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今年6月16日,某县工商联(以下简“工商联”)经他人介绍与叶清签订了一份租赁经营合同。该合同载明:工商联将其开办的工商联经济服务部(申请注册资金248600元)的营业执照出租给叶清经营一年,叶应向工商联交纳服务费1200元;叶清租赁期间,实行自主经营,独立核算,自负盈亏,独立承担民事责任;租赁期间所发生的债权债务等一切经营风险均由叶清承担,工商联不负任何连带责任;工商联在合同签订之日应向叶清移交《工商联经济服务部》公章一枚、企业法人代表资格证书一本、企业营业执照正、副本。合同签订后,双方办理了法定代表人变更手续,并移交了公章、营业执照。同年7月4日,叶清以工商联经济服务部的名义,在刘某开办的名琴音响行赊购了12台厦新DVD,共计货款8640元,并由其本人执笔向刘某出具了一份收据,该收据加盖了工商联经济服务部的公章。数日后,叶清携这些DVD离开吉水县城至今不归。为此,刘某要求叶清和工商联经济服务部归还货款,并要求工商联作为主管部门和开办单位,在该企业注册资金范围内承担连带清偿责任。
二、裁判理由和结论
法院在审理本案过程中,有二种截然不同的处理意见:
第一种意见,认为本案应裁定驳回刘某的起诉。其理由是:叶清以工商联经济服务部的名义向刘某赊购价值8640元的DVD,并出具盖有“工商联经济服务部”公章的收据,尔后携所购DVD逃走,其行为实属以非法占有为目的,骗取他人财物而涉嫌诈骗犯罪。根据最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第11条规定:“人民法院作为经济纠纷受理的案件,经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的,应当裁定驳回起诉,将有关材料移送公安机关或检察机关。”因此,法院就本案处理应当裁定驳回起诉,并将案件相关材料移送公安机关或检察机关立案侦查。
第二种意见,认为本案应径直作出实体判决。其理由是:叶清的个人行为虽涉及到诈骗犯罪嫌疑,但并不影响本案的经济纠纷性质,因为本案还直接涉及到工商联应承担民事责任的问题。根据《民法通则》第43条规定:“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动,承担民事责任。”工商联作为“工商联经济服务部”企业的开办单位,并将该企业的营业执照和公章租给叶清经营,理应对叶清的诈骗行为所产生的民事后果承担民事责任。因此,法院就此案应作为经济纠纷进行审理,且应径直作出实体判决。
一审法院最终采纳了上述第二种意见,判决如下:
叶清在本判决生效后七日内偿清所欠刘某货款8640元。此款由工商联负连带清偿责任。
宣判后,工商联不服提起上诉,二审法院经审理认为原判认定的事实清楚,证据充分,处理恰当,故依法驳回上诉,维持原判。
三、点评
笔者认为,法院的的判决是正确的。理由是:
1、本案处理的关键是:如何处理案件中涉及的财产犯罪和民商事纠纷的问题。人民法院在审判工作中对这个问题的认识不断加深,从初期的先刑后民、重刑轻民,到现在的刑民分开或刑民并举,这是人民法院审判工作逐步科学化理性化的的一个表现。刑事诉讼和民事诉讼在诉讼主体、客体、内容、性质、依据、目的等方面均不相同,对行为进行评判的标准和角度也不相同,不能放在同一范畴里进行直接比较,一般不存在诉讼程序上的冲突问题。本案中叶清涉嫌诈骗犯罪的行为并不意味着法人行为的必然无效,买方当事人内部人员叶清涉嫌犯罪,并不意味着卖方刘某民事权利的全部丧失。同样,保护卖方当事人刘某无过错一方的民事权利,并不导致买方当事人叶清涉嫌刑事诈骗犯罪的豁免,工商联对外承担民事责任并不意味着其经济服务部经营人员叶清刑事责任的免除。
