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关键词 农村;土地承包经营仲裁;专业人才;高等职业教育;专业设置
中图分类号 G718.5 文献标识码 A 文章编号 1008—3219(2012)20—0017—03
土地承包纠纷调解仲裁员的素质和水平决定着调解仲裁工作的质量,根据农业部科教司的规划,拟在高职高专专业目录里新增农村土地承包经营仲裁专业,本文对该专业设置的必要性和可行性进行探讨。
一、农村土地承包经营仲裁工作的意义
因基础工作不够规范、部分地区政策落实不到位、土地承包合同不规范、土地承包经营权证证实不符、地方政府土地承包管理不到位等发生的纠纷;因农村土地承包经营权转包、出租、互换、转让、入股等流转不规范发生的纠纷;因收回、调整承包地发生的纠纷;因确认农村土地承包经营权发生的纠纷;因土地整理、村庄改造、土地承包地征收补偿分配等累积的矛盾纠纷,已经成为影响农村社会稳定的热点问题,将会影响农业生产和社会稳定[1]。
《农村土地承包法》规定,因土地承包经营发生的纠纷,双方当事人可以通过协商解决,也可请求村民委员会、乡镇人民政府等调解解决。当事人不愿意协商、调解或协商调解不成的,可以向农村土地仲裁机构申请仲裁,也可以向人民法院提讼。2008年11月底,国家最高人民法院要求各级人民法院本着保护农民利益、尊重事实、防止矛盾激化的目的,对因农村土地承包、流转等问题而引发的民事纠纷暂不受理和执行,而以县、乡、村各级政府调解为主。因此,积极开展农村土地承包仲裁工作,是在现行法律框架内化解上述困境最为便捷、有效的选择。
二、土地承包经营仲裁专业队伍及人才需求现状
(一)农村土地承包经营仲裁队伍及纠纷调处状况
《农村土地承包经营纠纷调解仲裁法》规定:要建立健全乡村调解、县(市、区)仲裁的农村土地承包经营纠纷调解仲裁体系。县级要设立农村土地承包仲裁委员会,加强仲裁庭建设。目前各地仲裁机构设置的做法不尽相同,有只设立在县一级的,也有设立县乡两级的,2011年江苏省所有涉农县(市、区)都成立了农村土地承包纠纷仲裁委员会,80%的乡镇成立了农村土地承包纠纷调解委员会,初步形成了“乡镇调解、县市仲裁、司法保障”的纠纷调处体系。截至2011年底,全国30个省、区、市共成立仲裁委员会1848个,占全国涉农县总数的72%;其中县级设立仲裁委员会1608个,占全国县级单位的57.8%。仲裁委员会成员数为19774人,聘任仲裁员11853人,仲裁委员会日常工作机构共有7770人,其中专职人员3365人。据农业部统计,截至2011年底,全国近2万个乡镇建立了调解委员会,60多万个村委会、村民小组承担起了农村土地承包经营纠纷调解工作,2011年村民委员会、乡镇人民政府和农村土地承包仲裁委员会共受理土地承包及流转纠纷21.9万件,其中仲裁纠纷1.46万件[2]。
(二)农村土地承包仲裁体系基础薄弱
仲裁员应具有大专以上学历或中级以上专业技术职称,具有5年以上专业工作经验,掌握农村土地承包纠纷仲裁相关的法律知识、专业知识,具有农村工作经验,办事公道正派,并具有较强的语言表达能力和文字处理能力[3]。仲裁员由省农业行政主管部门统一组织培训,经考试合格后颁发仲裁员证书,取得仲裁员资格。现任仲裁员90%以上聘自基层农经干部,主要包括长期从事法院民事案件审理的法官或退休领导干部,长期从事民事诉讼的律师或法律援助工作者,长期从事农村土地承包管理的农经专家等,这些仲裁员了解经济,熟悉法律,执业操守严谨,能够较好地解决经济纠纷。虽然仲裁员基本上都是选择熟悉农业农村工作、懂一定法律法规知识的人来担任,但现任仲裁员中兼职者居多,他们未能系统接受业务知识培训,不具备必要的专业知识和资格证书。
(三)农村土地承包经营仲裁专业人才需求预测
据农业部经管总站仲裁指导处预测,到2015年,全国需设立农村土地承包仲裁委员会2000个以上,需聘用高素质的仲裁员2万名以上;到2020年,全国100%的涉农县(市、区)依法设立农村土地承包仲裁机构,98%的乡村有纠纷调解组织,建立起一支由5万名骨干仲裁员、65万名调解员、3万名稳定的仲裁机构工作人员组成的仲裁队伍,其中3000名是具有专业素养的固定岗位工作人员。因此,在高职院校建立农村土地承包经营仲裁专业既必要又可行。
三、高职农村土地承包经营仲裁专业培养目标及规格定位
(一)培养目标及要求
培养德、智、体、美全面发展,具备在市场经济条件下从事农村土地承包仲裁工作必备的基本知识和实践应用能力,能在县、乡土地承包经营纠纷调解仲裁机构、乡镇经济管理部门、农村各类经济组织、农村社区从事农村土地承包仲裁工作的高级应用型专门人才。
(二)基本规格
一、医疗纠纷的成因
医疗纠纷中的侵权损害纠纷无法合理解决,一方面破坏了社会的安定团结,阻碍了共享理念的发展。另一方面也影响了我国医疗卫生事业的快速发展。换言之,在面对我国医疗纠纷日益增加,医疗纠纷性质呈现多样化和复杂化等问题的时候,现有的医疗纠纷的相关问题需要得到进一步迅速有效的解决。而我国医疗纠纷保障制度的不完善,矛盾调处能力的不足,都影响着我国医疗纠纷问题的解决。论其成因,有以下几个方面:
(一)医方因素。1.医院管理缺陷。医疗质量管理制度的不完善或达不到完整落实,主要表现为医护人员有时不能够严格执行医疗护理常规、不及时记录医疗文书或对医疗文书进行任意涂改,行为流程不够清晰规范,或不重视医疗质量控制等。2.医疗保障体制不健全。目前,我国医疗保障制度相对其他国家较为落后,2002年9月颁布实施的《医疗事故管理条例》在社会发展过快的今天,显然不能完全满足当今社会对于医疗纠纷事故的需要。其次,医院在医疗过程中的支出和运行费用主要靠医疗服务收费解决。商业化、市场化倾向过于明显,导致患者承担的医疗费用较高,因病致贫、因病返贫等现象在此过程中以不同程度存在着,致使社会公民对医疗卫生行业满意度呈下降趋势、对医生的信任程度也大幅降低。3.少数医务人员责任感缺失。有的医疗机构中部分医务人员在服务过程中的工作态度过于懒散,对就诊患者缺乏耐心、懒于解释病情或病情交代不清,甚至违反医院规章制度和常规操作流程,错误实施医疗行为或擅离职守、延误抢救等。极少数医务人员技术水平不高且临床经验不足、技术操作不熟练却又过于自信,导致患者对治疗过程不满等不良影响。4.医疗卫生服务质量不高。主要体现在各级医疗机构的医护人员服务水平参差不齐。尤其对于刚进入社会,社会经验尤为不足的大学生来说,心态不够沉稳,容易与患者或其家属产生冲突,引起一些不必要的医疗纠纷。有些医务人员因缺乏与患者沟通的能力和技巧,常常忽视了患者对于病情的知情权和隐私权等患者合法拥有的权利,并因此引发一些不必要的纠纷。
