同具有法律意义上的特殊凭证效用,对其变更与解除也应慎而处之。
《合同法》规定,当事人协商一致的,可以变更合同。法律、行政法规规定变更合同应当办理批准(解除) 登记手续的,依照其规定。因此,对已签订或生效合同进行变更、撤销或解除时,要参照法律规定办理有关审批程序和登记手续,并在合同签订方共同见证下将合同文本全部回收,统一办理变更或销毁。必要时还需对履约执行情况作出相关书面说明,双方确认后备案存查。避免因疏于管理或随意处置造成受控合同流失,而造成不必要的经济纠纷或损失。
五、合同档案信息资源的开发
长期以来,合同管理中存在的上述现象制约着合同信息资源的深入开发和有效利用。在编研方式上,除了采取传统的分类统计、数据汇总、比较分析等方式对合同档案开展一次、二次编研外,还要紧密结合社会利用需求,发掘其独特的信息内容。应当注意到,伴随世界经济一体化和中国加入WTO ,构建各个层次的信用管理体系已逐渐成为社会以及企业界的共识。积极开发合同档案资源,找准切入点,是档案编研领域新的增长点。合同管理作为信用体系管理的重要组成部分,应当与信用体系互动互惠,从而发挥更大的现实意义。