2、本案解决的是民事权利是否成立以及如何保护的问题。最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第3条规定:“单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员,以该单位的名义对外签订经济合同,将取得的财物部分或全部占为己有构成犯罪的,除依法追究行为人的刑事责任外,该单位对行为人因签订、履行该经济合同造成的后果,依法应当承担民事责任。”第4条规定:“个人借用单位的业务介绍信、合同专用章或者盖有公章的空白合同书,以出借单位名义签订经济合同,骗取财物归个人占有、使用、处分或者进行其他犯罪活动,给对方造成经济损失构成犯罪的,除依法追究借用人的刑事责任外,出借业务介绍信、合同专用章或者盖有公章的空白合同书的单位,依法应当承担赔偿责任。”第八条还规定:“被害人因其遭受经济损失也有权对单位另行提起民事诉讼。”本案中,叶清以工商联经济服务部的名义向刘某赊购货物,即买卖关系成立。因叶清涉嫌诈骗犯罪逃匿,若被缉捕归案后理应受到刑事制裁,这并不能免除工商联作为“工商联经济服务部”企业的开办单位和主管部门依法应当承担的民事责任。因此,工商联与叶清约定的“不负任何连带责任”与上述司法解释是相悖的。
原告:刘传宝,男,1952年10月生,汉族,江苏省东海县人,连云港市振淮物资供销公司经理,住新浦区民族街18组。
被告:福建省福安市公安局。地址:福安市上杭路21号。
法定代表人:李信托,局长。
1992年12月中旬,福建省福安市天福电机厂业务人员缪润铃经新浦耐腐泵厂徐某介绍与刘传宝所在的振淮物资供销公司(以下简称振淮公司)签订了一份电机购销合同。合同明确规定电机厂提供六种型号的电机共460台,交货时间1994年1月上旬,总价款293950元,交货地点连云港市,运费自负,振淮公司在货到验收后五天内付50%货款,余款在收货后30天内付清,合同对其它事宜也作了约定。1994年1月上旬电机厂送给振淮公司四种型号的电机共355台,总价款192259元。至4月28日振淮公司仅付货款47132元,1994年9月20日,电机厂向所在地福安市公安局控告振淮公司法定代表人刘传宝和业务人员高祥禄利用经济合同进行诈骗。1995年1月10日福安市公安局立案侦查。
1995年1月13日,振淮公司归还贷款16000元。下午,刘传宝被与电机厂缪润铃同来连的人带往福安市。1月23日,福安市公安局对刘传宝进行询问,了解了刘的姓名、年龄、住址、职务等自然情况。1月27日福安市公安局将刘传宝收容审查,并于同年4月21日给刘的家属发出《对被收容审查人家属通知书》。5月10日在福安市公安局的安排下,电机厂派员与刘传宝在被收容场所进行磋商,达成新的还款协议,并归还货款23000元。第二天福安市公安局对刘传宝解除收审。
此外天福电机厂于1995年7月初,以同一事实和理由向福安市人民法院提起民事诉讼。该院已立(1995)安经初字第75号购销合同返还货款纠纷案,并通知振淮公司应诉。
刘传宝被解除收容后,于1995年6月8日向连云港市新浦区人民法院提起行政诉讼。
原告刘传宝诉称,被告福安市公安局在执法中不顾上级机关的三令五申,插手经济纠纷,滥施行政强制措施,给我及公司在经济上、名誉上造成重大损失。请求人员法院依法撤销被告对我的收审决定,并责令被告赔偿损失。
被告福安市公安局辩称,原告所在公司以经济合同形式进行诈骗,嫌疑重大,于1月10日立案侦查。1月23日依法传唤该公司法定代表人刘传宝,据刘交待,该公司根本没有履行合同的能力,具有一定的刑事诈骗事实。我局于27日对原告进行收审,是根据法律规定,正常行使行政权利,在程序和实体处理上都是合法的。请求法院依法驳回原告的起诉。另外,对原告赔偿请求提出了管辖权异议。
「审判