(二)患方因素。1.医疗期待过高。患者因缺乏医学常识,常常对医疗效果期望过高,甚至直接把医生当成救命稻草,将治愈的全部希望寄托在医院身上,从而忽视了我国医疗技术水平的局限性以及医疗行为的高风险性。2.信任度偏低。医疗服务行业的市场化使其趋利性被进一步放大,导致一部分患者对医疗机构的信任度明显降低,加之近年来人们维权意识的增强,患者有时会要求参与到整个医疗诊治过程中,了解其中的每一个细节,甚至要求将整个治疗过程录制下来,使医务人员始终在高度紧张的情绪下实施医疗行为,这样也极易发生医患冲突。3.其他目的。有些患者会对医生提出一些不合情理的要求;患者或其家属在治疗过程中存在的焦虑,紧张等情绪因素都是引起医疗纠纷的潜在原因。此外,尚不能排除所谓职业医闹的故意行为。
(三)其他因素。1.人们法制观念较为薄弱。现行医疗纠纷不能得到恰当的解决,在各类医患纠纷解决中经常存在着一闹则灵的情况,有时执法机关在干预、协助处理医疗纠纷过程中法制意识不强,不能对患者或医疗结构达到强有力的震慑效果,基于维护社会稳定等固有观念的限制,对医患纠纷事件的处理瞻前顾后,不能及时对过错方进行处罚或警告。因此有关法律在这个时候就不能得到完整的体现。此时,推动共享发展就显得尤为重要。2.资讯网络等媒体误导。新闻工作者对于医疗纠纷事件的报道,一般都是为了博得各大新闻的头条版面而不能对有关医疗纠纷事件的真实情况进行准确并客观地把握。经常会为了追求新闻效应,对具体医疗纠纷事件进行缺乏客观评价的报道,且加入自己的主观判断,对大众造成一定程度的误导,更加激发了医患双方矛盾的产生,引起医疗纠纷。
二、国外医疗纠纷解决方式的借鉴
世界上主要的国家和地区,例如美国、德国、墨西哥等的新近趋向是通过非诉讼纠纷解决方法ADR(AlternativeDispute Resolution) 模式来解决日渐增多的各种医疗纠纷。美国的医疗侵权纠纷诉讼在历史上一共历经三个阶段。第一阶段是从1920年开始,司法实践中有明确的规定,在医疗纠纷过程中要由医院来承担整个案件中的具体举证责任,要求医院对于其医疗行为是否存在过错承担举证证明责任。第二阶段则是从1960年开始,这个时代的患者的自我保护意识渐渐开始觉醒,维权意识日渐增强。医疗纠纷案件发生后常常会要求医院增加赔偿金额,具体数额则是根据患者机体损害程度、对未来职业和生活的影响等情况而定。第三阶段是从1980年起,这个时候正处于保险业快速发展的时期。美国医师协会便和各保险公司合作,想要通过这种方式来减少侵权诉讼发生的数量,并规定了赔偿金的封顶限额。
德国自1970年起,德国医疗纠纷诉讼案件的数量迅速增加。紧接着,德国各地的医师协会便设立了处理医疗纠纷案件的诉讼外处理程序停所和鉴定委员会。目前德国医疗纠纷案件的诉讼外处理机构包含4个调停所和5个鉴定委员会。调停所的主要功能在于是在裁判外处理医务人员的损害赔偿责任,鉴定委员会的作用则是对医生的整个治疗过程是否存在过错进行鉴定。而在启动程序上则是由医患双方主要当事人提出书面申请,调停所进行介入审查并且采用相关证明文件,告知鉴定事项等。
仲裁作为ADR的一种解决机制,是指当事人合意将争议或者纠纷提交第三人居中作出裁决,彼此承担由此而确定的责任并自觉履行,使纠纷得以解决的一种方式。世界各国在解决医疗纠纷案件的各种ADR方式里,仲裁以其独立性、快捷性、专业性以及一裁终局性,倍受世界主要国家的青睐。各国的实践经验表明,当前社会中,仲裁已经逐渐成为解决各国医疗纠纷案件最重要的非诉解决机制之一。反观我国,虽然许多学者在其撰写的文章中论证了在我国通过仲裁方式解决医疗纠纷的合理性和必要性。
三、我国现阶段医疗纠纷解决机制及存在的问题
目前我国的医疗纠纷有三种机制:协商解决,诉讼解决和行政调解。针对我国现阶段的医疗发展状况而言,该三种机制各有利弊,下面逐一介绍:
(一)协商调解。该种方法确实有诸多优点。对于医院来说,有利于保护其声誉,避免在社会上产生不良影响。但有利必有弊。我国协商调解的弊端在于该解决方式没有完全考虑到患者及其家属对医疗知识的理解程度。大多数国民,对于医疗后果都缺乏精准的判断,且患方在调解时一般都处于情绪激动的状态,在沟通过程中有可能会对医务人员做出过激行为,干扰到医院的正常工作秩序,危害到医务人员的人身安全,使医院迫于无奈答应患者不合理的请求。因此患方和医方之间也很难进行有效的沟通,达成一致的解决意见。我国协商调解并没有强制执行力,因此对医疗纠纷的解决造成了很大的阻碍。
(二)诉讼解决。诉讼作为美国、德国的重要解决机制之一,也是我国维护国民利益的最后一道强有力的防线,许多患者都会优先选择以诉讼的方式解决医疗纠纷,期望法律会带给他们合理并令人满意的诉讼判决。但是,从司法实践的角度上看,真正能作出让患者和医方都满意的诉讼判决少之又少。一方面,大部分法官很难根据患者的实际情况和医院提供的证据进行精准的事实判断。另一方面则是我国诉讼一般采取两审终审制度,诉讼时间较长,费用较高,不利于高效率地解决患者的医疗纠纷问题。
(三)行政调解。美国和德国也有相类似的解决机制。相对于我国来说,行政调解中的行政机关一般是卫生行政部门。但由于我国目前有儿子出事找爹理论的特殊关系,一般而言卫生行政部门很可能会和院方站在一条战线上,这样患者的利益就不能得到合理有效的维护,因此就会违反我国公权力的行使是为了保护国民私权利不受侵害的理念。因此行政调解中行政机关的中立性在纠纷解决过程中一直备受质疑。故很少有患者会选择行政调解来作为解决医疗纠纷的途径,令行政调解的设立如同虚设。
四、建立医疗纠纷法律制度的对策建议
目前我国在建立医疗纠纷解决机制时,何种方式能够高效地解决纠纷,是一个值得研究的问题,我们分析了美国、德国等西方国家,大部分是建立仲裁制度,对仲裁制度笔者是持肯定的态度,虽然在我国学者中也有不同的看法,但笔者看来,建立纠纷仲裁有其独特的优越性。