连云港市新浦区人民法院经审理认为:公安部(85)公发第50号《关于严格控制使用收容审查手段的通知》中明确指出:收容审查是公安机关用来对付流窜犯罪分子和流窜作案嫌疑分子的重要手段。收容审查的对象,应严格控制在有流窜作案嫌疑的,或有犯罪行为又不讲真实姓名、住址、来历不明的人这个范围之内。而被告在1995年1月23日与原告在1月15日与电机厂缪润铃等人的谈话中均得知原告的姓名、住址及其是振淮公司法定代表人的情况下,于1月27日将原告收审,在收审对象上是不合法的。另外,公安部的通知中还规定,必须在收审后24小时内对被收容审查人员进行询问和通知被收审人的家属,延长收审期限,应报上级机关批准及收审期限最长不能超过3个月。而被告在1月27日对原告收审后至4月21日才向原告妻子曹桂春发出通知,被告至5月11日才对原告解除收审,历时104天,在程序上也是违法的。被告对原告附带提起的行政赔偿请求的管辖权提出异议,根据《中华人民共和国国家赔偿法》第九条第二款规定,本院不予支持。综上所述,依照《中华人民共和国行政诉讼法》第四十八条、第五十三条、第五十四条第二项第4目、《中华人民共和国国家赔偿法》第三条第一款第一项、第九第第一款、第二十六条、第二十八条第一款第七项,参照公安部《关于严格控制使用收容审查手段的通知》,该院于1995年9月7日作出判决如下:
一、撤销被告福安市公安局对原告刘传宝的收容审查决定。
二、被告赔偿因具体行政行为违法给原告造成的误工费1800元,往返差旅费7402.20元,精神损害费500元,共计人民币9702,20元,该款于本判决生效后十日内一次付给原告。
一审宣判后,当事人在法定期限内未提出上诉。
「评析
本案是国家赔偿法实施以来,连云港市适用国家赔偿法判决的一起国家行政赔偿案件。本案在处理中主要涉及以下几个问题:
1.被告将原告收容审查是否正确。(85)公发50号文中指出:收审对象应严格控制在有流窜作案嫌疑的,或有犯罪行为又不讲真实姓名、住址、来历不明的人这个范围之内。本案被告福安市公安局于1995年1月23日询问原告刘传宝就已知他的姓名、身份、住址等情况不属于(85)公发50号文中所规定的收审对象范围。被告因原告经济纠纷中与天福电机厂产生纠纷就将原告收审,并在收审场所主持原告与天福电机厂签订还款协议,明显属于扣押一方当事人作人质的行为。另外,福安市人民法院受理天福电机厂与振淮公司购销合同纠纷也从一侧面说明天福电机厂与振淮公司之间系经济纠纷,而非被告所称的诈骗。公安部1989年3月《关于公安机关不得非法越权干预经济纠纷案件处理的通知》明文规定公安机关不得强行收审、扣押一方当事人做人质,更已严肃提出这是一种严重的违法行为,因此被告福安市公安局将原告收审在收审对象上是错误的。
【关键词】合同管理;问题;措施;石油企业
随着社会的不断进步与发展,合同管理已经贯穿了任何一个企业管理的始终,并且俨然成为《合同法》的重要一部分,加强合同的管理才能更好的稳定社会秩序,更好的完善社会主义市场经济体制,从而使合同管理在石油企业的管理中发挥重要的作用。
一、我国石油企业合同管理中存在的现实问题
1.由于实行专业化管理反而使得当下我国很多石油企业在合同管理的程序层面上出现问题。比如合同管理没有遵照相应程序被执行的时候,会使得石油企业的管理在某些方面受到社会中其他一些方面的影响,为了更好的推动石油企业发展,必须改善石油企业合同管理的秩序环境。2.因为很多不具有法人资格的一些团体或者机关人员私底下给别人去担保,这也造成了非常严峻的经济损失。针对这种情况,必须采取相应措施制裁这种情况的发生,防止不具备法人资格的随便为别人去担保,尤其是贷款的担保,往往造成后期无法偿还贷款,造成严重的经济损失,甚至是成为刑事犯罪。3.某些石油企业在实行专业化管理后,人员减少,任务繁重,导致了后期一些紧急项目实行先开工再立项,项目进行一半时才开始补签合同,这已经违背了合同管理的正确流程,直接影响了企业整体的成本控制和企业合同管理,给企业的发展造成严重影响。
二、石油企业管理中合同管理的作用非常巨大