(一)对纠纷仲裁制度建立的不同意见。医疗纠纷仲裁机制的设立,学界中存在着两种不同的看法: 第一种意见认为,因我国医疗卫生机构是靠政府实行相应补贴并严格限制其服务价格的非营利性组织机构,并不是通常含义上的利益经营者,因此医患关系应由我国行政法调整。故医疗纠纷不能通过仲裁方式进行解决。不过学界中大部分学者并不赞同这样的说法,他们觉得医患双方之间产生的纠纷是平等民事主体即医生和患者之间在医疗过程中产生的,包括医疗服务合同纠纷及侵权损害赔偿纠纷,这两类纠纷均属于当事人可自由处分的具有财产性的事项。从我国仲裁法的规定来看,纠纷是否有可仲裁性应符合以下三个条件: 一是所提交仲裁的医疗纠纷必须是民事经济纠纷;二是医患双方当事人的法律地位应该平等;三是需仲裁的事项为当事人有权利处分的民事实体权利。因此,医疗纠纷完全可以通过仲裁方式予以解决。
(二)仲裁解决纠纷的优越性。根据德国、墨西哥等国家的经验,医疗纠纷的仲裁制度在这方面有着明显的优势:首先,仲裁解决机制比协商调解更具有权威性;比诉讼更具有快捷性、专业性和高效性;比行政调解更具有可靠性、公正性。其次,医疗纠纷仲裁机制可以与其他解决机制一起,共同形成多元化解决机制,形成集和解、调解、诉讼及仲裁等多位一体的解决格局,满足不同患者的需求,通过更高效的方式保护患者及医方的利益。
(三)从财产性角度建立仲裁制度的可行性。对于为何可以通过仲裁的方式解决医疗纠纷,我们要对医疗纠纷本身的性质进行分析。首先,医疗纠纷主要包含了医疗人身侵权纠纷与医疗侵权损害赔偿纠纷两种不同的类型。因医疗人身侵权纠纷案件损害的是患者的健康权和生命权,与患者人身具有密切联系,因此不能被纳入仲裁解决的范围之内。但因为医疗行为侵害了患者的健康权与生命权的同时会发生一系列医疗损害赔偿问题,而医疗损害赔偿纠纷因其具有财产性的内容,故将其纳入仲裁解决的范围内是被认可的。
(四)医患双方地位的平等性。对于医患双方主体地位是否平等,学界看法存在着分歧。部分学者认为,医疗关系中双方主体地位并不平等。在服务对象的选择上,医院总是处于一个被动的位置;而另一种观点表示,医疗机构服务的收费无论是直接来自患者还是由国家财政拨付均不影响医患之间存在平等交换关系的判断。笔者认为,诚然医患双方在社会地位上不平等,但在法律地位方面,其平等性与否取决于双方之间是否存在平等交换的法律关系。患者如果对于医院的医疗服务不满意,可以对医生的治疗方案予以否决,或者选择更换其他医院,医生与患者之间形成的是服务与被服务的法律关系,因而二者的法律地位是平等的。我国《仲裁法》规定的仲裁范围是平等主体之间可自由处分的财产性权益纠纷,因此可以通过仲裁的方式解决医疗纠纷产生的问题。
(五)对医疗纠纷设立的仲裁程序的建议。在医疗纠纷案件发生后,医患双方在自行协商不成的情形下,如果双方能自愿将产生的争议以书面形式提交医疗纠纷仲裁委员会处理,则可按照下列仲裁程序进行:1.当事人申请。提出仲裁申请的一方当事人应当在医疗纠纷发生之日起规定的时间内向医疗纠纷仲裁委员会提出书面申请。2.案件受理。医疗纠纷仲裁委员会应当在收到书面申请之日起规定的时间内作出是否予以受理的决定。对决定受理的案件应及时通知被诉方,并组成仲裁庭。3.案件审理。仲裁庭在处理医疗纠纷案件时应当先进行协商调解,在合法自愿的原则下促使双方达成和解协议。仲裁庭及时作出裁决。4.仲裁的执行。仲裁裁决书自作出之日起发生法律效力,对当事人具有强制执行力。当败诉方在不主动履行仲裁裁决的情形下,胜诉方可以请求法院对败诉方强制执行。通过法院的强制执行程序能够体现仲裁裁决的权威性。且在保证实现当事人权利的同时,也能够保证医疗纠纷仲裁制度的顺利发展。
这次全省仲裁工作座谈会,是在全党全国各族人民认真贯彻党的十七大精神,落实科学发展观、加快构建社会主义和谐社会的新形势下召开的一次重要会议,也是我省第一次召开这样的会议。会议学习了《最高人民法院关于适用<中华人民共和国仲裁法>若干问题的解释》,交流了我省仲裁工作情况,分析了存在问题,研究了下一步工作。会议还邀请了人民法院、建设、证券、工商行政管理、工商联、保监等对我省仲裁工作给予大力支持和工作上有密切联系的单位参加,在此,我代表会议对到会的各单位领导和代表表示衷心地感谢。
在这次会上,省仲裁法学研究会结合我省仲裁实际提出了适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》的具体建议,各仲裁机构总结了仲裁委成立以来的工作情况并提出了下步工作打算,各有侧重,各具特色,贵阳仲裁委员会还介绍了到外地仲裁机构学习考察的仲裁工作经验,省高级法院宋占平副院长、贵阳市中级法院孙贵丽副院长就如何执行好最高法院的司法解释和如何发展我省仲裁事业做了很好发言。在讨论中,与会同志结合仲裁工作实际,围绕最高人民法院司法解释的贯彻实施进行了深入讨论,对我省仲裁事业的发展提出很多很好的意见和建议。大家一致认为,这次会议准备充分,内容丰富,安排紧凑,主题突出,收获较大,达到了预期目的。下面,我讲几点意见:
一、认真总结经验,再接再厉,争取更大发展
一要认真总结我省仲裁工作的成绩和经验。《仲裁法》实施十多年来,我省各仲裁机构坚持立足于服务经济建设大局,公正及时地化解各类民事纠纷,为促进我省经济建设的发展,构建和谐贵州作出了应有的贡献,同时,也使仲裁的优势得到了充分发挥,仲裁的社会功能得到了充分显现,全省仲裁工作得到了稳步发展。尤其是各仲裁委于去年开展了以严格仲裁操守、严肃仲裁纪律为主题的教育活动,组织仲裁员、仲裁工作人员进一步学习了《仲裁法》、《国务院法制办公室关于进一步加强仲裁员、仲裁工作人员管理的通知》的有关规定,认真开展自查、自纠以及加强对仲裁员的业务培训,不断提高了仲裁员业务素质和能力,使大批的优秀仲裁员成了仲裁业务骨干。近年来,我省仲裁受案数量和标的额稳步增长,仲裁业务范围不断拓展,仲裁案件质量不断得到提高,仲裁机构内部建设逐步规范,各仲裁机构的办公设施等硬件建设在当地党委、政府的关心下,依靠自己的努力,逐步得到改善。取得这样的成绩,这是仲裁机构所在地党委、政府正确领导的结果,是社会各界特别是人民法院大力支持的结果,是仲裁机构积极探索、锐意进取、开拓创新、艰苦创业的结果,是广大仲裁员和仲裁工作人员辛勤工作的结果。为此,我代表省政府法制办向同志们并通过你们向广大仲裁员和仲裁机构工作人员表示亲切的慰问和崇高的敬意!向支持仲裁事业发展的各级领导、社会各界表示诚挚的感谢!