随着经济的不断发展,合同管理在一定程度上对企业经济能够更好的管理起到了剂的作用。1.加强企业合同管理,提高合同的履行率。通过这种方式可以提升企业的形象,提高企业信誉。任何一个企业签订合同都是合作的第一步,关键是后期如何履行合同内容,做到言行一致,不违背合同要求同时努力完成客户每一个要求,这是一个企业生存根基。2.加强企业合同管理,在某些层面上还可以为企业带来更大的经济效益,提高企业的专业化。我国很多石油企业实行的是经济合同管理形式,使企业经济效益得到提高,同时也提高了工作效率。3.加强企业合同管理,可以让企业有法可依,有章可循,及时的解决合同中的一些问题,避免了不必要的经济损失,这样也间接为企业带来经济利益。4.加强企业合同管理,避免经济纠纷,我国经济合同纠纷比较多,很大的一部分原因是没有很好的对企业合同进行有效合理管理,比如由于一些不完善的合同条款或者因为内容表达不清楚引起的纠纷,都造成了很大的经济损失。所以必须更好的掌握一些合同管理的相关知识,提高法制观念,自觉地履行合同内容,这样才能有效的避免或者减少经济纠纷,维护企业合法权益,为企业带来更大的经济效益[1]。
三、石油企业加强合同管理的措施与手段
为了充分发挥合同管理在石油企业管理工作中的作用,必须建立完善一套合理的、科学的、强有力的合同管理体系。1.领导起到带头作用,领导的重视程度是整个管理工作中的关键。企业的领导干部应该努力学会依法管理企业,带头学法,守法,依法办事。对于合同的签订领导应该给予高度的重视,对于一些特殊重要合同,必须要亲自参与审批才可签订。2.定期的组织人员培训相关法律法规知识,特别是经营管理人员,让其熟悉合同的法律法规,成立企业法律机构或者聘请外界律师担任企业法律顾问。3.建立完善的合同管理体制,培养高素质的合同管理专业人员。石油企业都应该以总经济师为核心建立相应的经济合同管理机构,同时配备专业的合同管理人员。配备的人员必须经过专业培训,并且经过考核过关持证上岗,依次来保障合同管理人员的综合素质。4.推行完善合同规范模板,严格把控签约环节。石油企业在自觉履行合同的同时,应该建立完善的保障体系。完善合同规范模板,加强自身合同管理,保障签约合同质量,保障签约合同条款内容合法。5.加强完善相关企业制度,石油企业必须建立自己的一套切合实际的合同管理制度,规范石油企业的合同管理制度;对于合同的签订必须依据建立的管理制度,做到有章可循,不能盲目无依据的随意签订合同,这样也促进了企业的相关程序顺利进行,间接的保障了石油企业的正常运行,为石油企业的发展提供了制度保障。6.为了防止一些企业利用合同漏洞进行诈骗,当今社会存在一企业或者团体专门利用签订合同的漏洞来诈骗,获得非法经济利益,所以石油企业必须采取强有力的措施。首先石油企业必须认真审查对方的履约能力、主体资格、生产能力、业务范围、技术能力及资金财产状况,辨别对方提供有关材料的真实性;其次,对于特殊特别是金额较大的合同经济来往,如果没有充分的了解对方情况,不可以轻易进行交易,应该通过其他渠道去了解对方,比如可以通过派人查询或者电函查询对方上级主管部门,确保充分了解对方的诚信及经营情况;最后,对于合同中的内容及条款必须表达清楚,不可以含糊其辞,避免后期造成不不用的麻烦,引起经济纠纷,给企业带来经济损失[2]。结语综上所述,合同管理在石油企业管理中的地位非常重要,针对当前石油企业合同管理存在的现实问题,一定要充分认识并了解其重要性,意识到石油企业加强合同管理的重要作用。
参考文献:
关键词:经济纠纷 风险损失 承担
一、 由于政治原因使原来的经济活动不能正常进行产生的风险和由于政策变动带来的风险的处理
国际间两国政治关系恶化,往往引起在经济上采取一些敌对措施,如制裁、封锁等,使原来两国企业间订立的进出口合同以及与这些进出口有关的采购出口产品与销售进口产品的合同无法履行。这种情况对当事人来说无法预见,不能避免和不能克服的客观情况变化,原合同可根据具体情况作不可抗力提出解释或变更合同,可以不再继续履行,不追究原合同的违约责任,但要采取积极措施减少由此产生的经济损失,如向别的国家推销已经采购的商品或转内销等。在采取积极措施后仍然产生的经济损失,应该由合同双方共同分担。
由于政策变动引起交易关系发生较大变化时,也可按不可抗力对原合同进行修订。产品价格由国家控制改为市场调节,就属于政策变动,原来按国家控制价订立的合同,应按新价进行修订而不再按合同履行。
二、 由于市场急剧变化给合同履行带来较大风险损失的处理与损失责任的承担
经济合同的履行,是指双方当事人按照合同的规定,完成自己所承担义务的行为。其中实际履行是一种重要履行方式,在实际履行中当事人必须按照经济合同所规定的标的履行,不能用支付违约金来取代履行合同的义务。合同当事人一方违反经济合同时,应向对方支付违约金,如果损失超过违约金,还应当进行赔偿,以补偿违约金不足的部分。如果对方要求继续履行合同,还应继续履行。只要在特定情况下,才允许不实际履行。但违约方应当赔偿经济损失。可是在市场经济中,市场供需情况变动往往会引发商品价格的急剧变动,给已订立合同的履行带来较大的风险损失,履行期长的合同更容易遇到价格波动带来的风险。发生风险损失后,有的当事人往往因对方当事人履约中存在的问题认为对方违约,要对方承担风险。
一般的价格波动是经济活动参与者应该预见到的,一般的风险应由当事人按合同履行按合同约定承担责任。但一些大的波动往往又是当事人难以预见、避免,无力克服的,有时又会给当事人带来巨大的风险损失。应该允许采取一些补救办法。特别像某些产品,原来供不应求,预计需求量很大,价高利大,引起不少单位投资建厂、订购原料、扩大生产,不少商贸企业大量订货。但由于对需求预计过高,或出现了特殊情况,就可能出现供过于求,价格猛跌,使不少合同履行带来巨大的风险损失。对这种纯属市场变化带来的风险,是否可规定一个界限,当价格变动超过一定范围,或交易额亏损超过一定数额,允许对原合同进行修订。允许一方要求对方对尚未采购的商品不再采购和不再供货。长期合同更应允许对后期的合约条款修订或撤销尽量减少风险损失。如果价格的波动确实给一方在经营中带来巨大的风险损失,是否还可允许对原合同价格作适当调整,由供方让点利。如果一方因陷入困境,但还有复苏的可能,则在还债期限上给以宽限,使其不致因偿还到期债务陷入。一些履行期较长的建筑承包工程,如果建筑材料价格上涨超过一定程度,也应允许对承包价格作适当调整。
对一方在履行中有违约和瑕疵的情况,也要作实事求是的分析。一方严重违约,另一方当然有格撤销合同,由违约方承担风险损失。但如果一方正在履约,只是交货晚了几天,或质量基本合格,只是有些小毛病,仍可正常销售,就不宜撤销合同,而应在履行合同的基础上合理承担风险损失,要求在履约中有过错的一方承担相应的风险损失。
在已经发生风险后,双方都应采取积极措施处理标的物,尽快减少损失。不要因不履行合同而扩大损失,如果因为不履约不能及时处理标的物而扩大的损失,而有过错的一方应承担损失扩大的责任。
三、 几个有关联的合同发生风险损失时的综合处理
所谓有关的合同,是指与一项交易有关的几个联系合同,或为完
成某项交易而订立的几个不同要素的合同。也指有关当事人之间有性质相同或相近的几个合同。发生风险以后,这几个关联合同的债务人没有能力全部偿付各个有关联合同各债权人的债务,但还控制着这些关联合同履行中的部分财产,在这类情况下,综合处理几个合同的债权债务关系,比单个处理各个合同关系,可以更公平合理地调整几个当事人之间的权利义务。
一种情况是某一宗交易中的一个当事人经营失误,无力全部偿还,欠下几个有关联合同当事人中的几个债权人的债务。
还有一种是按当事人之间的合同关系,一般情况风险应由某一方承担,但因有关联合同当事人之间的特殊约定,其他当事人对承担风险也有一定的责任,则风险损失也可特殊处理,由有关当事人共同承担。譬如银行之间的拆借合同,拆出行一般是不承担拆借资金贷出后的风险的。只要拆入银行继续经营,没有倒闭,就必须按拆借条件按期向拆出行归还资金。拆入行将拆入资金用于何处,则完全是拆入行自己的责任,拆出行不得干预,也不能在拆借利息之处谋取额外的利益。如果拆出行通过某种关系取得某种特殊的额外利益,那就把原来单纯的拆借关系为一种新的关系,则风险损失的承担可能又需要重新研究。
四、 经济活动中有欺诈或一方当事人被诈骗时风险损失的承担
经济活动中有欺诈或欺骗行为,往往给对方造成损失。参与经济