二要进一步认清我省仲裁工作中面临的形势。通过总结和交流各仲裁委的工作,大家更应当清醒地认识到,当前,我省仲裁工作在总体上是适应经济社会发展要求的,但也面临着许多新的复杂的矛盾和问题。当前我国进入了改革发展的关键时期,经济体制深刻变革,社会结构深刻变动,利益格局深刻调整,思想观念深刻变化,这些都对仲裁工作提出了新的更高的要求。同时,从全省仲裁业务发展来看,尽管各仲裁委取得了明显成绩,但也存在不少突出问题和薄弱环节。首先是各仲裁委的仲裁业务发展不平衡,差距较大,有的依然处于起步的初级阶段;其次是依靠社会力量提高仲裁在全社会的普及度和认知度,特别是把仲裁工作作为一项保障、平衡、协调、处理机制,促进经济社会发展还做的不够;再就是各仲裁机构对于仲裁制度的宣传深度和广度不够,使先进的仲裁制度与相对滞后的社会仲裁意识、初始的商事仲裁工作之间存在着矛盾;有的仲裁机构制度不够健全,管理不够完善;有的仲裁员、仲裁工作人员的素质还不够高,对自己的要求不严,甚至在办案过程中出现一定的违规违纪问题,影响了仲裁的公信力,影响了仲裁事业的发展。因此,各级仲裁机构要勇于更新仲裁理念,加强宣传,畅通渠道,提高办案质量,拓宽业务,搞好仲裁队伍管理和建设,从而使全社会了解仲裁,选择仲裁,信赖仲裁,确保仲裁事业的健康发展。
三要进一步坚定做好仲裁工作的信心。这次会议是我省首次召开的全省仲裁工作座谈会,各仲裁委回顾和总结了成立以来的工作成效和经验,特别是贵阳仲裁委员会介绍了到外地仲裁机构学习考察的仲裁工作经验,值得借鉴。仲裁是一项开拓性的朝阳事业,大家要对仲裁的地位和作用有更加清醒的认识。全省仲裁机构工作人员、仲裁员以及仲裁机构负责人要以强烈的使命感、责任心、事业心去奉献、去奋斗。为此,我们相信,上有国务院法制办高度的重视,下有地方党委、政府的领导以及全社会的大力支持,各仲裁委只要振奋精神,理清思路,齐心合力、扎实工作、开拓进取,我省的仲裁事业一定能够取得新的更大的成绩。
二、认真贯彻司法解释,加强与法院沟通,提高仲裁工作质量
在讨论中,大家结合仲裁工作实际就如何贯彻实施好最高人民法院司法解释进行了深入讨论,提出了一些很好的意见和建议,我想还有两个问题值得重视。一是要加强与人民法院的交流和沟通。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》以来,我省各仲裁委和各级人民法院都认真贯彻执行,一定程度上推动了仲裁事业发展,促进了我省仲裁工作的开展,但是在实践中也暴露出一些问题,需要进行规范和明确。因此,省仲裁法学研究会和各仲裁委要认真研究并提出具体处理意见,加强与人民法院进行沟通,以便全省仲裁机构都能正确理解和统一执行好司法解释。二是要加强仲裁法律制度宣传。目前全社会尤其是多数市场主体的仲裁意识依然比较淡薄,不了解仲裁,一定程度上影响了仲裁业务的发展。因此,我省各仲裁委要采取措施加大宣传仲裁法及其相关知识的力度,在适当的时候要集中组织对仲裁法律制度的宣传活动,让全社会了解仲裁,选择仲裁。
三、认真建立和完善仲裁工作制度,积极拓展仲裁业务,为构建和谐贵州作出贡献
一是加强仲裁制度建设,严格规范仲裁程序。公正是仲裁的生命线,仲裁必须始终围绕这一宗旨依法裁决民事纠纷。在这一方面,我省各仲裁委为保证所裁案件的公正、合法、有效,先后制定了《仲裁员办案规范》、《仲裁员工作守则》、《仲裁员管理办法》、《仲裁庭庭审程序》等规范仲裁工作的规章制度,并取得了很好的成效,发挥了保证仲裁公正的作用。但是还不够完备,有的制度还没建立,有的还不够健全,有的没有很好执行,流于形式。因此,我们要结合仲裁工作实际,认真吸收国内外仲裁机构的先进仲裁理念和在实践中积累的仲裁工作经验,探索建立权责分明、相互配合、高效运行的仲裁程序管理体制,进一步建立健全包括对仲裁业务,仲裁员、仲裁工作人员等管理在内的一系列规范仲裁活动的管理制度,使之形成具有新陈代谢机制、竞争激励机制、廉洁保障机制的制度体系,既确保仲裁工作的公正性,又充分调动全体仲裁员和工作人员的积极性。
二是不断提高办案质量,提供仲裁优质服务。各仲裁委要进一步,提高工作效率和服务水平,提高办案质量。对受案范围、仲裁方式、组庭、开庭等仲裁办案的整个程序以及仲裁委办公室工作人员的行为规范、工作纪律,均要作出明确规定。为此,要进一步加强对仲裁员办案过程的管理和规范。要通过当事人、办案秘书对仲裁员办案情况的反映、评价及仲裁委对办案质量与效率的考核,加强对仲裁员办案流程中各个环节的监督,力求做到每一起仲裁案件都公正、公平,为当事人提供仲裁优质服务。各仲裁委要根据《仲裁法》、《国务院法制办公室关于进一步加强仲裁员、仲裁工作人员管理的通知》的有关规定,把事前、事中、事后监督有机结合起来,确保仲裁权、仲裁工作管理得到有效制约和监督,切实避免仲裁员违纪违规行为的发生。要高度重视仲裁庭组庭的科学性、合理性,当事人依法自选组庭的,尊重当事人的意见。同时,还要尽量做到应当回避的仲裁员不得进入仲裁庭;专业不对口的仲裁员尽量不进入仲裁庭;仲裁实务不够熟悉的仲裁员,不得安排担任首席仲裁员,从而确保仲裁庭审的效果和裁决的质量。另外,是要充分发挥专家咨询委员会的作用。对一些疑难复杂案件要请专家咨询、研讨,通过专家“会诊”,确保案件在认定事实、证据、适用法律和程序上准确无误,切实提高仲裁案件的办案质量,维护好当事人的合法权益,提高仲裁的社会公信力。
三是做好沟通协调,畅通渠道,拓宽业务。人民法院具有丰富的审判经验,各仲裁委要加强与人民法院的沟通和交流,虚心听取人民法院的意见。根据我国仲裁法和民事诉讼法的有关规定,法院对仲裁的监督主要表现在两个方面:一是不予执行仲裁裁决,二是撤销仲裁裁决。实践中,各地仲裁机构就法院对仲裁的司法监督问题有时会发生分歧,这就需要加强与法院的沟通和交流,以减少分歧,使仲裁机构与裁决得到人民法院的认同和尊重。要依靠政府有关部门、人民团体和社会各界的支持,积极拓宽业务。其中,要牢固树立市场观念,要融入市场谋发展。对一些经济纠纷数量多、涉及标的额大的单位要积极作好工作,要花大力气帮助这些单位规范合同示范文本,提高仲裁协议率,并在具体业务办理过程中积极推进仲裁案件的快速结案率、自愿和解调解率、自动履行率,在坚持依法公正仲裁的同时,让当事人以最低的时间成本、金钱成本换取纠纷的最快解决,从而为与当事人继续合作创造条件。要畅通渠道,为行业仲裁提供空间。仲裁具有很强的专业性,不能指望仲裁员和仲裁机构的工作人员在所有领域都成为专家。仲裁发展到一定规模以后,必然会细化到行业仲裁,要在仲裁机构下面形成行业仲裁,在具体行业形成局部优势,从而快捷地解决行业内发生的纠纷。比如在纠纷较多的房地产业、金融行业建立行业仲裁中心,就值得研究探索。另外,要继续争取当地党委、政府对仲裁工作的支持,加强与政府法制机构的联系。现在各仲裁机构受理的案件数量在不断增加,服务的质量也在提高。然而限于条件,我省的仲裁委大多基础不牢固,实力还不够强,离不开当地党委和政府的大力扶持。几年来,各仲裁委所在地党委、政府为仲裁机构的建设提供了有力的支持和必要的监督,保障了我省仲裁机构沿着正确的道路不断健康发展。