活动的当事人,都应该提高警惕,避免被对方欺诈或诈骗,减少因此带来的损失。但一旦遇上,一般说被骗的就只能承担损失风险,不能无根据的设法把风险转嫁给其他人,更不能损害善意第三人的正当权益。欺诈一方自己遭遇到风险损失,更应由自己承担。
1. 债权人自己进行欺诈活动的,无权向受骗的另一方要求赔偿风险损失。
2. 债务人以欺诈手段骗取了某些人的资产用于归还所欠债务时,要根据具体情况注意保护新老债权人的正当利益。并尽量减少总的风险损失。
正常经营的当事人,有时也会因资金周转的关系将某一笔收入用
于履行新的合同的资金去归还到期欠款的,只要用于履行新合同的资金确能如期支付,就能维持继续经营。但有的已经经营亏空的当事人,事实上已经资不抵债,在债权人索债时,往往采取欺骗手段,骗取新的客户的资金向老债权人偿债,新的债权人在协议无法履行时也提出索债,造成复杂的债务纠纷。这些问题就要根据具体情况慎重处理。
如果一个债务人还在正当经营,经营的基础上还能维持一定的盈利,过去是由于某些具体原因遭到意外风险有一定亏损未能偿还到期债务,现在要立即偿还已到期债务也将速使业务无法维持下去,但如果适当延长还款期限,允许债务人继续经营,有计划的逐步用收益偿还各个债权人的债务。如果欠下的债务是短期间无法弥补的,当事人采取的是拆东墙补西墙的办法,由应及早申请债务人破产将其全部财产公平偿付给有关的债权人。而不要让债务人继续向新的债权人借贷,继续扩大债务损失。
3. 因被欺诈和被诈骗产生的风险损失,不应转嫁给没有过错的第三人。
己于人因被对方当事人欺诈或诈骗,债权不能回收,债权人追究对方尽量多收回债权,减少损失。可以积极向债务人追索,在了解到债务人某些资金与财产的去向时也可向从债务人处拿到过资金与财产的当事人追索。这要严格根据实际情况处理。有的拿到资金的单位并不了解欺骗情况,拿到的资金是通过财产正常交换取得,是付出了正当对价的,是善意的第三人,就不能用损害他们利益的办法来保护被欺诈遭受损害的一方。被骗人应自己承担被骗的损失。如果从债务人处取得资金与财产的知情人,是参与欺诈或代诈骗方保管财产没有付出过价的,可以用他们从债务人处得到的资金偿还债权人,但必须有充分的证据。
五、 当事人在合同中关于风险损失承担约定的合理性有效性
当事人在合同中订有关于风险损失承担的约定,只要确是在平等
协商的基础上达成的一致认识,一般应承认有效。可以以此来确定风险责任的承担。但要严格约束其适用范围。
有的当事人在交易伙伴要其帮助推销产品时,同意帮其物色介绍购货人,但要求销售方在销售时自己注意货款回收,力争一手交钱,一手交货。一般说销售中的风险,介绍方不承担。
的有购销合同的购货人,对售货人资信不够信任,要求售货人的开户银行,对购货人预付的货款,监督其专款专用,这家银行同意监督专款和,并盖了章,就要承担相应的责任,如果售货方动用这笔款项不属专用,也要承担相应的责任,如果属于专款专用,付款后即使发生风险,银行也没有责任。
又如有的三角合同,甲向乙购货并已付款,乙向丙购货但未付款,乙通知甲去丙处提货,提货时丙告甲:乙尚未付款,并要甲在承诺“如乙不付款由甲向丙付款”后才允许甲提货。甲作了上述承诺才提了货。在这交易过程中,毫无疑问,款是该乙支付的,但乙没有资金付款风险却由该丙承担而转由甲承担,如乙不能及时向丙付款,就得由甲向乙付款,再由甲向乙追索。
有的当事人知道洽谈对方有到期贷款还未归还银行,但还有能力履行拟议中的合同,即向该开户银行提出,如果与该贷款单位订立合同并支付购货款,银行将支持该贷款人履约而不扣该笔款用于还贷,如果银行作出承诺,就不应扣这笔货款,不应将贷款人不能还贷的风险转嫁给购货人。
有的合同在履行过程中,当事人对风险责任承担的约定有过变更,并于风险承担就要全面综合分析。
有的合同关于风险责任承担的约定显失公平的,应确认其无效。联营的风险一般是应共同承担的,出现一方固定得益,不承担风险的约定,一般应确认其无效。但也有时一方为支持另一方,原意提供一定比例的资金参与共同经营,要求的收益又大大低于这类企业一般的收益水平,这约定又可承认其有效。如联营约定中一方的固定收益不低,又不承担风险,则这种约定应为无效。