四是加强队伍建设,努力提高仲裁员队伍素质。仲裁质量的好坏取决于仲裁员。仲裁员被认为是活的仲裁法,仲裁员是仲裁活动的主导者,其素质的好坏将直接影响仲裁案件的质量,影响仲裁机构的形象,影响仲裁事业的生死存亡。各仲裁委自成立以来,十分重视仲裁员队伍的建设,一直把仲裁员队伍建设作为一项重要工作内容来抓,在不断扩大仲裁员队伍的同时,更加注重仲裁员的整体素质的提高。贵阳仲裁委的仲裁员已从成立时的几十名发展到现在几百名,六盘水仲裁委、遵义仲裁委也在逐步发展壮大。总的说,仲裁员来源广泛,分布较为合理。有专家、学者、资深律师、退休法官、企业家,其学历高、年龄结构合理、理论功底好、实践经验丰富。但是,我们有的仲裁委在对仲裁员严格筛选、培训教育和加强管理等方面还做得不够,有的地方还出现了这样或那样的问题。因此,我们一定要把加强仲裁员队伍建设作为仲裁工作的一件大事来抓。要严格依照《仲裁法》规定的资格条件聘任仲裁员,切实把好仲裁员的入口关。有条件的地方可以面向全国和港、澳地区聘请部分仲裁员,提高仲裁员队伍整体素质的水准,提高仲裁机构的知名度。要高度重视对仲裁员的培训工作,通过定期或不定期组织仲裁员进行培训,探讨、交流工作情况,促进仲裁员不断学习,拓宽知识面,更新知识结构,从而提高仲裁员的业务水平,要加强仲裁诚信建设。仲裁机构理应崇尚诚信服务,仲裁员理应成为法律服务业中诚信建设的楷模。要逐步建立仲裁员信用公示制度,可以利用仲裁委的网站建立仲裁员违纪违法执业网上投诉制度。
一、困境与定位:商事审判理念应与时俱进
当前的司法实践中。基层法院的商事审判工作面临以下几个困境:第一,熟悉商事交易规则的复合型法官短缺。商法源于商事习惯的法律化,从商法产生的一般规律来看,是先有商事实践,后有商事立法。①因此,商事法律规范通常落后于商事实践,法官在裁判商事纠纷时具有较大的自由裁量权。这要求法官只有熟悉相关领域的商事活动,具有相关领域的知识背景,才能对商事法律规范的适用条件、立法背景、目的等有正确的理解,从而使裁判结果能够被社会大众所接受,实现胜败皆服的目标。但基层法院熟悉证券、基金、期货等商事交易规则、流程的法官较少,一些法官在裁判商事纠纷时感觉难度较大,不能及时、有效地化解纠纷。对此,九龙坡区法院在选择人民陪审员时,注重挑选在银行、期货、发改委、工商等部门有工作经历的人员,以满足商事审判实践的需要。第二,案多人少的矛盾十分突出。目前。九龙坡区法院民二庭(商事审判庭)共有法官l3人,全庭法官人均办案150余件,民三庭法官年均办案300余件,办案压力较大。但与此同时,九龙坡区法院受理的案件数量逐年递增,全院案多人少的矛盾较为突出。第三,审判效率不能满足商主体的需求。冗长的诉讼过程影响商主体正常的生产经营.甚至可能导致企业倒闭。商主体作为理性经济人,秉承时间就是金钱的营商理念,对诉讼效率的要求远远高于普通当事人。但基层法院受制于上述两个困境,导致审判效率不能满足商主体需求。2011年上半年,九龙坡区法院商事案件(不含速裁速调案件)的平均审理周期为84天,审判周期较长。
在人民法院各项审判职能中.商事审判工作与国家经济建设联系最为紧密,服务并保障国家经济发展大局是商事审判司法职能的根本目标。②目前,我国经济发展中“两难”问题增多.这要求法院必须紧紧围绕党和国家的工作大局,充分发挥商事审判职能作用,妥善化解经济发展方式转变过程中发生的各类纠纷.公平保护各类市场主体的合法权益,维护社会和谐稳定.为促进经济社会又好又快发展提供更加有力的司法保障。院在商事审判工作中应坚持更新理念与明确定位两手齐抓,彰显商事审判职能优势,以执法办案为依托.以拓展司法服务范围为关键.切实搞好经济发展过程中的司法服务工作,力促经济转型发展。鉴于此。笔者认为.基层法院应转变改革开放之初将国家干预原则作为商事审判的基本原则,以及上个世纪末将商事审判定位于保障社会主义改革顺利进行①的传统定位.将商事审判定位于妥善处理各类商事纠纷和保障辖区经济转型发展,及时更新商事审判理念,确保法院商事审判工作方式方法与时俱进,能满足时展要求。
首先,坚持能动司法理念。能动司法是运用政策考量、利益衡平、柔性司法等司法方式履行司法审判职能的服务型司法;是回应社会需求,参与社会治理的主动型司法;是未雨绸缪、提前应对,把矛盾纠纷解决在萌芽状态的高效型司法。法院商事审判工作应坚持能动司法理念,主动拓宽服务领域。认真分析经济转型发展中遇到的问题,着力提供更加便捷有效的司法服务.如设立金融法庭、破产合议庭,化解经济转型发展中的矛盾纠纷。保障经济实现转型发展。
其次,树立交易效率与交易公平并重理念。有观点认为,商事审判的基本理念是效率优先、兼顾公平。相对于民事审判重审判公平,商事审判更强调审判效率。②而笔者认为.任何审判必须以公平公正为前提.离开公平,效率就是无源之水;以公平为基础的效率就是有木之林。由于市场经济的核心是商事交易,因此.一方面.法院商事审判工作应坚持意思自治原则.尊重商主体内部的自治规章以及合同约定。大力保护和鼓励商主体通过正当、合法的交易手段和交易途径获取经济利益。如违约金条款属于当事人意思自治的范围。合同法也允许法院对违约金数额作出一定幅度的调整。如何把握违约金是否应调整以及调整的幅度?笔者认为。在商事审判中应以不调整为原则,以调整为例外。理由在于。商法对交易自由和交易效益的高度关注要求商主体在签订合同时应保持比普通民事主体更高的理性和注意,要对交易风险有充分的预期,尊重当事人对违约金的约定是尊重当事人利益追求、维护交易安全与效率、保障商事纠纷快速处理的基本要求。③另一方面.商事审判工作应牢固树立实质正义理念,坚持向弱势群体倾斜保护的原则。确保商事活动中每个主体的合法权益都能得到保护。再如公司法人人格否认、强制分红等制度都是为了防止大股东滥用权利.损害中小股东利益。在商事审判中,应从实质意义上理解谁主张、谁举证的原则,充分考量诉讼双方的举证能力.将举证责任尽量分配给大股东。
再次,尊重交易惯例理念。所谓商事习惯是商主体在从事商事活动过程中的通行做法和交易惯例,商事审判中应尊重商主体之间的交易惯例.并通过司法实践确认一系列的商事习惯,进而形成商事法律规范。换句话说,商事审判工作中应充分尊重行业组织、中介机构、自律组织和交易所等组织制定的交易规则。并将该规则作为裁判商事纠纷时重要的参考依据。
最后,发扬诚实守信理念。现代市场经济是信用经济,没有信用就没有交易秩序,就没有市场经济。因此,商事审判中应坚持诚实信用原则,依托诚实信用条款进行创造性的司法活动,注重对守约方可得利益的保护,努力保障商事交易安全。此外。坚持诚实信用原则意味着商主体从事商行为时不能损害国家、社会以及第三人的合法权益,意味着商事审判应坚持保护善意第三人的合法权益原则。因此,商事审判中在坚持司法自治的前提下,应注重审查商主体资格以及大胆适用外观主义、表见等制度,尽量维持商事交易的有效性,从而保护善意相对人的合法权益。
二、保障与优化:公正司法是商事审判的立足之本
目前,地区之间的经济竞争已经从税收优惠、土地优惠、财政补贴转移到司法环境、治安环境、政府服务效率等软环境方面。法院应将执法办案作为第一要务。实现保护商事利益、规范商事行为、促进商事交易三大功能,优化经济发展的软环境。
平等保护各类商主体
商主体是经济活动的主要参加者,是经济发展的动力源泉。打造一个安定有序、公平正义的安商、助商软环境,平等保护国有民营、内资外资、本地外地、单位个人等各类商主体的合法权益,是实现经济转型发展必不可少的因素。特别是基层法院直接面对各类商主体,更应彻底摈弃地方保护主义,平等对待各类商主体,不因商主体的性质而影响案件的立案、裁判结果、诉讼效率等,通过建立健全定案把关机制、错案评析机制、责任追究机制等案件绩效考核体系,确保商事纠纷得以有效化解,使所有商主体都切实感受到法院公正高效的司法作风。其中,对国有企业的保护也是对国有资产的保护,应重点放在审批和资产评估环节,防止国有资产流失;对民营企业的司法保护,要树立实质平等意识,支持、引导民营经济健康发展;对外资企业的司法保护,应始终坚持平等保护原则,不能给予超国民待遇。
根据具体情况灵活采取司法强制措施
在商事审判工作中,应该坚持既有利于保障债权人合法权益又有利于保障涉诉困难企业正常生产经营活动的原则.审慎、灵活地采取司法强制措施,不轻易冻结企业账户、查封扣押生产设备,尽量避免对涉诉企业正常的生产经营活动产生负面影响。这是因为只有保障债务人正常的生产经营活动,全部债权人的利益才能实现。否则,司法强制措施可能成为压垮涉诉困难企业的最后一根稻草.不仅不能保障全部债权人的利益,还会影响涉诉困难企业职工的合法权益,进而影响社会和谐稳定。但另一方面,法院也不能在保障涉诉困难企业正常生产经营活动上走极端,如遇下列情况必须及时采取司法强制措施:一是债务人隐匿、贱卖、转移财产或者法定代表人弃企出逃。二是债务人经营不善,经营活动持续产生亏损。且没有明显转机。三是债权人资金链面临断裂的危险,强烈要求法院加大审判、保全力度。
健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制
案多人少的矛盾要求基层法院应坚持改革创新精神,积极构建以人民调解为基础,商事仲裁、行政调解为补充,商事审判为保障的诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制,多途径、多渠道化解经济转型发展过程中的商事纠纷。九龙坡区法院在商事审判中坚持调解优先、调判结合原则,实行庭前调、庭中调、庭后调。将调解工作贯穿于商事审判的全过程;主动加强与仲裁、司法、房管、工商、人民调解委员会等部门和组织的沟通协调力度.引入社会调解力量。引导当事人通过非诉讼方式解决商事纠纷:与区司法局联合出台关于建立民事纠纷多元化解决机制的暂行办法,在院机关和两个派出法庭分别设立联合人民调解室,由区司法局派驻人民调解员开展调解工作:根据区委政法委出台的关于诉调对接工作的实施意见,法院在立案一庭设立诉调对接中心,开展司法确认工作。
推进案结事了工程
法院应把案结事了作为一种理念来树立.作为一个系统来构架,作为一项工程来推进。把案结事了作为人民法院追求的主要目标、工作方法和优先的路径选择。对此,九龙坡区法院重点抓好两方面的工作:第一,强化案结事了指标。始终坚持指标动态管理原则,每年年初将上诉改判发回重审率、调撤率、服判息诉率等指标分解到部门、落实到人头,确保干警人人有目标、个个有压力。出台关于强化院庭长案件质量管理职责的暂行办法,按照谁签发、谁答疑原则,一律由签发人进行判后答疑,提高答疑效果。2010年,商事案件上诉率同比下降15个百分点,服判息诉率达92.3%。第二,强化商事纠纷化解。坚持有理推定理念.着力建立健全院、庭长轮岗接访、法官E1常接访、人员专职接访、公开院长电子邮箱等多位一体的接访工作机制,多渠道听取群众意见,全方位解答群众诉求。2011年上半年。院庭长轮岗接访1500余人次.收到群众邮箱来信58件,办结54件,办结率93.1%。出台督查制度,设立督查机构,对重大事项实行挂牌督办,增强办理效果。2011年上半年共收到群众案件26件,办结24件,其中督办的6件已全部办结。
三、成本与效率:快速化解纠纷是商事审判的内在要求
商事案件对审判效率要求较高,法院商事审判应全面落实公正与效率并重理念,在坚持公平、正义的前提下,缩短诉讼周期,提高办案效率,努力减轻商主体的诉累。
推行商事速裁机制
一般认为,商主体是以营利为目的,专业性和技术性很强。商主体普遍具有较强的法律意识,证据收集、保存能力较强,这是推行商事速裁机制的有利条件。商事速裁机制是指在法院内部设立专门的速裁机构。在法律允许的范围内最大限度地简化诉讼程序,缩短审批流程,提高办案效率。九龙坡区法院率先在重庆市法院系统中启动立案改革,将立案庭分设为立案一庭、二庭。立案一庭承担立案审查、速调速裁、司法确认等职责。同时,出台了关于规范速裁程序的暂行管理办法.在立案一庭设立商事案件速裁组.对事实清楚、法律关系明确、证据充分的商事案件进行速裁.实现了简案快办、繁案精办。2011年上半年,共速裁、速调民商事案件979件,平均结案周期仅为6天.切实减轻了商事案
件当事人的诉累。
建立大要案专报机制