市场经济中繁杂众多的经济活动,要有秩序地进行。这秩序是靠经济合同维持的,按合同约定该谁承担风险就由谁承担风险,要维护经济合同的严肃性,这是促使市场经济健康发展不可少的一面。另一方面,市场经济发展中常有超出一般预见的剧变或特殊情况,还有时会遇到一些有特殊纠缠难以单个处理的复杂经济关系,对这些特殊情况下产生的风险要探索特殊的风险承担办法。再者,市场经济高度发展以后,政府的经济管理部门为了维护与支持经济的发展,减少盲目性带来的损失,也要采取一些宏观调控性的政策措施,这对总的经济发展是有利的,却可能给此前订立的某些经济合同的履行带来风险。因此,除了按经济合同的约定来确定风险损失的承担外,还应对一些特殊情况下风险损失的承担有更合理的处理办法,更公正地保护各方当事人的经济利益并促使经济活动更健康的发展。
1. 当事人在订立合同时或履行合同中,对可能发生或可预料
某种风险损失由谁承担作出约定,约定必须是双方自愿的,公平命题的。如果约定显失公平,可根据当事人的要求宣布其无效。
2. 一般的风险损失,应在合同按约定履行后,由责任方承担。
一方严重违约,另一方可撤销合同并要求违约方赔偿风险损失。双方都在履约而一方有轻微违约时,合同仍应履行,违约方应对由于违约而引起的或扩大的风险损失,向另一方负赔偿的责任。
3. 由于国家间政治恶化而采取某些经济措施影响原先企业间
订立的经济合同的正常履行、由于国家政策的变化引起的市场变化,可以作为不可抗力,可以据此对原订合同撤消或修订。因履行原订合同已经造成的损失,可按实际情况由双方分别共同承担。
4.市场情况发生了非当事人所能预见的重大变化,应允许当事
人对原订的合同进行修订,部分不履行或不再履行。由于市场变化引起的合同履行中发生的经济损失,除按合同约定由履约方承担外 ,呆根据市场变化能否预计和避免,履约中有无过错等具体情况,适当减轻履约方的责任或由双方共同承担。对市场重大变化的界定,可以有一定的数量界限。
5.由于一当事人的过错使一项经济交易有关的几个有关联合同不能履行,不过错的当事人欠下几个债权人的债务已无力全额偿还。如果这几个债权人都没有过错,或都有同样的过错,可以将债务人在整个履约过程中尚留下的财产,比例偿付各有关债权人,并要求其在今后经营盈利中继续偿还债权人,使各个债权人公正承担风险损失。
6.该由某一方承担的风险损失,不能无根据转嫁给其他当事人,更不能转嫁给付出过代价的善意第三人。
参考文献
1、 漆浩等 《消费者权益保护手册》 蓝天出版社
2、 毛端稚等 《新类型经济纠纷案件审理》 人民法院出版社
3、 蒋金华 《经济法学》 成都科技大学出版社
4、 陈年冰等 《合同法与合同争议的解决》 中国法制出版社
5、 莫莉君 《债务与合同纠纷证据指南》 中国法制出版社
【摘要】民间金融主要指在我国银行保险系统、证券市场、农村信用社以外的经济主体所从事的资金融通活动。其主要形式包括自由借贷、银背、私人钱庄、合会、典当业信用、民间贴现等民间借贷组织。民间金融在我国存在和发展具有普遍性,特别是近些年来呈现日趋活跃的态势。国际农业发展基金的一份研究报告曾明确指出,中国民间金融市场的贷款是来自正式信贷机构的4倍。
【关键词】我国民间金融发展策略选择
一、我国民间金融发展中存在的问题
1.民间金融未得到法律的保护
当前我国银行业发展的一个重要问题是缺乏一个合理的体系,中国金融业形成了高度的垄断局面和对民间金融的压制,国有金融机构处于绝对主导地位,虽然对金融业进行了股权结构多元化、投资主体多样化的改革,一些中小金融机构如城市商业银行、农村信用社等实际上还是准国有金融机构,更多还是官商,而不是金融商人。可以说,在我国,能够得到法律认可、纳入了政府监管体系的金融机构,包括农村信用社和城市信用社都成了官办金融的性质,而民营金融机构不能得到法律的认可。农村合作基金会虽然得到了地方致府的认可,甚至被乡政府直接控制,但同样因为没有获得监管部门的金融业务许可证而处于不合法地位,最后被作为非法金融组织取缔。目前虽已引起重视,但由于缺乏法律保障,民间借贷市场还处于半地下状态。由于对农村有益、对农民有利,我国民间金融始终客观存在并顽强发展。又由于完全处于非法的状态,为高利贷的滋生创造了广阔的空间和肥沃的土壤,其结果是不利于农村经济的健康发展。