由于部分商事纠纷案件涉及土地征用、拆迁安置、劳资矛盾、职工安置等方面,导致纠纷难以得到及时、有效地解决。这就决定了法院在办理重大商事案件时,不能单打独斗,而应紧紧依靠当地党委政府以及上级法院的支持,充分整合各方力量,确保重大商事纠纷能得快速解决。九龙坡区法院建立健全了重大案件统一领导、专案管理、实时报告的案件管理模式和部门联动、调判结合、多元化解的工作机制,如在办理涂某等494名职工与重庆某科技有限公司拖欠工资纠纷一案时,法院启动大要案管理机制,抽调5名法官成立专项工作组,依法查封了重庆某科技有限公司的部分财产,并现场组织双方当事人进行调解,促成双方当事人当日达成调解协议,确保该案得以妥善处理,得到了辖区党委政府的充分肯定。
健全便民诉讼网络
一般来说,当事人的诉讼成本包括金钱和时间两部分,对商主体来说,时间就是金钱。法院方便商主体诉讼,不仅可以帮助其节约诉讼成本,缩短办案周期,还可以让各类商主体切实感受到法院的高效、文明、公正的司法作风,有利于优化当地营商环境。九龙坡区法院按照让老百姓打官司公正、方便、便宜的原则,在农村地区建立了庭、站、点、员四位一体的纵向便民诉讼网络,在城市地区建立辐射社区、特殊团体、纠纷易发系统与行业的扇形工作联系面。截止目前,共设立11个巡回审理站,13个便民诉讼联系点,聘请163名诉讼联络员。推出巡回审判、假日法庭、午问法庭、网上立案、巡回收案、网上查询案件信息、网上投诉、远程视频审判、排队取号系统以及缓减免诉讼费等一大批便民诉讼举措,有效地降低了商主体特别是中小企业、及个体户的诉讼成本,取得了良好的社会效果和政治效果。
开展审务进园区活动
基层法院开展审务进园区活动可以及时了解商主体的司法需求,增强商主体的法律意识,帮助商主体减少、避免商事纠纷,从根本上缓解法院人案矛盾,进而缩短办案周期,提升办案效率。所谓审务进园区活动是指法院与园区采取一对一联系方式,针对园区高发的土地整治、拆迁安置、劳动争议、风险投资、股权交易等热点、难点问题进行探讨和研究.及时提出司法建议,促进园区和企业加强管理,堵塞漏洞,防范风险,减少纠纷。此外,法院选择对园区发展有重大影响的案件,到园区开展巡回审判或者邀请相关企业负责人到法院旁听庭审,通过以案说法、现场教育、示范引导,达到审理一案、教育一片、预防一方的效果。九龙坡法院成立审务进园区活动领导小组,与辖区九龙工业园区、西彭工业园区分别结对建立了一对一的联系机制,并通过定期召开座谈会、意见征求会、民情恳谈会、部门联席会等形式,全力了解园区、企业的司法需求,确保法院重大司法政策、便民举措针对性强、操作性高,切实解决园区、企业的实际问题。
四、能动与中立:促进经济转型是商事审判的责任与使命
目前,我国正处于经济结构转型的战略机遇期,这要求法院积极践行为大局服务、为人民司法的工作主题,妥善处理好涉及产业结构调整、金融改革创新、城乡统筹发展等方面的案件。
成立破产清算合议庭
经济结构调整过程中不可避免地出现企业重组、重整、破产、清算等现象,要求法院正确把握挽救困难企业与淘汰落后产能、规范企业退出市场之间的关系.对符合国家产业政策、技术先进等类型的企业尽量运用重整、和解制度,促成企业起死回生;对高污染、高耗能等不符合国家产业政策的企业尽量采用破产清算。促进辖区经济结构调整。九龙坡区法院成立了公司解散强制清算及破产清算合议庭,专门负责审理企业重整、强制清算及破产清算案件,竭力妥善处理经济转型发展中的破产案件。
支持金融改革创新
金融创新是金融企业发展的主旋律。是促进经济发展方式转变的强大动力。日新月异的金融创新对金融审判提出了前所未有的司法需求。处理好这一矛盾,要在充分保护金融创新的积极性的基础上,对其中可能隐藏的风险,保持必要的敏感性,同时在准确把握理解立法本意和法律精神的前提下,提高正确适用金融法规的水平和妥善处理金融案件的能力。如,对村镇银行、农村资金互助社、小额贷款担保公司等创新型金融主体,只要是依法设立并经批准开展贷款业务的,在批准范围内的经营行为都应当认可。对期货交易所、农村土地交易所等新型生产要素市场的经营行为、交易行为.应依法保护。对以地票、保单等形式设立的权利质押、保证保险依法认可其效力。另外,法院应大胆将司法创新与金融创新相结合,探索引入融资性担保公司参与诉讼保全担保、诉讼调解担保,切实解决部分当事人因担保能力不足而无法申请法院采取保全措施,影响保全制度的实施,导致执行难。①
服务城乡统筹发展
改革开放3O年,我国经济社会发展取得了举世瞩目的成就,但城乡差距扩大的问题也逐渐显现,必须重点推动城乡统筹发展,让全体老百姓共享改革成果的时期。如重庆市委三届九次全委会推出了12条惠民举措.全力缩小城乡、地区、贫富三大差距。基层法院要充分发挥面向基层、面向农村、面向群众的优势,妥善审理和协调城乡统筹试验改革中的热点敏感纠纷,主动做好涉及农民合法权益方面的法律宣传咨询工作,积极预防纠纷发生。针对辖区农村集体资产收益分配纠纷较为突出,严重影响辖区村镇集体企业、微小企业正常生产经营活动,制约村镇企业继续发展壮大的严峻形势,九龙坡区法院协助重庆市高级人民法院制定了关于审理农村集体经济组织收益分配纠纷案件的会议纪要等规定,使该类纠纷发案量大幅度下降,为辖区企业明细产权、规范运营、合理分配收益等提供了强大的司法保障。2010年,九龙坡区法院共审结该类纠纷86件,发案量同比下降31.2%。
关键词:工程量清单计价;合理低价;造价纠纷
Abstract: This paper analyzes the construction enterprises tender offer "low" risk under the conditions of the bill of quantities, put out the project cost disputes and solution in the phases of the resulting decision-making in the bidding, contracting, construction design changes, project settlement.Key words: engineering the bill of quantities; reasonable low price; cost disputes
中图分类号: TU723 文献标识码:A文章编号:2095-2104(2012)
工程量清单计价模式是按照“政府宏观调控、市场竞争形成价格”的思路,遵循客观、公平、公正的原则来规范建筑工程计价行为,使施工单位投标报价行为具有了不同以往的“低价”风险因素,对此进行认真分析,提出对策和解决的措施,来提高经营管理的综合水平,适应市场经济日趋的变化的需要。