2.民间金融潜伏着金融风险,容易滋生个人非法金融问题
民间金融组织尽管逐步形成了与运行特点相适应的内部管理体系,但由于资金来源和运用的巨大局限性,使资金链断裂的可能性非常高。脱离法规和政府部门的保护,其合法的风险控制手段也比较有限。一旦风险失控,少数实际控制人会为其小团体或个人的利益铤而走险,进一步扩大风险或直接从事犯罪活动,从而严重伤害其他参与人的利益。民间金融机构的“地下性”,决定了其处于白色和黑色之间的灰色地带。其所处的特殊地带,决定了民间金融机构很容易与“黑色”产生某种联系。有一些人利用民间金融机构的不透明性从事诈骗活动;还有一些民间金融机构与地下经济关系密切,甚至被犯罪分子用于洗钱,刺激了地下经济和犯罪活动;更有一些民间金融机构与黑社会勾结,干扰了正常的社会秩序。
3.民间金融容易产生经济纠纷
民间金融虽然一直比较活跃,但不具备合法地位,无法实现规范发展,是一种建立在“哥俩好”的非制度信任上的,且相当部分的民间借贷仍然采取了口头约定等简单形式,利率普遍较高,其粗陋的形式与较高的利率,既制约了资金需求,也成为众多法律纠纷的根源。由于民间金融特别是民间借贷,大多是一种关系型的借贷方式,还款的激励约束机制没有得到硬化,当债务人预计到其违约收益远远高于其社会信用丧失的成本时,道德风险就会产生。许多无序的民间融资导致大量纠纷(如合同纠纷、利率纠纷、担保纠纷和借据纠纷等)。民间借贷大多以借款人的信誉为基础,借贷关系的缔结少有抵押担保,债权入对借款人的偿债行为缺乏足够的把握和制约能力。
4.民间金融对政府的宏观调控活动产生影响
民间金融一定程度上会干扰政府的货币政策,扰乱正常金融秩序,政府的宏观调控目标由于民间金融的影响可能难以实现。例如人民银行正减少货币供给量,提高了再贴现率。正规金融机构的利率也相应提高,而民间金融并未提高利率,于是正规金融提供的资金减少了,而民间金融提供的资金却增加了。一些民间金融机构从一开始就有先天的痼疾,脱离了中央银行的监管,业务经营存在不规范,如高息揽存,盲目贷款。正规金融机构的资金价格由国家确定,而民间借贷的利率是双方自发商定,两种定价方法存在天然矛盾。且民间借贷大都是在资金需求迫切,银行无法解决的情况下发生,基本上是一个卖方市场,利率水平通常畸高,民间借贷形成的货币流量也难以预测和控制。
二、规范民间金融发展
1.尽快建立健全与民间金融相关的法律法规
应按照当前社会经济发展状况适当修改1998年6月30国务院颁布施行的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》,建议国家各级立法和规章制度的制定部门,要按照职责权限,在深入调查研究的基础上,完善有关法律和规章制度,进一步细化和明确界定合法与违法的界限,赋予民间融资合法的法律地位,并通过法律保护合约双方的合法权益,以保证民间金融有合理的生存和发展空间。
2.规范民间金融,将民间金融纳入金融监管范围
加强民间金融监管,是在金融市场运作中保证民间金融机构安全和提高资产质量的内在要求。要使民间金融活而不乱,实现发展、效率、稳定三者的最优结合,监管方式的科学化和调控方式的灵活有效是最为关键的一环。政府在对民间金融监管中应该摆正自身的位置,以引导、监控为己任,而不是对其进行过多的干预。曾经在广大农村兴盛的农村合作基金会衰败的一个主要原因就是政府进行了过多的行政干预。前车之鉴应引以为戒。作为政府,要从完善法律、制度、政策人手,在严格市场准入条件、提高准备金率和资金充足率及实行风险责任自负的情况下,引导和鼓励民营的小额信贷银行、合作银行、私人银行等多种形式的民间金融健康发展,达到合法、公开、规范,并纳入到金融体系中加以监管,以增加金融服务供给。