1、“合理低价”风险的特点、形成、控制
1.1在工程量清单计价条件下,招标人提供工程量清单,投标人采用综合单价的方式并考虑风险因素,对完成工程量清单项目的全部费用进行自主报价。“合理低价”是能否中标和能否获利的一个临界点,这种矛盾决定施工企业在投标报价不能低于企业的实际成本支出,但又不能过高,所以施工企业要根据市场普遍的行情和内部企业的成本控制能力对工程量进行科学、合理的报价,要充分的了解竞争对手。“合理低价”中标意味着对合同价格的明确确定,但是建设工程往往都有施工工期较长而导致不确定因素变化较大的特点,如建筑材料价格变动、施工项目的变更等增加成本的风险,所以中标的施工企业只能从降低成本、创新施工技术、精心组织施工等途径中获利。
1.2工程量清单计价模式的建立,要求预算部门必须具备一定施工经验,预算人员如果不能吃透招标文件,不领会业主意图,不懂施工流程和工艺,不理解施工组织设计,是不可能确定“合理低价”的。
在工程量清单计价规范不断推广的今天,清单计价的指导原则就是要企业自主报价。企业自主报价就必然根据工程量清单计价规范的相关规定,针对市场的变化建立和完善企业定额。企业有了自己的定额,才能更好地参与市场竞争,以适应新的招投标市场,使企业投标报价做到胸中有数、有章可循。而目前的实际情况是很少有企业有自己的一套企业定额,为此,呼吁我们的施工企业应该根据自身的技术、设备、管理、施工经验等实际情况,制定一套适合本企业先进的内部定额,这个定额对外可作为投标报价的依据,对内作为编制施工组织设计、内部核算的依据。只有建立施工企业自己的定额,才能不断完善企业自主定价的机制,不断发展壮大。
1.3在防范和解决低价风险的对策时,一方面要施工企业迫切提高管理人员的综合素质,在投标报价时要科学认真对待,把企业自身的管理优势、技术优势、资源优势等落实到清单项目的报价中,实现“投标是施工的战略研究,施工是投标的战略实施”。另一方面就是要建立起企业的内部定额,改变管理观念,把建立企业定额作为提高企业管理水平和竞争能力的大事,并随着施工技术、市场环境的不断发展而得到不断更新和完善。最后要加强合同防范意识,充分考虑到合同的严密性和技巧性,对增加施工成本的因素及违约责任等加以明确约定。工程量清单计价在我国还处在推广阶段,实行工程量清单计价对工程造价从业人员的素质、知识结构是个新的挑战。无论从工程量清单的编制到承包单位的投标报价都要求我们的造价从业人员要不断地学习新的知识,掌握新的计价规范、计价体系,并且要求造价人员不仅要会精确计算工程量,懂得施工图纸,熟悉施工工艺,还要明白施工组织措施所发生的各项措施费用,而且还要熟悉国际惯例,掌握合同中的各种条款。投标单位的造价人员在投标时还要掌握一定的报价技巧。只有这样,我们的造价人员才能紧跟形势的步伐,做到与时俱进。
1.4工程造价人员应该积极的参与到合同中去,以便更好地维护合同当事人双方的利益。实行工程量清单报价一般宜采用固定单价合同。当设计变更以及现场施工条件发生变更时,价款的调整方法应当在专用条款内约定。当某项工程量变更超过一定幅度或清单项目特征描述不准确而引发综合单价发生变化,在结算时单价是上涨还是下浮,如何调整也应在专用条款内做详细约定。对于工期较长的工程项目,在明确投标时的基准价格后,合同双方须在专用条款内约定今后材料价格如出现异常波动超过一定幅度时,风险如何分担,合同价款应做如何的调整等。
1.5工程造价管理部门要充分发挥政府宏观调控的职能,规范造价咨询单位的市场行为,提高造价咨询中介的服务意识,更新观念,使造价咨询单位从只围绕标底或清单的编制和结算的审查中走出来,要树立工程造价全过程控制的观念,深入到工程项目的可行性研究,设计、招投标、施工、结算等各个阶段,充分发挥他们的专业知识,为控制工程投资做好服务。严格监理行为,如果说招标是工程项目的“立法”过程,监理则是工程项目的“执法”过程。工程监理是工程项目质量的保证,工程项目质量不仅包括传统的工期、质量、造价三大指标,还应加上安全、环保和文明施工构成较完整的项目质量评价体系。工程监理应实行公开招标并推行区域回避制度,以监理队伍的信誉、能力、业绩、价格为依据,择优选择监理单位。
2、工程合同造价产生纠纷的原因和解决的途径
2.1现阶段,各种合同条款的不严密和不合法的无效条款仍然存在,由此产生的纠纷有以下几点:非施工方原因造成的停工、窝工要求补偿;对主材大幅上涨不给予补偿;对工程质量有争议,甲方拒绝付款;施工方对合同中不合法的无效条款通过正当的法律途径进行更改;现场签证不严密,或因监理方受贿心虚,对乙方多报工程量。
建筑市场的混乱和恶性竞争,使得施工企业争相压价,然后在工程合同签订后,再通过一些不正当的手段牟利:偷工减料、强压成本、以次充好,虚报材料价格;采取行贿拉拢甲方及监理在合同履行中变更价格或虚报工程量。当上述手段都起不到作用时,施工企业便法律,通过法律保护双方利益而引起工程造价纠纷。业主盲目追求降低承包造价,提出不合法的无效条款迫使施工方无利可图,而施工企业故意接受这些不合法的条款,签订合同,而后诉诸法律,寻求法律手段来达到增加工程造价的目的。另外造价管理部门对工程承包合同价审查疏漏,对业主缺乏约束力,对于他们违反规定的行为没有相应的强制性措施,使造价管理流于形式,助长了工程造价纠纷的发生。还有其他不可抗力的自然原因和各种不能预见的政策调整等等都可能引起纠纷。
2.2为避免工程造价纠纷,在签订合同条款时要严格约定合同条款内容,施工方和业主都到坚持实事求是的原则,业主不盲目压价,施工方不接受不合理的压价要求;加强勘察设计管理,减少施工过程中的变更、签证;投标报价要全面、准确、合理; 施工过程中,要严格执行现场签证制度;在开工前要签订材料价格上涨补差的规定性文件,避免以材料找差引起纠纷。另外工程造价管理部门要大力宣传有关造价的政策法规,完善工程造价各环节的管理措施,完善合同的结算条款,按工程形象进度分阶段进行结算并确定各阶段增加的工程造价,从而避免因工程竣工后因结算的积压互相扯皮而引起的纠纷。
2.3按照惯例,一旦出现商业纠纷,双方都应首先在自愿、平等的基础上,本着不损害国家、社会、第三人的原则,进行友好协商解决的办法。双方对纠纷产生的原因都应心中有数,大家如果能从长期合作的愿望出发,通过细致的磋商、仔细的查阅,纠纷是不难解决的。经过双方协商不能达成协议时,双方可申请业务主管部门进行调解,再者如调解都不能解决时,双方就可以申请仲裁或提讼来解决双方的经济纠纷。